TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM.PRIMERA
Auto Supremo Nº 545
Sucre, 04 de agosto de 2015
Expediente: 66/2015-S
Demandante: Rosario Elena Sainz Herbas
Demandado: Caja Nacional de Salud
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 154 a 156, interpuesto por Rosario Elena Sainz Herbas, contra el Auto de Vista N° 275/2009 de 24 de septiembre de fs. 149 a 150 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso de reincorporación que sigue, la recurrente contra la Caja Nacional de Salud (CNS); el Auto de fs. 159 vta., que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1 ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1.1 Sentencia
Promovida la acción y tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido Tercero de Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió Sentencia de 30 de enero de 2008 (fs. 125 a 128), por la que declaró probada en parte la demanda en lo que respecta a la reincorporación de la actora a su fuente de trabajo, disponiendo que el personero legal de la CNS, Moisés Martínez Zenteno, restituya a su fuente de trabajo en la C.N.S. de Cochabamba, a Rosario Elena Herbas en el cargo de jefe de planillas; declarando improbada la demanda en lo que respecta al pago de salarios devengados.
I.1.2 Auto de Vista
Interpuestos los recursos de apelación tanto por Moisés Martínez Zenteno por la C.N.S., como por Rosario Elena Sainz Herbas (fs. 131 a 132 vta., y 140 y vta. respectivamente), mediante Auto de Vista Nº 275/2009 de 24 de enero (fs. 149 a 150 vta.), la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, revocó la Sentencia apelada, para que deliberando en el fondo, declarase improbada en todas sus partes la demanda de reincorporación, sin costas. El citado Fallo como argumentos de su decisión sostuvo:
“el memorándum de destitución de fs. 1 se sustentó en dicho proceso penal, fue correcto porque la actitud irregular que fue admitida por la actora se enmarca dentro de las causales E) y G) del art. 9 del DR/LGT, al denotarse que incumplió el RITPCNS en su art. 10-F)-I) e incurrió en abuso de confianza al haber tratado de inducir en error a los personeros de la CNS con la presentación de sus títulos académicos fraguados obtenidos ilícitamente, debiendo tenerse presente que en materia laboral el aviso de confianza existe aunque esta inconducta no cause perjuicio económico a la institución o empresa, siendo como tal motivo de despido por justa causa…constituye un acto de ‘deslealtad’ de quien se encuentra unido a otra persona a través de un convenio” (…)
“…no era necesario iniciar con carácter previo a la destitución, el proceso administrativo interno establecido en los arts. 77-C) y 81 del RITPCNS, al estar comprobada y reconocida por la actora la gravedad de la falta cometida respecto a la obtención irregular de sus títulos académicos…hecho que advirtió habérsela destituido con justa causa” (sic)
I.1.3 Auto Supremo 239/2014 de 15 de julio
Contra aquel Fallo, la actora interpuso recurso de casación en el fondo tal cual es visto de fs. 154 a 156, motivando que la Sala Social y Administrativa Liquidadora Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitiese el Auto Supremo N° 239/2014 de 15 de julio a fs. 166-168 vta., declarando infundado el recurso opuesto.
I.1.4 Auto 41/2015 de 11 de febrero
Posteriormente, accionando la jurisdicción constitucional, la parte demandante presentó acción de amparo constitucional, que puesta en conocimiento de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca pronunció el Auto que hace título a este apartado, que dispuso dejar sin efecto el Auto Supremo 239/2014 de 15 de julio, disponiendo que “las autoridades en ejercicio de funciones en instancia casacional en procesos laborales…emitan uno nuevo conforme a Derecho, restituyendo, materializando y preservando los derechos fundamentales conculcados a la accionante y subsanando las omisiones establecidas” (sic); bajo los siguientes argumentos:
•“el Auto Supremo…cuestionado no responde en absoluto a la obligación de fundamentación y motivación debida en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional para considerarla legalmente válida, pues resulta absolutamente insuficiente e incongruente…ni siquiera transcribe in extenso y menos realiza un análisis e interpretación debidamente fundamentada y vinculada al acaso concreto, de las normas en las que se sustenta la reclamación (arts. 77 inc. c) y 81 del RITPCNS), ni de las normas laborales que invoca (arts. 16 de la LGT y 9 de su DR), exponiendo una conclusión directa, afirmando que ‘verificándose de esta manera…que el Tribunal de Alzada hizo una aplicación correcta de la normativa vigente y no incurrió en confusión de los arts. 23 y 288 del Código de procedimiento Penal’…De ello…[se] concluye…que el Auto Supremo observado en la presente Acción de Amparo, ha incurrido en evidente omisión ilegal e indebida, de fundamentación y motivación, que vulnera el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, congruencia y con ello su derecho a la defensa, pues la recurrente de casación merece un Resolución que responda y resuelva su motivo de recurso –en positivo o negativo-, con fundamentación de hecho y derecho suficientes, pertinentes y congruentes con las reclamaciones por ella formuladas” (sic)
•“Al habérsele impuesto una sanción directa a través del memorándum de destitución sin derecho a beneficios sociales- sin previo proceso administrativo interno previsto expresamente tanto en la LGT y su DR, así como en el RITPCNS, efectivamente se ha vulnerado el debido proceso proclamado por el art. 115 de la CPE, y limitado el derecho a la defensa, también como derecho fundamental independientemente, y el de presunción de inocencia respecto a faltas administrativas. Las Magistradas suscribientes del AS observado, han omitido considerar el mandato constitucional que impone que ‘nadie puede ser sancionado, sin antes haber sido oído y juzgado en proceso legal’, mandato constitucional que alcanza también al ámbito administrativo sancionatorio, que en el caso de la demandante en el proceso laboral de origen, tiene acreditado que su entidad empleadora la ha destituido sin beneficios sociales a través de un memorándum que no tiene sustento en un proceso interno previo, circunstancia que reclamada expresamente en el recurso de casación, y sobre el que el Tribunal que lo resolvió no se ha pronunciado conforme a Derecho” (sic)
I.2 Motivos del recurso de casación
Por memorial de fs. 154 a 156, Rosario Elena Sainz Herbas opone recurso de casación en el fondo, en el que previa concisa reseña de antecedentes procesales, enfatizando los agravios producidos por el Fallo de apelación, y pidiendo se declare probada la demanda principal disponiendo su reincorporación al cargo de “Encargada de Presupuestos ITEM actual No 3633, también el pago de los salarios” (sic), planteando al efecto:
a) El proceso penal instaurado en su contra por los delitos de falsedad y uso de instrumento falsificado, fueron perpetrados por un tramitador y no por su persona, por lo que no ocasionó ningún daño económico o civil, razón por la cual se extinguió la acción penal y se archivó obrados, no existiendo Sentencia Judicial ejecutoriada que declare su culpabilidad; por ello -señala- que el Tribunal de apelación al emitir su Auto de Vista, confundió los arts. 23 y 266 del Código de Procedimiento Penal (CPP), referentes a la suspensión condicional del proceso y a la suspensión condicional de la pena.
Reseñando una porción del segundo considerando del Auto de Vista que impugna, añade que el Tribunal de apelación no pudo considerar la existencia de un delito como lo es el abuso de confianza (art. 346 del Código Penal), sin que la existencia de Sentencia ejecutoriada, pues aquel Tribunal (por la materia) no tiene facultada ni competencia para sentenciarla, máxime -dice- si sólo existió una suspensión condicional del proceso. Lo expuesto, en perspectiva del recurso constituiría violación al art. 152 de la Ley de Organización Judicial (LOJabr), ya que el Tribunal de apelación se atribuyó competencia de Jueces penales, competencia que se encuentra en el art. 136 de la misma ley, olvidando el principio penal de presunción de inocencia que se encuentra en el art. 6 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y al no haber un proceso ejecutoriado en su contra, no correspondía su despido.
b) Acusó también que, el Auto de Vista impugnado precisó que no era necesario iniciar un proceso administrativo interno establecido en los arts. 77 inc. c) y 81 del Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la Caja Nacional de Salud (RITPCNS), puesto que estaba comprobada y reconocida por la actora la irregular obtención del título académico; con lo que se realizó una errónea aplicación del art. 77.c de dicho reglamento estipula que “la sanción será aplicada por el Director Ejecutivo previo proceso administrativo y Resolución correspondiente” (sic) precisando además que el art. 81 de aquel Reglamento exige la sustanciación de un sumario interno a fines de aplicar una determinada sanción, lo que equivaldría a una “errónea aplicación de la Ley” (sic).
c) También señaló que el Auto de Vista en su punto 1 del segundo considerando, mencionó que el memorándum de destitución es correcto, tomando en cuenta el art. 9 incs. e) y g) del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), aplicando esta norma legal de manera incorrecta puesto que jamás incurrió, ni se involucró en esas causales.
d) Finalmente denunció que sin fundamento ni base legal, el Tribunal de apelación determinó la improcedencia de los salarios devengados, sin considerar las Sentencias Constitucionales (SC) presentadas a fs. 135-138
I.2.1 Petitorio
Pide al Tribunal Superior que case en el fondo el Auto de Vista N° 275/2009 cursante a fs. 149 y 150, por aplicar las leyes de forma errónea, habiendo violado la Ley de Organización Judicial en cuanto a la competencia y habiéndose excedido en la determinación y tipificación de delitos, debiendo restituirla al cargo con el pago de sus sueldos devengados, aguinaldos y otros beneficios.
CONSIDERANDO II
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo
En casación la recurrente plantea como problemáticas: i) Una inadecuada comprensión de los arts. 23 y 266 del CPP, en el Auto de Vista impugnado en relación a que al no existir una sentencia ejecutoriada mal podía disponerse su despido, vulnerándose también el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 6 del mismo compilados adjetivo penal; ii) La actuación del Tribunal de alzada para determinar la existencia de abuso de confianza sin la existencia de sentencia ejecutoriada, que dice la recurrente fue realizada sin competencia al no poseer atribuciones para determinar la existencia de delitos, con lo que se inobservo los arts. 136 y 152 de la LOJabr; iii) La conclusión del Auto de Vista en sentido de la no necesidad de proceso administrativo interno establecido en los arts. 77 inc. c) y 81 del RITPCNS; iv) La calificación de correcto dada por el Tribunal de alzada en torno al memorándum de destitución, para lo cual se hubiera tomado en cuenta el art. 9 incs. e) y g) del DR-LGT, cuando aquellos supuestos no fueron involucrados; y, v) La errónea determinación de improcedencia de pago de salarios devengados sin considerarse las SSCC 0035/2007 de 25 de julio y 0649/2007 de 30 de julio.
II.1.1 CONSIDERACIONES PREVIAS
II.1.1.1 Estabilidad laboral
La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia recoge en su preámbulo la búsqueda del vivir bien, con respeto e igualdad entre todos, garantiza el acceso al trabajo y el respeto a la pluralidad económica, social, jurídica y política y cultural de sus habitantes; más adelante en su art. 5 marca como uno de sus fines el acceso de las personas al trabajo, estableciendo en su art. 46 que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna, así como a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias.
Es claro entonces, el rumbo establecido por el Constituyente para el Estado y sus instituciones en lo que al trabajo señala, pues impone al Estado mismo el garantizar su acceso a todas las personas. En tal sentido, y siempre dentro del Texto Constitucional, el art. 49.III, tanto protege la estabilidad laboral, como a su vez prohíbe el despido justificado y el acoso laboral, determinando que la Ley dispondrá las sanciones. De este mandato, resaltan dos elementos, consustanciales uno del otro, a saber, la estabilidad laboral y la prohibición de despido injustificado.
En cuanto al primer elemento, que es la estabilidad laboral, la propia Constitución previene que bajo ese principio y el de continuidad de la relación laboral –de entre otros- deberán interpretarse las normas que regulen las relaciones emergentes del contrato de trabajo (así el art. 48.II de la CPE); en tal sentido la normativa nacional define a ese principio como aquel “donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador”, tal como lo señala el art. 4 inc. b del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, norma que si bien posee una data anterior a la promulgación de la actual Constitución, lleva expresamente los postulados ésta.
Así la estabilidad laboral se configura como un elemento que demuestra que dentro de los fenómenos laborales no rige únicamente el principio de la autonomía de la voluntad, pues están involucrados otros valores constitucionales que le son tanto propios como adyacentes. En tal marco, el hecho de que si bien por un lado prime sobre la relación laboral el halo de protección del principio de estabilidad y continuidad laboral (que doctrinariamente se halla atado consustancialmente a, precisamente, la prohibición de despido injustificado), obedece a precautelar el componente humano de la relación laboral en el sentido que éste es tenido como principal fuerza productiva de la sociedad. Este tutelaje abarca también aspectos que si bien son transversales al contrato de trabajo, paralelamente ejercen unión material a otros derechos fundamentales intrínsecos a la persona, alimentación, subsistencia digna, etc.; sin embargo, el pretender un posicionamiento unidireccional donde, en los hechos el despido sea inexistente, conduciría a un delicado terreno, que involucraría el desconocimiento de la protección también debida por el Estado a la unidad laboral -entendida como unidad económica y productiva.
Sobre lo que es estabilidad laboral, la doctrina en la materia, distingue dos grandes bloques, pues estima la existencia de la estabilidad laboral absoluta, que es sinónimo de inamovilidad laboral, y la estabilidad laboral relativa, en la que se rompiendo un criterio de flexibilización impone que para su vigencia no medien actos injustificados de parte del empleador. En opinión de Ricardo Henríquez La Roche:
“La doctrina distingue entre estabilidad relativa o impropia y estabilidad absoluta o inamovilidad laboral (…). La ley sustantiva diferencia, con precisión semántica, entre la estabilidad y la inamovilidad. Ésta es un derecho a permanecer en el trabajo, en la localidad y en las condiciones que se viene prestando. La estabilidad, en cambio, no es propiamente un derecho que se tiene frente al patrono. Es más bien una derivación del derecho y el deber al trabajo...En esta expresión se patentizan dos aspectos esenciales: primero, la estabilidad en el trabajo es relativa, acarrea sólo una sanción pecuniaria; segundo, la garantía constitucional del derecho al trabajo oponible al patrono actual está condicionada por esa relatividad”.
De acuerdo a la postura doctrinaria y en base a la distinción que hace la legislación nacional, se considera la estabilidad en materia laboral de dos maneras una llamada estabilidad absoluta o inamovilidad en la que la Ley prohíbe el despido; y otra, que es la estabilidad relativa, en la cual la ley no prohíbe el despido, sino lo limita. El DS 28699 de 1 de mayo de 2006, que deroga expresamente al art. 55 del DS 21060 de 29 de agosto de 1985, que preveía la libre contratación y rescisión en las relaciones laborales, en su parte considerativa propone como su fin el regular las condiciones socio-laborales que garanticen la continuidad del contrato de trabajo, contribuyendo a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado; en igual sentido, determina que la regla son los contratos laborales indefinidos, y en el caso de la existencia de un despido éste debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes; en tal margen, la parte instrumental de aquel principio, en la práctica está constituido por el art. 10, donde se predispone la reincorporación en las circunstancias en las que el despido se suponga injustificado no estando presentes las eventualidades de los arts. 16 de la LGT y 8 del DR-LGT.
II.1.1.2 Despido injustificado
Pues bien, en sentido genérico despido es “la decisión unilateral del empleador en virtud de la cual da por resuelto o extinguido el vínculo laboral” (CHAMANÉ ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno, pág. 247). Sobre la relación laboral y la forma de extinción de ésta vía despido, el parágrafo III del art. 49 de la CPE, prescribe que “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”; en coherencia con ello el DS 28699, sobre los contratos laborales, en el párrafo onceavo de su parte considerativa ilustra que “la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país”. Una postura similar es tenida por la Organización Internacional del Trabajo, que a través del Convenio C-158 “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, expresa: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.
Sin embargo, el despido confrontado al principio de estabilidad y continuidad laboral, en el campo de la regulación de las relaciones laborales, encuentra límite no solo en la existencia de razones justificadas para el despido, pues nuestro ordenamiento impone determinadas limitaciones a los modos en como el empleador puede dar por terminado, con justa causa, el contrato de trabajo limitando dicha facultad, para garantizar los derechos de los trabajadores. Estas limitaciones se refieren tanto a la forma en que se debe llevar a cabo el despido, como a las causales que puede alegar el empleador.
En el primer de caso, se comprende que las causales deben estar debidamente fundamentadas y comprobadas; es decir, los hechos por los cuales se va a dar por terminado el contrato, deben ser conocidos por el trabajador de manera expresa, ello claro, en el entendido de que los mismos hayan sido probados, con el fin de garantizar al trabajador la oportunidad de asumir defensa de los hechos que se le atribuyen, y por otro lado impedir que el empleador invoque otros hechos posteriormente con el fin de justificar el despido.
En el segundo caso, que es la sustancialidad de la causa que motive el despido, ésta debe producirse por causas que dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, estén relacionadas en primer término a la conducta del trabajador en la eventualidad de conllevar afectación grave a los medios de producción o bien a la estructura organizativa del empleador. Sobre las causales inherentes a la conducta del trabajador, ya sea en el detrimento de los medios de producción o bien en la afectación de la estructura organizacional de la empresa; la norma más allá de establecer causales positivizadas para el despido señala que la incursión en esos supuestos hace pasible a la pérdida de beneficios sociales especialmente vinculadas con el desahucio, así se tiene el catálogo de los arts. 16 de la LGT y 9 del DR-LGT, sin que se permita su interpretación analógica o la posibilidad de alegar otras causales distintas. Otro aspecto que debe considerarse se encuentra referido al hecho de que el preaviso de ley no es de aplicación en los casos del despido con justa causa o por las causales del art. 16 de la LGT, mas al contrario, constituye forma legal para aquellos casos no previstos en dicho dispositivo legal.
Remarcar que el despido, no necesariamente se relaciona con una naturaleza disciplinaria, ni constituye una sanción por cuanto la terminación del contrato y las facultades disciplinarias obedecen a propósitos diferentes; pues la sanción disciplinaria, deriva del poder subordinante del empleador, y tiene como finalidad principal corregir, presuponiendo en tal caso la persistencia del contrato de trabajo. En cambio el despido, sea justo o injusto, persigue la extinción del vínculo jurídico.
Sin embargo, cuando el despido se halla circunscrito como máxima sanción disciplinaria, la jurisprudencia de este Tribunal ha opinado que “...se encuentra regido por varios principios tendientes a que su aplicación sea justificada y legítima, es decir, para que el empleador pueda enervar los efectos patrimoniales que por el rompimiento de la relación le corresponde afrontar. Entre estos se encuentra el “principio de causalidad objetiva y psicológica” que alude a la exigencia de que se dé una relación de causa y efecto entre los hechos constitutivos de la falta y el acto jurídico del despido. En ese sentido, la terminación del contrato debe ser producto de un hecho que la justifique. Por otra parte, está el “principio de actualidad”, el cual sugiere que la manifestación del empleador, dirigida a concluir el contrato, debe hacerse oportunamente, es decir ‘contemporáneamente’ a la falta con fundamento en la cual opera el despido. Por último, el “principio de proporcionalidad” que determina, entre el hecho infractor o la falta y la medida disciplinaria, siempre debe darse una correlación de entidad, es decir se requiere que se dé una situación de equilibrio. En definitiva, es necesario que opere una equitativa correspondencia entre la gravedad de la falta y la magnitud de la sanción”. (Auto Supremo 27/2014 de 19 de marzo, Sala Social y Administrativa Segunda)
II.1.1.3 Reincorporación y competencia de la jurisdicción ordinaria
El art. 9 del CPT, manifiesta que “La Judicatura del Trabajo tiene competencia para decidir las controversias emergentes de los contratos individuales y colectivos del trabajo, de la aplicación de las leyes de Seguridad Social, vivienda de interés social, denuncias por infracción de leyes sociales y de Higiene y Seguridad Ocupacional, la recuperación del patrimonio de las organizaciones sindicales, del desafuero sindical y otras materias y procedimientos señalados por ley”
En tal orden, este Tribunal a través del Auto Supremo 226 de 22 de julio de 2014, sobre la opcionalidad de la vía administrativa o la jurisdiccional ante solicitudes de reincorporación dentro del ámbito de los DDSS 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0495 de 1 de mayo de 2010, se pronunció en sentido:
“Para establecer y precisar la competencia de los Tribunales en materia laboral, en principio debe hacerse referencia al Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 8, establece el derecho que tiene el trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal del trabajo competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada.
En esa línea el art. 8 del Código Procesal del Trabajo (CPT) dispone que la Judicatura del Trabajo y Seguridad Social, forma parte del Poder Judicial con la competencia que le atribuye esta Ley y la Constitución Política del Estado. El art. 9 señala que la Judicatura del Trabajo tiene competencia para decidir las controversias emergentes de los contratos individuales y colectivos de trabajo, de la aplicación de las leyes de seguridad social, vivienda de interés social, denuncia por infracción de leyes sociales y de higiene y seguridad ocupacional, la recuperación del patrimonio de las organizaciones sindicales, del desafuero sindical y otras materias y procedimientos señalados por la ley.
Estando establecida la competencia del Juzgado de Trabajo y Seguridad Social, para conocer y resolver las demandadas de reincorporación, es necesario precisar que, la solicitud de reincorporación puede ser también planteada en la vía administrativa conforme establece el DS No 28699 de 1 de mayo de 2006 y el DS No 495 de 1 de mayo de 2010. En ese contexto el art. 10.I del DS No 28699, prevé que cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación. El parágrafo III de la misma norma, prevé que en caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago; que en caso de negativa del empleador a cumplir con la determinación de restitución, el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social le impondrá multa por infracción a leyes sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedida por el Ministerio antes referido. Por su parte por el único artículo párrafo II del DS Nº 405, incluye los parágrafos IV y V en el art. 10 del Decreto Supremo No 28699, con los siguientes textos: “IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.” y “V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”.
De las disposiciones aludidas precedentemente se concluye que, las mismas tienen la finalidad de proteger la estabilidad laboral como un derecho fundamental, otorgando a la trabajadora o trabajador la posibilidad de demandar la reincorporación a su fuente de trabajo ante un despido sin causa legal justificada, facultativamente ante la Judicatura Laboral o la Jefatura Departamental de Trabajo. La incorporación de la vía administrativa para conocer la reincorporación, se pretende proveer al trabajador de un mecanismo ágil para la protección de su derecho a la estabilidad laboral; sin embargo, debe aclararse que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS Nº 0495, no causan estado, es decir, no constituye una resolución definitiva respecto de la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnarla ante la Jurisdicción Laboral
Por lo expuesto corresponde precisar que, nuestra legislación prevé dos vías para precautelar la estabilidad laboral de las trabajadoras y trabajadores, la judicatura laboral (Jueces del Trabajo y Seguridad Social y la Sala Social y Administrativa de los Tribunales Departamentales) y el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de las Inspectorías del Trabajo en la vía administrativa, no siendo excluyentes; por lo que el trabajador a efectos de su reincorporación no está obligado previamente a recurrir ante la vía administrativa, pues puede directamente acudir ante la Judicatura laboral”.
Señalar que el pedido de reincorporación debe entenderse también en torno a lo previsto por el art. 9 del CPT, pues ante la denuncia de o bien lo injustificado del despido o bien su ilegalidad, es deber de los juzgadores, determinar si el despido estuvo debidamente justificado alejado de la arbitrariedad y se adecúa a lo previsto en la legislación laboral, la reglamentación específica a cada caso (si ésta se hallase dispuesta), siempre dentro de una valoración e interpretación desde la Constitución Política del Estado, siendo obligación del juzgador laboral, determinar en cada caso concreto y particular si la razón o las razones por las que el despido se propició, son realmente graves y hayan ameritado dentro de un rango de razonabilidad y proporcionalidad, que el empleador asuma la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo.
II.1.2.ANTECEDENTES DE HECHO VINCULADOS A LAS PROBLEMÁTICAS DEL RECURSO
II.1.2.i. La recurrente ingresó a trabajar a la CNS Regional Cochabamba el 1 de julio de 1979 (fs. 112 y 113), y según fs. 53 a 64, desde su ingreso hasta la fecha de su destitución habría ocupado diferentes cargos.
II.1.2.ii A principios de la gestión 2004, fue asignada temporalmente al cumplimiento de funciones de Jefe de Sección Contabilidad, lapso en el cual la CNS pidió a la recurrente exhiba su Título en Provisión Nacional de Contador, presentando el ese documento signado con el N° 303.
II.1.2.iii Posteriormente, la CNS solicitó a la Universidad Mayor de San Simón (UMSS) la verificación de dicho título, obteniendo como respuesta que era falso y que la recurrente solo había aprobado 18 materias de las 33 que constituyen el plan de estudios de la carrera de Contaduría (fs. 16 y 17). En esa circunstancia la UMSS incoó acción penal ante el Ministerio Público por los delitos Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado sancionados por los arts. 198 y 203 del Código Penal respectivamente. Paralelamente, la CNS-CBBA presentó el 7 de febrero de 2003 denuncia por el mismo hecho (fs. 110-111), acto sobre el que la Fiscal adjunta asignada dispuso su “investigación conjunta” (sic) al caso abierto por la UMSS.
II.1.2.iv El 13 de abril de 2004, la CNS-CBBA, a través de su Administrador Regional a.i., sobre un reclamo de la actora ante su transferencia del cargo de Contador General al de Encargada de Planillas señaló:
“En la intención de no actuar precipitadamente se decide primero la comunicación al Ministerio Público y segundo desplazarla del área de contabilidad hacia otro diferente rango, con el propósito de preservar cualquier interpretación oficiosa sobre la honorabilidad del funcionario, mientras se nos haga conocer el fallo de la instancia jurisdiccional…sin el menor interés de perjudicarla en su carrera administrativa institucional, no se ha visto prudente efectuar un proceso interno, y solo acudir a la instancia jurídica para su definición, cuya terminación que esperemos sea en breve, beneficie la verdad y a su persona…” (sic)
II.1.2.v A conclusión de la investigación penal, el Ministerio Público por requerimiento de 4 de noviembre de 2004 -en un mismo acto- imputó formalmente a la actora y solicitó la aplicación de la salida alternativa de suspensión condicional del proceso, señalando como antecedentes que:
“…se ha logrado determinar de manera fehaciente que el diploma académico de contador general de fecha veintinueve de septiembre del dos mil dos a nombre de Rosario Elena Sainz Herbas, extendido supuestamente por la Universidad Mayor de San Simón es falso, toda vez que dicha Casa Superior de estudios certificó que no existe expediente alguno de Diploma Académico de Contador General a nombre de Rosario Elena Sainz Herbas y que el Diploma Académico signado con el No. Trescientos tres fue extendido por la Universidad a Raquel Mónica Loayza Carrasco en fecha veinticinco de febrero del dos mil dos, aspecto corroborado por el Informe Documentológico del perito…quien concluye que las firmas que aparecen ene l título cuestionado a nombre de…en sus condiciones de autoridades universitarias son falsas y no guardan correspondencia con las firmas auténticas de los mismos; es decir que se forjó de manera íntegra un documento público falso…Por otra parte existen suficientes elementos de juicio que hacen presumir de manera fundada que Rosario Elena Sainz Herbas es con probabilidad partícipe de los delitos de Falsificación de dicho documento público, puesto que la certificación extendida por el Director de la Carrera de Contaduría Pública de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad, acredita que ciertamente Rosario Elena Sainz Herbas es alumna regular de la UMSS de la carrera de Contaduría Pública desde la gestión de mil novecientos ochenta y dos hasta el presente año [2004] cursando en la actualidad el primer, tercer y quinto semestre y que para la obtención de título de contador general se requiere la aprobación de treinta y tres materias del plan de estudios y que Rosario Sainz solo tiene dieciocho materias aprobadas; es decir que la imputada de ninguna manera podía haber tramitado y obtenido el título de contadora general, situación que se presume era de conocimiento de la misma, dado el tiempo que viene realizando estudios en la carrera de auditoria y por tanto tiene conciencia plena de las materias vencidas, más aun si es alumna regular de esta gestión cursando el primer, tercer y quinto semestre; resultando poco creíble la versión de haber sido engañada por el tramitador…esto tomando en cuenta el grado de instrucción de aquella y además que los trámites que le habría encomendado datan del años dos mil tres y el diploma académico consigna el años dos mil dos, existiendo de esa manera contradicciones inexplicables en la versión que maneja Rosario Sainz; en consecuencia considera que los elementos de juicio acumulados son suficientes para pronunciar resolución de imputación formal...máxime [si se toma en cuenta] que la única persona beneficiada con la obtención de ese documento era ella, y a sabiendas de la falsedad del mismo lo utilizó al presentarlo a su fuente de trabajo para lograr titularización en el cargo de Jefa de Contabilidad de la CNS” (sic)
“…consta, haberse comprobado la existencia de los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado y a participación de…Rosario Elena Sainz Herbas en la comisión de los mismos; sin embargo cabe considerar que en el presente caso por la naturaleza del delito investigado, se tiene que el mismo no llegó a consolidar sus objetivos; es decir conseguir a través de ese documento la titulación…en el cargo de Jefa de Contabilidad de la Caja Nacional de Salud, al haberse descubierto oportunamente la falsedad del documento, de manera que con la comisión del mismo no se ocasionó daño o perjuicio económico a ninguna persona o institución, no existiendo daño civil pendiente de reparación, además la imputada demostró su voluntad de cooperar con la investigación proporcionando el nombre y todos los datos necesarios para encontrar al tramitador que supuestamente la engañó y habría falsificado físicamente el documento a efecto de llegar al esclarecimiento total del caso; finalmente considerando que los delitos imputados tienen como pena máxima en este caso seis años de privación de libertad, resulta previsible que en caso de llegar a dictarse sentencia condenatoria por la naturaleza y las características propias del caso, la pena a imponerse no excederá de tres años, por lo que procederá la suspensión condicional de la pena, máxime si conforme ha demostrado no tiene antecedentes penales anteriores; aspectos que a juicio de Ministerio Público hacen viable la aplicación de la salida alternativa al juicio oral consistente en la Suspensión Condicional del Proceso” (sic).
II.1.2.vi El 22 de noviembre de 2004, se ventiló audiencia conclusiva en la que el Juzgado de Instrucción Cautelar Tercero en el Distrito Judicial de Cochabamba, consideró la solicitud de salida alternativa de suspensión condicional del proceso requerida por el Ministerio Público, a cuyo término la autoridad jurisdiccional tuvo presente y resolvió:
“El art. veintitrés del Código de Procedimiento penal establece que cuando sea previsible la suspensión condicional de la pena, las partes podrán solicitar la suspensión condicional del proceso, y que esta procederá si el imputado presta su conformidad y, en su caso cuando haya reparado el daño ocasionado…en el caso…se puede evidenciar claramente de lo expuesto por la fiscal que es previsible la suspensión condicional de la pena toda vez que ante un posible juicio el ministerio público no pediría una pena superior a los tres años, que la imputada ha prestado su conformidad y que no existe ningún daño ocasionado en consecuencia no existe nada que reparar…por tanto en aplicación de los arts. veintitrés del código de procedimiento penal, s e admite la solicitud fiscal, en consecuencia se suspende el proceso por el periodo de un año computable a partir de la fecha” (sic)
II.1.2.vii A pedido de la CNS-CBBA el 5 de marzo de 2005, se extiende testimonio de los antecedentes del antes señalado proceso penal (fs. 18 a 24).
II.1.2.viii Finalmente por memorándum JRRHH-086/2005 de 11 de octubre de 2005, la Jefe Regional de Recursos Humanos de la Caja Nacional de Salud en Cochabamba (CNS-CBBA), se dirige a Rosario Elena Sainz Herbas (jefe de planillas) destituyéndola a partir del 24 de octubre de 2005, de sus funciones dentro de esa entidad sin goce de beneficios sociales, señalando que “En mérito al testimonio del proceso penal seguido por la Universidad Mayor de San Simón contra usted…y en el mismo que la Caja nacional de Salud, regional Cochabamba; también se constituyó en parte denunciante por la comisión de los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado” (sic)
II.1.2.ix Por lo saliente a fs. 34-36, la hoy recurrente objetó el memorándum de destitución JRRHH-086/2005 de 11 de octubre, pidiendo su revocatoria, emitiéndose el cite Nº 453/05 de 1 de noviembre de 2005 adjuntando el informe AJ-181/2005 de 26 de octubre de 2005, por el que la CNS-CBBA, concluyó que
“la administración Regional Cochabamba, considera…que además de la comisión de los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, vulneró el ‘…requisito de idoneidad…’ para ejercer funciones públicas…se sugerirá y/o recomendará, se confirme o revoque el referido memorándum de destitución” (sic)
II.1.2.x Por cite No. 5701 de 27 de diciembre de 2005 (fs.79), el director ejecutivo a.i. de la CNS, se ratifica el memorándum JRRHH-086/2005, mérito del Informe CNS/DJN 09/2005 de 15 de noviembre de 2005 (fs. 80-86), que en sus partes salientes señaló:
“para los efectos de aplicación de la sanción establecida en el mencionado memorándum el art. 10 inc. i) del Reglamento Interno del Personal de la Caja Nacional de Salud señala que uno de los requisitos para desempeñar funciones [en esa institución] es no tener juicios o sanciones pendientes en materia penal y administrativa y el inc. f) demostrar competencia e idoneidad profesional o de trabajo mediante títulos certificados o diplomas, requisitos que al presente la srta. Sainz, no cuenta, es mas la apertura de causa contra la referida ex funcionaria por comisión de delitos tipificados en el código penal y la aplicación de suspensión condicional del proceso a favor de la imputada, no releva ninguna responsabilidad en la que tuvo parte la misma, según informes y certificaciones fehacientes e irrefutables evacuados por la Universidad Mayor de San Simón, infringiéndose claramente el art. 10 incs. f) e i) del reglamento de la institución” (sic)(…)
“La determinación dispuesta por autoridad judicial a favor de la ex funcionaria de referencia sugiere que al ser una Suspensión condicional del proceso, una medida sustitutiva al juicio no exime, las infracciones al reglamento Interno de la Caja Nacional de Salud que la ex funcionaria incidió, ya que al asumir un cargo de gran responsabilidad en la institución como es el de contadora general, cargo que implica la administración de balances, cuentas especiales, cajas efectivos, gastos, al presente éstos actos estarían tipificados como nulos de pleno derecho, por el ejercicio ilegal de la srta. Sainz, e el tiempo de permanencia en el cargo” (sic)
II.1.2.xi Más adelante, el 24 de enero de 2006, se declaró la extinción de la acción penal a favor de María Elena Sainz Herbas (fs. 3 y 33), resolución que fue ejecutoriada, siendo necesario precisar que durante de este proceso penal, en fecha 8 de marzo de 2004 la recurrente fue transferida y removida al cargo de encargada de planillas como se advierte a fs. 38.
II.1.2.xii Por memorial de fs. 6 y vta., la actora acude a esta jurisdicción demandando reincorporación, alegando la no existencia de un proceso interno ni una sentencia ejecutoriada sobre aquella denuncia, más cuando –señala- el juzgado penal que conoció el proceso determinó la extinción de la acción penal.
II.1.2.xiii Por memorial de fs. 25-28, la CNS-CBBA, por medio de sus representantes, respondió negativamente a la demanda, señalando en lo relevante:
“al haberse comprobado que la srta. Rosario E. Sainz Herbas presentó personalmente el título en provisión nacional de contadora absolutamente falso, cuyo acto implica la comisión de delitos tipificados y sancionado por el código penal, incursos en los arts. 198, 199 y 203 del código penal, se procedió a la denuncia ante el Ministerio Público ya que no ameritaba la iniciación de un proceso administrativo interno, conforme lo dispone el DS no. 23318-A…modificado por el DS 26237…con relación al art. 28 al 34 de la Ley No. 1178…asimismo se cumplió con el art. 84 del Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la Caja Nacional de Salud, de lo expuesto se colige que el organismo jurisdiccional competente para determinar las sanciones por la comisión de los delitos tipificados en el código penal corresponde organismo jurisdiccional competente, en la vía ordinaria en materia penal…se establece fehacientemente, que la demandante…al haber presentado personalmente y hecho uso de instrumento falsificado…para ocupar el cargo de contadora regional, violó e infringió con dolo y mala fe, el art. 40 [de la CPE] arts. 8…y 12 de la Ley 2027…y el art. 10 incs. i) y f) del Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la Caja Nacional de Salud” (sic)
II.1.2.ivx Finalmente por Auto de 1 de diciembre de 2007, el Juez laboral de grado cumpliendo lo previsto en el art. 149 del CPT emitió Auto de relación procesal, determinando como puntos de hecho a probar: que la actora fue destituida de su cargo de Encargada de Presupuestos sin que exista un proceso interno; que la actora para ser designada como Contadora General en la CNS presentó un Título en Provisión Nacional falso; que la misma fue destituida a partir del 25 de octubre de 2005, al infringir el art. 40 párrafo segundo de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), art. 8 incs. a), b), art. 12 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP), art. 15 inc. a) y b) del Reglamento a la LEFP y el art. 10 incs. i) y f) del RIPCNS.
II.1.3 ANÁLISIS DEL RECURSO
II.1.3.1 Sobre la consideración de los arts. 23 y 266 del CPP por parte del Tribunal de alzada
Dice la recurrente que el hecho que en su caso la extinción de la acción penal y la no existencia de sentencia ejecutoriada que declare su culpabilidad dentro del proceso penal que le fue abierto, fue confundido por el Tribunal de alzada pues habría dado un entendimiento distinto tanto a la suspensión condicional del proceso (art. 23 del CPP) y la suspensión condicional de la pena (art. 366 del CPP). Asimismo, reclama que el Tribunal de alzada no pudo considerar la existencia del delito de abuso de confianza inscrito en el art. 346 del CP sin que medie una sentencia ejecutoriada que declare ese extremo, por cuanto, tal competencia sólo le es reservada a jueces penales (arts. 6 y 136 del CPP), constituyendo violación al art. 152 de la LOJabr.
De principio, resulta necesario determinar que tal cual se desarrolló en el apartado II.1.1.3. de esta Resolución, la competencia de la judicatura laboral, avoca la decisión sobre controversias emergentes de los contratos individuales y colectivos del trabajo, así como otras relativas a esa relación (así el art. 9 del CPT); de lo cual y en lo que a procesos de reincorporación llama, esta judicatura asume competencia para la verificación sobre si un despido fue injustificado o no; es decir, en la sustanciación de un proceso dentro de los principios catalogados en el art. 3 del CPT; los principios generales que informan a la jurisdicción ordinaria inscritos en el art. 30 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), en su faz adjetiva; y conforme los principios ordenadores del Derecho Laboral y los inscritos en el art. 49 de la CPE.
En cambio la jurisdicción penal, es la llamada a juzgar a los hechos que dentro de la configuración dada por el Legislador constituyen delitos, con el fin de determinar la culpabilidad o inocencia de una persona y en su caso imponerle una sanción según las condiciones especiales de cada caso en específico. Delito en criterio de Soler, citado por Ossorio, es “la infracción de la ley del Estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales). Es claro también -sin entrar en profundidad- que para la existencia de un delito, que es, la calificación de un hecho (manifestado en el mundo material) en relación a una descripción previa inscrita por la norma positiva, la doctrina en materia penal exige la concurrencia de elementos esenciales referidos a la acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad y punibilidad; por lo cual en sentido contrario la inconcurrencia de cualquiera de ellos hace inexistente la calificación de un hecho como delito (a mayor abundamiento véase el Auto Supremo 246/2012 de 11 de septiembre)
Teniendo en cuenta aquellos factores, si bien es posible que a partir de una determinada acción u omisión ejercida por una persona, se imponga a ésta una sanción expresamente dispuesta por las Leyes penales, ello se explica, en cuanto éstas protegen bienes jurídicos, no solo pertenecientes a particulares (como lo fuera el caso del patrimonio de las personas) sino también pertenecientes a colectividades difusas (la libertad sexual, la fe pública, el honor, etcétera); pero siempre bajo el señalamiento de que esa conducta o hecho en efecto posea reprochabilidad por la afectación al bien jurídico tutelado por la Ley penal. Esto no quiere decir de modo alguno que en la relación laboral la existencia de una conducta calificada delito, determine necesariamente una eventual desvinculación (despido), pues se estaría restringiendo a materia penal los propios institutos del Derecho Laboral. De ahí, por ejemplo se establece como causal de pérdida de desahucio –lógicamente previo distracto laboral- a los casos en los que se presente incumplimiento total o parcial al contrato de trabajo (art. 16 inc. e] de la LGT), extremo que no denota la presencia o preexistencia de un delito; o bien, el abandono injustificado como causal de interrupción de los servicios (art. 7 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949) que prevé habilita también la ruptura de la relación laboral.
Un hecho que no constituye delito penal puede ser legítima causa de despido en materia laboral, por tal razón la existencia de un procesamiento sobre una trabajadora o un trabajador en juicio penal no impide que la jurisdicción laboral aprecie si ese mismo acto configura causal controvertida sobre un aspecto del contrato de trabajo o de la relación laboral, como lo fuera un despido justificado; puesto que la culpa laboral se informa de principios diferentes a los que constituyen la penal por lo que no tienen por qué guardar siempre necesaria y obligada correspondencia. La ausencia de condena penal o sentencia condenatoria, no es inconveniente para que en el plano de las relaciones entre trabajadores y empleadores, se juzgue que ha habido causas que justifiquen el despido, dado que aquellas figuras responden a la custodia de distintos intereses; pues, la comisión de un delito, no solo agravia al sujeto pasivo, que bien puede (o no) ser el empleador, sino a la comunidad por la reprochabilidad de un hecho cuya acción u omisión lesione un jurídico protegido; mientras que los hechos que puedan ser entendidos como causal de despido justificado, se refiere a la afectación de las relaciones entre las partes vinculadas por un contrato de trabajo.
En definitiva, si bien la judicatura laboral se halla impedida de decir si un hecho constituye o no delito, puede en cambio decidir que un hecho, o una conducta que constituyan un despido justificado, ello claro, que éste se justifique con razón suficiente, guarde correspondencia y proporcionalidad con la acción o hecho que lo motivó, y se halle debidamente probado y comprobado.
Pues bien, en relación a la incidencia que tiene la causa penal en el presente, deben recordarse dos circunstancias fundamentales a) la responsabilidad penal tiene un régimen diferente a la existente en el plano laboral que deben tener las partes en el cumplimiento de sus deberes; ello posibilita que –aún sin cometer delito penal– una trabajadora o trabajador sea pasible de la sanción de despido por causales que denoten justificación en el acto; y, b) En la causa penal de referencia, se declaró la suspensión condicional del proceso a favor de Rosario Elena Sainz Herbas por los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, en aplicación del art. 23 del CPP, por considerar la Juez penal previsible la suspensión condicional de la pena, toda vez que ante un posible juicio el Ministerio Público no pediría una pena superior a los tres años; es decir, en la eventualidad de dictarse Sentencia condenatoria podría preverse la aplicación de una menor a 2 años, siendo viable entonces la suspensión condicional de la pena.
Recordar que la causa para la emisión del memorándum JRRHH-086/2005 de 11 de octubre de 2005, tuvo mérito en el resultado del proceso penal seguido en contra de la actora por los delitos de falsedad material y uso de instrumento falsificado; lo que quiere decir, no en la imposición de una pena por esa calificación, sino, en la determinación de hechos sobre los que se emitió imputación formal (no se pierda de vista que en un mismo acto el Ministerio Público imputó la comisión de esos delitos y requirió la aplicación de suspensión condicional del proceso), que indudablemente tuvieron afectación a las condiciones de la relación de trabajo. Sobre este último aspecto, justamente gravitó el presente proceso, en el que la Sentencia de grado dio una inadecuada interpretación, tanto de los hechos como la norma aplicable al contrato de trabajo; y en sentido contrario fue debida y correctamente apreciado y ponderado por el Tribunal de alzada ajustando su decisión a los antecedentes del caso.
Así las cosas el hecho que motivó la decisión de despido del empleador, no se enfrascó a la –necesaria- comisión de un hecho que constituyera delito, sino a la determinación de un hecho que afectó el contrato de trabajo y la relación laboral, sumido en infracciones al Reglamento Interno de la CNS, en torno a las condiciones específicas requeridas por el empleador para el ejercicio de un determinado cargo; y, el daño que dijo el empleador haber sufrido con ese hecho, señalando que al implicar el cargo la realización de funciones de administración contable los realizados por la actora “estarían tipificados como nulos de pleno derecho, por el ejercicio ilegal de la Srta. Sainz, en el tiempo de permanencia en el cargo” (sic, a fs. 80 a 86)
Por otro lado no es como dice la recurrente, que alega que “tampoco ocasionó perjuicio económico, ni daño civil a ninguna persona o institución” (sic), ya que la justificación en el despido en el presente caso no se limita a suponer un eventual daño emergencia de las acciones realizadas por la actora sin poseer un Título en Provisión Nacional, ni establecer la autoría de quién haya forjado un documento público falso o haya alterado uno verdadero; sino principalmente refleja el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia; situación que incumplida que fuera, la Ley prevé conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador, que en el caso se vio subsumida en el art. 10 incs. f) e i) del Reglamento de la Institución.
Finalmente, en cuanto al argumento de haberse declarado extinguida la acción penal, debe entenderse que esa extinción impide la persecución penal pública por ese mismo hecho, ya sea por el Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, así como la de un tercero que acredite legitimación; sin que tenga incidencia, tal como se expuso, en la decisión de ruptura de la relación laboral.
II.1.3.2 Sobre la necesidad de proceso administrativo previo a la emisión del memorándum JRRHH-086/2005 de 11 de octubre
La recurrente sostiene que el Auto de Vista impugnado realizó “una errónea aplicación de la Ley” (sic) por cuanto precisó que no era necesario iniciar un proceso administrativo interno establecido en los arts. 77 inc. c) y 81 del RITPCNS. No obstante la imprecisión de este alegato, pues conforme se detalló en el apartado II.1.1.3, en el proceso de reincorporación se discute lo justo o injusto de las causales de un despido, más no la aplicación directa de parte de los Tribunales sobre componentes del contrato de trabajo, como lo fuera un Reglamento Interno; habida cuenta que del relato contenido en el recurso de casación, se desprende una problemática relativa a la sustantividad en la causa del despido; en tal consideración se ingresa al análisis del presente motivo.
II.1.3.2.1 En un Estado Social de Derecho como lo es Bolivia, los poderes de sus instituciones y el actuar de sus ciudadanos están vinculados a los mandatos, principios y valores que conforman la voluntad del Legislador Constituyente, ellos configuran, no sólo un derrotero abstracto, sino ordenan principios y valores prácticos que apuntan a “Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien…en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos” (Preámbulo de la Constitución Política del Estado).
La importancia que la Constitución le da al trabajo, es ciertamente trascendental, no asumiendo sólo un marco protector de los trabajadores, sino entendiendo que ellos son principal fuerza productiva de la sociedad, reconociendo expresamente el trabajo en esferas menos convencionales, y, estableciendo como deber de las y los bolivianos trabajar, según sus capacidades en actividades lícitas y socialmente útiles. En esa visión, la relación de trabajo acarrea sobre sí un conjunto de obligaciones reciprocas entre las partes, donde la presunción de buena fe genera la solidez necesaria para hacer viable una relación productiva. Las partes esperan una determinada conducta la una de la otra, no sólo dentro de los acuerdos pactados, sino también con arreglo a las normas exigibles de convivencia imperantes en cada situación en particular; por ello, el análisis de la presente cuestión resultará pertinente a la luz de la naturaleza no solo jurídica que unió a las partes sino axiológica que persiguió, pues del desarrollo y ejecución de la relación contractual se espera que sea realizada en forma pacífica y armónica, y primen en ella la confianza, la lealtad y la solidaridad.
En esa línea, sostiene Cabanellas que “la empresa constituye una comunidad en la cual se encuentra incluido el trabajador con un espíritu, que debe animarlo, de lealtad hacia aquélla; de manera que el quebrantamiento de este deber constituye una grave falta que hace posible la ruptura del contrato por hecho a él imputable (…) todo acto voluntario, intencionado, del trabajador, dirigido a lucrarse económicamente, aprovechando su situación en la empresa y la confianza en él depositada por el patrono, constituye una deslealtad, cualquiera sea la causa y cuantía del perjuicio y aunque no se cause ninguno…y por sí puede constituir causa de despido, cuando por su naturaleza no se requieran otros antecedentes por parte del trabajador” (Contrato de Trabajo, Parte General, Vol. III).
II.1.3.2.2 Sobre el debido proceso, la jurisprudencia constitucional, tiene razonado a través de -entre otras- la SC 2730/2010-R de 6 de diciembre: “El art.16. IV de la CPEabrg y el art. 115.II de la CPE, establecen la garantía del derecho al debido proceso en el ámbito penal y sancionatorio administrativo-disciplinario; y, actualmente halla su consagración en el art. 117.I de la misma ley Fundamental, al señalar que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. En este sentido, el debido proceso es entendido como el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que entre otros aspectos, se garantice al justiciable el conocimiento o notificación oportuna de la sindicación para que pueda estructurar eficazmente su defensa, el derecho a ser escuchado, presentar pruebas, impugnar, el derecho a la doble instancia; en suma, se le dé la posibilidad de defenderse adecuadamente de cualquier tipo de acto emanado del Estado, donde se encuentren en riesgo sus derechos o tenga que determinarse una responsabilidad; de donde se entiende que la garantía del debido proceso no sólo es aplicable en el ámbito judicial, sino también en el administrativo”.
II.1.3.2.3 Ya en materia, lo primero que ha de advertirse, es el hecho de que la actora, fue vinculada a la CNS a partir del año 1979, habiendo desempeñado en el transcurso del tiempo varias actividades dentro de esa institución ligadas a su manejo administrativo, en el margen contable y de presupuesto; situación que en le gestión 2003, al ser nombrada de manera interina en el cargo de Jefe de la Sección de Contabilidad, se le solicitó la presentación de su Título en Provisión Nacional, a efecto de su designación en calidad de titular de aquel puesto.
De ahí en más, las subsecuentes circunstancias determinaron la apertura de un proceso penal en contra la recurrente por los delitos de falsificación materia y uso de instrumento falsificado; este dato, en el presente adquiere relevancia, teniendo presente que el empleador, trasladó su decisión a las resultas de aquel proceso, así se tiene de la correspondencia cite Nº 140/04 de 13 de abril a fs. 37-38, en la que el Administrador General de la CNS-CBBA, hace conocer a la actora que emergencia de la invalidez del Título que fue presentado, “no se ha visto prudente efectuar un proceso interno, y solo acudir a la instancia jurídica para su definición…con el propósito de preservar cualquier interpretación oficiosa sobre la honorabilidad del funcionario, mientras se nos haga conocer el fallo de la instancia jurisdiccional” (sic). Es decir, el empleador tomó la determinación de estarse al resultado del proceso de investigación penal aperturado, a fin de asumir una decisión administrativa sobre el caso, decidiendo paralelamente el cambio de funciones de la recurrente. Este hecho adquiere importancia, en dos sentidos, pues por una parte explica el tenor del memorándum JRRHH-086/2005 de 11 de octubre, por cuanto éste hace referencia al testimonio extendido por el Juez cautelar sobre aquel proceso penal, dicho de otro modo de las conclusiones sobre la determinación de los hechos vinculados al acto que reprochó el empleador sobre la presentación del Título en Provisión Nacional Nº 303; y por otro lado, da a entrever que si bien los hechos relativos a la presentación del Diploma Académico Nº 303, se produjeron durante la gestión 2003, no es menos evidente, que en este transcurso el empleador, no asumió una decisión de hecho contra la recurrente, opuestamente en ese lapso de tiempo y hasta el 11 de octubre de 2005, la relación laboral se mantuvo vital, y no fue hasta la aplicación de la salida alternativa de suspensión condicional del proceso, que el empleador asumió una postura sobre el caso.
Es claro entonces, que la actora fue oída y asumió defensa dentro de las diligencias de descargos sometidos en la investigación en la que fue apersonada la propia CNS-CBBA, lo que deja de lado la veracidad e idoneidad de la causa del despido, estando claro en consecuencia establecer que la decisión no fue arbitraria; esto último, emergencia por cuanto el empleador la asumió basándose en eventos que consideró, certeramente, que probaban los hechos atribuidos a la actora en el memorándum JRRHH086/2005 de 11 de octubre, (sobre los que se ahondó ya en el curso del proceso de reincorporación) dentro de los cuales se encontraba el testimonio requerido a la autoridad jurisdiccional, es decir, las resultas del proceso de investigación penal, aclarando que la decisión sobre la sanción o la decisión de aplicar principios de oportunidad sobre lo imputado es vinculante solo a la actora en sede penal por los hechos imputados.
En efecto, además de la situación de la actora dentro de la entidad demandada durante la ventilación del proceso de investigación penal (pues no fue removida ni suspendida), en conocimiento de la determinación de su empleador en destituirla, ella interpuso acciones contra la mentada decisión, teniendo respuestas negativas sobre la reconsideración de la destitución, tanto de la Administración Regional en Cochabamba (fs. 35 a 36); como de la propia Dirección Ejecutiva Nacional (fs. 79).
Asimismo, la posición adoptada por el Tribunal de alzada en sentido de la no necesidad de proceso previo a la destitución, es compartida por el Magistrado suscribiente, habida cuenta que la lógica de un procesamiento administrativo disciplinario, no necesariamente se asienta, para imposición de sanciones, sino principalmente asume canal abierto para la determinación de hechos y responsabilidades emergentes; dicho de otro modo, no es meramente un formulismo diseñado para imponer sanciones disciplinarias, pues constituye el instrumento para asumir defensa sobre un determinado cargo, que en el caso de autos se vio ampliamente superada no solo en la resultas del proceso penal instaurado, sino en la propias certificaciones recabadas por la CNS-CBBA, que no se limitaron a anunciar la posible falsificación de un Título en Provisión Nacional, sino que dieron cuenta sobre el estado de materias aprobadas por la actora hasta la gestión 2005.
Es menester señalar que la actuación del Juez o Jueza dentro del proceso laboral se orienta en arreglo a lo previsto en los arts. 3, 9 y 44 del CPT, en la búsqueda de la aplicación de la norma sustantiva, entendiéndose de ello la necesidad de determinar y hallar la verdad material por encima de la verdad formal, profiriendo primacía a la realidad frente a las formas, apariencias o formulismos, por lo cual es necesario indagarla por todos los medios legales posibles, a los fines de materializar la justicia como fin último del proceso. Tal el presente caso, en la que el Tribunal de alzada otorgó a los antecedentes del caso.
Finalmente, señalar que el empleador, representado en la especie como la Caja Nacional de Salud, desarrolla como su principal actividad la prestación de servicios de salud dentro del seguro social de corto plazo, labores desde ya importantes no sólo por la trascendencia del servicio al público afiliado; sino, en otros aspectos referidos a su imagen y representación institucional ante la sociedad boliviana como parte activa de ésta; aspectos sobre los que considerando a la destitución, dentro de su razonabilidad, inmediatez y proporcionalidad, se encuadra a las facultades sancionatorias de que goza el empleador y, además con el rigorismo de estar plenamente probados los hechos que se imputan, adecuándose a lo previsto por el art. 16 inc. inc e) de la LGT, en relación al art. 10 inc. f) e i) del RIPCNS.
Por último en relación a la denuncia de indebida determinación del Tribunal de Alzada sobre la existencia de la causal de abuso de confianza (art. 9 inc. g] del DR-LGT), y el reclamo de restitución de sueldos devengados, el que suscribe amparado en los antecedentes expuestos a lo largo del presente voto y teniendo en cuenta los efectos de la decisión, considera innecesario emitir mayor criterio sobre aquellos tópicos.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm.; Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad prevista en los art. 184.1 de la Constitución Política del Estado y art. 42.I.1, de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 154 a 156 interpuesto por rosario Elena Sainz Herbas, contra el Auto de Vista Nº 275/2009 de 24 de septiembre de fs. 149 a 150 vta., No se aplica costas en aplicación del art. 39 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992. Para Resolución, según convocatoria a fs.191, interviene el Magistrado de la Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
Se constituye en disidente el Magistrado de la Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. Antonio Guido Campero Segovia, con los fundamentos contenidos en el libro de disidencia Cursantes en Secretaria de Sala.
PRIMER RELATOR : Dr. Antonio Guido Campero Segovia
SEGUNDO RELATOR : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Regístrese, notifíquese y devuélvase
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM.PRIMERA
Auto Supremo Nº 545
Sucre, 04 de agosto de 2015
Expediente: 66/2015-S
Demandante: Rosario Elena Sainz Herbas
Demandado: Caja Nacional de Salud
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 154 a 156, interpuesto por Rosario Elena Sainz Herbas, contra el Auto de Vista N° 275/2009 de 24 de septiembre de fs. 149 a 150 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso de reincorporación que sigue, la recurrente contra la Caja Nacional de Salud (CNS); el Auto de fs. 159 vta., que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1 ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1.1 Sentencia
Promovida la acción y tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido Tercero de Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió Sentencia de 30 de enero de 2008 (fs. 125 a 128), por la que declaró probada en parte la demanda en lo que respecta a la reincorporación de la actora a su fuente de trabajo, disponiendo que el personero legal de la CNS, Moisés Martínez Zenteno, restituya a su fuente de trabajo en la C.N.S. de Cochabamba, a Rosario Elena Herbas en el cargo de jefe de planillas; declarando improbada la demanda en lo que respecta al pago de salarios devengados.
I.1.2 Auto de Vista
Interpuestos los recursos de apelación tanto por Moisés Martínez Zenteno por la C.N.S., como por Rosario Elena Sainz Herbas (fs. 131 a 132 vta., y 140 y vta. respectivamente), mediante Auto de Vista Nº 275/2009 de 24 de enero (fs. 149 a 150 vta.), la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, revocó la Sentencia apelada, para que deliberando en el fondo, declarase improbada en todas sus partes la demanda de reincorporación, sin costas. El citado Fallo como argumentos de su decisión sostuvo:
“el memorándum de destitución de fs. 1 se sustentó en dicho proceso penal, fue correcto porque la actitud irregular que fue admitida por la actora se enmarca dentro de las causales E) y G) del art. 9 del DR/LGT, al denotarse que incumplió el RITPCNS en su art. 10-F)-I) e incurrió en abuso de confianza al haber tratado de inducir en error a los personeros de la CNS con la presentación de sus títulos académicos fraguados obtenidos ilícitamente, debiendo tenerse presente que en materia laboral el aviso de confianza existe aunque esta inconducta no cause perjuicio económico a la institución o empresa, siendo como tal motivo de despido por justa causa…constituye un acto de ‘deslealtad’ de quien se encuentra unido a otra persona a través de un convenio” (…)
“…no era necesario iniciar con carácter previo a la destitución, el proceso administrativo interno establecido en los arts. 77-C) y 81 del RITPCNS, al estar comprobada y reconocida por la actora la gravedad de la falta cometida respecto a la obtención irregular de sus títulos académicos…hecho que advirtió habérsela destituido con justa causa” (sic)
I.1.3 Auto Supremo 239/2014 de 15 de julio
Contra aquel Fallo, la actora interpuso recurso de casación en el fondo tal cual es visto de fs. 154 a 156, motivando que la Sala Social y Administrativa Liquidadora Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitiese el Auto Supremo N° 239/2014 de 15 de julio a fs. 166-168 vta., declarando infundado el recurso opuesto.
I.1.4 Auto 41/2015 de 11 de febrero
Posteriormente, accionando la jurisdicción constitucional, la parte demandante presentó acción de amparo constitucional, que puesta en conocimiento de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca pronunció el Auto que hace título a este apartado, que dispuso dejar sin efecto el Auto Supremo 239/2014 de 15 de julio, disponiendo que “las autoridades en ejercicio de funciones en instancia casacional en procesos laborales…emitan uno nuevo conforme a Derecho, restituyendo, materializando y preservando los derechos fundamentales conculcados a la accionante y subsanando las omisiones establecidas” (sic); bajo los siguientes argumentos:
•“el Auto Supremo…cuestionado no responde en absoluto a la obligación de fundamentación y motivación debida en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional para considerarla legalmente válida, pues resulta absolutamente insuficiente e incongruente…ni siquiera transcribe in extenso y menos realiza un análisis e interpretación debidamente fundamentada y vinculada al acaso concreto, de las normas en las que se sustenta la reclamación (arts. 77 inc. c) y 81 del RITPCNS), ni de las normas laborales que invoca (arts. 16 de la LGT y 9 de su DR), exponiendo una conclusión directa, afirmando que ‘verificándose de esta manera…que el Tribunal de Alzada hizo una aplicación correcta de la normativa vigente y no incurrió en confusión de los arts. 23 y 288 del Código de procedimiento Penal’…De ello…[se] concluye…que el Auto Supremo observado en la presente Acción de Amparo, ha incurrido en evidente omisión ilegal e indebida, de fundamentación y motivación, que vulnera el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, congruencia y con ello su derecho a la defensa, pues la recurrente de casación merece un Resolución que responda y resuelva su motivo de recurso –en positivo o negativo-, con fundamentación de hecho y derecho suficientes, pertinentes y congruentes con las reclamaciones por ella formuladas” (sic)
•“Al habérsele impuesto una sanción directa a través del memorándum de destitución sin derecho a beneficios sociales- sin previo proceso administrativo interno previsto expresamente tanto en la LGT y su DR, así como en el RITPCNS, efectivamente se ha vulnerado el debido proceso proclamado por el art. 115 de la CPE, y limitado el derecho a la defensa, también como derecho fundamental independientemente, y el de presunción de inocencia respecto a faltas administrativas. Las Magistradas suscribientes del AS observado, han omitido considerar el mandato constitucional que impone que ‘nadie puede ser sancionado, sin antes haber sido oído y juzgado en proceso legal’, mandato constitucional que alcanza también al ámbito administrativo sancionatorio, que en el caso de la demandante en el proceso laboral de origen, tiene acreditado que su entidad empleadora la ha destituido sin beneficios sociales a través de un memorándum que no tiene sustento en un proceso interno previo, circunstancia que reclamada expresamente en el recurso de casación, y sobre el que el Tribunal que lo resolvió no se ha pronunciado conforme a Derecho” (sic)
I.2 Motivos del recurso de casación
Por memorial de fs. 154 a 156, Rosario Elena Sainz Herbas opone recurso de casación en el fondo, en el que previa concisa reseña de antecedentes procesales, enfatizando los agravios producidos por el Fallo de apelación, y pidiendo se declare probada la demanda principal disponiendo su reincorporación al cargo de “Encargada de Presupuestos ITEM actual No 3633, también el pago de los salarios” (sic), planteando al efecto:
a) El proceso penal instaurado en su contra por los delitos de falsedad y uso de instrumento falsificado, fueron perpetrados por un tramitador y no por su persona, por lo que no ocasionó ningún daño económico o civil, razón por la cual se extinguió la acción penal y se archivó obrados, no existiendo Sentencia Judicial ejecutoriada que declare su culpabilidad; por ello -señala- que el Tribunal de apelación al emitir su Auto de Vista, confundió los arts. 23 y 266 del Código de Procedimiento Penal (CPP), referentes a la suspensión condicional del proceso y a la suspensión condicional de la pena.
Reseñando una porción del segundo considerando del Auto de Vista que impugna, añade que el Tribunal de apelación no pudo considerar la existencia de un delito como lo es el abuso de confianza (art. 346 del Código Penal), sin que la existencia de Sentencia ejecutoriada, pues aquel Tribunal (por la materia) no tiene facultada ni competencia para sentenciarla, máxime -dice- si sólo existió una suspensión condicional del proceso. Lo expuesto, en perspectiva del recurso constituiría violación al art. 152 de la Ley de Organización Judicial (LOJabr), ya que el Tribunal de apelación se atribuyó competencia de Jueces penales, competencia que se encuentra en el art. 136 de la misma ley, olvidando el principio penal de presunción de inocencia que se encuentra en el art. 6 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y al no haber un proceso ejecutoriado en su contra, no correspondía su despido.
b) Acusó también que, el Auto de Vista impugnado precisó que no era necesario iniciar un proceso administrativo interno establecido en los arts. 77 inc. c) y 81 del Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la Caja Nacional de Salud (RITPCNS), puesto que estaba comprobada y reconocida por la actora la irregular obtención del título académico; con lo que se realizó una errónea aplicación del art. 77.c de dicho reglamento estipula que “la sanción será aplicada por el Director Ejecutivo previo proceso administrativo y Resolución correspondiente” (sic) precisando además que el art. 81 de aquel Reglamento exige la sustanciación de un sumario interno a fines de aplicar una determinada sanción, lo que equivaldría a una “errónea aplicación de la Ley” (sic).
c) También señaló que el Auto de Vista en su punto 1 del segundo considerando, mencionó que el memorándum de destitución es correcto, tomando en cuenta el art. 9 incs. e) y g) del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), aplicando esta norma legal de manera incorrecta puesto que jamás incurrió, ni se involucró en esas causales.
d) Finalmente denunció que sin fundamento ni base legal, el Tribunal de apelación determinó la improcedencia de los salarios devengados, sin considerar las Sentencias Constitucionales (SC) presentadas a fs. 135-138
I.2.1 Petitorio
Pide al Tribunal Superior que case en el fondo el Auto de Vista N° 275/2009 cursante a fs. 149 y 150, por aplicar las leyes de forma errónea, habiendo violado la Ley de Organización Judicial en cuanto a la competencia y habiéndose excedido en la determinación y tipificación de delitos, debiendo restituirla al cargo con el pago de sus sueldos devengados, aguinaldos y otros beneficios.
CONSIDERANDO II
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo
En casación la recurrente plantea como problemáticas: i) Una inadecuada comprensión de los arts. 23 y 266 del CPP, en el Auto de Vista impugnado en relación a que al no existir una sentencia ejecutoriada mal podía disponerse su despido, vulnerándose también el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 6 del mismo compilados adjetivo penal; ii) La actuación del Tribunal de alzada para determinar la existencia de abuso de confianza sin la existencia de sentencia ejecutoriada, que dice la recurrente fue realizada sin competencia al no poseer atribuciones para determinar la existencia de delitos, con lo que se inobservo los arts. 136 y 152 de la LOJabr; iii) La conclusión del Auto de Vista en sentido de la no necesidad de proceso administrativo interno establecido en los arts. 77 inc. c) y 81 del RITPCNS; iv) La calificación de correcto dada por el Tribunal de alzada en torno al memorándum de destitución, para lo cual se hubiera tomado en cuenta el art. 9 incs. e) y g) del DR-LGT, cuando aquellos supuestos no fueron involucrados; y, v) La errónea determinación de improcedencia de pago de salarios devengados sin considerarse las SSCC 0035/2007 de 25 de julio y 0649/2007 de 30 de julio.
II.1.1 CONSIDERACIONES PREVIAS
II.1.1.1 Estabilidad laboral
La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia recoge en su preámbulo la búsqueda del vivir bien, con respeto e igualdad entre todos, garantiza el acceso al trabajo y el respeto a la pluralidad económica, social, jurídica y política y cultural de sus habitantes; más adelante en su art. 5 marca como uno de sus fines el acceso de las personas al trabajo, estableciendo en su art. 46 que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna, así como a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias.
Es claro entonces, el rumbo establecido por el Constituyente para el Estado y sus instituciones en lo que al trabajo señala, pues impone al Estado mismo el garantizar su acceso a todas las personas. En tal sentido, y siempre dentro del Texto Constitucional, el art. 49.III, tanto protege la estabilidad laboral, como a su vez prohíbe el despido justificado y el acoso laboral, determinando que la Ley dispondrá las sanciones. De este mandato, resaltan dos elementos, consustanciales uno del otro, a saber, la estabilidad laboral y la prohibición de despido injustificado.
En cuanto al primer elemento, que es la estabilidad laboral, la propia Constitución previene que bajo ese principio y el de continuidad de la relación laboral –de entre otros- deberán interpretarse las normas que regulen las relaciones emergentes del contrato de trabajo (así el art. 48.II de la CPE); en tal sentido la normativa nacional define a ese principio como aquel “donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador”, tal como lo señala el art. 4 inc. b del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, norma que si bien posee una data anterior a la promulgación de la actual Constitución, lleva expresamente los postulados ésta.
Así la estabilidad laboral se configura como un elemento que demuestra que dentro de los fenómenos laborales no rige únicamente el principio de la autonomía de la voluntad, pues están involucrados otros valores constitucionales que le son tanto propios como adyacentes. En tal marco, el hecho de que si bien por un lado prime sobre la relación laboral el halo de protección del principio de estabilidad y continuidad laboral (que doctrinariamente se halla atado consustancialmente a, precisamente, la prohibición de despido injustificado), obedece a precautelar el componente humano de la relación laboral en el sentido que éste es tenido como principal fuerza productiva de la sociedad. Este tutelaje abarca también aspectos que si bien son transversales al contrato de trabajo, paralelamente ejercen unión material a otros derechos fundamentales intrínsecos a la persona, alimentación, subsistencia digna, etc.; sin embargo, el pretender un posicionamiento unidireccional donde, en los hechos el despido sea inexistente, conduciría a un delicado terreno, que involucraría el desconocimiento de la protección también debida por el Estado a la unidad laboral -entendida como unidad económica y productiva.
Sobre lo que es estabilidad laboral, la doctrina en la materia, distingue dos grandes bloques, pues estima la existencia de la estabilidad laboral absoluta, que es sinónimo de inamovilidad laboral, y la estabilidad laboral relativa, en la que se rompiendo un criterio de flexibilización impone que para su vigencia no medien actos injustificados de parte del empleador. En opinión de Ricardo Henríquez La Roche:
“La doctrina distingue entre estabilidad relativa o impropia y estabilidad absoluta o inamovilidad laboral (…). La ley sustantiva diferencia, con precisión semántica, entre la estabilidad y la inamovilidad. Ésta es un derecho a permanecer en el trabajo, en la localidad y en las condiciones que se viene prestando. La estabilidad, en cambio, no es propiamente un derecho que se tiene frente al patrono. Es más bien una derivación del derecho y el deber al trabajo...En esta expresión se patentizan dos aspectos esenciales: primero, la estabilidad en el trabajo es relativa, acarrea sólo una sanción pecuniaria; segundo, la garantía constitucional del derecho al trabajo oponible al patrono actual está condicionada por esa relatividad”.
De acuerdo a la postura doctrinaria y en base a la distinción que hace la legislación nacional, se considera la estabilidad en materia laboral de dos maneras una llamada estabilidad absoluta o inamovilidad en la que la Ley prohíbe el despido; y otra, que es la estabilidad relativa, en la cual la ley no prohíbe el despido, sino lo limita. El DS 28699 de 1 de mayo de 2006, que deroga expresamente al art. 55 del DS 21060 de 29 de agosto de 1985, que preveía la libre contratación y rescisión en las relaciones laborales, en su parte considerativa propone como su fin el regular las condiciones socio-laborales que garanticen la continuidad del contrato de trabajo, contribuyendo a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado; en igual sentido, determina que la regla son los contratos laborales indefinidos, y en el caso de la existencia de un despido éste debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes; en tal margen, la parte instrumental de aquel principio, en la práctica está constituido por el art. 10, donde se predispone la reincorporación en las circunstancias en las que el despido se suponga injustificado no estando presentes las eventualidades de los arts. 16 de la LGT y 8 del DR-LGT.
II.1.1.2 Despido injustificado
Pues bien, en sentido genérico despido es “la decisión unilateral del empleador en virtud de la cual da por resuelto o extinguido el vínculo laboral” (CHAMANÉ ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno, pág. 247). Sobre la relación laboral y la forma de extinción de ésta vía despido, el parágrafo III del art. 49 de la CPE, prescribe que “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”; en coherencia con ello el DS 28699, sobre los contratos laborales, en el párrafo onceavo de su parte considerativa ilustra que “la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país”. Una postura similar es tenida por la Organización Internacional del Trabajo, que a través del Convenio C-158 “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, expresa: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.
Sin embargo, el despido confrontado al principio de estabilidad y continuidad laboral, en el campo de la regulación de las relaciones laborales, encuentra límite no solo en la existencia de razones justificadas para el despido, pues nuestro ordenamiento impone determinadas limitaciones a los modos en como el empleador puede dar por terminado, con justa causa, el contrato de trabajo limitando dicha facultad, para garantizar los derechos de los trabajadores. Estas limitaciones se refieren tanto a la forma en que se debe llevar a cabo el despido, como a las causales que puede alegar el empleador.
En el primer de caso, se comprende que las causales deben estar debidamente fundamentadas y comprobadas; es decir, los hechos por los cuales se va a dar por terminado el contrato, deben ser conocidos por el trabajador de manera expresa, ello claro, en el entendido de que los mismos hayan sido probados, con el fin de garantizar al trabajador la oportunidad de asumir defensa de los hechos que se le atribuyen, y por otro lado impedir que el empleador invoque otros hechos posteriormente con el fin de justificar el despido.
En el segundo caso, que es la sustancialidad de la causa que motive el despido, ésta debe producirse por causas que dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, estén relacionadas en primer término a la conducta del trabajador en la eventualidad de conllevar afectación grave a los medios de producción o bien a la estructura organizativa del empleador. Sobre las causales inherentes a la conducta del trabajador, ya sea en el detrimento de los medios de producción o bien en la afectación de la estructura organizacional de la empresa; la norma más allá de establecer causales positivizadas para el despido señala que la incursión en esos supuestos hace pasible a la pérdida de beneficios sociales especialmente vinculadas con el desahucio, así se tiene el catálogo de los arts. 16 de la LGT y 9 del DR-LGT, sin que se permita su interpretación analógica o la posibilidad de alegar otras causales distintas. Otro aspecto que debe considerarse se encuentra referido al hecho de que el preaviso de ley no es de aplicación en los casos del despido con justa causa o por las causales del art. 16 de la LGT, mas al contrario, constituye forma legal para aquellos casos no previstos en dicho dispositivo legal.
Remarcar que el despido, no necesariamente se relaciona con una naturaleza disciplinaria, ni constituye una sanción por cuanto la terminación del contrato y las facultades disciplinarias obedecen a propósitos diferentes; pues la sanción disciplinaria, deriva del poder subordinante del empleador, y tiene como finalidad principal corregir, presuponiendo en tal caso la persistencia del contrato de trabajo. En cambio el despido, sea justo o injusto, persigue la extinción del vínculo jurídico.
Sin embargo, cuando el despido se halla circunscrito como máxima sanción disciplinaria, la jurisprudencia de este Tribunal ha opinado que “...se encuentra regido por varios principios tendientes a que su aplicación sea justificada y legítima, es decir, para que el empleador pueda enervar los efectos patrimoniales que por el rompimiento de la relación le corresponde afrontar. Entre estos se encuentra el “principio de causalidad objetiva y psicológica” que alude a la exigencia de que se dé una relación de causa y efecto entre los hechos constitutivos de la falta y el acto jurídico del despido. En ese sentido, la terminación del contrato debe ser producto de un hecho que la justifique. Por otra parte, está el “principio de actualidad”, el cual sugiere que la manifestación del empleador, dirigida a concluir el contrato, debe hacerse oportunamente, es decir ‘contemporáneamente’ a la falta con fundamento en la cual opera el despido. Por último, el “principio de proporcionalidad” que determina, entre el hecho infractor o la falta y la medida disciplinaria, siempre debe darse una correlación de entidad, es decir se requiere que se dé una situación de equilibrio. En definitiva, es necesario que opere una equitativa correspondencia entre la gravedad de la falta y la magnitud de la sanción”. (Auto Supremo 27/2014 de 19 de marzo, Sala Social y Administrativa Segunda)
II.1.1.3 Reincorporación y competencia de la jurisdicción ordinaria
El art. 9 del CPT, manifiesta que “La Judicatura del Trabajo tiene competencia para decidir las controversias emergentes de los contratos individuales y colectivos del trabajo, de la aplicación de las leyes de Seguridad Social, vivienda de interés social, denuncias por infracción de leyes sociales y de Higiene y Seguridad Ocupacional, la recuperación del patrimonio de las organizaciones sindicales, del desafuero sindical y otras materias y procedimientos señalados por ley”
En tal orden, este Tribunal a través del Auto Supremo 226 de 22 de julio de 2014, sobre la opcionalidad de la vía administrativa o la jurisdiccional ante solicitudes de reincorporación dentro del ámbito de los DDSS 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0495 de 1 de mayo de 2010, se pronunció en sentido:
“Para establecer y precisar la competencia de los Tribunales en materia laboral, en principio debe hacerse referencia al Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 8, establece el derecho que tiene el trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal del trabajo competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada.
En esa línea el art. 8 del Código Procesal del Trabajo (CPT) dispone que la Judicatura del Trabajo y Seguridad Social, forma parte del Poder Judicial con la competencia que le atribuye esta Ley y la Constitución Política del Estado. El art. 9 señala que la Judicatura del Trabajo tiene competencia para decidir las controversias emergentes de los contratos individuales y colectivos de trabajo, de la aplicación de las leyes de seguridad social, vivienda de interés social, denuncia por infracción de leyes sociales y de higiene y seguridad ocupacional, la recuperación del patrimonio de las organizaciones sindicales, del desafuero sindical y otras materias y procedimientos señalados por la ley.
Estando establecida la competencia del Juzgado de Trabajo y Seguridad Social, para conocer y resolver las demandadas de reincorporación, es necesario precisar que, la solicitud de reincorporación puede ser también planteada en la vía administrativa conforme establece el DS No 28699 de 1 de mayo de 2006 y el DS No 495 de 1 de mayo de 2010. En ese contexto el art. 10.I del DS No 28699, prevé que cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación. El parágrafo III de la misma norma, prevé que en caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago; que en caso de negativa del empleador a cumplir con la determinación de restitución, el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social le impondrá multa por infracción a leyes sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedida por el Ministerio antes referido. Por su parte por el único artículo párrafo II del DS Nº 405, incluye los parágrafos IV y V en el art. 10 del Decreto Supremo No 28699, con los siguientes textos: “IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.” y “V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”.
De las disposiciones aludidas precedentemente se concluye que, las mismas tienen la finalidad de proteger la estabilidad laboral como un derecho fundamental, otorgando a la trabajadora o trabajador la posibilidad de demandar la reincorporación a su fuente de trabajo ante un despido sin causa legal justificada, facultativamente ante la Judicatura Laboral o la Jefatura Departamental de Trabajo. La incorporación de la vía administrativa para conocer la reincorporación, se pretende proveer al trabajador de un mecanismo ágil para la protección de su derecho a la estabilidad laboral; sin embargo, debe aclararse que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS Nº 0495, no causan estado, es decir, no constituye una resolución definitiva respecto de la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnarla ante la Jurisdicción Laboral
Por lo expuesto corresponde precisar que, nuestra legislación prevé dos vías para precautelar la estabilidad laboral de las trabajadoras y trabajadores, la judicatura laboral (Jueces del Trabajo y Seguridad Social y la Sala Social y Administrativa de los Tribunales Departamentales) y el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de las Inspectorías del Trabajo en la vía administrativa, no siendo excluyentes; por lo que el trabajador a efectos de su reincorporación no está obligado previamente a recurrir ante la vía administrativa, pues puede directamente acudir ante la Judicatura laboral”.
Señalar que el pedido de reincorporación debe entenderse también en torno a lo previsto por el art. 9 del CPT, pues ante la denuncia de o bien lo injustificado del despido o bien su ilegalidad, es deber de los juzgadores, determinar si el despido estuvo debidamente justificado alejado de la arbitrariedad y se adecúa a lo previsto en la legislación laboral, la reglamentación específica a cada caso (si ésta se hallase dispuesta), siempre dentro de una valoración e interpretación desde la Constitución Política del Estado, siendo obligación del juzgador laboral, determinar en cada caso concreto y particular si la razón o las razones por las que el despido se propició, son realmente graves y hayan ameritado dentro de un rango de razonabilidad y proporcionalidad, que el empleador asuma la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo.
II.1.2.ANTECEDENTES DE HECHO VINCULADOS A LAS PROBLEMÁTICAS DEL RECURSO
II.1.2.i. La recurrente ingresó a trabajar a la CNS Regional Cochabamba el 1 de julio de 1979 (fs. 112 y 113), y según fs. 53 a 64, desde su ingreso hasta la fecha de su destitución habría ocupado diferentes cargos.
II.1.2.ii A principios de la gestión 2004, fue asignada temporalmente al cumplimiento de funciones de Jefe de Sección Contabilidad, lapso en el cual la CNS pidió a la recurrente exhiba su Título en Provisión Nacional de Contador, presentando el ese documento signado con el N° 303.
II.1.2.iii Posteriormente, la CNS solicitó a la Universidad Mayor de San Simón (UMSS) la verificación de dicho título, obteniendo como respuesta que era falso y que la recurrente solo había aprobado 18 materias de las 33 que constituyen el plan de estudios de la carrera de Contaduría (fs. 16 y 17). En esa circunstancia la UMSS incoó acción penal ante el Ministerio Público por los delitos Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado sancionados por los arts. 198 y 203 del Código Penal respectivamente. Paralelamente, la CNS-CBBA presentó el 7 de febrero de 2003 denuncia por el mismo hecho (fs. 110-111), acto sobre el que la Fiscal adjunta asignada dispuso su “investigación conjunta” (sic) al caso abierto por la UMSS.
II.1.2.iv El 13 de abril de 2004, la CNS-CBBA, a través de su Administrador Regional a.i., sobre un reclamo de la actora ante su transferencia del cargo de Contador General al de Encargada de Planillas señaló:
“En la intención de no actuar precipitadamente se decide primero la comunicación al Ministerio Público y segundo desplazarla del área de contabilidad hacia otro diferente rango, con el propósito de preservar cualquier interpretación oficiosa sobre la honorabilidad del funcionario, mientras se nos haga conocer el fallo de la instancia jurisdiccional…sin el menor interés de perjudicarla en su carrera administrativa institucional, no se ha visto prudente efectuar un proceso interno, y solo acudir a la instancia jurídica para su definición, cuya terminación que esperemos sea en breve, beneficie la verdad y a su persona…” (sic)
II.1.2.v A conclusión de la investigación penal, el Ministerio Público por requerimiento de 4 de noviembre de 2004 -en un mismo acto- imputó formalmente a la actora y solicitó la aplicación de la salida alternativa de suspensión condicional del proceso, señalando como antecedentes que:
“…se ha logrado determinar de manera fehaciente que el diploma académico de contador general de fecha veintinueve de septiembre del dos mil dos a nombre de Rosario Elena Sainz Herbas, extendido supuestamente por la Universidad Mayor de San Simón es falso, toda vez que dicha Casa Superior de estudios certificó que no existe expediente alguno de Diploma Académico de Contador General a nombre de Rosario Elena Sainz Herbas y que el Diploma Académico signado con el No. Trescientos tres fue extendido por la Universidad a Raquel Mónica Loayza Carrasco en fecha veinticinco de febrero del dos mil dos, aspecto corroborado por el Informe Documentológico del perito…quien concluye que las firmas que aparecen ene l título cuestionado a nombre de…en sus condiciones de autoridades universitarias son falsas y no guardan correspondencia con las firmas auténticas de los mismos; es decir que se forjó de manera íntegra un documento público falso…Por otra parte existen suficientes elementos de juicio que hacen presumir de manera fundada que Rosario Elena Sainz Herbas es con probabilidad partícipe de los delitos de Falsificación de dicho documento público, puesto que la certificación extendida por el Director de la Carrera de Contaduría Pública de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad, acredita que ciertamente Rosario Elena Sainz Herbas es alumna regular de la UMSS de la carrera de Contaduría Pública desde la gestión de mil novecientos ochenta y dos hasta el presente año [2004] cursando en la actualidad el primer, tercer y quinto semestre y que para la obtención de título de contador general se requiere la aprobación de treinta y tres materias del plan de estudios y que Rosario Sainz solo tiene dieciocho materias aprobadas; es decir que la imputada de ninguna manera podía haber tramitado y obtenido el título de contadora general, situación que se presume era de conocimiento de la misma, dado el tiempo que viene realizando estudios en la carrera de auditoria y por tanto tiene conciencia plena de las materias vencidas, más aun si es alumna regular de esta gestión cursando el primer, tercer y quinto semestre; resultando poco creíble la versión de haber sido engañada por el tramitador…esto tomando en cuenta el grado de instrucción de aquella y además que los trámites que le habría encomendado datan del años dos mil tres y el diploma académico consigna el años dos mil dos, existiendo de esa manera contradicciones inexplicables en la versión que maneja Rosario Sainz; en consecuencia considera que los elementos de juicio acumulados son suficientes para pronunciar resolución de imputación formal...máxime [si se toma en cuenta] que la única persona beneficiada con la obtención de ese documento era ella, y a sabiendas de la falsedad del mismo lo utilizó al presentarlo a su fuente de trabajo para lograr titularización en el cargo de Jefa de Contabilidad de la CNS” (sic)
“…consta, haberse comprobado la existencia de los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado y a participación de…Rosario Elena Sainz Herbas en la comisión de los mismos; sin embargo cabe considerar que en el presente caso por la naturaleza del delito investigado, se tiene que el mismo no llegó a consolidar sus objetivos; es decir conseguir a través de ese documento la titulación…en el cargo de Jefa de Contabilidad de la Caja Nacional de Salud, al haberse descubierto oportunamente la falsedad del documento, de manera que con la comisión del mismo no se ocasionó daño o perjuicio económico a ninguna persona o institución, no existiendo daño civil pendiente de reparación, además la imputada demostró su voluntad de cooperar con la investigación proporcionando el nombre y todos los datos necesarios para encontrar al tramitador que supuestamente la engañó y habría falsificado físicamente el documento a efecto de llegar al esclarecimiento total del caso; finalmente considerando que los delitos imputados tienen como pena máxima en este caso seis años de privación de libertad, resulta previsible que en caso de llegar a dictarse sentencia condenatoria por la naturaleza y las características propias del caso, la pena a imponerse no excederá de tres años, por lo que procederá la suspensión condicional de la pena, máxime si conforme ha demostrado no tiene antecedentes penales anteriores; aspectos que a juicio de Ministerio Público hacen viable la aplicación de la salida alternativa al juicio oral consistente en la Suspensión Condicional del Proceso” (sic).
II.1.2.vi El 22 de noviembre de 2004, se ventiló audiencia conclusiva en la que el Juzgado de Instrucción Cautelar Tercero en el Distrito Judicial de Cochabamba, consideró la solicitud de salida alternativa de suspensión condicional del proceso requerida por el Ministerio Público, a cuyo término la autoridad jurisdiccional tuvo presente y resolvió:
“El art. veintitrés del Código de Procedimiento penal establece que cuando sea previsible la suspensión condicional de la pena, las partes podrán solicitar la suspensión condicional del proceso, y que esta procederá si el imputado presta su conformidad y, en su caso cuando haya reparado el daño ocasionado…en el caso…se puede evidenciar claramente de lo expuesto por la fiscal que es previsible la suspensión condicional de la pena toda vez que ante un posible juicio el ministerio público no pediría una pena superior a los tres años, que la imputada ha prestado su conformidad y que no existe ningún daño ocasionado en consecuencia no existe nada que reparar…por tanto en aplicación de los arts. veintitrés del código de procedimiento penal, s e admite la solicitud fiscal, en consecuencia se suspende el proceso por el periodo de un año computable a partir de la fecha” (sic)
II.1.2.vii A pedido de la CNS-CBBA el 5 de marzo de 2005, se extiende testimonio de los antecedentes del antes señalado proceso penal (fs. 18 a 24).
II.1.2.viii Finalmente por memorándum JRRHH-086/2005 de 11 de octubre de 2005, la Jefe Regional de Recursos Humanos de la Caja Nacional de Salud en Cochabamba (CNS-CBBA), se dirige a Rosario Elena Sainz Herbas (jefe de planillas) destituyéndola a partir del 24 de octubre de 2005, de sus funciones dentro de esa entidad sin goce de beneficios sociales, señalando que “En mérito al testimonio del proceso penal seguido por la Universidad Mayor de San Simón contra usted…y en el mismo que la Caja nacional de Salud, regional Cochabamba; también se constituyó en parte denunciante por la comisión de los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado” (sic)
II.1.2.ix Por lo saliente a fs. 34-36, la hoy recurrente objetó el memorándum de destitución JRRHH-086/2005 de 11 de octubre, pidiendo su revocatoria, emitiéndose el cite Nº 453/05 de 1 de noviembre de 2005 adjuntando el informe AJ-181/2005 de 26 de octubre de 2005, por el que la CNS-CBBA, concluyó que
“la administración Regional Cochabamba, considera…que además de la comisión de los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, vulneró el ‘…requisito de idoneidad…’ para ejercer funciones públicas…se sugerirá y/o recomendará, se confirme o revoque el referido memorándum de destitución” (sic)
II.1.2.x Por cite No. 5701 de 27 de diciembre de 2005 (fs.79), el director ejecutivo a.i. de la CNS, se ratifica el memorándum JRRHH-086/2005, mérito del Informe CNS/DJN 09/2005 de 15 de noviembre de 2005 (fs. 80-86), que en sus partes salientes señaló:
“para los efectos de aplicación de la sanción establecida en el mencionado memorándum el art. 10 inc. i) del Reglamento Interno del Personal de la Caja Nacional de Salud señala que uno de los requisitos para desempeñar funciones [en esa institución] es no tener juicios o sanciones pendientes en materia penal y administrativa y el inc. f) demostrar competencia e idoneidad profesional o de trabajo mediante títulos certificados o diplomas, requisitos que al presente la srta. Sainz, no cuenta, es mas la apertura de causa contra la referida ex funcionaria por comisión de delitos tipificados en el código penal y la aplicación de suspensión condicional del proceso a favor de la imputada, no releva ninguna responsabilidad en la que tuvo parte la misma, según informes y certificaciones fehacientes e irrefutables evacuados por la Universidad Mayor de San Simón, infringiéndose claramente el art. 10 incs. f) e i) del reglamento de la institución” (sic)(…)
“La determinación dispuesta por autoridad judicial a favor de la ex funcionaria de referencia sugiere que al ser una Suspensión condicional del proceso, una medida sustitutiva al juicio no exime, las infracciones al reglamento Interno de la Caja Nacional de Salud que la ex funcionaria incidió, ya que al asumir un cargo de gran responsabilidad en la institución como es el de contadora general, cargo que implica la administración de balances, cuentas especiales, cajas efectivos, gastos, al presente éstos actos estarían tipificados como nulos de pleno derecho, por el ejercicio ilegal de la srta. Sainz, e el tiempo de permanencia en el cargo” (sic)
II.1.2.xi Más adelante, el 24 de enero de 2006, se declaró la extinción de la acción penal a favor de María Elena Sainz Herbas (fs. 3 y 33), resolución que fue ejecutoriada, siendo necesario precisar que durante de este proceso penal, en fecha 8 de marzo de 2004 la recurrente fue transferida y removida al cargo de encargada de planillas como se advierte a fs. 38.
II.1.2.xii Por memorial de fs. 6 y vta., la actora acude a esta jurisdicción demandando reincorporación, alegando la no existencia de un proceso interno ni una sentencia ejecutoriada sobre aquella denuncia, más cuando –señala- el juzgado penal que conoció el proceso determinó la extinción de la acción penal.
II.1.2.xiii Por memorial de fs. 25-28, la CNS-CBBA, por medio de sus representantes, respondió negativamente a la demanda, señalando en lo relevante:
“al haberse comprobado que la srta. Rosario E. Sainz Herbas presentó personalmente el título en provisión nacional de contadora absolutamente falso, cuyo acto implica la comisión de delitos tipificados y sancionado por el código penal, incursos en los arts. 198, 199 y 203 del código penal, se procedió a la denuncia ante el Ministerio Público ya que no ameritaba la iniciación de un proceso administrativo interno, conforme lo dispone el DS no. 23318-A…modificado por el DS 26237…con relación al art. 28 al 34 de la Ley No. 1178…asimismo se cumplió con el art. 84 del Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la Caja Nacional de Salud, de lo expuesto se colige que el organismo jurisdiccional competente para determinar las sanciones por la comisión de los delitos tipificados en el código penal corresponde organismo jurisdiccional competente, en la vía ordinaria en materia penal…se establece fehacientemente, que la demandante…al haber presentado personalmente y hecho uso de instrumento falsificado…para ocupar el cargo de contadora regional, violó e infringió con dolo y mala fe, el art. 40 [de la CPE] arts. 8…y 12 de la Ley 2027…y el art. 10 incs. i) y f) del Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la Caja Nacional de Salud” (sic)
II.1.2.ivx Finalmente por Auto de 1 de diciembre de 2007, el Juez laboral de grado cumpliendo lo previsto en el art. 149 del CPT emitió Auto de relación procesal, determinando como puntos de hecho a probar: que la actora fue destituida de su cargo de Encargada de Presupuestos sin que exista un proceso interno; que la actora para ser designada como Contadora General en la CNS presentó un Título en Provisión Nacional falso; que la misma fue destituida a partir del 25 de octubre de 2005, al infringir el art. 40 párrafo segundo de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), art. 8 incs. a), b), art. 12 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP), art. 15 inc. a) y b) del Reglamento a la LEFP y el art. 10 incs. i) y f) del RIPCNS.
II.1.3 ANÁLISIS DEL RECURSO
II.1.3.1 Sobre la consideración de los arts. 23 y 266 del CPP por parte del Tribunal de alzada
Dice la recurrente que el hecho que en su caso la extinción de la acción penal y la no existencia de sentencia ejecutoriada que declare su culpabilidad dentro del proceso penal que le fue abierto, fue confundido por el Tribunal de alzada pues habría dado un entendimiento distinto tanto a la suspensión condicional del proceso (art. 23 del CPP) y la suspensión condicional de la pena (art. 366 del CPP). Asimismo, reclama que el Tribunal de alzada no pudo considerar la existencia del delito de abuso de confianza inscrito en el art. 346 del CP sin que medie una sentencia ejecutoriada que declare ese extremo, por cuanto, tal competencia sólo le es reservada a jueces penales (arts. 6 y 136 del CPP), constituyendo violación al art. 152 de la LOJabr.
De principio, resulta necesario determinar que tal cual se desarrolló en el apartado II.1.1.3. de esta Resolución, la competencia de la judicatura laboral, avoca la decisión sobre controversias emergentes de los contratos individuales y colectivos del trabajo, así como otras relativas a esa relación (así el art. 9 del CPT); de lo cual y en lo que a procesos de reincorporación llama, esta judicatura asume competencia para la verificación sobre si un despido fue injustificado o no; es decir, en la sustanciación de un proceso dentro de los principios catalogados en el art. 3 del CPT; los principios generales que informan a la jurisdicción ordinaria inscritos en el art. 30 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), en su faz adjetiva; y conforme los principios ordenadores del Derecho Laboral y los inscritos en el art. 49 de la CPE.
En cambio la jurisdicción penal, es la llamada a juzgar a los hechos que dentro de la configuración dada por el Legislador constituyen delitos, con el fin de determinar la culpabilidad o inocencia de una persona y en su caso imponerle una sanción según las condiciones especiales de cada caso en específico. Delito en criterio de Soler, citado por Ossorio, es “la infracción de la ley del Estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales). Es claro también -sin entrar en profundidad- que para la existencia de un delito, que es, la calificación de un hecho (manifestado en el mundo material) en relación a una descripción previa inscrita por la norma positiva, la doctrina en materia penal exige la concurrencia de elementos esenciales referidos a la acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad y punibilidad; por lo cual en sentido contrario la inconcurrencia de cualquiera de ellos hace inexistente la calificación de un hecho como delito (a mayor abundamiento véase el Auto Supremo 246/2012 de 11 de septiembre)
Teniendo en cuenta aquellos factores, si bien es posible que a partir de una determinada acción u omisión ejercida por una persona, se imponga a ésta una sanción expresamente dispuesta por las Leyes penales, ello se explica, en cuanto éstas protegen bienes jurídicos, no solo pertenecientes a particulares (como lo fuera el caso del patrimonio de las personas) sino también pertenecientes a colectividades difusas (la libertad sexual, la fe pública, el honor, etcétera); pero siempre bajo el señalamiento de que esa conducta o hecho en efecto posea reprochabilidad por la afectación al bien jurídico tutelado por la Ley penal. Esto no quiere decir de modo alguno que en la relación laboral la existencia de una conducta calificada delito, determine necesariamente una eventual desvinculación (despido), pues se estaría restringiendo a materia penal los propios institutos del Derecho Laboral. De ahí, por ejemplo se establece como causal de pérdida de desahucio –lógicamente previo distracto laboral- a los casos en los que se presente incumplimiento total o parcial al contrato de trabajo (art. 16 inc. e] de la LGT), extremo que no denota la presencia o preexistencia de un delito; o bien, el abandono injustificado como causal de interrupción de los servicios (art. 7 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949) que prevé habilita también la ruptura de la relación laboral.
Un hecho que no constituye delito penal puede ser legítima causa de despido en materia laboral, por tal razón la existencia de un procesamiento sobre una trabajadora o un trabajador en juicio penal no impide que la jurisdicción laboral aprecie si ese mismo acto configura causal controvertida sobre un aspecto del contrato de trabajo o de la relación laboral, como lo fuera un despido justificado; puesto que la culpa laboral se informa de principios diferentes a los que constituyen la penal por lo que no tienen por qué guardar siempre necesaria y obligada correspondencia. La ausencia de condena penal o sentencia condenatoria, no es inconveniente para que en el plano de las relaciones entre trabajadores y empleadores, se juzgue que ha habido causas que justifiquen el despido, dado que aquellas figuras responden a la custodia de distintos intereses; pues, la comisión de un delito, no solo agravia al sujeto pasivo, que bien puede (o no) ser el empleador, sino a la comunidad por la reprochabilidad de un hecho cuya acción u omisión lesione un jurídico protegido; mientras que los hechos que puedan ser entendidos como causal de despido justificado, se refiere a la afectación de las relaciones entre las partes vinculadas por un contrato de trabajo.
En definitiva, si bien la judicatura laboral se halla impedida de decir si un hecho constituye o no delito, puede en cambio decidir que un hecho, o una conducta que constituyan un despido justificado, ello claro, que éste se justifique con razón suficiente, guarde correspondencia y proporcionalidad con la acción o hecho que lo motivó, y se halle debidamente probado y comprobado.
Pues bien, en relación a la incidencia que tiene la causa penal en el presente, deben recordarse dos circunstancias fundamentales a) la responsabilidad penal tiene un régimen diferente a la existente en el plano laboral que deben tener las partes en el cumplimiento de sus deberes; ello posibilita que –aún sin cometer delito penal– una trabajadora o trabajador sea pasible de la sanción de despido por causales que denoten justificación en el acto; y, b) En la causa penal de referencia, se declaró la suspensión condicional del proceso a favor de Rosario Elena Sainz Herbas por los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, en aplicación del art. 23 del CPP, por considerar la Juez penal previsible la suspensión condicional de la pena, toda vez que ante un posible juicio el Ministerio Público no pediría una pena superior a los tres años; es decir, en la eventualidad de dictarse Sentencia condenatoria podría preverse la aplicación de una menor a 2 años, siendo viable entonces la suspensión condicional de la pena.
Recordar que la causa para la emisión del memorándum JRRHH-086/2005 de 11 de octubre de 2005, tuvo mérito en el resultado del proceso penal seguido en contra de la actora por los delitos de falsedad material y uso de instrumento falsificado; lo que quiere decir, no en la imposición de una pena por esa calificación, sino, en la determinación de hechos sobre los que se emitió imputación formal (no se pierda de vista que en un mismo acto el Ministerio Público imputó la comisión de esos delitos y requirió la aplicación de suspensión condicional del proceso), que indudablemente tuvieron afectación a las condiciones de la relación de trabajo. Sobre este último aspecto, justamente gravitó el presente proceso, en el que la Sentencia de grado dio una inadecuada interpretación, tanto de los hechos como la norma aplicable al contrato de trabajo; y en sentido contrario fue debida y correctamente apreciado y ponderado por el Tribunal de alzada ajustando su decisión a los antecedentes del caso.
Así las cosas el hecho que motivó la decisión de despido del empleador, no se enfrascó a la –necesaria- comisión de un hecho que constituyera delito, sino a la determinación de un hecho que afectó el contrato de trabajo y la relación laboral, sumido en infracciones al Reglamento Interno de la CNS, en torno a las condiciones específicas requeridas por el empleador para el ejercicio de un determinado cargo; y, el daño que dijo el empleador haber sufrido con ese hecho, señalando que al implicar el cargo la realización de funciones de administración contable los realizados por la actora “estarían tipificados como nulos de pleno derecho, por el ejercicio ilegal de la Srta. Sainz, en el tiempo de permanencia en el cargo” (sic, a fs. 80 a 86)
Por otro lado no es como dice la recurrente, que alega que “tampoco ocasionó perjuicio económico, ni daño civil a ninguna persona o institución” (sic), ya que la justificación en el despido en el presente caso no se limita a suponer un eventual daño emergencia de las acciones realizadas por la actora sin poseer un Título en Provisión Nacional, ni establecer la autoría de quién haya forjado un documento público falso o haya alterado uno verdadero; sino principalmente refleja el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia; situación que incumplida que fuera, la Ley prevé conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador, que en el caso se vio subsumida en el art. 10 incs. f) e i) del Reglamento de la Institución.
Finalmente, en cuanto al argumento de haberse declarado extinguida la acción penal, debe entenderse que esa extinción impide la persecución penal pública por ese mismo hecho, ya sea por el Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, así como la de un tercero que acredite legitimación; sin que tenga incidencia, tal como se expuso, en la decisión de ruptura de la relación laboral.
II.1.3.2 Sobre la necesidad de proceso administrativo previo a la emisión del memorándum JRRHH-086/2005 de 11 de octubre
La recurrente sostiene que el Auto de Vista impugnado realizó “una errónea aplicación de la Ley” (sic) por cuanto precisó que no era necesario iniciar un proceso administrativo interno establecido en los arts. 77 inc. c) y 81 del RITPCNS. No obstante la imprecisión de este alegato, pues conforme se detalló en el apartado II.1.1.3, en el proceso de reincorporación se discute lo justo o injusto de las causales de un despido, más no la aplicación directa de parte de los Tribunales sobre componentes del contrato de trabajo, como lo fuera un Reglamento Interno; habida cuenta que del relato contenido en el recurso de casación, se desprende una problemática relativa a la sustantividad en la causa del despido; en tal consideración se ingresa al análisis del presente motivo.
II.1.3.2.1 En un Estado Social de Derecho como lo es Bolivia, los poderes de sus instituciones y el actuar de sus ciudadanos están vinculados a los mandatos, principios y valores que conforman la voluntad del Legislador Constituyente, ellos configuran, no sólo un derrotero abstracto, sino ordenan principios y valores prácticos que apuntan a “Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien…en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos” (Preámbulo de la Constitución Política del Estado).
La importancia que la Constitución le da al trabajo, es ciertamente trascendental, no asumiendo sólo un marco protector de los trabajadores, sino entendiendo que ellos son principal fuerza productiva de la sociedad, reconociendo expresamente el trabajo en esferas menos convencionales, y, estableciendo como deber de las y los bolivianos trabajar, según sus capacidades en actividades lícitas y socialmente útiles. En esa visión, la relación de trabajo acarrea sobre sí un conjunto de obligaciones reciprocas entre las partes, donde la presunción de buena fe genera la solidez necesaria para hacer viable una relación productiva. Las partes esperan una determinada conducta la una de la otra, no sólo dentro de los acuerdos pactados, sino también con arreglo a las normas exigibles de convivencia imperantes en cada situación en particular; por ello, el análisis de la presente cuestión resultará pertinente a la luz de la naturaleza no solo jurídica que unió a las partes sino axiológica que persiguió, pues del desarrollo y ejecución de la relación contractual se espera que sea realizada en forma pacífica y armónica, y primen en ella la confianza, la lealtad y la solidaridad.
En esa línea, sostiene Cabanellas que “la empresa constituye una comunidad en la cual se encuentra incluido el trabajador con un espíritu, que debe animarlo, de lealtad hacia aquélla; de manera que el quebrantamiento de este deber constituye una grave falta que hace posible la ruptura del contrato por hecho a él imputable (…) todo acto voluntario, intencionado, del trabajador, dirigido a lucrarse económicamente, aprovechando su situación en la empresa y la confianza en él depositada por el patrono, constituye una deslealtad, cualquiera sea la causa y cuantía del perjuicio y aunque no se cause ninguno…y por sí puede constituir causa de despido, cuando por su naturaleza no se requieran otros antecedentes por parte del trabajador” (Contrato de Trabajo, Parte General, Vol. III).
II.1.3.2.2 Sobre el debido proceso, la jurisprudencia constitucional, tiene razonado a través de -entre otras- la SC 2730/2010-R de 6 de diciembre: “El art.16. IV de la CPEabrg y el art. 115.II de la CPE, establecen la garantía del derecho al debido proceso en el ámbito penal y sancionatorio administrativo-disciplinario; y, actualmente halla su consagración en el art. 117.I de la misma ley Fundamental, al señalar que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. En este sentido, el debido proceso es entendido como el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que entre otros aspectos, se garantice al justiciable el conocimiento o notificación oportuna de la sindicación para que pueda estructurar eficazmente su defensa, el derecho a ser escuchado, presentar pruebas, impugnar, el derecho a la doble instancia; en suma, se le dé la posibilidad de defenderse adecuadamente de cualquier tipo de acto emanado del Estado, donde se encuentren en riesgo sus derechos o tenga que determinarse una responsabilidad; de donde se entiende que la garantía del debido proceso no sólo es aplicable en el ámbito judicial, sino también en el administrativo”.
II.1.3.2.3 Ya en materia, lo primero que ha de advertirse, es el hecho de que la actora, fue vinculada a la CNS a partir del año 1979, habiendo desempeñado en el transcurso del tiempo varias actividades dentro de esa institución ligadas a su manejo administrativo, en el margen contable y de presupuesto; situación que en le gestión 2003, al ser nombrada de manera interina en el cargo de Jefe de la Sección de Contabilidad, se le solicitó la presentación de su Título en Provisión Nacional, a efecto de su designación en calidad de titular de aquel puesto.
De ahí en más, las subsecuentes circunstancias determinaron la apertura de un proceso penal en contra la recurrente por los delitos de falsificación materia y uso de instrumento falsificado; este dato, en el presente adquiere relevancia, teniendo presente que el empleador, trasladó su decisión a las resultas de aquel proceso, así se tiene de la correspondencia cite Nº 140/04 de 13 de abril a fs. 37-38, en la que el Administrador General de la CNS-CBBA, hace conocer a la actora que emergencia de la invalidez del Título que fue presentado, “no se ha visto prudente efectuar un proceso interno, y solo acudir a la instancia jurídica para su definición…con el propósito de preservar cualquier interpretación oficiosa sobre la honorabilidad del funcionario, mientras se nos haga conocer el fallo de la instancia jurisdiccional” (sic). Es decir, el empleador tomó la determinación de estarse al resultado del proceso de investigación penal aperturado, a fin de asumir una decisión administrativa sobre el caso, decidiendo paralelamente el cambio de funciones de la recurrente. Este hecho adquiere importancia, en dos sentidos, pues por una parte explica el tenor del memorándum JRRHH-086/2005 de 11 de octubre, por cuanto éste hace referencia al testimonio extendido por el Juez cautelar sobre aquel proceso penal, dicho de otro modo de las conclusiones sobre la determinación de los hechos vinculados al acto que reprochó el empleador sobre la presentación del Título en Provisión Nacional Nº 303; y por otro lado, da a entrever que si bien los hechos relativos a la presentación del Diploma Académico Nº 303, se produjeron durante la gestión 2003, no es menos evidente, que en este transcurso el empleador, no asumió una decisión de hecho contra la recurrente, opuestamente en ese lapso de tiempo y hasta el 11 de octubre de 2005, la relación laboral se mantuvo vital, y no fue hasta la aplicación de la salida alternativa de suspensión condicional del proceso, que el empleador asumió una postura sobre el caso.
Es claro entonces, que la actora fue oída y asumió defensa dentro de las diligencias de descargos sometidos en la investigación en la que fue apersonada la propia CNS-CBBA, lo que deja de lado la veracidad e idoneidad de la causa del despido, estando claro en consecuencia establecer que la decisión no fue arbitraria; esto último, emergencia por cuanto el empleador la asumió basándose en eventos que consideró, certeramente, que probaban los hechos atribuidos a la actora en el memorándum JRRHH086/2005 de 11 de octubre, (sobre los que se ahondó ya en el curso del proceso de reincorporación) dentro de los cuales se encontraba el testimonio requerido a la autoridad jurisdiccional, es decir, las resultas del proceso de investigación penal, aclarando que la decisión sobre la sanción o la decisión de aplicar principios de oportunidad sobre lo imputado es vinculante solo a la actora en sede penal por los hechos imputados.
En efecto, además de la situación de la actora dentro de la entidad demandada durante la ventilación del proceso de investigación penal (pues no fue removida ni suspendida), en conocimiento de la determinación de su empleador en destituirla, ella interpuso acciones contra la mentada decisión, teniendo respuestas negativas sobre la reconsideración de la destitución, tanto de la Administración Regional en Cochabamba (fs. 35 a 36); como de la propia Dirección Ejecutiva Nacional (fs. 79).
Asimismo, la posición adoptada por el Tribunal de alzada en sentido de la no necesidad de proceso previo a la destitución, es compartida por el Magistrado suscribiente, habida cuenta que la lógica de un procesamiento administrativo disciplinario, no necesariamente se asienta, para imposición de sanciones, sino principalmente asume canal abierto para la determinación de hechos y responsabilidades emergentes; dicho de otro modo, no es meramente un formulismo diseñado para imponer sanciones disciplinarias, pues constituye el instrumento para asumir defensa sobre un determinado cargo, que en el caso de autos se vio ampliamente superada no solo en la resultas del proceso penal instaurado, sino en la propias certificaciones recabadas por la CNS-CBBA, que no se limitaron a anunciar la posible falsificación de un Título en Provisión Nacional, sino que dieron cuenta sobre el estado de materias aprobadas por la actora hasta la gestión 2005.
Es menester señalar que la actuación del Juez o Jueza dentro del proceso laboral se orienta en arreglo a lo previsto en los arts. 3, 9 y 44 del CPT, en la búsqueda de la aplicación de la norma sustantiva, entendiéndose de ello la necesidad de determinar y hallar la verdad material por encima de la verdad formal, profiriendo primacía a la realidad frente a las formas, apariencias o formulismos, por lo cual es necesario indagarla por todos los medios legales posibles, a los fines de materializar la justicia como fin último del proceso. Tal el presente caso, en la que el Tribunal de alzada otorgó a los antecedentes del caso.
Finalmente, señalar que el empleador, representado en la especie como la Caja Nacional de Salud, desarrolla como su principal actividad la prestación de servicios de salud dentro del seguro social de corto plazo, labores desde ya importantes no sólo por la trascendencia del servicio al público afiliado; sino, en otros aspectos referidos a su imagen y representación institucional ante la sociedad boliviana como parte activa de ésta; aspectos sobre los que considerando a la destitución, dentro de su razonabilidad, inmediatez y proporcionalidad, se encuadra a las facultades sancionatorias de que goza el empleador y, además con el rigorismo de estar plenamente probados los hechos que se imputan, adecuándose a lo previsto por el art. 16 inc. inc e) de la LGT, en relación al art. 10 inc. f) e i) del RIPCNS.
Por último en relación a la denuncia de indebida determinación del Tribunal de Alzada sobre la existencia de la causal de abuso de confianza (art. 9 inc. g] del DR-LGT), y el reclamo de restitución de sueldos devengados, el que suscribe amparado en los antecedentes expuestos a lo largo del presente voto y teniendo en cuenta los efectos de la decisión, considera innecesario emitir mayor criterio sobre aquellos tópicos.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm.; Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad prevista en los art. 184.1 de la Constitución Política del Estado y art. 42.I.1, de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 154 a 156 interpuesto por rosario Elena Sainz Herbas, contra el Auto de Vista Nº 275/2009 de 24 de septiembre de fs. 149 a 150 vta., No se aplica costas en aplicación del art. 39 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992. Para Resolución, según convocatoria a fs.191, interviene el Magistrado de la Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
Se constituye en disidente el Magistrado de la Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. Antonio Guido Campero Segovia, con los fundamentos contenidos en el libro de disidencia Cursantes en Secretaria de Sala.
PRIMER RELATOR : Dr. Antonio Guido Campero Segovia
SEGUNDO RELATOR : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Regístrese, notifíquese y devuélvase