TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIAS A L A C I V I L
Auto Supremo: 714/2015 - L Sucre: 26 de agosto 2015 Expediente: LP-39-11-S Partes: Mario Gerardo Lanza Nacif. c/ Lizzete Sorayda Farfan Vargas. Proceso: Divorcio. Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 329 a 331, interpuesto por Lizzete Sorayda Farfan Vargas, contra el Auto de Vista Nº 041/2011 de 4 de febrero de 2011 de fs. 323 a 326, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de La Paz (hoy Tribunal Departamental), en el proceso de Divorcio, seguido por Mario Gerardo Lanza Nacif contra Lizzete Sorayda Farfan Vargas; respuesta de fs. 340 a 343 vta., la concesión de fs. 344, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Cuarto de Partido de Familia de La Paz, dictó Sentencia No. 397/2010, de 4 de septiembre de 2010 cursante de fs. 301 a 304 por el que declara: PROBADAS tanto la demanda principal de fs. 4-7, aclarada a fs. 9 y 11, así como la acción reconvencional de fs. 39-44, por haberse justificado plenamente las causales contenidas en el art. 130 inc. 4) del Código de Familia, en consecuencia DISUELTO el vínculo matrimonial que une a los esposos MARIO GERARDO LANZA NACIF Y LIZZETTE SORAYDA FARFAN VARGAS, debiendo en ejecución de sentencia procederse a la cancelación de la partida matrimonial por ante el Oficial de Registro Civil que intervino en su celebración conforme lo dispone el art. 398 del Código de Familia. Con referencia a las medidas provisionales se homologa el Auto de fs. 73 con las modificaciones de que se exonera a la esposa de la asistencia familiar en aplicación del art. 143 del Código de Familia y se amplia el derecho de visita a favor del padre pudiendo el mismo estar con su hija los días sábado y domingo, es decir, A.N.L.F., deberá ser entregada a su padre el día sábado a horas 9:00 y el progenitor deberá devolverlo al seno materno su hija el día domingo a horas 18:00 y sea a partir de la notificación a las partes conel presente fallo. Habiéndose referido en el informe de fs. 257-272 que la niña estaría siendo objeto de malos tratos corresponderá a los progenitores denunciar estos hechos ante la Juez de la Niñez y Adolescencia a objeto de que se investiguen los mismos.
Resolución contra la que se interpuso los recursos de apelación por Mario Gerardo Lanza Nacif por memorial de fs. 308 a 310 vta.
En mérito a esos antecedentes la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de La Paz (hoy Tribunal Departamental), emitió el Auto de Vista cursante de fs. 323 a 326, por el que CONFIRMA en parte la Sentencia No. 397/10 de 4 de septiembre de 2010 cursante a fs. 301-304 con relación a que se declaró Probada tanto la demanda principal de fs. 4-7 aclarada a fs. 9-11, así como la acción reconvencional de fs. 39 a 44, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que une a los esposos Mario Gerardo Lanza Nacif y Lizzette Zorayda Farfan Vargas, se REVOCA en parte con relación a las medidas provisionales y se dispone la tenencia y guarda de la niña A.N.L.F. en favor del padre Mario Gerardo Lanza Nacif y a efectos de mantener los lazos materno filiales se dispone que la menor deberá ser entregada a su madre el día sábado a horas 9:00 hasta el día domingo a hrs. 18 y 30, asimismo se fija una asistencia familiar en favor de la hija , en la suma de Bs. 300 mensuales, que deberá cancelar la madre, y en consideración a los informes psicológicos y social de fs. 206-266 y 267-272, se dispone la remisión de fotocopias legalizadas de las piezas pertinentes ante el Juzgado de Partido de la Niñez y Adolescencia de turno para el conocimiento del maltrato que estaría sufriendo la niña A.N.L.F..
Resolución que dio lugar al recurso de casación en el fondo, interpuesto por parte de Lizzette Zorayda Farfan Vargas, que se analiza.
CONSIDERANDO II: HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
1.- Refiere interponer recurso de casación en sujeción a lo previsto por los arts. 250, 253-1) y 3), 257 y 258 del Código de Procedimiento Civil. En consideración a que hubiera sido aplicada de manera errónea los arts. 145 y 148 del Código de Familia, 108, 109 y 110 del Código Niña, Niño y adolescente.
Por otra parte se habría incurrido en error de hecho al valorar la prueba ofrecida a fs. 260 a 266, así como la de fs. 267 a 272. Además se acusa de violar el Art. 115 de la CPE., porque la resolución recurrida no tuviera la debida fundamentación.
2.- -Reitera lo ya expuesto en el punto anterior, transcribiendo el art. 145 del Código de Familia, señalando que no se habría considerado que el apelante no cuenta con trabajo estable y vive en vivienda alquilada y otros aspectos que denotaría que no ofrece las condiciones para el cuidado de su hija, que esos meses no habría cumplido con la carga de asistencia familiar, no habiendo evidencia en el Auto de Vista de que manera el demandante se constituiría en el progenitor que ofrece mejores condiciones para la guarda de su hija. Si bien existiera la posición de su hija de querer vivir con su padre, debiera tenerse el interés moral y material de los menores, siendo ese el fondo del problema.
Refiere asimismo al art. 148 del Código de Familia, reclamando por el mejor interés del menor, dando a entender que debiera decidirse que progenitor ofrece a la niña mejores condiciones para su desarrollo integral, de obrados se establecería el carácter violento y explosivo del padre, aspectos que fueran contrarias al buen desarrollo de su hija. Bajo ese antecedente señala que no se habría compulsado íntegramente toda la prueba.
El Juez de primera instancia al disponer la guarda a su favor, no solo habría valorado las pruebas del proceso sino la conducta del actor, violento que manipula a su hija.
Los arts. 108, 109 y 110 del Código Niña Niño y Adolescente harían amplia referencia al maltrato así como la obligación de denunciar, y estos aspectos habrían sido aplicados de manera errónea por el Tribunal de apelación, referido a la presunta convivencia con otra persona y que en el Informe Social se habría evidenciado que en el lugar no hay indicadores de la convivencia referida, existiendo segmentos del informe que refieren versión distinta del real. Que los informes no reflejarían certeza y que la supuesta convivencia no habría sido probada, porque simplemente no existiría, y la afirmación mellaría su dignidad de mujer y madre y luego el presunto maltrato a sus hijas.
Que si bien es atribución del aplicar su prudente criterio, no podría apartarse de los lineamientos expuestos en la norma, reiterando que no proporcionó el padre la asistencia familiar a la que está obligado, por las circunstancias que expone respecto al padre de la niña de no contar con trabajo estable, la vivienda en alquiler y que al no contar con fuente laboral no podrá atender a su hija por si mismo, pretendiendo contratar empleada.
No encontrando explicación lógica de los razonamientos del Ad quem, atribuyendo la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba, pide se resuelva casando la parte ahora recurrida, al amparo de lo previsto por el art. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.
CONSIDERANDO III: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
A lo largo de la argumentación del recurso de casación, se insiste en señalar que hubo error de derecho en la apreciación de la prueba, señalando como vulnerados los arts. 145 y 148 del Código de Familia, así como los arts. 108, 109 y 110 del Código Niña Niño y Adolescente, cuando en verdad habrá que referirse al “Código Niño, Niña y Adolescente”, estando invertido el orden de nominación de la norma, y si bien a la fecha existe la vigencia con el nombre que se cita por la recurrente, en el tiempo en que se formuló su recurso no estaba aun vigente la Ley N° 548, del nuevo Código Niña, Niño y Adolecente que sí tiene ese título. Sin embargo de esa pertinente aclaración, entenderemos se trata de la Ley 2026 vigente entonces.
En el caso de autos, en primera instancia se declaró probada tanto la demanda principal como la reconvencional, probada asimismo la tenencia de la menor Ángela a favor de la madre, aspecto que fue cuestionado por el padre de la niña y en Auto de Vista, con la transcripción de los estudios psicológico y social que de manera razonable pudiera entenderse la decisión asumida de revocar en parte el fallo del A quo, sin embargo exclusivamente en función a la individualización de la situación de la menor hija de los contendientes, olvidando de por medio la existencia de una hermana (hija de una relación anterior de la madre) con el que se verificó conviven, bajo esa constatación se hace necesario abordar la acusación de errónea aplicación del art. 145 del Código de Familia referida a la situación de los hijos; respecto al tema, el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, da el entendimiento de que los administradores de justicia, están obligados a precautelar los derecho y garantías fundamentales de los menores, precisamente por ello está determinado por ley la existencia de jueces especializados en la materia, a los fines de resolver conflictos suscitados en la que se ven involucrados los derechos de los menores, en este caso, niños, niñas y adolescentes, jueces que por su experiencia, especialidad y sensibilidad deben proteger la salud integral de los menores, es decir, tanto física, emocional social y psicológica, a fin de que la ruptura de la unión de los padres les afecte lo menos posible. Para el efecto anterior, los tribunales de instancia, tienen la obligación de resguardar el mejor interés de los menores, cuando éste es producto de presiones, manipulaciones y otro tipo de agresión externa por parte de los actores, y adoptar determinaciones para resguardar los intereses de los menores, determinación que se adoptará en sujeción a los informes que se hayan producido y que en definitiva reflejan el estado emocional de los menores, no debiendo pasar sin embargo por alto la existencia de lazos afectivos con otros hermanos como sucede en el presente caso, es evidente la existencia de los informes y su tenor, resulta mas contraproducente alejar de su entorno más cercano como es la hermana, y es este aspecto que debió ser tomado en cuenta tanto responsables de los informes especializados así como por el Ad quem para no resquebrajar esa unión afectiva de hermanos que resulta quizá mas fuerte que con los padres. De antecedentes se evidencia que no se tocó el tema en ningún momento limitándose a cuestionar la vinculación hacia los progenitores y la decisión de separarlos de manera tácita al tomar la determinación de segundo grado, que si bien en la de primera instancia no existía tampoco referencia sobre aquel aspecto, este Tribunal asume convicción de que lo prioritario es ese vínculo afectivo entre hermanos, que de concretarse la separación, se estaría afectando a la vez la integridad emocional de la hermana. De no ser evidente este aspecto, en todo caso puede variar esa situación, y que las condiciones de la guarda y custodia confiada a uno de los padres cambiase en perjuicio de los intereses precautelados, siendo necesario para verificar esta situación, la concurrencia de informes periódicos para adoptar un correcto criterio, involucrando la existencia de su hermana así como de manera especial los informes no solamente orientados a los menores, sino también en forma especial y prioritaria para quien ejerce la guarda, además de tomar las determinaciones conducentes al resguardo de la integridad física como emocional, de mediar actitud de tercero como se sugirió en el caso de autos siendo correcta la determinación de remitir antecedentes al Juez especializado del menor a fin de la investigación de lo afirmado en los estudios social y psicológico.
Consecuentemente la decisión adoptada por el A quo respecto a la tenencia del menor en favor de la madre, aun prescindiendo del análisis respecto a la existencia de una hermana “de la menor” resulta mas coherente en protección del interés superior de la menor, pues se entenderá que entre ellos existen fuertes vínculos afectivos, y de concretarse la separación de las hermanas, el daño emocional sería irreparable, y en consideración a que la determinación de primera instancia es porque se quede con la tenencia la madre, no se corre el riesgo advertido de la agravación de la situación de la niña producto del matrimonio desvinculado. Por lo anterior se advierte que al tomar la determinación de Revocar en parte la adopción de medidas provisionales y la decisión de otorgar la tenencia y guarda de la menor A.N. en favor de su padre, no incluyó en su análisis la afectación a la vez del desarrollo de otra menor, que a la larga podría acarrear consecuencias no deseadas, pues en la convivencia que se entiende existe, hay la posibilidad de prodigarse incluso entre ellas el cuidado y afecto, como se sugirió por parte de la menor a tiempo de las entrevistas, esto en coherencia a la necesidad de protección integral de los derechos de las menores, consecuentemente la decisión asumida, no se encuentra justificada y es contrario a lo determinado por el art. 145 del Código de Familia, pues si bien no se hace mención de lo analizado, de hecho existiría separación de las hermanas menores de edad, además de evidenciarse que si bien el padre esta en posibilidad de brindar los cuidados necesarios a su hija, en las mismas condiciones que la madre, habrá que tomar en cuenta el análisis realizado supra y dar curso a la regla general que orienta a mantener a los hermanos unidos, porque de esa forma se garantiza su desarrollo integral y el vínculo afectivo que necesariamente debe existir y fortalecerse entre hermanos. Además será pertinente señalar que en el caso de autos es perfectamente aplicable lo establecido por el art. 12 inc. a) del Código Niña, Niño, Adolescente (Ley No. 548 de 17 de julio de 2014) de interés superior “Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías…” en concordancia con la Constitución Política del Estado, en su artículo 60 en referencia a que “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derecho, la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia…”.
Al margen de lo anterior, se debe considerar que la existencia de la presunta convivencia con una tercera de parte de la madre no se halla debidamente acreditada, pues el mismo informe social aclara ese aspecto, por lo que este argumento no puede servir de sustento para la decisión asumida por el Ad quem de otorgar la guarda a favor del padre.
Bajo la perspectiva analizada, se evidencia que el Auto de Vista recurrido ha vulnerado la esencia de las disposiciones contenidas en el Código de Familia, así como de las normas especializadas en el tratamiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, contrariando a la realidad de que si bien en el proceso en cuestión, se discutió la tenencia de la menor hija de ambos progenitores, no evidenciaron el riesgo existente en relación a su hermana, que debió tomarse en cuenta. En ese contexto, estaremos de acuerdo que el interés superior de los niños, será el hecho de que ambos permanezcan juntos y en este caso bajo la guarda y custodia de la madre como correctamente dispuso la Juez de primera instancia aunque con otros razonamientos, correspondiendo a este Tribunal fallar en sujeción a lo determinado por el art. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley de Órgano Judicial y en aplicación de lo previsto por los Arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA en parte el Auto de Vista Nº 041/2011 de fs. 323 a 326, de fecha 4 de febrero de 2011, sólo respecto a la parte que Revoca en parte con relación a las medidas provisionales y se dispuso la tenencia y guarda de la niña A.N.L.F en favor de su padre Mario Gerardo Lanza Nacif manteniéndose firme y subsistente la Sentencia Nº 397/10 de fecha cuatro de septiembre de dos mil diez, cursante de fs. 301 a 304; manteniéndose asimismo subsistente lo dispuesto en Auto de Vista referido a la remisión de fotocopias legalizadas ante el Juzgado especializado del menor a fin de cumplir lo dispuesto en la decisión, debiendo darse su estricto cumplimiento, para su investigación, (debiendo hacer seguimiento correspondiente por el padre o la Defensoría del Menor). Complementando la misma, se dispone el seguimiento de la guarda de la menor a través de las instancias técnicas departamentales (SEDEGES o Defensoría Municipal), a efectos de que en forma periódica se realice la evaluación correspondiente, debiendo remitirse al Juez los informes psico-sociales respectivos.
Sin responsabilidad por ser excusable el erros.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Auto Supremo: 714/2015 - L Sucre: 26 de agosto 2015 Expediente: LP-39-11-S Partes: Mario Gerardo Lanza Nacif. c/ Lizzete Sorayda Farfan Vargas. Proceso: Divorcio. Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 329 a 331, interpuesto por Lizzete Sorayda Farfan Vargas, contra el Auto de Vista Nº 041/2011 de 4 de febrero de 2011 de fs. 323 a 326, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de La Paz (hoy Tribunal Departamental), en el proceso de Divorcio, seguido por Mario Gerardo Lanza Nacif contra Lizzete Sorayda Farfan Vargas; respuesta de fs. 340 a 343 vta., la concesión de fs. 344, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Cuarto de Partido de Familia de La Paz, dictó Sentencia No. 397/2010, de 4 de septiembre de 2010 cursante de fs. 301 a 304 por el que declara: PROBADAS tanto la demanda principal de fs. 4-7, aclarada a fs. 9 y 11, así como la acción reconvencional de fs. 39-44, por haberse justificado plenamente las causales contenidas en el art. 130 inc. 4) del Código de Familia, en consecuencia DISUELTO el vínculo matrimonial que une a los esposos MARIO GERARDO LANZA NACIF Y LIZZETTE SORAYDA FARFAN VARGAS, debiendo en ejecución de sentencia procederse a la cancelación de la partida matrimonial por ante el Oficial de Registro Civil que intervino en su celebración conforme lo dispone el art. 398 del Código de Familia. Con referencia a las medidas provisionales se homologa el Auto de fs. 73 con las modificaciones de que se exonera a la esposa de la asistencia familiar en aplicación del art. 143 del Código de Familia y se amplia el derecho de visita a favor del padre pudiendo el mismo estar con su hija los días sábado y domingo, es decir, A.N.L.F., deberá ser entregada a su padre el día sábado a horas 9:00 y el progenitor deberá devolverlo al seno materno su hija el día domingo a horas 18:00 y sea a partir de la notificación a las partes conel presente fallo. Habiéndose referido en el informe de fs. 257-272 que la niña estaría siendo objeto de malos tratos corresponderá a los progenitores denunciar estos hechos ante la Juez de la Niñez y Adolescencia a objeto de que se investiguen los mismos.
Resolución contra la que se interpuso los recursos de apelación por Mario Gerardo Lanza Nacif por memorial de fs. 308 a 310 vta.
En mérito a esos antecedentes la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de La Paz (hoy Tribunal Departamental), emitió el Auto de Vista cursante de fs. 323 a 326, por el que CONFIRMA en parte la Sentencia No. 397/10 de 4 de septiembre de 2010 cursante a fs. 301-304 con relación a que se declaró Probada tanto la demanda principal de fs. 4-7 aclarada a fs. 9-11, así como la acción reconvencional de fs. 39 a 44, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que une a los esposos Mario Gerardo Lanza Nacif y Lizzette Zorayda Farfan Vargas, se REVOCA en parte con relación a las medidas provisionales y se dispone la tenencia y guarda de la niña A.N.L.F. en favor del padre Mario Gerardo Lanza Nacif y a efectos de mantener los lazos materno filiales se dispone que la menor deberá ser entregada a su madre el día sábado a horas 9:00 hasta el día domingo a hrs. 18 y 30, asimismo se fija una asistencia familiar en favor de la hija , en la suma de Bs. 300 mensuales, que deberá cancelar la madre, y en consideración a los informes psicológicos y social de fs. 206-266 y 267-272, se dispone la remisión de fotocopias legalizadas de las piezas pertinentes ante el Juzgado de Partido de la Niñez y Adolescencia de turno para el conocimiento del maltrato que estaría sufriendo la niña A.N.L.F..
Resolución que dio lugar al recurso de casación en el fondo, interpuesto por parte de Lizzette Zorayda Farfan Vargas, que se analiza.
CONSIDERANDO II: HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
1.- Refiere interponer recurso de casación en sujeción a lo previsto por los arts. 250, 253-1) y 3), 257 y 258 del Código de Procedimiento Civil. En consideración a que hubiera sido aplicada de manera errónea los arts. 145 y 148 del Código de Familia, 108, 109 y 110 del Código Niña, Niño y adolescente.
Por otra parte se habría incurrido en error de hecho al valorar la prueba ofrecida a fs. 260 a 266, así como la de fs. 267 a 272. Además se acusa de violar el Art. 115 de la CPE., porque la resolución recurrida no tuviera la debida fundamentación.
2.- -Reitera lo ya expuesto en el punto anterior, transcribiendo el art. 145 del Código de Familia, señalando que no se habría considerado que el apelante no cuenta con trabajo estable y vive en vivienda alquilada y otros aspectos que denotaría que no ofrece las condiciones para el cuidado de su hija, que esos meses no habría cumplido con la carga de asistencia familiar, no habiendo evidencia en el Auto de Vista de que manera el demandante se constituiría en el progenitor que ofrece mejores condiciones para la guarda de su hija. Si bien existiera la posición de su hija de querer vivir con su padre, debiera tenerse el interés moral y material de los menores, siendo ese el fondo del problema.
Refiere asimismo al art. 148 del Código de Familia, reclamando por el mejor interés del menor, dando a entender que debiera decidirse que progenitor ofrece a la niña mejores condiciones para su desarrollo integral, de obrados se establecería el carácter violento y explosivo del padre, aspectos que fueran contrarias al buen desarrollo de su hija. Bajo ese antecedente señala que no se habría compulsado íntegramente toda la prueba.
El Juez de primera instancia al disponer la guarda a su favor, no solo habría valorado las pruebas del proceso sino la conducta del actor, violento que manipula a su hija.
Los arts. 108, 109 y 110 del Código Niña Niño y Adolescente harían amplia referencia al maltrato así como la obligación de denunciar, y estos aspectos habrían sido aplicados de manera errónea por el Tribunal de apelación, referido a la presunta convivencia con otra persona y que en el Informe Social se habría evidenciado que en el lugar no hay indicadores de la convivencia referida, existiendo segmentos del informe que refieren versión distinta del real. Que los informes no reflejarían certeza y que la supuesta convivencia no habría sido probada, porque simplemente no existiría, y la afirmación mellaría su dignidad de mujer y madre y luego el presunto maltrato a sus hijas.
Que si bien es atribución del aplicar su prudente criterio, no podría apartarse de los lineamientos expuestos en la norma, reiterando que no proporcionó el padre la asistencia familiar a la que está obligado, por las circunstancias que expone respecto al padre de la niña de no contar con trabajo estable, la vivienda en alquiler y que al no contar con fuente laboral no podrá atender a su hija por si mismo, pretendiendo contratar empleada.
No encontrando explicación lógica de los razonamientos del Ad quem, atribuyendo la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba, pide se resuelva casando la parte ahora recurrida, al amparo de lo previsto por el art. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.
CONSIDERANDO III: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
A lo largo de la argumentación del recurso de casación, se insiste en señalar que hubo error de derecho en la apreciación de la prueba, señalando como vulnerados los arts. 145 y 148 del Código de Familia, así como los arts. 108, 109 y 110 del Código Niña Niño y Adolescente, cuando en verdad habrá que referirse al “Código Niño, Niña y Adolescente”, estando invertido el orden de nominación de la norma, y si bien a la fecha existe la vigencia con el nombre que se cita por la recurrente, en el tiempo en que se formuló su recurso no estaba aun vigente la Ley N° 548, del nuevo Código Niña, Niño y Adolecente que sí tiene ese título. Sin embargo de esa pertinente aclaración, entenderemos se trata de la Ley 2026 vigente entonces.
En el caso de autos, en primera instancia se declaró probada tanto la demanda principal como la reconvencional, probada asimismo la tenencia de la menor Ángela a favor de la madre, aspecto que fue cuestionado por el padre de la niña y en Auto de Vista, con la transcripción de los estudios psicológico y social que de manera razonable pudiera entenderse la decisión asumida de revocar en parte el fallo del A quo, sin embargo exclusivamente en función a la individualización de la situación de la menor hija de los contendientes, olvidando de por medio la existencia de una hermana (hija de una relación anterior de la madre) con el que se verificó conviven, bajo esa constatación se hace necesario abordar la acusación de errónea aplicación del art. 145 del Código de Familia referida a la situación de los hijos; respecto al tema, el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, da el entendimiento de que los administradores de justicia, están obligados a precautelar los derecho y garantías fundamentales de los menores, precisamente por ello está determinado por ley la existencia de jueces especializados en la materia, a los fines de resolver conflictos suscitados en la que se ven involucrados los derechos de los menores, en este caso, niños, niñas y adolescentes, jueces que por su experiencia, especialidad y sensibilidad deben proteger la salud integral de los menores, es decir, tanto física, emocional social y psicológica, a fin de que la ruptura de la unión de los padres les afecte lo menos posible. Para el efecto anterior, los tribunales de instancia, tienen la obligación de resguardar el mejor interés de los menores, cuando éste es producto de presiones, manipulaciones y otro tipo de agresión externa por parte de los actores, y adoptar determinaciones para resguardar los intereses de los menores, determinación que se adoptará en sujeción a los informes que se hayan producido y que en definitiva reflejan el estado emocional de los menores, no debiendo pasar sin embargo por alto la existencia de lazos afectivos con otros hermanos como sucede en el presente caso, es evidente la existencia de los informes y su tenor, resulta mas contraproducente alejar de su entorno más cercano como es la hermana, y es este aspecto que debió ser tomado en cuenta tanto responsables de los informes especializados así como por el Ad quem para no resquebrajar esa unión afectiva de hermanos que resulta quizá mas fuerte que con los padres. De antecedentes se evidencia que no se tocó el tema en ningún momento limitándose a cuestionar la vinculación hacia los progenitores y la decisión de separarlos de manera tácita al tomar la determinación de segundo grado, que si bien en la de primera instancia no existía tampoco referencia sobre aquel aspecto, este Tribunal asume convicción de que lo prioritario es ese vínculo afectivo entre hermanos, que de concretarse la separación, se estaría afectando a la vez la integridad emocional de la hermana. De no ser evidente este aspecto, en todo caso puede variar esa situación, y que las condiciones de la guarda y custodia confiada a uno de los padres cambiase en perjuicio de los intereses precautelados, siendo necesario para verificar esta situación, la concurrencia de informes periódicos para adoptar un correcto criterio, involucrando la existencia de su hermana así como de manera especial los informes no solamente orientados a los menores, sino también en forma especial y prioritaria para quien ejerce la guarda, además de tomar las determinaciones conducentes al resguardo de la integridad física como emocional, de mediar actitud de tercero como se sugirió en el caso de autos siendo correcta la determinación de remitir antecedentes al Juez especializado del menor a fin de la investigación de lo afirmado en los estudios social y psicológico.
Consecuentemente la decisión adoptada por el A quo respecto a la tenencia del menor en favor de la madre, aun prescindiendo del análisis respecto a la existencia de una hermana “de la menor” resulta mas coherente en protección del interés superior de la menor, pues se entenderá que entre ellos existen fuertes vínculos afectivos, y de concretarse la separación de las hermanas, el daño emocional sería irreparable, y en consideración a que la determinación de primera instancia es porque se quede con la tenencia la madre, no se corre el riesgo advertido de la agravación de la situación de la niña producto del matrimonio desvinculado. Por lo anterior se advierte que al tomar la determinación de Revocar en parte la adopción de medidas provisionales y la decisión de otorgar la tenencia y guarda de la menor A.N. en favor de su padre, no incluyó en su análisis la afectación a la vez del desarrollo de otra menor, que a la larga podría acarrear consecuencias no deseadas, pues en la convivencia que se entiende existe, hay la posibilidad de prodigarse incluso entre ellas el cuidado y afecto, como se sugirió por parte de la menor a tiempo de las entrevistas, esto en coherencia a la necesidad de protección integral de los derechos de las menores, consecuentemente la decisión asumida, no se encuentra justificada y es contrario a lo determinado por el art. 145 del Código de Familia, pues si bien no se hace mención de lo analizado, de hecho existiría separación de las hermanas menores de edad, además de evidenciarse que si bien el padre esta en posibilidad de brindar los cuidados necesarios a su hija, en las mismas condiciones que la madre, habrá que tomar en cuenta el análisis realizado supra y dar curso a la regla general que orienta a mantener a los hermanos unidos, porque de esa forma se garantiza su desarrollo integral y el vínculo afectivo que necesariamente debe existir y fortalecerse entre hermanos. Además será pertinente señalar que en el caso de autos es perfectamente aplicable lo establecido por el art. 12 inc. a) del Código Niña, Niño, Adolescente (Ley No. 548 de 17 de julio de 2014) de interés superior “Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías…” en concordancia con la Constitución Política del Estado, en su artículo 60 en referencia a que “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derecho, la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia…”.
Al margen de lo anterior, se debe considerar que la existencia de la presunta convivencia con una tercera de parte de la madre no se halla debidamente acreditada, pues el mismo informe social aclara ese aspecto, por lo que este argumento no puede servir de sustento para la decisión asumida por el Ad quem de otorgar la guarda a favor del padre.
Bajo la perspectiva analizada, se evidencia que el Auto de Vista recurrido ha vulnerado la esencia de las disposiciones contenidas en el Código de Familia, así como de las normas especializadas en el tratamiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, contrariando a la realidad de que si bien en el proceso en cuestión, se discutió la tenencia de la menor hija de ambos progenitores, no evidenciaron el riesgo existente en relación a su hermana, que debió tomarse en cuenta. En ese contexto, estaremos de acuerdo que el interés superior de los niños, será el hecho de que ambos permanezcan juntos y en este caso bajo la guarda y custodia de la madre como correctamente dispuso la Juez de primera instancia aunque con otros razonamientos, correspondiendo a este Tribunal fallar en sujeción a lo determinado por el art. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley de Órgano Judicial y en aplicación de lo previsto por los Arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA en parte el Auto de Vista Nº 041/2011 de fs. 323 a 326, de fecha 4 de febrero de 2011, sólo respecto a la parte que Revoca en parte con relación a las medidas provisionales y se dispuso la tenencia y guarda de la niña A.N.L.F en favor de su padre Mario Gerardo Lanza Nacif manteniéndose firme y subsistente la Sentencia Nº 397/10 de fecha cuatro de septiembre de dos mil diez, cursante de fs. 301 a 304; manteniéndose asimismo subsistente lo dispuesto en Auto de Vista referido a la remisión de fotocopias legalizadas ante el Juzgado especializado del menor a fin de cumplir lo dispuesto en la decisión, debiendo darse su estricto cumplimiento, para su investigación, (debiendo hacer seguimiento correspondiente por el padre o la Defensoría del Menor). Complementando la misma, se dispone el seguimiento de la guarda de la menor a través de las instancias técnicas departamentales (SEDEGES o Defensoría Municipal), a efectos de que en forma periódica se realice la evaluación correspondiente, debiendo remitirse al Juez los informes psico-sociales respectivos.
Sin responsabilidad por ser excusable el erros.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.