TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 684
Sucre, 28 de septiembre de 2015
Expediente: 400/2011-S
Demandante: Walter Senón Tintaya Rivera
Demandado: Periódico El País S.R.L.
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia
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VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 549 a 551 vta., y 554 a 559, interpuestos por Rene Javier Caso Borda en representación legal del periódico El País S.R.L., y por Walter Senón Tintaya Rivera; respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 107/2011 de 3 de agosto de fs. 544 a 547, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, dentro del proceso Laboral seguido por Walter Senón Tintaya Rivera contra el periódico El País S.R.L.; las respuestas a los mencionados recursos de fs. 554 a 559 y 563 a 564 vta.; el Auto de 2 de septiembre de 2011 a fs. 565, que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes del proceso
I.1.1.Sentencia
Tramitado el proceso por pago de beneficios sociales y derechos laborales, la Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Tarija, emitió la Sentencia de 8 de febrero de 2011 de fs. 510 a 513, por la que declaró probada en parte la demanda de fs. 8 a 9 vta., con costas, ordenando a la empresa demandada, cancele al actor la suma de Bs.41.068,00.- (cuarenta y un mil sesenta y ocho 00/100 bolivianos) por concepto de indemnización, bono de antigüedad, aguinaldo, vacación y salario devengado, menos lo ya cancelado a fs. 24.
I.1.2.Auto de Vista
Interpuestos los recursos de apelación tanto por Corina Elizabeth Rivero Gutiérrez en representación legal del periódico El País S.R.L., como por Walter Senón Tintaya Rivera, cursante de fs. 521 a 523 y 527 a 530 vta., respectivamente, mediante Auto de Vista Nº 107/2011 de 3 de agosto de fs. 544 a 547, la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, confirmó totalmente la Sentencia apelada de fs. 510 a 513, sin costas.
I.2. Motivos de los recursos de casación
Dicha Resolución motivó los recursos de casación de fs. 549 a 551 vta., y 554 a 559, interpuestos por Rene Javier Caso Borda en representación legal del periódico El País S.R.L., y por Walter Senón Tintaya Rivera, que a su turno, acusaron:
I.2.1. Recurso de casación en el fondo interpuesto por Rene Javier Caso Borda en representación legal del periódico El País S.R.L.
Señala que, el fallo recurrido incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, toda vez que el actor no fue dependiente y subordinado de su mandante, de acuerdo a la documental a fs. 4, donde se registran aportes a la AFP del empleador Radio Fides Tarija S.R.L., confirmando el verdadero vínculo contractual civil de prestación de servicios o contrato de obra, razón por la que no se encontraría en planillas, ni registraría horarios de entrada ni de salida, afirma que nunca realizó presencia física en instalaciones del periódico y conforme a la prueba de fs. 361 a 423, corroborada por la confesión a fs. 153, el actor realizaba la entrega de notas vendidas vía correo electrónico, no existiendo la prestación de trabajo por cuenta ajena, pues el actor al ser un trabajador independiente, comercializaba las notas periodísticas sin ningún tipo de exclusividad, realizando en consecuencia el actor un trabajo por cuenta propia, además que el pago realizado por el trabajo ofertado se realizó en razón al número de notas vendidas y en la forma establecida por el actor mediante depósitos bancarios, adeudándoles incluso las correspondientes facturas por la venta de su producto, motivo por el que dentro de los extractos bancarios no se consigna un monto exacto de pago, advirtiéndose que el Tribunal ad quem no habría considerado la existencia de las pruebas referidas, incurriendo en error de derecho al dar a estas pruebas un valor distinto al que la ley le asigna.
I.2.1.1.Petitorio
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia case parcialmente el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo declare improbada la demanda, con costas.
I.2.2. Recurso de casación en el fondo interpuesto por Walter Senón Tintaya Rivera
Refirió que, estaría demostrado que el demandante trabajó los días domingos, conforme las declaraciones testificales de cargo de fs. 507 a 508 vta., mismas que harían la fe probatoria establecida en el art. 169 del Código Procesal del Trabajo (CPT), interpretando además erróneamente los memorándums de descuento y llamada de atención de fs. 441 a 442, donde se hace notar que faltó a su fuente laboral un día domingo, recordándole que los días domingos debe presentar las noticias hasta las 17:00 horas, además que la ex directora de la empresa demandada certificó a fs. 446, que el actor cumplió con trabajo los días domingos, por lo que le correspondería el pago por días domingos trabajados.
Acusó también que, el Tribunal de alzada, de manera errónea, negó el bono de transporte cuando exige se acredite el traslado a distintos puntos de la ciudad para el cumplimiento de la actividad periodística, cuando el servicio de transporte no extiende recibos ni facturas, cancelando el actor dicho concepto a fin de realizar las noticias, aspecto que nunca fue compensado, señalando al efecto el Decreto Supremo (DS) Nº 0135 de 20 de mayo de 2009.
Por otro lado, señaló que el Tribunal de alzada forzó la aplicación del art. 9 del DS Nº 28699, indicando que no correspondería la multa del 30% al no haberse operado el despido injustificado, al haber mediado el pre aviso, advirtiéndose que si bien el memorándum de 22 de marzo de 2010 señala que, en el pazo de 90 días se prescindirá de sus servicios, aspecto que fue ratificado donde se estableció además que en el plazo de 15 días se le cancelaran los beneficios que por ley le correspondan admitiendo la aplicación de la ley empero incumplió con dicho aspecto, por lo que correspondería se aplique dicha multa.
Finalmente en cuanto a la reposición de los aportes a la AFP, el Tribunal de alzada de manera errónea señaló que, no podía realizar pronunciamiento ocasionándole otro agravio al respecto, ya que como trabajador se habría demostrado con un extracto de la AFP, que le suspendieron de manera arbitraria dichos aportes, cuando su persona continuaba trabajando en dicho medio de comunicación, debiendo considerarse la Ley Nº 065.
I.2.2.1.Petitorio
Solicitó que el Tribunal Supremo de Justicia case parcialmente el Auto de Vista recurrido y en consecuencia se declare probada su petición ordenando se le cancele por los días domingos trabajados, se pague el bono de trasporte, ordene la aplicación de la multa del 30% y se pronuncie sobre la reposición de aportes a la AFP.
CONSIDERANDO II:
II.1. Fundamentos jurídicos del fallo
II.1.1. Resolviendo el recurso de casación en el fondo interpuesto por Rene Javier Caso Borda en representación legal del periódico El País S.R.L.
Se tiene como punto único, el reclamo sobre la relación laboral, de modo que se ingresa a resolver el mismo, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
El art. 48.II de la Constitución Política del Estado (CPE) establece el “principio de la primacía de la relación laboral” como un principio protector de los trabajadores, señalando al efecto: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”, estableciéndose que la importancia que reviste este principio es de una enorme trascendencia social y jurídica, pues se constituye en uno de los pilares fundamentales del derecho del trabajo que busca proteger y favorecer al trabajador en las relaciones de trabajo. Por ello, desde sus inicios encontramos que en el Derecho Laboral el trabajador es la parte débil de esta; existiendo por ende una desigualdad en la realidad contractual del trabajo, por lo que el principio en mención trata de amparar a una de las partes para lograr una justicia social en condiciones humanas con el empleador. Así pues que el proteccionismo que se aplica en el derecho laboral lo diferencian del resto de las ramas del derecho.
De esta manera, consiste el principio protector en darle mayor defensa al trabajador frente al poder del empleador, principio protector reconocido también en el art. 3.g) del CPT. Bajo dicho contexto al ser manifiesta la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, como por ejemplo a la prueba documental, el legislador con el ánimo de compensar esta situación, previó que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador, conforme disponen los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT; es decir, que en materia laboral rige el principio de inversión correspondiendo al empleador desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador, siendo simplemente una facultad del actor trabajador la de ofrecer prueba, más no una obligación.
A ello, es preciso también establecer que, en su sentido procesal, la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio, con la finalidad de crear la convicción del juzgador sobre el hecho o hechos demandados. En el ejercicio de ésta atribución las pruebas producidas, deben ser apreciadas por los jueces de acuerdo a la valoración que les otorga la ley, esto es lo que en doctrina se denomina el sistema de apreciación legal de la prueba, puesto que el valor probatorio de un determinado elemento de juicio está consignado con anticipación en el texto de la ley; o, la apreciación de los medios probatorios debe efectuársela de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que constituye una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, al respecto Couture dice, que las reglas de la sana crítica son ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano en las que intervienen las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez, es decir, con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas, siendo por tanto correcta la valoración realizada por el Tribunal ad quem a tiempo de emitir el fallo objeto del presente recurso.
Ahora bien, respecto a que no existiría una relación laboral, bajo los lineamientos normativo constitucionales señalados precedentemente; en el caso de autos y conforme los medios de pruebas producidos en el curso del proceso y afectos de determinar la controversia señalada, es importante referirnos a uno de los principios rectores del derecho laboral, como es el principio de la primacía de la realidad, que tiene vinculación con los arts. 180. I de la Constitución y 30. 11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que incorporaron el principio de la verdad material y que conforme a la jurisprudencia sentada por este Tribunal, tanto en los procesos administrativos, como en la jurisdicción ordinaria debe prevalecer la verdad material sobre la verdad formal, con la finalidad de que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los hechos, antes de subsumir el accionar administrativo y jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.
En ese entendido, de acuerdo a los medios de pruebas producidos en el curso del proceso, se puede establecer que conforme señaló el Juez a quo y fue confirmado por el Tribunal de alzada, el actor ingreso a trabajar en el Periódico El País S.R.L., en fecha 21 de mayo de 1992, hasta el 30 de junio de 2010, demostrándose la relación de dependencia y subordinación, la prestación de trabajo por cuenta ajena y la precepción de remuneración o salario, ya que si bien se afirma que existiría un contrato civil, empero se advirtió que se le cancelaba aguinaldo, como también se observaría la existencia de memorándums de descuento y llamadas de atención por no haberse presentado a trabajar, extractos bancarios de caja de ahorros correspondiente a pagos de sueldos, haber sido temporalmente afiliado a BBVA PREVISION AFP y finalmente el acuerdo transaccional por concepto de beneficios sociales, todo ello corroborado por las declaraciones testificales de cargo.
Por lo anotado, este Tribunal concluye que tal apreciación resulta correcta, porque en el caso, se visualiza que la parte recurrente no ha acreditado con prueba fehaciente que el actor hubiera mantenido una relación contractual civil, sin percibir que la obligación de desvirtuar los términos de la demanda era de su incumbencia, debiendo haber adjuntando mayores elementos de prueba que sustente su pretensión, como acertadamente determinaron los de instancia, máxime si la parte demandada entregó el preaviso de ley en el que se hace conocer al trabajador que prescindirán de sus servicios, reconociendo implícitamente la relación de dependencia laboral, adoptando posiciones contradictorias, no siendo razonable comprender que existiría una relación civil empero se le reconozcan derechos laborales, y se asuma una vía de rescisión contractual en las condiciones establecidas para una de índole laboral, como también existan comunicaciones de llamadas de atención por no presentarse a trabajar. Elementos éstos que en el caso de examen, fueron adecuadamente valorados por los de instancia, conforme a la fundamentación contenida en sus resoluciones cursantes en el cuaderno procesal, evidenciándose en contrario, la efectiva aplicación por los jueces de instancia, del principio de la inversión de la prueba en favor del trabajador contenidos en los arts. 3.h), 66 y 150, del adjetivo laboral, valorando los de instancia adecuadamente la prueba conforme a la fundamentación señalada por el Ad quem.
Se observa que la parte demandada ahora recurrente no acreditó con prueba de descargo suficiente la supuesta relación contractual civil, en merito a ello y ante la falta de prueba fehaciente, se evidencia que los de instancia aplicaron adecuadamente la presunción establecida en el art. 182.a) del CPT que señalan: “Acreditada la prestación de servicio o la ejecución de la obra, se presume la relación de trabajo salvo prueba en contrario.”, pues la presunción es un juicio lógico del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho, con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos, permitiendo una correcta valoración de las pruebas.
Por lo que, se colige que la prestación de servicios se materializó bajo una relación obrero patronal al haber concurrido las características esenciales de una relación laboral previstas en el art. 1 del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y ratificados en la actualidad por el art. 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Siendo además preciso aclarar, que en cuanto a la exclusividad, así como la subordinación, se consideran elementos indispensable en el contrato de trabajo, dónde la nota de exclusividad admite cierta relatividad, pues más que un requisito fundamental, es un parámetro orientador para fijar la naturaleza del vínculo, para permitir caracterizarlo en situaciones dudosas, sin embargo a lo mencionado y en la estricta acepción jurídica laboral, aquel que presta sus servicios sin la nota de exclusividad puede estimarse como sujeto de contrato de trabajo, y dotada de carácter laboral su relación jurídica. Pues la exclusividad constituye una presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo; pero no integra un elemento indispensable para que se dé tal convenio, si bien, es posible de darse una prohibición para laborar paralelamente con otra empresa o ejecutar determinadas labores cómo independiente, sólo puede imponerse dicha situación a trabajadores especializados, o sea, a aquellos que ejecutan labores altamente complejas, por ejemplo, científicos, investigadores, profesionales especializados, entre otros o cuando la remuneración sea alta, sin ser altamente compleja, en otras palabras, jamás podrá exigírsele exclusividad a un mensajero, una secretaria, un operario y a todo aquel que tenga salarios bajos, además que no maneja información confidencial, de tal manera que nada impide que éstos últimos, puedan ejercer otros trabajados en su tiempo libre, cómo el fin de semana, trabajando en bares, restaurantes, tiendas, supermercados, incluso en actividades iguales a las que ejecutan, por lo que si bien no se advertiría la exclusividad en servicio prestado empero al no ser una característica propia o indispensable para determinar una relación laboral no amerita mayor análisis al respecto y más aún cuando ya se demostraron que existió la dependencia y subordinación del trabajador en el presente fallo.
Conforme a lo señalado, en la especie se advierte que el Tribunal ad quem, efectuó una valoración conjunta de los elementos probatorios del proceso, y contrastando tal cual se dijo, su contenido con las demás probanzas, resguardando la aplicación de la verdad material sobre la formal; situación que le permitió confirmar de manera correcta la resolución de primera instancia.
Consecuentemente, al no ser evidente lo acusado por la parte demandada en su recurso de casación, conforme a los fundamentos expuestos, corresponde dar aplicación a los arts. 271.2) y 273 del CPC, aplicables por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del CPT.
II.1.2. Resolviendo el recurso de casación en el fondo interpuestos por Walter Senón Tintaya Rivera.
Se tienen distintos puntos reclamados, de modo que se ingresa a resolver el mismo, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
Correspondiendo referir que, en el derecho laboral, por su naturaleza protectiva a favor del trabajador, debe aplicarse el criterio de la igualdad entre partes, que permitan un razonable equilibrio, notoriamente desigual, dada por la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los arts. 4 de la Ley General del Trabajo (LGT), 3. g) y 59 del CPT, y en los arts. 46 y 48.III de la Norma Fundamental.
En este sentido, tampoco debe perderse de vista que la aplicación de dicho principio debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos del empleador y menos de soslayar la adecuada apreciación de las pruebas aportadas. Debe ponderarse la verdad de lo probado y por lo tanto lograr la verdad material, llegando de este modo a un razonable criterio.
En este contexto, si bien hacen fe probatoria las declaraciones de dos o más testigos que concuerden en personas, cosas, hechos, tiempos y lugares conforme a lo prescrito por el art. 169 del CPT; sin embargo a ello, la aplicabilidad de esta normativa, conforme a la naturaleza propia del proceso laboral y su distinción con otras ramas del Derecho, así como su concepción desde la Constitución Política del Estado, debe ser contrastada con dos elementos: por una parte, con la inexcusable valoración conjunta del elenco probatorio a la que se sujeta el juzgador y la libre valoración de la prueba; y por otra parte, con el cumplimiento irrestricto de los principios protectivos resguardados constitucionalmente a favor de toda trabajadora o trabajador, conforme lo dispone el art. 48.II de la CPE; elementos que el juzgador debe subsumir en el principio de la verdad material, por el cual debe prevalecer dicha verdad sobre la verdad formal.
Conforme a lo señalado, en la especie se advierte que el Tribunal ad quem, efectuó una valoración conjunta de los elementos probatorios del proceso, incluyendo las declaraciones testificales, y contrastando tal cual se dijo, su contenido con las demás probanzas, resguardando la aplicación de la verdad material sobre la formal; situación que le permitió confirmar de manera correcta la resolución de primera instancia, toda vez que si bien las literales de fs. 441 y 442 señalan descuentos y llamadas de atención por no presentarse a trabajar y por no enviar sus notas de la jornada por los días martes y miércoles 10 y 11 de marzo de 2008, empero en la mismas no establecen de manera fehaciente el trabajo realizado por el actor en días domingos y feriados, sino una instrucción de que las notas periodísticas debían ser enviadas hasta las 17:00 horas del día domingo, sin que ello signifique el trabajo realizado en días domingos, máxime si ello se coteja con las literales de fs. 361 a 423 en los que se advierte que los días domingos no se enviaban notas de prensa.
En cuanto al pago de bono de transporte, cabe señalar que el Tribunal de alzada determinó en cuanto a este concepto que el demandante no acreditó el traslado a distintos puntos de la ciudad para el cumplimiento de la actividad periodística, por lo que no correspondería dicha compensación al no cumplirse con la dinámica prevista por el DS Nº 0135 de 20 de mayo de 2009, advirtiéndose que la acusación vertida en su recurso de casación resulta inconsistente e imprecisa, porque la parte recurrente no la enmarcó dentro de una de las causales previstas en el art. 253 del CPC, señalando con exactitud la interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, las disposiciones contradictorias, o el error de derecho o error de hecho en la apreciación de las pruebas en que hubiese incurrido el Tribunal ad quem al denegar el pago de este bono, menos la fundamentó conforme dispone el art. 258.2) del Código Adjetivo mencionado, imposibilitando a este Tribunal, las omisiones referidas, a realizar mayor análisis sobre esta acusación.
Por otro lado en cuanto a la multa del 30 % establecida en el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, amerita establecer que el DS Nº 28699 en su art. 9 establece: I. "En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFV´s, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito.” Mientras que el parágrafo II prevé: "En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor".
Advirtiéndose que, el DS Nº 28699 fue creado bajo el espíritu de propugnar el resguardo de las garantías y derechos que gozan las trabajadoras y los trabajadores, frente a la libre contratación y libre rescisión que dio lugar a diferentes excesos en los procesos de contratación obrero-patronales, ocasionando decisiones arbitrarias para despedir a los trabajadores, así como para la adopción de formas de encubrimiento de la verdadera relación laboral o, más aún, para burlar obligaciones laborales; es en ese sentido, que una de las medidas para garantizar dichos derechos conforme a su art. 9, fue precautelar el pago pronto y oportuno de los derechos y beneficios sociales de las trabajadoras y los trabajadores, una vez se haya producido la desvinculación laboral, sancionando el incumplimiento de pago de las obligaciones patronales fuera de los 15 días de haberse efectuado, con el 30% de multa del total de beneficios y derechos laborales impagos, mas no en razón de las causas de la desvinculación laboral.
Bajo lo señalado, no cabe efectuar interpretaciones sesgadas de dicha normativa, puesto que el resguardo del pago oportuno de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores, no sólo se sujeta al despido o retiro voluntario del trabajador, toda vez que ampliando su entendimiento, se aplica al resguardo del derecho que asiste al trabajador de percibir de forma oportuna el pago por su trabajo que garantice su subsistencia y la de su familia, una vez producida la desvinculación laboral, concluyéndose que en la actualidad la multa del 30%, es aplicable ante el incumplimiento del plazo de los 15 días establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que se reconozcan a favor de un trabajador o trabajadora a la conclusión de la relación laboral por retiro directo, indirecto o voluntario, conclusión de contrato u otra particularidad.
En consecuencia se evidencia, que la multa del 30% es aplicable ante el incumplimiento del plazo de los 15 días calendario establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales que se reconozcan a favor de una trabajadora o un trabajador, por lo que al evidenciarse que al actor le correspondía los conceptos concedidos en la Sentencia y confirmados en el Auto de Vista, mismos que no le fueron cancelados oportunamente corresponde otorgar dicho concepto, de conformidad al art. 64 del CPT, máxime si se advierte que el Tribunal de alzada negó dicho concepto señalando erróneamente que el DS Nº 28699 solo es aplicable ante un despido injustificado.
Finalmente en cuanto en cuanto a la reposición de los aportes a la AFP, se observa que el Tribunal ad quem no ingresó a emitir pronunciamiento sobre dicho presupuesto, por corresponder su cobro a través de la AFP y no mediante esta instancia, en ese sentido y conforme el art. 236 del CPC aplicable también a las resoluciones que emite este Tribunal, no corresponde emitir pronunciamiento alguno, ya que lo que no está resuelto por los Tribunales inferiores, no puede serlo en esta instancia, que se circunscribe a lo resuelto por el Tribunal de alzada y lo recurrido en casación.
Consecuentemente, conforme lo expuesto corresponde dar aplicación a los arts. 271.4) y 274 del CPC, aplicables por mandato de la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 549 a 551 vta., interpuestos por Rene Javier Caso Borda en representación legal del periódico El País S.R.L., y en cuanto al recurso de casación de fs. 554 a 559 interpuesto por Walter Senón Tintaya Rivera, CASA EN PARTE el Auto de Vista Nº 107/2011 de 3 de agosto de fs. 544 a 547, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, determinando que en ejecución de Sentencia se calcule la multa del 30%, previa actualización, conforme establece el art. 9 de DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Sin responsabilidad de multa por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Dr. Antonio Guido Campero Segovia
Ante mí: Dr. Pedro Gabriel Fernández Zuleta
Secretario de la Sala Contenciosa y Contenciosa Adm, Social Adm. Primera
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 684
Sucre, 28 de septiembre de 2015
Expediente: 400/2011-S
Demandante: Walter Senón Tintaya Rivera
Demandado: Periódico El País S.R.L.
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia
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VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 549 a 551 vta., y 554 a 559, interpuestos por Rene Javier Caso Borda en representación legal del periódico El País S.R.L., y por Walter Senón Tintaya Rivera; respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 107/2011 de 3 de agosto de fs. 544 a 547, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, dentro del proceso Laboral seguido por Walter Senón Tintaya Rivera contra el periódico El País S.R.L.; las respuestas a los mencionados recursos de fs. 554 a 559 y 563 a 564 vta.; el Auto de 2 de septiembre de 2011 a fs. 565, que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes del proceso
I.1.1.Sentencia
Tramitado el proceso por pago de beneficios sociales y derechos laborales, la Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Tarija, emitió la Sentencia de 8 de febrero de 2011 de fs. 510 a 513, por la que declaró probada en parte la demanda de fs. 8 a 9 vta., con costas, ordenando a la empresa demandada, cancele al actor la suma de Bs.41.068,00.- (cuarenta y un mil sesenta y ocho 00/100 bolivianos) por concepto de indemnización, bono de antigüedad, aguinaldo, vacación y salario devengado, menos lo ya cancelado a fs. 24.
I.1.2.Auto de Vista
Interpuestos los recursos de apelación tanto por Corina Elizabeth Rivero Gutiérrez en representación legal del periódico El País S.R.L., como por Walter Senón Tintaya Rivera, cursante de fs. 521 a 523 y 527 a 530 vta., respectivamente, mediante Auto de Vista Nº 107/2011 de 3 de agosto de fs. 544 a 547, la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, confirmó totalmente la Sentencia apelada de fs. 510 a 513, sin costas.
I.2. Motivos de los recursos de casación
Dicha Resolución motivó los recursos de casación de fs. 549 a 551 vta., y 554 a 559, interpuestos por Rene Javier Caso Borda en representación legal del periódico El País S.R.L., y por Walter Senón Tintaya Rivera, que a su turno, acusaron:
I.2.1. Recurso de casación en el fondo interpuesto por Rene Javier Caso Borda en representación legal del periódico El País S.R.L.
Señala que, el fallo recurrido incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, toda vez que el actor no fue dependiente y subordinado de su mandante, de acuerdo a la documental a fs. 4, donde se registran aportes a la AFP del empleador Radio Fides Tarija S.R.L., confirmando el verdadero vínculo contractual civil de prestación de servicios o contrato de obra, razón por la que no se encontraría en planillas, ni registraría horarios de entrada ni de salida, afirma que nunca realizó presencia física en instalaciones del periódico y conforme a la prueba de fs. 361 a 423, corroborada por la confesión a fs. 153, el actor realizaba la entrega de notas vendidas vía correo electrónico, no existiendo la prestación de trabajo por cuenta ajena, pues el actor al ser un trabajador independiente, comercializaba las notas periodísticas sin ningún tipo de exclusividad, realizando en consecuencia el actor un trabajo por cuenta propia, además que el pago realizado por el trabajo ofertado se realizó en razón al número de notas vendidas y en la forma establecida por el actor mediante depósitos bancarios, adeudándoles incluso las correspondientes facturas por la venta de su producto, motivo por el que dentro de los extractos bancarios no se consigna un monto exacto de pago, advirtiéndose que el Tribunal ad quem no habría considerado la existencia de las pruebas referidas, incurriendo en error de derecho al dar a estas pruebas un valor distinto al que la ley le asigna.
I.2.1.1.Petitorio
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia case parcialmente el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo declare improbada la demanda, con costas.
I.2.2. Recurso de casación en el fondo interpuesto por Walter Senón Tintaya Rivera
Refirió que, estaría demostrado que el demandante trabajó los días domingos, conforme las declaraciones testificales de cargo de fs. 507 a 508 vta., mismas que harían la fe probatoria establecida en el art. 169 del Código Procesal del Trabajo (CPT), interpretando además erróneamente los memorándums de descuento y llamada de atención de fs. 441 a 442, donde se hace notar que faltó a su fuente laboral un día domingo, recordándole que los días domingos debe presentar las noticias hasta las 17:00 horas, además que la ex directora de la empresa demandada certificó a fs. 446, que el actor cumplió con trabajo los días domingos, por lo que le correspondería el pago por días domingos trabajados.
Acusó también que, el Tribunal de alzada, de manera errónea, negó el bono de transporte cuando exige se acredite el traslado a distintos puntos de la ciudad para el cumplimiento de la actividad periodística, cuando el servicio de transporte no extiende recibos ni facturas, cancelando el actor dicho concepto a fin de realizar las noticias, aspecto que nunca fue compensado, señalando al efecto el Decreto Supremo (DS) Nº 0135 de 20 de mayo de 2009.
Por otro lado, señaló que el Tribunal de alzada forzó la aplicación del art. 9 del DS Nº 28699, indicando que no correspondería la multa del 30% al no haberse operado el despido injustificado, al haber mediado el pre aviso, advirtiéndose que si bien el memorándum de 22 de marzo de 2010 señala que, en el pazo de 90 días se prescindirá de sus servicios, aspecto que fue ratificado donde se estableció además que en el plazo de 15 días se le cancelaran los beneficios que por ley le correspondan admitiendo la aplicación de la ley empero incumplió con dicho aspecto, por lo que correspondería se aplique dicha multa.
Finalmente en cuanto a la reposición de los aportes a la AFP, el Tribunal de alzada de manera errónea señaló que, no podía realizar pronunciamiento ocasionándole otro agravio al respecto, ya que como trabajador se habría demostrado con un extracto de la AFP, que le suspendieron de manera arbitraria dichos aportes, cuando su persona continuaba trabajando en dicho medio de comunicación, debiendo considerarse la Ley Nº 065.
I.2.2.1.Petitorio
Solicitó que el Tribunal Supremo de Justicia case parcialmente el Auto de Vista recurrido y en consecuencia se declare probada su petición ordenando se le cancele por los días domingos trabajados, se pague el bono de trasporte, ordene la aplicación de la multa del 30% y se pronuncie sobre la reposición de aportes a la AFP.
CONSIDERANDO II:
II.1. Fundamentos jurídicos del fallo
II.1.1. Resolviendo el recurso de casación en el fondo interpuesto por Rene Javier Caso Borda en representación legal del periódico El País S.R.L.
Se tiene como punto único, el reclamo sobre la relación laboral, de modo que se ingresa a resolver el mismo, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
El art. 48.II de la Constitución Política del Estado (CPE) establece el “principio de la primacía de la relación laboral” como un principio protector de los trabajadores, señalando al efecto: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”, estableciéndose que la importancia que reviste este principio es de una enorme trascendencia social y jurídica, pues se constituye en uno de los pilares fundamentales del derecho del trabajo que busca proteger y favorecer al trabajador en las relaciones de trabajo. Por ello, desde sus inicios encontramos que en el Derecho Laboral el trabajador es la parte débil de esta; existiendo por ende una desigualdad en la realidad contractual del trabajo, por lo que el principio en mención trata de amparar a una de las partes para lograr una justicia social en condiciones humanas con el empleador. Así pues que el proteccionismo que se aplica en el derecho laboral lo diferencian del resto de las ramas del derecho.
De esta manera, consiste el principio protector en darle mayor defensa al trabajador frente al poder del empleador, principio protector reconocido también en el art. 3.g) del CPT. Bajo dicho contexto al ser manifiesta la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, como por ejemplo a la prueba documental, el legislador con el ánimo de compensar esta situación, previó que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador, conforme disponen los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT; es decir, que en materia laboral rige el principio de inversión correspondiendo al empleador desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador, siendo simplemente una facultad del actor trabajador la de ofrecer prueba, más no una obligación.
A ello, es preciso también establecer que, en su sentido procesal, la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio, con la finalidad de crear la convicción del juzgador sobre el hecho o hechos demandados. En el ejercicio de ésta atribución las pruebas producidas, deben ser apreciadas por los jueces de acuerdo a la valoración que les otorga la ley, esto es lo que en doctrina se denomina el sistema de apreciación legal de la prueba, puesto que el valor probatorio de un determinado elemento de juicio está consignado con anticipación en el texto de la ley; o, la apreciación de los medios probatorios debe efectuársela de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que constituye una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, al respecto Couture dice, que las reglas de la sana crítica son ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano en las que intervienen las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez, es decir, con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas, siendo por tanto correcta la valoración realizada por el Tribunal ad quem a tiempo de emitir el fallo objeto del presente recurso.
Ahora bien, respecto a que no existiría una relación laboral, bajo los lineamientos normativo constitucionales señalados precedentemente; en el caso de autos y conforme los medios de pruebas producidos en el curso del proceso y afectos de determinar la controversia señalada, es importante referirnos a uno de los principios rectores del derecho laboral, como es el principio de la primacía de la realidad, que tiene vinculación con los arts. 180. I de la Constitución y 30. 11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que incorporaron el principio de la verdad material y que conforme a la jurisprudencia sentada por este Tribunal, tanto en los procesos administrativos, como en la jurisdicción ordinaria debe prevalecer la verdad material sobre la verdad formal, con la finalidad de que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los hechos, antes de subsumir el accionar administrativo y jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.
En ese entendido, de acuerdo a los medios de pruebas producidos en el curso del proceso, se puede establecer que conforme señaló el Juez a quo y fue confirmado por el Tribunal de alzada, el actor ingreso a trabajar en el Periódico El País S.R.L., en fecha 21 de mayo de 1992, hasta el 30 de junio de 2010, demostrándose la relación de dependencia y subordinación, la prestación de trabajo por cuenta ajena y la precepción de remuneración o salario, ya que si bien se afirma que existiría un contrato civil, empero se advirtió que se le cancelaba aguinaldo, como también se observaría la existencia de memorándums de descuento y llamadas de atención por no haberse presentado a trabajar, extractos bancarios de caja de ahorros correspondiente a pagos de sueldos, haber sido temporalmente afiliado a BBVA PREVISION AFP y finalmente el acuerdo transaccional por concepto de beneficios sociales, todo ello corroborado por las declaraciones testificales de cargo.
Por lo anotado, este Tribunal concluye que tal apreciación resulta correcta, porque en el caso, se visualiza que la parte recurrente no ha acreditado con prueba fehaciente que el actor hubiera mantenido una relación contractual civil, sin percibir que la obligación de desvirtuar los términos de la demanda era de su incumbencia, debiendo haber adjuntando mayores elementos de prueba que sustente su pretensión, como acertadamente determinaron los de instancia, máxime si la parte demandada entregó el preaviso de ley en el que se hace conocer al trabajador que prescindirán de sus servicios, reconociendo implícitamente la relación de dependencia laboral, adoptando posiciones contradictorias, no siendo razonable comprender que existiría una relación civil empero se le reconozcan derechos laborales, y se asuma una vía de rescisión contractual en las condiciones establecidas para una de índole laboral, como también existan comunicaciones de llamadas de atención por no presentarse a trabajar. Elementos éstos que en el caso de examen, fueron adecuadamente valorados por los de instancia, conforme a la fundamentación contenida en sus resoluciones cursantes en el cuaderno procesal, evidenciándose en contrario, la efectiva aplicación por los jueces de instancia, del principio de la inversión de la prueba en favor del trabajador contenidos en los arts. 3.h), 66 y 150, del adjetivo laboral, valorando los de instancia adecuadamente la prueba conforme a la fundamentación señalada por el Ad quem.
Se observa que la parte demandada ahora recurrente no acreditó con prueba de descargo suficiente la supuesta relación contractual civil, en merito a ello y ante la falta de prueba fehaciente, se evidencia que los de instancia aplicaron adecuadamente la presunción establecida en el art. 182.a) del CPT que señalan: “Acreditada la prestación de servicio o la ejecución de la obra, se presume la relación de trabajo salvo prueba en contrario.”, pues la presunción es un juicio lógico del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho, con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos, permitiendo una correcta valoración de las pruebas.
Por lo que, se colige que la prestación de servicios se materializó bajo una relación obrero patronal al haber concurrido las características esenciales de una relación laboral previstas en el art. 1 del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y ratificados en la actualidad por el art. 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Siendo además preciso aclarar, que en cuanto a la exclusividad, así como la subordinación, se consideran elementos indispensable en el contrato de trabajo, dónde la nota de exclusividad admite cierta relatividad, pues más que un requisito fundamental, es un parámetro orientador para fijar la naturaleza del vínculo, para permitir caracterizarlo en situaciones dudosas, sin embargo a lo mencionado y en la estricta acepción jurídica laboral, aquel que presta sus servicios sin la nota de exclusividad puede estimarse como sujeto de contrato de trabajo, y dotada de carácter laboral su relación jurídica. Pues la exclusividad constituye una presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo; pero no integra un elemento indispensable para que se dé tal convenio, si bien, es posible de darse una prohibición para laborar paralelamente con otra empresa o ejecutar determinadas labores cómo independiente, sólo puede imponerse dicha situación a trabajadores especializados, o sea, a aquellos que ejecutan labores altamente complejas, por ejemplo, científicos, investigadores, profesionales especializados, entre otros o cuando la remuneración sea alta, sin ser altamente compleja, en otras palabras, jamás podrá exigírsele exclusividad a un mensajero, una secretaria, un operario y a todo aquel que tenga salarios bajos, además que no maneja información confidencial, de tal manera que nada impide que éstos últimos, puedan ejercer otros trabajados en su tiempo libre, cómo el fin de semana, trabajando en bares, restaurantes, tiendas, supermercados, incluso en actividades iguales a las que ejecutan, por lo que si bien no se advertiría la exclusividad en servicio prestado empero al no ser una característica propia o indispensable para determinar una relación laboral no amerita mayor análisis al respecto y más aún cuando ya se demostraron que existió la dependencia y subordinación del trabajador en el presente fallo.
Conforme a lo señalado, en la especie se advierte que el Tribunal ad quem, efectuó una valoración conjunta de los elementos probatorios del proceso, y contrastando tal cual se dijo, su contenido con las demás probanzas, resguardando la aplicación de la verdad material sobre la formal; situación que le permitió confirmar de manera correcta la resolución de primera instancia.
Consecuentemente, al no ser evidente lo acusado por la parte demandada en su recurso de casación, conforme a los fundamentos expuestos, corresponde dar aplicación a los arts. 271.2) y 273 del CPC, aplicables por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del CPT.
II.1.2. Resolviendo el recurso de casación en el fondo interpuestos por Walter Senón Tintaya Rivera.
Se tienen distintos puntos reclamados, de modo que se ingresa a resolver el mismo, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
Correspondiendo referir que, en el derecho laboral, por su naturaleza protectiva a favor del trabajador, debe aplicarse el criterio de la igualdad entre partes, que permitan un razonable equilibrio, notoriamente desigual, dada por la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los arts. 4 de la Ley General del Trabajo (LGT), 3. g) y 59 del CPT, y en los arts. 46 y 48.III de la Norma Fundamental.
En este sentido, tampoco debe perderse de vista que la aplicación de dicho principio debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos del empleador y menos de soslayar la adecuada apreciación de las pruebas aportadas. Debe ponderarse la verdad de lo probado y por lo tanto lograr la verdad material, llegando de este modo a un razonable criterio.
En este contexto, si bien hacen fe probatoria las declaraciones de dos o más testigos que concuerden en personas, cosas, hechos, tiempos y lugares conforme a lo prescrito por el art. 169 del CPT; sin embargo a ello, la aplicabilidad de esta normativa, conforme a la naturaleza propia del proceso laboral y su distinción con otras ramas del Derecho, así como su concepción desde la Constitución Política del Estado, debe ser contrastada con dos elementos: por una parte, con la inexcusable valoración conjunta del elenco probatorio a la que se sujeta el juzgador y la libre valoración de la prueba; y por otra parte, con el cumplimiento irrestricto de los principios protectivos resguardados constitucionalmente a favor de toda trabajadora o trabajador, conforme lo dispone el art. 48.II de la CPE; elementos que el juzgador debe subsumir en el principio de la verdad material, por el cual debe prevalecer dicha verdad sobre la verdad formal.
Conforme a lo señalado, en la especie se advierte que el Tribunal ad quem, efectuó una valoración conjunta de los elementos probatorios del proceso, incluyendo las declaraciones testificales, y contrastando tal cual se dijo, su contenido con las demás probanzas, resguardando la aplicación de la verdad material sobre la formal; situación que le permitió confirmar de manera correcta la resolución de primera instancia, toda vez que si bien las literales de fs. 441 y 442 señalan descuentos y llamadas de atención por no presentarse a trabajar y por no enviar sus notas de la jornada por los días martes y miércoles 10 y 11 de marzo de 2008, empero en la mismas no establecen de manera fehaciente el trabajo realizado por el actor en días domingos y feriados, sino una instrucción de que las notas periodísticas debían ser enviadas hasta las 17:00 horas del día domingo, sin que ello signifique el trabajo realizado en días domingos, máxime si ello se coteja con las literales de fs. 361 a 423 en los que se advierte que los días domingos no se enviaban notas de prensa.
En cuanto al pago de bono de transporte, cabe señalar que el Tribunal de alzada determinó en cuanto a este concepto que el demandante no acreditó el traslado a distintos puntos de la ciudad para el cumplimiento de la actividad periodística, por lo que no correspondería dicha compensación al no cumplirse con la dinámica prevista por el DS Nº 0135 de 20 de mayo de 2009, advirtiéndose que la acusación vertida en su recurso de casación resulta inconsistente e imprecisa, porque la parte recurrente no la enmarcó dentro de una de las causales previstas en el art. 253 del CPC, señalando con exactitud la interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, las disposiciones contradictorias, o el error de derecho o error de hecho en la apreciación de las pruebas en que hubiese incurrido el Tribunal ad quem al denegar el pago de este bono, menos la fundamentó conforme dispone el art. 258.2) del Código Adjetivo mencionado, imposibilitando a este Tribunal, las omisiones referidas, a realizar mayor análisis sobre esta acusación.
Por otro lado en cuanto a la multa del 30 % establecida en el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, amerita establecer que el DS Nº 28699 en su art. 9 establece: I. "En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFV´s, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito.” Mientras que el parágrafo II prevé: "En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor".
Advirtiéndose que, el DS Nº 28699 fue creado bajo el espíritu de propugnar el resguardo de las garantías y derechos que gozan las trabajadoras y los trabajadores, frente a la libre contratación y libre rescisión que dio lugar a diferentes excesos en los procesos de contratación obrero-patronales, ocasionando decisiones arbitrarias para despedir a los trabajadores, así como para la adopción de formas de encubrimiento de la verdadera relación laboral o, más aún, para burlar obligaciones laborales; es en ese sentido, que una de las medidas para garantizar dichos derechos conforme a su art. 9, fue precautelar el pago pronto y oportuno de los derechos y beneficios sociales de las trabajadoras y los trabajadores, una vez se haya producido la desvinculación laboral, sancionando el incumplimiento de pago de las obligaciones patronales fuera de los 15 días de haberse efectuado, con el 30% de multa del total de beneficios y derechos laborales impagos, mas no en razón de las causas de la desvinculación laboral.
Bajo lo señalado, no cabe efectuar interpretaciones sesgadas de dicha normativa, puesto que el resguardo del pago oportuno de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores, no sólo se sujeta al despido o retiro voluntario del trabajador, toda vez que ampliando su entendimiento, se aplica al resguardo del derecho que asiste al trabajador de percibir de forma oportuna el pago por su trabajo que garantice su subsistencia y la de su familia, una vez producida la desvinculación laboral, concluyéndose que en la actualidad la multa del 30%, es aplicable ante el incumplimiento del plazo de los 15 días establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que se reconozcan a favor de un trabajador o trabajadora a la conclusión de la relación laboral por retiro directo, indirecto o voluntario, conclusión de contrato u otra particularidad.
En consecuencia se evidencia, que la multa del 30% es aplicable ante el incumplimiento del plazo de los 15 días calendario establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales que se reconozcan a favor de una trabajadora o un trabajador, por lo que al evidenciarse que al actor le correspondía los conceptos concedidos en la Sentencia y confirmados en el Auto de Vista, mismos que no le fueron cancelados oportunamente corresponde otorgar dicho concepto, de conformidad al art. 64 del CPT, máxime si se advierte que el Tribunal de alzada negó dicho concepto señalando erróneamente que el DS Nº 28699 solo es aplicable ante un despido injustificado.
Finalmente en cuanto en cuanto a la reposición de los aportes a la AFP, se observa que el Tribunal ad quem no ingresó a emitir pronunciamiento sobre dicho presupuesto, por corresponder su cobro a través de la AFP y no mediante esta instancia, en ese sentido y conforme el art. 236 del CPC aplicable también a las resoluciones que emite este Tribunal, no corresponde emitir pronunciamiento alguno, ya que lo que no está resuelto por los Tribunales inferiores, no puede serlo en esta instancia, que se circunscribe a lo resuelto por el Tribunal de alzada y lo recurrido en casación.
Consecuentemente, conforme lo expuesto corresponde dar aplicación a los arts. 271.4) y 274 del CPC, aplicables por mandato de la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 549 a 551 vta., interpuestos por Rene Javier Caso Borda en representación legal del periódico El País S.R.L., y en cuanto al recurso de casación de fs. 554 a 559 interpuesto por Walter Senón Tintaya Rivera, CASA EN PARTE el Auto de Vista Nº 107/2011 de 3 de agosto de fs. 544 a 547, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, determinando que en ejecución de Sentencia se calcule la multa del 30%, previa actualización, conforme establece el art. 9 de DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Sin responsabilidad de multa por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Dr. Antonio Guido Campero Segovia
Ante mí: Dr. Pedro Gabriel Fernández Zuleta
Secretario de la Sala Contenciosa y Contenciosa Adm, Social Adm. Primera