TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. Y SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 07
Sucre, 05 de enero de 2016
Expediente: 298/2015-S
Demandante: Rosmery Chipana y otros.
Demandada: Brinks Bolivia S.A.
Distrito : La Paz
Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: Los recursos de casación en la forma y el fondo interpuesto por la Empresa Brinks Bolivia S.A. de fs. 627 a 631, representada por Ludy Díaz Loza; y en el fondo interpuesto por Rosemary Chipana y otros de fs. 634 a 636, contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 2 de junio de fs. 621 a 623, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso Laboral seguido por Rosemary Chipana y otros en contra de la Empresa Brinks Bolivia S.A., las respuestas de ambas partes de fs. 637 a 638 y 691 a 692, el Auto que concedió los recursos de fs. 693, los antecedentes procesales; y:
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes del Proceso
I.1.1. Sentencia
Que, en la tramitación del proceso Laboral, el juzgado Sexto de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de La Paz, pronuncio la Sentencia N° 88/2007 de fecha 15 de diciembre de 2007, que corre de fojas 449 a 457, declarando Probada en parte la demanda interpuesta por Rosemary Chipana y otros en contra de la empresa Brinks Bolivia S.A.
I.1.2 Auto de Vista
Interpuesto recurso de apelación en contra de la Sentencia N° 88/2007 de fecha 15 de diciembre de 2007 y contra Auto Complementario de fecha 18 de diciembre de 2012 de fs. 337 a 539 por parte de la empresa Brinks Bolivia S.A., e interpuesto recurso de apelación en contra de la misma Sentencia N° 88/2007 por parte de Rosemary Chipana y otros, la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dictó el Auto de Vista 65/2015 S.S.A..II de 2 de junio de 2015, que confirma la Sentencia N° 88/2007.
I.1.3. Motivos de los recursos de casación
Dicha resolución, motivó el recurso de casación en el fondo y la forma por parte de Brinks Bolivia S.A. con los siguientes argumentos:
I.1.3. 1. Recurso de Casación en el Fondo Brinks Bolivia S.A.
a)Error de hecho y derecho en la valoración de la prueba.
Señala que tal como se evidencia en obrados a fs. 465 a 468 de obrados apelaron contra Sentencia N° 88/2007 sin embargo el Tribunal de Alzada no valoró en su integridad las pruebas en lo referente a fallas de caja, toda vez que los demandante no cumplieron sus contratos y no se responsabilizan por la perdidas de dinero y/o valores durante el desempeño de sus funciones; la declaración testifical cursante a fs. 386 el testigo afirma “yo no he sufrido descuentos en el tiempo que yo he trabajado” hecho que demuestra que no se realizaron descuentos a los trabajadores sin previa causa; asimismo la declaración de fs. 390 la ex cajera de la empresa señala “se llamaba a un señor no recurso y llamábamos nosotros y el señor les explicaba los reclamos”, continua indicando; como se señaló los demandantes no desconocían de los descuentos justificados realizados por su empresa.
Aduce que, el juez en su Sentencia no ha aplicado criterios de equidad, legalidad ni justicia, conforme a una de las declaraciones de una de las demandantes a la pregunta” manifieste ser evidente que en varias oportunidades se pudo establecer que usted tenía fallas de caja”, responde “me decían que sí, porque aparecían faltantes pero nunca me han mostrado la prueba o un marbete y precintos e hice reclamos muchas veces pero nunca me dieron respuesta”, cursante a fs. 406, todo ello, señala, denota una errónea valoración de los hechos y datos emergentes de obrados, pidiendo que se analice y valore y tase estas pruebas y en base a ellas se disponga la reversión de la condena contenida en sentencia y que dispone además el pago a los demandantes por descuentos de las gestiones 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, estas pruebas; señala, merecían la fe probatoria de los arts. 169, 176, 183 y 187 del CPT y 476 del adjetivo civil.
b)Horas extras.
Señala que existe una errónea valoración de hecho y derecho en lo referente a horas extras según fs. 386-392, señalan qu8e el horario de trabajo era de 8:30 hasta pasadas LAS 20:00, sin embargo, señala, llama la atención que se aplique el art. 46 de la LGT, sin considerar el segundo párrafo. Menciona que, así también los arts. 35 y 36 del DRLGT, disponen señalan en concordancia con el art. 46 de la LGT, que el personal de confianza quedan excluidos del límite de 8 horas como jornada laboral. De esta diferenciación se entiende, señala; si un trabajador ha recibido de su empleador el encargo de realizar funciones o labores especiales o delicadas con la esperanza que lo hará en la forma convenida.
Aduce que, en el caso que nos ocupa los demandantes eran personeros que desempeñaban la función de cajeros, cargo de alta responsabilidad por lo que se requirió de la confianza de su empresa para ejercer dichas funciones, se evidenciaría en la pregunta tercera y en las declaraciones cursantes a fs. 394 de obrados en la que se señala que entraban 8:30 y entregaban el dinero muchas veces al tesorero del BCB que les manden otros cajeros para ese trabajo especial y nunca al mandado de otros cajeros y todo el dinero se les sobrecargaba a los cajeros y cuando nosotros ya hemos terminado el trabajo”, señala la declaración; “ y ellos siguen contando el dinero, pero tenemos que esperar y su horario salen junto con nosotros 9 a 10 de la noche, a nosotros nos dan una hora y a ellos les traen sus refrigerios, estaba, Rosmery, Gisela, Lourdes, Ana, Félix”. De lo expuesto señala que; se colige que no existe duda de que los ahora demandantes además de ser personas letradas y de tener competencias especiales para cumplir con la ardua y delicada y especial labora de cajeros, asumieron voluntariamente la conformidad de aceptación del contrato de trabajo como consta, pues sería diferente y en consecuencia se daría aplicación a cada uno de los principios rectores de la ley del trabajo, cuando se trate de trabajadores que por su conocimiento y condición en el momento de perfeccionamiento de la relación laboral no pudieron comprender en su totalidad el contenido del contrato o que por su necesidad se vio obligado a firmar, concluyendo, no siendo aplicables estas excepcionalidades a este caso.
Señala que los demandantes se constituyen en personal de confianza previsto en el art. 46 .II de la LGT. , y en consecuencia no es posible reconocer las horas extras exigidas y concedidas. Del mismo modo; señala que, cuando se alega la aplicación de la condición más beneficiosa se considera un bien incorporado a su contrato individual de trabajo, que puede provenir de la Ley del convenio colectivo o del acuerdo firmado al efecto.
c)Pago de Primas.
Señala que, respecto al pago de primas ilegalmente condenadas el Código de comercio y las normas laborales inherentes a la materia establecen que este beneficio se limita a un máximo de un sueldo siempre y cuando las condiciones de utilidades cumplan ciertas exigencias, aplicados en el art. 578 de la LGT, concordante con el art. 27 del D.S. 3691, Es más, señala que; el Juez como los vocales de manera errónea señalan que al tenor del art. 181 del CPT existiría presunción de utilidades, sin embargo tal presunción no puede ser equivalente a pagar un sueldo íntegro a cada uno de los actores, por lo que se evidencia un claro error en lo que se refiere a la interpretación de la norma.
Recurso de Casación en la Forma.
a)Omisión de forma
Señala que, el Auto de Vista, contiene además de los vicios señalados una omisión de forma, pues en ella no se ha hecho mención a la prueba de presunciones, cursante a fs. 444 a 446 oportunamente ofrecida por su parte; por lo que el Tribunal Ad quem debe subsanar tal deficiencia, al amparo del art. 254 inc. 4) del adjetivo civil.
PETITORIO
Concluyo solicitando casar el Auto de Vista N° 065/2015, dejando sin efecto la sentencia de primera instancia, dejando sin efecto los puntos señalados injustos e ilegales.
I.1.3. 2. Recurso de Casación en fondo, Rosemery Chipana y otros.
a)Violación del art. 13 de la LGT por no pago de desahucio e indemnización conforme D.S. 110 de 1ro. de mayo de 2009.
Señalan que, en relación al desahucio y la indemnización la sentencia en forma arbitraria e ilegal les negó, al existir retiro intempestivo e ilegal fue por causa ajena a sus voluntades y un flagrante abuso por parte de personeros de la empresa que en forma arbitraria ordenaron el cierre de las instalaciones de la empresa, ocurriendo un despido masivo donde se incluyó a dos compañeras embarazadas.
En relación al desahucio mencionan que; es incomprensible que el auto de vista y quienes administran justicia, no valoren con seriedad las pruebas cursantes en obrados mostrando una irresponsabilidad absoluta que origina daño irreparable a trabajadores humildes.
Señalan en relación a la indemnización que el art. 13 de la LGT como el D.S. 110 con claridad meridiana señalan que el pago de indemnización a los trabajadores es equivalente a un sueldo por cada año de trabajo continuo, sin embargo la sentencia y el auto complementario sin justificación alguna solo reconocen el quinquenio y el auto de vista irresponsablemente lo corrige.
b)Violación de la Ley 975 y art. 48 parágrafo VI de la CPE y violación del D.S. 21637; D.S. 22578; R.M. 1676 y art. 45 .V de la CPE, referidos a asignaciones familiares pre-natal, natalidad y lactancia.
Señalan que, el auto de vista agraviante ignora por completo de forma ilegal la plena vigencia de la Ley 975 que prohíbe el despido de trabajadoras en gestación y en su caso cuando se produce este atropello se debe ordenar el pago de los salarios como una forma de indemnizar hasta que el bebé recién nacido cumpla un año, aspecto obligatorio que no contemplo, a criterio de los recurrentes, la irresponsable sentencia y tampoco el descuidado auto de vista, debiendo disponerse el pago compensatorio de los salarios incluidos en la demanda. Señalan que tampoco el fallo puede ignorar el parágrafo VI del art. 48 de la CPE.
Señalan que no se ha valorados los documentos de prueba cursantes de Rosemary Pilar Chipana y Ana Mercedes Aguilar , que demostraron haber sido despedidas en pleno periodo de gestación, pago de asignaciones familiares que se hallan normadas por el D.S. 21637; D.S. 22578; R.M. 1676 y art. 45 .V de la CPE, referidos a asignaciones familiares pre-natal, natalidad y lactancia.
PETITORIO
Concluyo solicitando casar el Auto de Vista N° 065/2015, sujetándose al art. 271 numeral 4 del CPC. Resolviéndose los rubros descuidados.
CONSIDERANDO II:
Fundamentos jurídicos del fallo
II.1. Recurso de casación en el fondo Brinks Bolivia S.A .
II.1.1. Error de hecho y derecho en la valoración de la prueba.
Traído de esta forma el recurso de casación en el fondo por error de hecho y derecho en la valoración de la prueba, esta sala advierte que el recurrente persigue se efectué una nueva valoración de las pruebas, aspirando que en sede de casación se otorgue fe probatoria a partes de literales cursantes en el proceso en previsión de los arts. 169, 176, 183 y 187 del CPT; sin percatarse, que la valoración y compulsa de las pruebas, es atribución privativa de los jueces de instancia e incensurable en casación, a menos que se demuestre fehacientemente la existencia de error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, que recaiga sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, o en su caso que los juzgadores de instancia ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba le hubiera asignado un valor distinto, aspectos que en el caso de autos no concurrieron.
A este efecto, es necesario puntualizar, que es atribución privativa de los Jueces y tribunales de grado, la apreciación y valoración de la prueba producida, de acuerdo al valor que le otorga la Ley y en su caso al criterio prudente y la sana crítica art 200 CPT, teniendo presente las que sean esenciales y decisivas a tenor de los arts. 1286 del Código Civil (CC) y cuando se demuestra con documental o actos auténticos que acrediten fehacientemente la equivocación manifiesta del juzgador, conforme previene el art. 253.3) del CPC; en la litis se evidencia que tanto en sentencia, y auto de vista los de instancia valoraron cada una de las pruebas documentales adjuntas en obrados; asimismo conforme a la facultad conferida por los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, en virtud a la cual el juzgador no se encuentra sujeto a la tarifa legal de la prueba y por lo tanto puede formar libremente su convencimiento, claro está, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, lo que consta haber ocurrido en el caso de autos; evidenciándose que el tribunal de apelación, valoró correctamente la prueba, en sujeción a la normativa correspondiente.
II.1.2. De las horas extras
Conforme lo establecido por el art. 46 de la LGT, la jornada laboral máxima, es de 8 horas de trabajo diario y 48 horas semanales, con excepción de aquellos empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo, casos en los que es posible el trabajo continuado de hasta doce horas diarias, con el derecho al descanso de una hora dentro del día.
De tal forma, y con el fin de efectuar el control de la extensión de la jornada laboral, el art. 41 del DR-LGT en concordancia con la Resolución Administrativa (RA) Nº 063/99 de 9 de julio, impone que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; disposición que también fue objeto de reglamentación mediante la RA Nº 063/99 de 9 de Julio; y ante la inobservancia el art. 182.i) del CPT, establece: "…La falta de presentación del libro a que se refiere el artículo 41 del Reglamento a la Ley General del Trabajo, hará presumir la existencia de horas extraordinarias trabajadas…".
Asimismo, si bien resulta evidente que la parte empleadora en su recurso de apelación consignó como agravio la existencia de error in judicando por errónea valoración de hecho y derecho con infracción del art. 46 de la LGT en relación con el art. 36 del RLGT; dicho agravio emergería de una interpretación extensiva de mencionada normativa que realiza el recurrente, al pretender mostrar que sus empleados cajeros quienes ejecutan la labor cotidiana de recuento de dinero son empleados de confianza en el marco de mencionada normativa; sin embargo contradictoriamente esos mismos empleados que el empleador dicen ser de confianza, son descontados arbitrariamente de su salario, supuestas fallas de caja, que muestran a contrario que estos de manera alguna eran empleados de confianza, evidenciándose a contrario que el mismo testigo de descargo presentado por la empresa confiesa libre y espontáneamente a Fs. 445 “…la explicación detallada de sus funciones es parte importante dentro del proceso de inducción a la compañía, todos los cajeros pasan por ese proceso y al final reciben un manual de funciones”, lo cual muestra a la luz del principio de verdad material que los cajeros de la empresa demandada eran empleados comunes que de ninguna manera tenían calidad de empleados de confianza; asimismo se evidencia que el recurrente no aportó pruebas de los contratos que menciona y en base a los cuales pretende se omita pago de horas extras y otros beneficios; por otra parte las declaraciones testificales sirvieron al Juzgador de grado y al tribunal de apelación para pronunciarse, advirtiendo de tal forma que la Resolución recurrida se circunscribió a los agravios contenidos en la apelación, aspectos que no se advierten hubieren sido desvirtuados por la empresa demandada ahora recurrente, conforme debió hacerlo en derecho.
Es así que, más allá de la existencia de una declaración contradictoria de un testigo de descargo propuesto por la propia empresa recurrente sobre el pago de horas extraordinarias por el trabajo realizado por los ahora demandantes; la empresa demandada, no puede eludir el deber que le manda la ley, de desvirtuar los aspectos demandados en función al principio constitucional de inversión de la prueba en materia laboral; eximiéndose de contar con el registro de las horas extraordinarias cumplidas por sus trabajadores, conforme al registro especial emitido por la autoridad laboral, de acuerdo al art. 41 del DR-LGT; lo que conlleva la aplicación del art. 182.i) del CPT, que señala que ante la falta de dicho registro se dan por trabajadas las horas extraordinarias; de hrs. 8:30 a.m., hasta pasadas las 20:00 p.m. respaldadas con las atestaciones de cargo de fs. 386-392; desvirtuando de tal manera que los trabajadores ahora demandantes no habrían realizado el trabajo efectivo en horarios extraordinarios; correspondía a la empresa demostrar, tal cual se dijo, mediante los instrumentos que la ley le obligaba al empleador, que los actores no desarrollaron dicho trabajo, situación que la empresa inobservó, no advirtiéndose de tal forma interpretación errónea o aplicación indebida del art. 46 de la LGT y los arts. 35 y 36 del RLGT, al haber resguardado en instancia los derechos que asisten al trabajador, efectuando la interpretación de la norma que le es más favorable, tal cual señala la ley.
A mayor abundamiento, si bien queda establecido que la carga de la prueba le corresponde al empleador, tal cual se mencionó en reiteradas oportunidades; este Tribunal, ampliando el entendimiento específicamente en cuanto al tratamiento de las horas extraordinarias, ha manifestado que en el marco de lo dispuesto por el art. 150 del CPT, que refiere: “…En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente…”; sea el actor quien con la finalidad de evitar una desproporción en la cantidad de horas extraordinarias demandadas y en relación a un adecuado equilibrio, respalde su pretensión; así como que el juzgador ante la falta de presentación del libro con el registro especial del cómputo de horas extraordinarias por parte del empleador, podrá presumir la existencia de las mismas; sin embargo dicho extremo debe ser cotejado con la valoración conjunta de las demás probanzas, conforme a los elementos de la sana crítica, establecida en los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, a fin de que el juzgador tenga el convencimiento de la existencia o no de horas extraordinarias.
Es así que bajo dicha línea jurisprudencial, se advierte en la especie la existencia de los mencionados extremos, tal cual se tiene de la valoración de la plataforma probatoria en su conjunto, debidamente fundamentada tanto por el Juez a quo en Sentencia, como por el Tribunal ad quem en el Auto de Vista que la confirma, quienes concluyeron corresponder el pago de lo demandado, en pleno reconocimiento de los derechos irrenunciables del trabajador contenidos en la Constitución Política del Estado y la normativa que hace a la materia interpretada desde la Constitución Política del Estado, en función al cumplimiento de los principios que señala rigen en materia laboral, no siendo de tal manera evidente la vulneración de la normativa referida.
II.1.3. Sobre el pago de primas
Resolviendo la presente controversia corresponde señalar que tratándose del pago de primas el art. 181 del CPT señala: " La falta de balance legal del empleador que tiene la obligación de presentarlo, hará presumir que ha obtenido utilidades.” razonamiento que conlleva a señalar que el personal de la empresa demandada que efectúo el trabajo de “Cajeros”, conforme lo señalo el propio demandante; se encuentra bajo el régimen de la Ley General del Trabajo, correspondiéndole todos los beneficios sociales sin excepción.
Asimismo resulta preciso señalar que la prima anual es la participación legal del trabajador respecto de las utilidades obtenidas por la Empresa, es un derecho que se obtiene cuando la empresa logra utilidades en esa gestión, por tanto, no está sujeta a retribución discrecional o libre del empleador, sino una obligación para las empresas y un derecho para el trabajador. Es así que la acreditación de dichas utilidades se hace a través del balance general, donde se identifican las ganancias y las pérdidas, conforme instituye el art. 57 de la LGT, cuando menciona “Ley 11 de junio de 1947, art. 3º El pago de la prima, distinto del aguinaldo, se sujetará a las normas establecidas por los arts. 48, 49 y 50 del DS de 23 de agosto de 1943, modificándose la primera parte del art. 48 en los siguientes términos: Las empresas que hubieran obtenido utilidades al finalizar el año, otorgarán a sus empleados y obreros, una prima anual de mes de sueldo o salario (art. 27 del DS Nº 3691 de 3 de abril de 1954)”.
Asimismo, el art. 50 del DR-LGT, establece que para la acreditación de la existencia de utilidades, el documento que sirve como prueba fehaciente es el balance general de ganancias y pérdidas debidamente aprobado por la Comisión Fiscal Permanente y que la falta de presentación de este documento por disposición del art. 181 del CPT, hará presumir la obtención de utilidades.
Consiguientemente, corresponde al empleador aportar los elementos legales que lo eximan del pago al evidenciarse que en materia laboral la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal, conforme disponen los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT, es decir, que en materia laboral rige el principio de inversión correspondiendo al empleador desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador.
En este contexto, en el caso objeto de análisis, se advierte que la parte demandada no presentó los balances respecto a sus utilidades o pérdidas del periodo en litigio, consecuentemente no le eximen del pago de la prima, habiendo los de instancia aplicado correctamente el pago de un sueldo íntegro a los actores ante ausencia de los balances exigidos por ley; razonamiento que acertadamente ha sido efectuado por los Tribunales de instancia.
II.2. Recurso de casación en la forma.
II.2.1. Sobre omisión de pronunciamiento
Se acusa la supuesta omisión de pronunciamiento del auto de vista recurrido respecto a la prueba de presunciones cursante a fs. 444 a 446 ofrecida por la parte recurrente, aspirándose a un pronunciamiento sobre ese punto por parte del tribunal ad quem; ante cuya pretensión debe puntualizarse que el pronunciamiento del Auto de Vista, debe enmarcarse en los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación; puntos que reflejan el agravio que sufre el apelante; siendo por lo tanto éste, quien deba exigir dado el caso, pronunciamiento sobre ellos, mediante la facultad que la ley le otorga mediante la interposición del recurso de apelación; no pudiendo suplirse dicha prerrogativa, con el reclamo en casación.
Bajo ese contexto, de revisión de actuados se advierte que la sentencia N° 88/2007, considero objetivamente las pruebas de descargo de fs. 444 a 446, valoración que no fue apelada por el recurrente, no mereciendo por consiguiente pronunciamiento del ad quem conforme a lo referido ut supra, no siendo conducente la acusación planteada.
Bajo esos parámetros se concluye que, al no ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación en el fondo y la forma de la parte demandada al carecer de sustento legal, corresponde resolverlo en el marco de las disposiciones legales contenidas en los arts. 271.2) y 273 del CPC, aplicables por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.
II.2. Recurso de casación en el fondo Rosmery Chipana y otros.
II.2.1.Violación del art. 13 de la LGT por no pago de desahucio e indemnización conforma D.S. 110 de 1ro. de mayo de 2009.
En este punto cuestionaron los recurrentes demandantes, que el Tribunal de Alzada, incurrió en violación del art. 13 de la LGT y el D.S. 0110 de 1ro. de mayo de 2009, acusando infracción del auto de vista al no otorgar el pago de indemnización de los recurrentes de un sueldo por año de trabajo continuo, reconociéndose solamente un quinquenio, pretendiendo el cálculo por el tiempo total trabajado.
Ante esta acusación corresponde empezar definiendo el instituto jurídico del desahucio, entendido, como la sanción que se impone al empleador por el incumplimiento del preaviso de retiro al trabajador, o dicho de otro modo, el incumplimiento del preaviso por parte del empleador deriva en el pago del desahucio, cuya finalidad es cubrir el tiempo considerado como prudencial para que el trabajador busque una nueva fuente laboral a efectos de tener una subsistencia digna.
A su vez y conforme a lo anterior, en la definición primigenia del art. 13 contenida en el DL de 24 de mayo de 1939 que en su último párrafo ponía límites únicamente al inc. f) del art. 16 (el retiro voluntario); en esta definición el quinquenio se consolida únicamente para el caso de que el trabajador, luego de 8 o más años de trabajo ininterrumpido se retire voluntariamente; en efecto, el texto rezaba: “...Si el trabajador tuviere más de 8 años de servicios, percibirán la indicada indemnización aunque se retire voluntariamente...”, se entiende entonces por su específica referencia al “retiro voluntario” que el quinquenio no adquiría eficacia para las demás causales del art. 16 (robo, hurto, perjuicio material, revelación de secretos industriales, etc.) y es esta misma definición con diferencias en los años (15) la que se ratifica tanto en la Ley de 8 de diciembre de 1942 como en la Ley de 21 de diciembre de 1948 hasta la promulgación del D.S. 11478 de 16 de mayo de 1974 en cuyo art. 2º dispone que la pérdida de sus beneficios sociales en aplicación de las causales señaladas en el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y 9 de su Reglamento, sólo se aplicará al quinquenio vigente sin afectar a los anteriores.
En ese contexto legal al haberse determinado con certeza en sentencia que el retiro se debió al abandono de trabajo, mismo que fue confirmado por el Auto de Vista 65/2015 S.S.A..II de 2 de junio de 2015, no correspondiendo el reconocimiento del desahucio ni la indemnización por el total del tiempo de servicios demandados por del demandantes siendo que conforme el art. 2 del D.S. 11478 de 16 de mayo de 1974 la pérdida de los beneficios sociales en aplicación de las causales señaladas en el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y 9 de su Reglamento, sólo se aplica al quinquenio vigente sin afectar a los anteriores, como consecuencia la haberse producido desvinculación laboral por una causal que es atribuible al trabajador, la cancelación del quinquenio consolidado fue correctamente compulsado por los inferiores de grado no encontrándose la vulneración denunciada.
II.2.2.Violación de la Ley 975 y art. 48 parágrafo VI de la CPE y violación del D.S. 21637; D.S. 22578; R.M. 1676 referidos a asignaciones familiares pre-natal, natalidad.
Conforme establece el artículo 1 de la Ley Nº 975: “…toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas…”.
Así también, el Decreto Supremo Nº 012 en su artículo 2 prescribe: “…La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo…”
Observándose de la norma precitada, el reconocimiento legal que ampara a los progenitores hasta el año cumplido de la hija o hijo en cuanto a su estabilidad laboral en dependencias privadas o públicas, dejando expresamente determinada no solamente la prohibición del despido y la afectación de su nivel salarial, sino la inamovilidad del mismo puesto y ubicación en el que desarrolla sus funciones la trabajadora o el trabajador.
En ese contexto legal resulta preciso recordar que tanto la Sentencia N° 88/2007 como el recurrido Auto de Vista 65/2015 S.S.A..II de 2 de junio de 2015, valoraron correctamente las literales de fs. 324, 326 y 365, 380 de obrados, referente a la denuncia de abandono laboral puesta en conocimiento del Ministerio de Trabajo, en el que incurrieron las recurrentes Rosemary Pilar Chipana Mamani y Ana mercedes Aguilar de Aguilar en fecha 18 de abril de 2007, hecho que demuestra que la desvinculación laboral se debió a causales atribuibles a las recurrentes y no por decisión patronal por estado de gravidez de las recurrentes, evidenciándose que los primeros controles de gravidez a las ahora recurrentes se efectuaron en fechas 12 de abril y 11 de mayo de 2007, fecha muy posterior a la desvinculación laboral, no habiendo demostrado las recurrentes mediante prueba alguna que hubiesen hecho de conocimiento de la empresa su estado de gravidez en el tiempo que desarrollaban sus funciones, por lo cual al no haberse dado la ruptura de la relación laboral al estado de gestación de las recurrentes no correspondía la aplicación de la Ley 975, como tampoco corresponde el pago de los subsidios referidos a asignaciones familiares , pre-natal y natalidad, conforme el fundamento expuesto ut supra; mostrándose a contrario que los de instancia aplicaron correctamente la normativa hoy acusada sin fundamento como vulnerada.
Bajo los fundamentos referidos se concluye que, al no ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación en el fondo de la parte demandante al carecer de sustento legal, corresponde resolverlo en el marco de las disposiciones legales contenidas en los arts. 271.2) y 273 del CPC, aplicables por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por la Empresa Brinks Bolivia S.A. a través de su representante Ludy Díaz Loza de fs. 627 a 631 y Rosemary Chipana y otros de fs. 634 a 636, contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 2 de junio de fs. 621 a 623, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
MAGISTRADO PRESIDENTE: MSc. Jorge I. von Borries Méndez
MAGISTRADO: Dr. Antonio G. Campero Segovia
ANTE MI: Abog. David Valda Terán
SECRETARIO DE SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. Y SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 07
Sucre, 05 de enero de 2016
Expediente: 298/2015-S
Demandante: Rosmery Chipana y otros.
Demandada: Brinks Bolivia S.A.
Distrito : La Paz
Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: Los recursos de casación en la forma y el fondo interpuesto por la Empresa Brinks Bolivia S.A. de fs. 627 a 631, representada por Ludy Díaz Loza; y en el fondo interpuesto por Rosemary Chipana y otros de fs. 634 a 636, contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 2 de junio de fs. 621 a 623, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso Laboral seguido por Rosemary Chipana y otros en contra de la Empresa Brinks Bolivia S.A., las respuestas de ambas partes de fs. 637 a 638 y 691 a 692, el Auto que concedió los recursos de fs. 693, los antecedentes procesales; y:
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes del Proceso
I.1.1. Sentencia
Que, en la tramitación del proceso Laboral, el juzgado Sexto de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de La Paz, pronuncio la Sentencia N° 88/2007 de fecha 15 de diciembre de 2007, que corre de fojas 449 a 457, declarando Probada en parte la demanda interpuesta por Rosemary Chipana y otros en contra de la empresa Brinks Bolivia S.A.
I.1.2 Auto de Vista
Interpuesto recurso de apelación en contra de la Sentencia N° 88/2007 de fecha 15 de diciembre de 2007 y contra Auto Complementario de fecha 18 de diciembre de 2012 de fs. 337 a 539 por parte de la empresa Brinks Bolivia S.A., e interpuesto recurso de apelación en contra de la misma Sentencia N° 88/2007 por parte de Rosemary Chipana y otros, la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dictó el Auto de Vista 65/2015 S.S.A..II de 2 de junio de 2015, que confirma la Sentencia N° 88/2007.
I.1.3. Motivos de los recursos de casación
Dicha resolución, motivó el recurso de casación en el fondo y la forma por parte de Brinks Bolivia S.A. con los siguientes argumentos:
I.1.3. 1. Recurso de Casación en el Fondo Brinks Bolivia S.A.
a)Error de hecho y derecho en la valoración de la prueba.
Señala que tal como se evidencia en obrados a fs. 465 a 468 de obrados apelaron contra Sentencia N° 88/2007 sin embargo el Tribunal de Alzada no valoró en su integridad las pruebas en lo referente a fallas de caja, toda vez que los demandante no cumplieron sus contratos y no se responsabilizan por la perdidas de dinero y/o valores durante el desempeño de sus funciones; la declaración testifical cursante a fs. 386 el testigo afirma “yo no he sufrido descuentos en el tiempo que yo he trabajado” hecho que demuestra que no se realizaron descuentos a los trabajadores sin previa causa; asimismo la declaración de fs. 390 la ex cajera de la empresa señala “se llamaba a un señor no recurso y llamábamos nosotros y el señor les explicaba los reclamos”, continua indicando; como se señaló los demandantes no desconocían de los descuentos justificados realizados por su empresa.
Aduce que, el juez en su Sentencia no ha aplicado criterios de equidad, legalidad ni justicia, conforme a una de las declaraciones de una de las demandantes a la pregunta” manifieste ser evidente que en varias oportunidades se pudo establecer que usted tenía fallas de caja”, responde “me decían que sí, porque aparecían faltantes pero nunca me han mostrado la prueba o un marbete y precintos e hice reclamos muchas veces pero nunca me dieron respuesta”, cursante a fs. 406, todo ello, señala, denota una errónea valoración de los hechos y datos emergentes de obrados, pidiendo que se analice y valore y tase estas pruebas y en base a ellas se disponga la reversión de la condena contenida en sentencia y que dispone además el pago a los demandantes por descuentos de las gestiones 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, estas pruebas; señala, merecían la fe probatoria de los arts. 169, 176, 183 y 187 del CPT y 476 del adjetivo civil.
b)Horas extras.
Señala que existe una errónea valoración de hecho y derecho en lo referente a horas extras según fs. 386-392, señalan qu8e el horario de trabajo era de 8:30 hasta pasadas LAS 20:00, sin embargo, señala, llama la atención que se aplique el art. 46 de la LGT, sin considerar el segundo párrafo. Menciona que, así también los arts. 35 y 36 del DRLGT, disponen señalan en concordancia con el art. 46 de la LGT, que el personal de confianza quedan excluidos del límite de 8 horas como jornada laboral. De esta diferenciación se entiende, señala; si un trabajador ha recibido de su empleador el encargo de realizar funciones o labores especiales o delicadas con la esperanza que lo hará en la forma convenida.
Aduce que, en el caso que nos ocupa los demandantes eran personeros que desempeñaban la función de cajeros, cargo de alta responsabilidad por lo que se requirió de la confianza de su empresa para ejercer dichas funciones, se evidenciaría en la pregunta tercera y en las declaraciones cursantes a fs. 394 de obrados en la que se señala que entraban 8:30 y entregaban el dinero muchas veces al tesorero del BCB que les manden otros cajeros para ese trabajo especial y nunca al mandado de otros cajeros y todo el dinero se les sobrecargaba a los cajeros y cuando nosotros ya hemos terminado el trabajo”, señala la declaración; “ y ellos siguen contando el dinero, pero tenemos que esperar y su horario salen junto con nosotros 9 a 10 de la noche, a nosotros nos dan una hora y a ellos les traen sus refrigerios, estaba, Rosmery, Gisela, Lourdes, Ana, Félix”. De lo expuesto señala que; se colige que no existe duda de que los ahora demandantes además de ser personas letradas y de tener competencias especiales para cumplir con la ardua y delicada y especial labora de cajeros, asumieron voluntariamente la conformidad de aceptación del contrato de trabajo como consta, pues sería diferente y en consecuencia se daría aplicación a cada uno de los principios rectores de la ley del trabajo, cuando se trate de trabajadores que por su conocimiento y condición en el momento de perfeccionamiento de la relación laboral no pudieron comprender en su totalidad el contenido del contrato o que por su necesidad se vio obligado a firmar, concluyendo, no siendo aplicables estas excepcionalidades a este caso.
Señala que los demandantes se constituyen en personal de confianza previsto en el art. 46 .II de la LGT. , y en consecuencia no es posible reconocer las horas extras exigidas y concedidas. Del mismo modo; señala que, cuando se alega la aplicación de la condición más beneficiosa se considera un bien incorporado a su contrato individual de trabajo, que puede provenir de la Ley del convenio colectivo o del acuerdo firmado al efecto.
c)Pago de Primas.
Señala que, respecto al pago de primas ilegalmente condenadas el Código de comercio y las normas laborales inherentes a la materia establecen que este beneficio se limita a un máximo de un sueldo siempre y cuando las condiciones de utilidades cumplan ciertas exigencias, aplicados en el art. 578 de la LGT, concordante con el art. 27 del D.S. 3691, Es más, señala que; el Juez como los vocales de manera errónea señalan que al tenor del art. 181 del CPT existiría presunción de utilidades, sin embargo tal presunción no puede ser equivalente a pagar un sueldo íntegro a cada uno de los actores, por lo que se evidencia un claro error en lo que se refiere a la interpretación de la norma.
Recurso de Casación en la Forma.
a)Omisión de forma
Señala que, el Auto de Vista, contiene además de los vicios señalados una omisión de forma, pues en ella no se ha hecho mención a la prueba de presunciones, cursante a fs. 444 a 446 oportunamente ofrecida por su parte; por lo que el Tribunal Ad quem debe subsanar tal deficiencia, al amparo del art. 254 inc. 4) del adjetivo civil.
PETITORIO
Concluyo solicitando casar el Auto de Vista N° 065/2015, dejando sin efecto la sentencia de primera instancia, dejando sin efecto los puntos señalados injustos e ilegales.
I.1.3. 2. Recurso de Casación en fondo, Rosemery Chipana y otros.
a)Violación del art. 13 de la LGT por no pago de desahucio e indemnización conforme D.S. 110 de 1ro. de mayo de 2009.
Señalan que, en relación al desahucio y la indemnización la sentencia en forma arbitraria e ilegal les negó, al existir retiro intempestivo e ilegal fue por causa ajena a sus voluntades y un flagrante abuso por parte de personeros de la empresa que en forma arbitraria ordenaron el cierre de las instalaciones de la empresa, ocurriendo un despido masivo donde se incluyó a dos compañeras embarazadas.
En relación al desahucio mencionan que; es incomprensible que el auto de vista y quienes administran justicia, no valoren con seriedad las pruebas cursantes en obrados mostrando una irresponsabilidad absoluta que origina daño irreparable a trabajadores humildes.
Señalan en relación a la indemnización que el art. 13 de la LGT como el D.S. 110 con claridad meridiana señalan que el pago de indemnización a los trabajadores es equivalente a un sueldo por cada año de trabajo continuo, sin embargo la sentencia y el auto complementario sin justificación alguna solo reconocen el quinquenio y el auto de vista irresponsablemente lo corrige.
b)Violación de la Ley 975 y art. 48 parágrafo VI de la CPE y violación del D.S. 21637; D.S. 22578; R.M. 1676 y art. 45 .V de la CPE, referidos a asignaciones familiares pre-natal, natalidad y lactancia.
Señalan que, el auto de vista agraviante ignora por completo de forma ilegal la plena vigencia de la Ley 975 que prohíbe el despido de trabajadoras en gestación y en su caso cuando se produce este atropello se debe ordenar el pago de los salarios como una forma de indemnizar hasta que el bebé recién nacido cumpla un año, aspecto obligatorio que no contemplo, a criterio de los recurrentes, la irresponsable sentencia y tampoco el descuidado auto de vista, debiendo disponerse el pago compensatorio de los salarios incluidos en la demanda. Señalan que tampoco el fallo puede ignorar el parágrafo VI del art. 48 de la CPE.
Señalan que no se ha valorados los documentos de prueba cursantes de Rosemary Pilar Chipana y Ana Mercedes Aguilar , que demostraron haber sido despedidas en pleno periodo de gestación, pago de asignaciones familiares que se hallan normadas por el D.S. 21637; D.S. 22578; R.M. 1676 y art. 45 .V de la CPE, referidos a asignaciones familiares pre-natal, natalidad y lactancia.
PETITORIO
Concluyo solicitando casar el Auto de Vista N° 065/2015, sujetándose al art. 271 numeral 4 del CPC. Resolviéndose los rubros descuidados.
CONSIDERANDO II:
Fundamentos jurídicos del fallo
II.1. Recurso de casación en el fondo Brinks Bolivia S.A .
II.1.1. Error de hecho y derecho en la valoración de la prueba.
Traído de esta forma el recurso de casación en el fondo por error de hecho y derecho en la valoración de la prueba, esta sala advierte que el recurrente persigue se efectué una nueva valoración de las pruebas, aspirando que en sede de casación se otorgue fe probatoria a partes de literales cursantes en el proceso en previsión de los arts. 169, 176, 183 y 187 del CPT; sin percatarse, que la valoración y compulsa de las pruebas, es atribución privativa de los jueces de instancia e incensurable en casación, a menos que se demuestre fehacientemente la existencia de error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, que recaiga sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, o en su caso que los juzgadores de instancia ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba le hubiera asignado un valor distinto, aspectos que en el caso de autos no concurrieron.
A este efecto, es necesario puntualizar, que es atribución privativa de los Jueces y tribunales de grado, la apreciación y valoración de la prueba producida, de acuerdo al valor que le otorga la Ley y en su caso al criterio prudente y la sana crítica art 200 CPT, teniendo presente las que sean esenciales y decisivas a tenor de los arts. 1286 del Código Civil (CC) y cuando se demuestra con documental o actos auténticos que acrediten fehacientemente la equivocación manifiesta del juzgador, conforme previene el art. 253.3) del CPC; en la litis se evidencia que tanto en sentencia, y auto de vista los de instancia valoraron cada una de las pruebas documentales adjuntas en obrados; asimismo conforme a la facultad conferida por los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, en virtud a la cual el juzgador no se encuentra sujeto a la tarifa legal de la prueba y por lo tanto puede formar libremente su convencimiento, claro está, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, lo que consta haber ocurrido en el caso de autos; evidenciándose que el tribunal de apelación, valoró correctamente la prueba, en sujeción a la normativa correspondiente.
II.1.2. De las horas extras
Conforme lo establecido por el art. 46 de la LGT, la jornada laboral máxima, es de 8 horas de trabajo diario y 48 horas semanales, con excepción de aquellos empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo, casos en los que es posible el trabajo continuado de hasta doce horas diarias, con el derecho al descanso de una hora dentro del día.
De tal forma, y con el fin de efectuar el control de la extensión de la jornada laboral, el art. 41 del DR-LGT en concordancia con la Resolución Administrativa (RA) Nº 063/99 de 9 de julio, impone que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; disposición que también fue objeto de reglamentación mediante la RA Nº 063/99 de 9 de Julio; y ante la inobservancia el art. 182.i) del CPT, establece: "…La falta de presentación del libro a que se refiere el artículo 41 del Reglamento a la Ley General del Trabajo, hará presumir la existencia de horas extraordinarias trabajadas…".
Asimismo, si bien resulta evidente que la parte empleadora en su recurso de apelación consignó como agravio la existencia de error in judicando por errónea valoración de hecho y derecho con infracción del art. 46 de la LGT en relación con el art. 36 del RLGT; dicho agravio emergería de una interpretación extensiva de mencionada normativa que realiza el recurrente, al pretender mostrar que sus empleados cajeros quienes ejecutan la labor cotidiana de recuento de dinero son empleados de confianza en el marco de mencionada normativa; sin embargo contradictoriamente esos mismos empleados que el empleador dicen ser de confianza, son descontados arbitrariamente de su salario, supuestas fallas de caja, que muestran a contrario que estos de manera alguna eran empleados de confianza, evidenciándose a contrario que el mismo testigo de descargo presentado por la empresa confiesa libre y espontáneamente a Fs. 445 “…la explicación detallada de sus funciones es parte importante dentro del proceso de inducción a la compañía, todos los cajeros pasan por ese proceso y al final reciben un manual de funciones”, lo cual muestra a la luz del principio de verdad material que los cajeros de la empresa demandada eran empleados comunes que de ninguna manera tenían calidad de empleados de confianza; asimismo se evidencia que el recurrente no aportó pruebas de los contratos que menciona y en base a los cuales pretende se omita pago de horas extras y otros beneficios; por otra parte las declaraciones testificales sirvieron al Juzgador de grado y al tribunal de apelación para pronunciarse, advirtiendo de tal forma que la Resolución recurrida se circunscribió a los agravios contenidos en la apelación, aspectos que no se advierten hubieren sido desvirtuados por la empresa demandada ahora recurrente, conforme debió hacerlo en derecho.
Es así que, más allá de la existencia de una declaración contradictoria de un testigo de descargo propuesto por la propia empresa recurrente sobre el pago de horas extraordinarias por el trabajo realizado por los ahora demandantes; la empresa demandada, no puede eludir el deber que le manda la ley, de desvirtuar los aspectos demandados en función al principio constitucional de inversión de la prueba en materia laboral; eximiéndose de contar con el registro de las horas extraordinarias cumplidas por sus trabajadores, conforme al registro especial emitido por la autoridad laboral, de acuerdo al art. 41 del DR-LGT; lo que conlleva la aplicación del art. 182.i) del CPT, que señala que ante la falta de dicho registro se dan por trabajadas las horas extraordinarias; de hrs. 8:30 a.m., hasta pasadas las 20:00 p.m. respaldadas con las atestaciones de cargo de fs. 386-392; desvirtuando de tal manera que los trabajadores ahora demandantes no habrían realizado el trabajo efectivo en horarios extraordinarios; correspondía a la empresa demostrar, tal cual se dijo, mediante los instrumentos que la ley le obligaba al empleador, que los actores no desarrollaron dicho trabajo, situación que la empresa inobservó, no advirtiéndose de tal forma interpretación errónea o aplicación indebida del art. 46 de la LGT y los arts. 35 y 36 del RLGT, al haber resguardado en instancia los derechos que asisten al trabajador, efectuando la interpretación de la norma que le es más favorable, tal cual señala la ley.
A mayor abundamiento, si bien queda establecido que la carga de la prueba le corresponde al empleador, tal cual se mencionó en reiteradas oportunidades; este Tribunal, ampliando el entendimiento específicamente en cuanto al tratamiento de las horas extraordinarias, ha manifestado que en el marco de lo dispuesto por el art. 150 del CPT, que refiere: “…En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente…”; sea el actor quien con la finalidad de evitar una desproporción en la cantidad de horas extraordinarias demandadas y en relación a un adecuado equilibrio, respalde su pretensión; así como que el juzgador ante la falta de presentación del libro con el registro especial del cómputo de horas extraordinarias por parte del empleador, podrá presumir la existencia de las mismas; sin embargo dicho extremo debe ser cotejado con la valoración conjunta de las demás probanzas, conforme a los elementos de la sana crítica, establecida en los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, a fin de que el juzgador tenga el convencimiento de la existencia o no de horas extraordinarias.
Es así que bajo dicha línea jurisprudencial, se advierte en la especie la existencia de los mencionados extremos, tal cual se tiene de la valoración de la plataforma probatoria en su conjunto, debidamente fundamentada tanto por el Juez a quo en Sentencia, como por el Tribunal ad quem en el Auto de Vista que la confirma, quienes concluyeron corresponder el pago de lo demandado, en pleno reconocimiento de los derechos irrenunciables del trabajador contenidos en la Constitución Política del Estado y la normativa que hace a la materia interpretada desde la Constitución Política del Estado, en función al cumplimiento de los principios que señala rigen en materia laboral, no siendo de tal manera evidente la vulneración de la normativa referida.
II.1.3. Sobre el pago de primas
Resolviendo la presente controversia corresponde señalar que tratándose del pago de primas el art. 181 del CPT señala: " La falta de balance legal del empleador que tiene la obligación de presentarlo, hará presumir que ha obtenido utilidades.” razonamiento que conlleva a señalar que el personal de la empresa demandada que efectúo el trabajo de “Cajeros”, conforme lo señalo el propio demandante; se encuentra bajo el régimen de la Ley General del Trabajo, correspondiéndole todos los beneficios sociales sin excepción.
Asimismo resulta preciso señalar que la prima anual es la participación legal del trabajador respecto de las utilidades obtenidas por la Empresa, es un derecho que se obtiene cuando la empresa logra utilidades en esa gestión, por tanto, no está sujeta a retribución discrecional o libre del empleador, sino una obligación para las empresas y un derecho para el trabajador. Es así que la acreditación de dichas utilidades se hace a través del balance general, donde se identifican las ganancias y las pérdidas, conforme instituye el art. 57 de la LGT, cuando menciona “Ley 11 de junio de 1947, art. 3º El pago de la prima, distinto del aguinaldo, se sujetará a las normas establecidas por los arts. 48, 49 y 50 del DS de 23 de agosto de 1943, modificándose la primera parte del art. 48 en los siguientes términos: Las empresas que hubieran obtenido utilidades al finalizar el año, otorgarán a sus empleados y obreros, una prima anual de mes de sueldo o salario (art. 27 del DS Nº 3691 de 3 de abril de 1954)”.
Asimismo, el art. 50 del DR-LGT, establece que para la acreditación de la existencia de utilidades, el documento que sirve como prueba fehaciente es el balance general de ganancias y pérdidas debidamente aprobado por la Comisión Fiscal Permanente y que la falta de presentación de este documento por disposición del art. 181 del CPT, hará presumir la obtención de utilidades.
Consiguientemente, corresponde al empleador aportar los elementos legales que lo eximan del pago al evidenciarse que en materia laboral la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal, conforme disponen los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT, es decir, que en materia laboral rige el principio de inversión correspondiendo al empleador desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador.
En este contexto, en el caso objeto de análisis, se advierte que la parte demandada no presentó los balances respecto a sus utilidades o pérdidas del periodo en litigio, consecuentemente no le eximen del pago de la prima, habiendo los de instancia aplicado correctamente el pago de un sueldo íntegro a los actores ante ausencia de los balances exigidos por ley; razonamiento que acertadamente ha sido efectuado por los Tribunales de instancia.
II.2. Recurso de casación en la forma.
II.2.1. Sobre omisión de pronunciamiento
Se acusa la supuesta omisión de pronunciamiento del auto de vista recurrido respecto a la prueba de presunciones cursante a fs. 444 a 446 ofrecida por la parte recurrente, aspirándose a un pronunciamiento sobre ese punto por parte del tribunal ad quem; ante cuya pretensión debe puntualizarse que el pronunciamiento del Auto de Vista, debe enmarcarse en los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación; puntos que reflejan el agravio que sufre el apelante; siendo por lo tanto éste, quien deba exigir dado el caso, pronunciamiento sobre ellos, mediante la facultad que la ley le otorga mediante la interposición del recurso de apelación; no pudiendo suplirse dicha prerrogativa, con el reclamo en casación.
Bajo ese contexto, de revisión de actuados se advierte que la sentencia N° 88/2007, considero objetivamente las pruebas de descargo de fs. 444 a 446, valoración que no fue apelada por el recurrente, no mereciendo por consiguiente pronunciamiento del ad quem conforme a lo referido ut supra, no siendo conducente la acusación planteada.
Bajo esos parámetros se concluye que, al no ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación en el fondo y la forma de la parte demandada al carecer de sustento legal, corresponde resolverlo en el marco de las disposiciones legales contenidas en los arts. 271.2) y 273 del CPC, aplicables por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.
II.2. Recurso de casación en el fondo Rosmery Chipana y otros.
II.2.1.Violación del art. 13 de la LGT por no pago de desahucio e indemnización conforma D.S. 110 de 1ro. de mayo de 2009.
En este punto cuestionaron los recurrentes demandantes, que el Tribunal de Alzada, incurrió en violación del art. 13 de la LGT y el D.S. 0110 de 1ro. de mayo de 2009, acusando infracción del auto de vista al no otorgar el pago de indemnización de los recurrentes de un sueldo por año de trabajo continuo, reconociéndose solamente un quinquenio, pretendiendo el cálculo por el tiempo total trabajado.
Ante esta acusación corresponde empezar definiendo el instituto jurídico del desahucio, entendido, como la sanción que se impone al empleador por el incumplimiento del preaviso de retiro al trabajador, o dicho de otro modo, el incumplimiento del preaviso por parte del empleador deriva en el pago del desahucio, cuya finalidad es cubrir el tiempo considerado como prudencial para que el trabajador busque una nueva fuente laboral a efectos de tener una subsistencia digna.
A su vez y conforme a lo anterior, en la definición primigenia del art. 13 contenida en el DL de 24 de mayo de 1939 que en su último párrafo ponía límites únicamente al inc. f) del art. 16 (el retiro voluntario); en esta definición el quinquenio se consolida únicamente para el caso de que el trabajador, luego de 8 o más años de trabajo ininterrumpido se retire voluntariamente; en efecto, el texto rezaba: “...Si el trabajador tuviere más de 8 años de servicios, percibirán la indicada indemnización aunque se retire voluntariamente...”, se entiende entonces por su específica referencia al “retiro voluntario” que el quinquenio no adquiría eficacia para las demás causales del art. 16 (robo, hurto, perjuicio material, revelación de secretos industriales, etc.) y es esta misma definición con diferencias en los años (15) la que se ratifica tanto en la Ley de 8 de diciembre de 1942 como en la Ley de 21 de diciembre de 1948 hasta la promulgación del D.S. 11478 de 16 de mayo de 1974 en cuyo art. 2º dispone que la pérdida de sus beneficios sociales en aplicación de las causales señaladas en el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y 9 de su Reglamento, sólo se aplicará al quinquenio vigente sin afectar a los anteriores.
En ese contexto legal al haberse determinado con certeza en sentencia que el retiro se debió al abandono de trabajo, mismo que fue confirmado por el Auto de Vista 65/2015 S.S.A..II de 2 de junio de 2015, no correspondiendo el reconocimiento del desahucio ni la indemnización por el total del tiempo de servicios demandados por del demandantes siendo que conforme el art. 2 del D.S. 11478 de 16 de mayo de 1974 la pérdida de los beneficios sociales en aplicación de las causales señaladas en el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y 9 de su Reglamento, sólo se aplica al quinquenio vigente sin afectar a los anteriores, como consecuencia la haberse producido desvinculación laboral por una causal que es atribuible al trabajador, la cancelación del quinquenio consolidado fue correctamente compulsado por los inferiores de grado no encontrándose la vulneración denunciada.
II.2.2.Violación de la Ley 975 y art. 48 parágrafo VI de la CPE y violación del D.S. 21637; D.S. 22578; R.M. 1676 referidos a asignaciones familiares pre-natal, natalidad.
Conforme establece el artículo 1 de la Ley Nº 975: “…toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas…”.
Así también, el Decreto Supremo Nº 012 en su artículo 2 prescribe: “…La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo…”
Observándose de la norma precitada, el reconocimiento legal que ampara a los progenitores hasta el año cumplido de la hija o hijo en cuanto a su estabilidad laboral en dependencias privadas o públicas, dejando expresamente determinada no solamente la prohibición del despido y la afectación de su nivel salarial, sino la inamovilidad del mismo puesto y ubicación en el que desarrolla sus funciones la trabajadora o el trabajador.
En ese contexto legal resulta preciso recordar que tanto la Sentencia N° 88/2007 como el recurrido Auto de Vista 65/2015 S.S.A..II de 2 de junio de 2015, valoraron correctamente las literales de fs. 324, 326 y 365, 380 de obrados, referente a la denuncia de abandono laboral puesta en conocimiento del Ministerio de Trabajo, en el que incurrieron las recurrentes Rosemary Pilar Chipana Mamani y Ana mercedes Aguilar de Aguilar en fecha 18 de abril de 2007, hecho que demuestra que la desvinculación laboral se debió a causales atribuibles a las recurrentes y no por decisión patronal por estado de gravidez de las recurrentes, evidenciándose que los primeros controles de gravidez a las ahora recurrentes se efectuaron en fechas 12 de abril y 11 de mayo de 2007, fecha muy posterior a la desvinculación laboral, no habiendo demostrado las recurrentes mediante prueba alguna que hubiesen hecho de conocimiento de la empresa su estado de gravidez en el tiempo que desarrollaban sus funciones, por lo cual al no haberse dado la ruptura de la relación laboral al estado de gestación de las recurrentes no correspondía la aplicación de la Ley 975, como tampoco corresponde el pago de los subsidios referidos a asignaciones familiares , pre-natal y natalidad, conforme el fundamento expuesto ut supra; mostrándose a contrario que los de instancia aplicaron correctamente la normativa hoy acusada sin fundamento como vulnerada.
Bajo los fundamentos referidos se concluye que, al no ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación en el fondo de la parte demandante al carecer de sustento legal, corresponde resolverlo en el marco de las disposiciones legales contenidas en los arts. 271.2) y 273 del CPC, aplicables por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por la Empresa Brinks Bolivia S.A. a través de su representante Ludy Díaz Loza de fs. 627 a 631 y Rosemary Chipana y otros de fs. 634 a 636, contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 2 de junio de fs. 621 a 623, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
MAGISTRADO PRESIDENTE: MSc. Jorge I. von Borries Méndez
MAGISTRADO: Dr. Antonio G. Campero Segovia
ANTE MI: Abog. David Valda Terán
SECRETARIO DE SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA