TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 060/2016-RCC
Sucre, 21 de enero de 2016
Expediente: Tarija 34/2015
Parte Acusadora: Nancy Carola Aguirre Cáceres y otros
Parte Imputada: Mariana Isabel Fernández Paz
Delitos: Apropiación Indebida y otro
Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memorial presentado el 27 de abril de 2015, cursante de fs. 398 a 402 vta., Mariana Isabel Fernández Paz, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 05/2015 de 13 de abril de fs. 369 a 372 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por Nancy Carola Aguirre Cáceres, Gina María Castellanos Zenteno, Jorge Omar Puña Butrón y Marcelo Pantoja Saavedra contra la recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
1) Por Sentencia 08/2011 de 27 de abril (fs. 284 vta. a 287 vta.), el Juzgado Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Mariana Isabel Fernández Paz, autora de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, con la agravante de los arts. 346 Bis y 349 inc. 3) del mismo cuerpo legal, condenándole con la pena de tres años y cinco meses de privación de libertad, con costas a favor del Estado.
2) Contra la mencionada Sentencia, la imputada formuló recurso de apelación restringida (fs. 293 a 300 vta.), resuelto por Auto de Vista 53/2014 de 15 de agosto (fs. 318 a 321), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 748/2014 de 17 de diciembre (fs. 349 a 353 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró parcialmente sin lugar el citado recurso y confirmó la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad penal y modificó el quantum de la pena a tres años, motivando la formulación del recurso de casación.
I.2. De los motivos del recurso de casación.
Del memorial de casación y del Auto Supremo 393/2015-RA de 17 de junio, se tiene los siguientes motivos a ser analizados:
a) La recurrente denuncia que no fue notificada con la convocatoria del vocal dirimidor, por lo que no pudo ejercer su derecho de formular recusación en su contra, actuando en sentido contrario a lo dispuesto por el Auto Supremo 436/2012 de 23 de noviembre, que estableció la obligación de notificación a las partes con la convocatoria del Vocal dirimidor.
b) La recurrente alega que el Tribunal de alzada vulneró el debido proceso, al emitir una Resolución que violenta el principio de la debida fundamentación y motivación de las decisiones judiciales, porque el Ad quem a tiempo de resolver su denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva, en el considerando III punto 1 de la Resolución hoy impugnada, se había limitado a transcribir lo que indica la Sentencia, incurriendo en falta de motivación y fundamentación y en contradicción con los Autos Supremos 5 de 26 de enero de 2007 y 512 de 11 de octubre de 2007.
I.1.2. Petitorio.
La recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.
I.2. Admisión del recurso.
Por Auto Supremo 393/2015-RA de 17 de junio, este Tribunal declaró admisible el recurso de casación interpuesto por la imputada Mariana Isabel Fernández Paz, para el análisis de fondo de los dos motivos precedentemente identificados.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 08/2011 de 27 de abril, la Jueza Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Mariana Isabel Fernández Paz, autora de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, con la agravante de los arts. 346 Bis, y 349 inc. 3) del mismo cuerpo legal, condenándole con la pena de tres años y cinco meses de privación de libertad, con costas a favor del Estado, al establecer que no existe duda de la relación contractual existente entre la Asociación del Club de Tenis Tarija y la imputada, por la cual ésta se responsabilizó de la cobranza de las cuotas de los socios, conforme lo demuestran las copias de los recibos de las cuotas ordinarias mensuales, teniendo la imputada la obligación inexcusable de depositar lo cobrado en las correspondientes cuentas bancarias del Club de Tenis Tarija. Que, el referido Club, le confirió a la imputada la potestad de cobrar en virtud a la confianza fortalecida por una relación de amistad que existía entre la Gerente General, la Gerente Administrativa y por ser ésta socia del Club, siendo viable la agravación al haberse demostrado objetivamente que la actividad desplegada por la imputada dentro de la Asociación del Club de Tenis Tarija, fue a consecuencia de un acuerdo de prestación de servicios.
II.2.Recurso de apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, la imputada formuló recurso de apelación restringida, argumentando entre otros aspectos, que la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por considerar que no había adecuado su conducta a los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, y que el Juez a quo a tiempo de determinar la pena de tres años y cuatro meses de reclusión, tomó en cuenta la agravante establecida en el art. 349 del CP, cuando la acusación presentada el 15 de noviembre de 2010 y el Auto de admisión de 6 de diciembre del mismo año, habían establecido como fundamento de la agravante, la establecida en el art. 346 de la norma sustantiva penal; por lo que a decir de la recurrente también se incurrió en congruencia en la Sentencia de mérito que constituiría el defecto previsto por el art. 370 inc. 11) de la norma adjetiva penal.
II.3. Actuaciones procesales previas a la resolución de la apelación.
Ante la formulación de voto disidente por el Vocal Ernesto Félix Mur respecto al primer proyecto del Vocal relator (fs. 361 a 363 vta.), por decreto de 7 de abril de 2015 (fs. 364), se convoca a Vocal Adolfo Nilo Velasco, integrante de la Sala Civil Primera y se dispone su notificación personal, que se hace efectiva mediante diligencia de 9 de abril del 2015 (fs. 364).
II.4. Del Auto de Vista impugnado
La apelación restringida fue resuelta por Auto de Vista 05/2015 de 13 de abril, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró parcialmente sin lugar el recurso de apelación restringida, modificando la pena impuesta a tres años de reclusión, estableciendo entre otros aspectos, que no era evidente que la conducta de la imputada no se adecuaría a los tipos penales acusados, porque: i) Conforme la conclusión de la Sentencia, se estableció que la imputada recibió dineros de los socios del Club Tenis Tarija como aportes, los cuales tenía la obligación de depositar en el banco, sin embargo al omitir esta obligación encuadró su conducta al tipo penal de Apropiación Indebida; asimismo; haciendo referencia a lo señalado por -Fernando Villamor en su obra Derecho Penal Boliviano-, argumentó que el tipo penal señalado precedentemente es de omisión y de carácter doloso y que el A quo a tiempo de efectuar la adecuación jurídica a los hechos, hizo un correcto análisis de la normativa vigente, determinando con claridad la posesión legítima sobre el dinero y la obligación y deber de depositar o entregar; ii) Tampoco sería evidente que la conducta de la recurrente no se subsumió al tipo penal de Abuso de Confianza, pues de la revisión de la Sentencia se había establecido que la imputada, aprovechó la confianza brindada por la Gerente General y Gerente Administrativa del Club Tenis Tarija, ocasionando un detrimento en los bienes del referido Club, reteniendo como dueña los bienes recibidos a título posesorio; iii) En cuanto a la errónea aplicación de la norma sustantiva, al haberse aplicado el art. 346 Bis del CP, al existir víctimas múltiples, no podía aplicarse la agravante establecida por el art. 349 de la norma sustantiva penal, tomando en cuenta el primer delito de la acusada, que no tiene antecedentes penales y que sólo se acusó la agravante prevista por el art. 346 del CP.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
El recurso de casación formulado por la recurrente Mariana Isabel Fernández Paz, fue admitido ante la denuncia de falta de notificación con la convocatoria del Vocal dirimidor y falta de fundamentación en la Resolución hoy impugnada; en cuyo mérito, corresponde analizar y resolver ambos motivos, conforme los límites establecidos en el Auto Supremo 393/2015-RA de 17 de junio.
III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.
Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia o por la Sala Penal del Tribunal Supremo.
El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.
La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el 420 del CPP.
III.2. De los precedentes invocados y análisis de caso concreto.
Conforme se tiene referido, la parte recurrente cuestiona en su primer motivo la falta de notificación con la convocatoria al vocal dirimidor, razón por la cual resulta menester analizar esta problemática y con su resultado establecer la necesidad o no de resolver el segundo motivo relativo a una supuesta falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado.
Efectuada esa precisión, se tiene que la recurrente invoca como precedente en el primer motivo el Auto Supremo 436/2012 de 23 de noviembre, pronunciado en un proceso seguido por los delitos de Peculado, Contratos Lesivos al Estado y Falsificación de Documento Privado, en el cual el Tribunal de Casación, constató entre otros varios aspectos, que el Tribunal de apelación notificó al entonces recurrente con el Auto interlocutorio de 11 de octubre de 2008, por el cual se convocó al Vocal dirimidor, en estrados judiciales, actuado que le había privado del derecho de presentar su recusación contra el convocado, ya que no fue comunicado por un medio idóneo, lesionando el derecho al debido proceso, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable con relación a la problemática planteada en el presente recurso, en los siguientes términos: “Se establece que en todos los casos en los que se presente disidencia con un proyecto de resolución en un tribunal colegiado, convocado el magistrado de la Sala siguiente y pronunciada la Resolución a pronunciarse este debe ser suscrito no solo por los dos magistrado que estuvieron conforme con el fallo si no también el disidente, el que además deberá hacerse constar los motivos de su disidencia, lo que implica transparencia y seguridad jurídica a los justiciables, entendimiento que ya fue asumido por este Tribunal en el Auto Supremo 23/2007 de 26 de enero.
Que, la convocatoria de un Magistrado o Vocal para conformar sala en los casos de disidencia, debe ser puesto en conocimiento de los justiciables con la finalidad que los mismo puedan ejercer su derecho a la recusación del convocado si concurren las causales establecidas por Ley, lo que implica observancia de la garantía del debido proceso”.
En el caso de autos, la recurrente denuncia que el Tribunal de alzada no procedió a su notificación con la convocatoria del Vocal dirimidor; hecho que este Tribunal de Casación puede constatar de la revisión de obrados, al advertirse que ante la formulación de voto disidente de parte del Vocal Ernesto Félix Mur, por providencia de 7 de abril del 2015, la Vocal de la Sala Penal Segunda Carolina Chamón Calvimontes, convoca a Adolfo Nilo Velasco –Vocal de la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija-, disponiendo su notificación de forma personal, siendo diligenciada la notificación el 9 de abril de 2015, para luego cursar en antecedentes el Auto de Vista impugnado a través del presente recurso casación.
Esto supone que el Tribunal de alzada no sólo omitió notificar a la recurrente con la providencia que dispuso la convocatoria del Vocal dirimidor, sino también omitió ordenar que dicha convocatoria, sea puesta a conocimiento de los sujetos procesales, vulnerando la publicidad de las actuaciones judiciales y restringiendo el ejercicio de los derechos que la ley adjetiva penal les reconoce, como el derecho de recusar en el momento procesal oportuno conforme lo dispuesto por el art. 319 del CPP, lo que implica desconocimiento de la garantía prevista por el art. 5 del CPP que dispone “(…). El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización”; y, los arts. 115.II y 180.I de la CPE.
Siendo evidente la vulneración al debido proceso por falta de publicidad de la actuación judicial, que deja en indefensión a los sujetos procesales, y que constituye defecto absoluto conforme lo previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP., por vulneración de los arts. 5 del CPP y 115.II y 180.I de la CPE; evidenciándose la existencia de contradicción entre el precedente invocado y la Resolución hoy impugnada, corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, siendo innecesario ingresar al análisis del segundo motivo de casación, por la inevitable reposición de obrados hasta que el Tribunal de apelación disponga la publicidad de la convocatoria del Vocal dirimidor y asegure la notificación de las partes por un medio idóneo.
Por último, este Tribunal no puede soslayar la manifiesta omisión en la que incurrió el Tribunal de alzada, respecto a una básica formalidad en la tramitación del recurso de apelación restringida, generando un evidente perjuicio a los sujetos procesales, en desconocimiento de los principios procesales en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, descritos en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado, por lo que se exhorta mayor responsabilidad y diligencia en el ejercicio de la función judicial.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuestos por Mariana Isabel Fernández Paz, con los fundamentos expuestos precedentemente; y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 13 de 12 de enero de 2015, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto supremo a los tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra.Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 060/2016-RCC
Sucre, 21 de enero de 2016
Expediente: Tarija 34/2015
Parte Acusadora: Nancy Carola Aguirre Cáceres y otros
Parte Imputada: Mariana Isabel Fernández Paz
Delitos: Apropiación Indebida y otro
Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memorial presentado el 27 de abril de 2015, cursante de fs. 398 a 402 vta., Mariana Isabel Fernández Paz, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 05/2015 de 13 de abril de fs. 369 a 372 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por Nancy Carola Aguirre Cáceres, Gina María Castellanos Zenteno, Jorge Omar Puña Butrón y Marcelo Pantoja Saavedra contra la recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
1) Por Sentencia 08/2011 de 27 de abril (fs. 284 vta. a 287 vta.), el Juzgado Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Mariana Isabel Fernández Paz, autora de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, con la agravante de los arts. 346 Bis y 349 inc. 3) del mismo cuerpo legal, condenándole con la pena de tres años y cinco meses de privación de libertad, con costas a favor del Estado.
2) Contra la mencionada Sentencia, la imputada formuló recurso de apelación restringida (fs. 293 a 300 vta.), resuelto por Auto de Vista 53/2014 de 15 de agosto (fs. 318 a 321), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 748/2014 de 17 de diciembre (fs. 349 a 353 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró parcialmente sin lugar el citado recurso y confirmó la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad penal y modificó el quantum de la pena a tres años, motivando la formulación del recurso de casación.
I.2. De los motivos del recurso de casación.
Del memorial de casación y del Auto Supremo 393/2015-RA de 17 de junio, se tiene los siguientes motivos a ser analizados:
a) La recurrente denuncia que no fue notificada con la convocatoria del vocal dirimidor, por lo que no pudo ejercer su derecho de formular recusación en su contra, actuando en sentido contrario a lo dispuesto por el Auto Supremo 436/2012 de 23 de noviembre, que estableció la obligación de notificación a las partes con la convocatoria del Vocal dirimidor.
b) La recurrente alega que el Tribunal de alzada vulneró el debido proceso, al emitir una Resolución que violenta el principio de la debida fundamentación y motivación de las decisiones judiciales, porque el Ad quem a tiempo de resolver su denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva, en el considerando III punto 1 de la Resolución hoy impugnada, se había limitado a transcribir lo que indica la Sentencia, incurriendo en falta de motivación y fundamentación y en contradicción con los Autos Supremos 5 de 26 de enero de 2007 y 512 de 11 de octubre de 2007.
I.1.2. Petitorio.
La recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.
I.2. Admisión del recurso.
Por Auto Supremo 393/2015-RA de 17 de junio, este Tribunal declaró admisible el recurso de casación interpuesto por la imputada Mariana Isabel Fernández Paz, para el análisis de fondo de los dos motivos precedentemente identificados.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 08/2011 de 27 de abril, la Jueza Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Mariana Isabel Fernández Paz, autora de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, con la agravante de los arts. 346 Bis, y 349 inc. 3) del mismo cuerpo legal, condenándole con la pena de tres años y cinco meses de privación de libertad, con costas a favor del Estado, al establecer que no existe duda de la relación contractual existente entre la Asociación del Club de Tenis Tarija y la imputada, por la cual ésta se responsabilizó de la cobranza de las cuotas de los socios, conforme lo demuestran las copias de los recibos de las cuotas ordinarias mensuales, teniendo la imputada la obligación inexcusable de depositar lo cobrado en las correspondientes cuentas bancarias del Club de Tenis Tarija. Que, el referido Club, le confirió a la imputada la potestad de cobrar en virtud a la confianza fortalecida por una relación de amistad que existía entre la Gerente General, la Gerente Administrativa y por ser ésta socia del Club, siendo viable la agravación al haberse demostrado objetivamente que la actividad desplegada por la imputada dentro de la Asociación del Club de Tenis Tarija, fue a consecuencia de un acuerdo de prestación de servicios.
II.2.Recurso de apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, la imputada formuló recurso de apelación restringida, argumentando entre otros aspectos, que la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por considerar que no había adecuado su conducta a los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, y que el Juez a quo a tiempo de determinar la pena de tres años y cuatro meses de reclusión, tomó en cuenta la agravante establecida en el art. 349 del CP, cuando la acusación presentada el 15 de noviembre de 2010 y el Auto de admisión de 6 de diciembre del mismo año, habían establecido como fundamento de la agravante, la establecida en el art. 346 de la norma sustantiva penal; por lo que a decir de la recurrente también se incurrió en congruencia en la Sentencia de mérito que constituiría el defecto previsto por el art. 370 inc. 11) de la norma adjetiva penal.
II.3. Actuaciones procesales previas a la resolución de la apelación.
Ante la formulación de voto disidente por el Vocal Ernesto Félix Mur respecto al primer proyecto del Vocal relator (fs. 361 a 363 vta.), por decreto de 7 de abril de 2015 (fs. 364), se convoca a Vocal Adolfo Nilo Velasco, integrante de la Sala Civil Primera y se dispone su notificación personal, que se hace efectiva mediante diligencia de 9 de abril del 2015 (fs. 364).
II.4. Del Auto de Vista impugnado
La apelación restringida fue resuelta por Auto de Vista 05/2015 de 13 de abril, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró parcialmente sin lugar el recurso de apelación restringida, modificando la pena impuesta a tres años de reclusión, estableciendo entre otros aspectos, que no era evidente que la conducta de la imputada no se adecuaría a los tipos penales acusados, porque: i) Conforme la conclusión de la Sentencia, se estableció que la imputada recibió dineros de los socios del Club Tenis Tarija como aportes, los cuales tenía la obligación de depositar en el banco, sin embargo al omitir esta obligación encuadró su conducta al tipo penal de Apropiación Indebida; asimismo; haciendo referencia a lo señalado por -Fernando Villamor en su obra Derecho Penal Boliviano-, argumentó que el tipo penal señalado precedentemente es de omisión y de carácter doloso y que el A quo a tiempo de efectuar la adecuación jurídica a los hechos, hizo un correcto análisis de la normativa vigente, determinando con claridad la posesión legítima sobre el dinero y la obligación y deber de depositar o entregar; ii) Tampoco sería evidente que la conducta de la recurrente no se subsumió al tipo penal de Abuso de Confianza, pues de la revisión de la Sentencia se había establecido que la imputada, aprovechó la confianza brindada por la Gerente General y Gerente Administrativa del Club Tenis Tarija, ocasionando un detrimento en los bienes del referido Club, reteniendo como dueña los bienes recibidos a título posesorio; iii) En cuanto a la errónea aplicación de la norma sustantiva, al haberse aplicado el art. 346 Bis del CP, al existir víctimas múltiples, no podía aplicarse la agravante establecida por el art. 349 de la norma sustantiva penal, tomando en cuenta el primer delito de la acusada, que no tiene antecedentes penales y que sólo se acusó la agravante prevista por el art. 346 del CP.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
El recurso de casación formulado por la recurrente Mariana Isabel Fernández Paz, fue admitido ante la denuncia de falta de notificación con la convocatoria del Vocal dirimidor y falta de fundamentación en la Resolución hoy impugnada; en cuyo mérito, corresponde analizar y resolver ambos motivos, conforme los límites establecidos en el Auto Supremo 393/2015-RA de 17 de junio.
III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.
Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia o por la Sala Penal del Tribunal Supremo.
El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.
La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el 420 del CPP.
III.2. De los precedentes invocados y análisis de caso concreto.
Conforme se tiene referido, la parte recurrente cuestiona en su primer motivo la falta de notificación con la convocatoria al vocal dirimidor, razón por la cual resulta menester analizar esta problemática y con su resultado establecer la necesidad o no de resolver el segundo motivo relativo a una supuesta falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado.
Efectuada esa precisión, se tiene que la recurrente invoca como precedente en el primer motivo el Auto Supremo 436/2012 de 23 de noviembre, pronunciado en un proceso seguido por los delitos de Peculado, Contratos Lesivos al Estado y Falsificación de Documento Privado, en el cual el Tribunal de Casación, constató entre otros varios aspectos, que el Tribunal de apelación notificó al entonces recurrente con el Auto interlocutorio de 11 de octubre de 2008, por el cual se convocó al Vocal dirimidor, en estrados judiciales, actuado que le había privado del derecho de presentar su recusación contra el convocado, ya que no fue comunicado por un medio idóneo, lesionando el derecho al debido proceso, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable con relación a la problemática planteada en el presente recurso, en los siguientes términos: “Se establece que en todos los casos en los que se presente disidencia con un proyecto de resolución en un tribunal colegiado, convocado el magistrado de la Sala siguiente y pronunciada la Resolución a pronunciarse este debe ser suscrito no solo por los dos magistrado que estuvieron conforme con el fallo si no también el disidente, el que además deberá hacerse constar los motivos de su disidencia, lo que implica transparencia y seguridad jurídica a los justiciables, entendimiento que ya fue asumido por este Tribunal en el Auto Supremo 23/2007 de 26 de enero.
Que, la convocatoria de un Magistrado o Vocal para conformar sala en los casos de disidencia, debe ser puesto en conocimiento de los justiciables con la finalidad que los mismo puedan ejercer su derecho a la recusación del convocado si concurren las causales establecidas por Ley, lo que implica observancia de la garantía del debido proceso”.
En el caso de autos, la recurrente denuncia que el Tribunal de alzada no procedió a su notificación con la convocatoria del Vocal dirimidor; hecho que este Tribunal de Casación puede constatar de la revisión de obrados, al advertirse que ante la formulación de voto disidente de parte del Vocal Ernesto Félix Mur, por providencia de 7 de abril del 2015, la Vocal de la Sala Penal Segunda Carolina Chamón Calvimontes, convoca a Adolfo Nilo Velasco –Vocal de la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija-, disponiendo su notificación de forma personal, siendo diligenciada la notificación el 9 de abril de 2015, para luego cursar en antecedentes el Auto de Vista impugnado a través del presente recurso casación.
Esto supone que el Tribunal de alzada no sólo omitió notificar a la recurrente con la providencia que dispuso la convocatoria del Vocal dirimidor, sino también omitió ordenar que dicha convocatoria, sea puesta a conocimiento de los sujetos procesales, vulnerando la publicidad de las actuaciones judiciales y restringiendo el ejercicio de los derechos que la ley adjetiva penal les reconoce, como el derecho de recusar en el momento procesal oportuno conforme lo dispuesto por el art. 319 del CPP, lo que implica desconocimiento de la garantía prevista por el art. 5 del CPP que dispone “(…). El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización”; y, los arts. 115.II y 180.I de la CPE.
Siendo evidente la vulneración al debido proceso por falta de publicidad de la actuación judicial, que deja en indefensión a los sujetos procesales, y que constituye defecto absoluto conforme lo previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP., por vulneración de los arts. 5 del CPP y 115.II y 180.I de la CPE; evidenciándose la existencia de contradicción entre el precedente invocado y la Resolución hoy impugnada, corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, siendo innecesario ingresar al análisis del segundo motivo de casación, por la inevitable reposición de obrados hasta que el Tribunal de apelación disponga la publicidad de la convocatoria del Vocal dirimidor y asegure la notificación de las partes por un medio idóneo.
Por último, este Tribunal no puede soslayar la manifiesta omisión en la que incurrió el Tribunal de alzada, respecto a una básica formalidad en la tramitación del recurso de apelación restringida, generando un evidente perjuicio a los sujetos procesales, en desconocimiento de los principios procesales en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, descritos en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado, por lo que se exhorta mayor responsabilidad y diligencia en el ejercicio de la función judicial.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuestos por Mariana Isabel Fernández Paz, con los fundamentos expuestos precedentemente; y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 13 de 12 de enero de 2015, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto supremo a los tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra.Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA