TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 858/2016-RRC
Sucre, 31 de octubre de 2016
Expediente: La Paz 83/2016
Parte Acusadora: Ministerio Público y otro
Parte Imputada: Franz Eddy Mostajo Guzmán y otros
Delitos : Peculado y otros
Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memoriales cursantes de fs. 7358 a 7360 vta. y fs. 7367 a 7372, Orlando Miranda Boyan; Franz Mostajo Guzmán, Franz Eddy Mostajo Farfán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen, interponen recursos de casación y nulidad, respectivamente, impugnando el Auto de Vista 27/2016 de 13 de abril, de fs. 7335 a 1745, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, integrada por los Vocales Angel Arias Morales y Grover Jhonn Cori Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Honorable Alcaldía Municipal de Cajuata contra Constancio Fernández Guillen, Santiago Cely Laura, Adonar Mostajo Guzmán, Eddy Mostajo Farfán, Tiburcio Lima Facio, Wilder Putkamer Pacheco, Sabino Mita Bautista y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Malversación, Uso Indebido de Influencias y otros, previstos y sancionados por los arts. 142, 144 y 146 del CP, respectivamente.
I. DE LOS RECURSOS DE NULIDAD O CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a)Por Sentencia 22/2014 de 22 de agosto, (fs. 7208 a 7224), el Juez Séptimo de Sentencia y Partido Liquidador del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a los imputados: i) Franz Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen (Declarados Rebeldes), autores de los delitos de Peculado, Malversación, Uso Indebido de Influencias, Beneficios en Razón del Cargo, Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias, previstos y sancionados en los arts. 142, 144, 146, 147, 132 y 185 bis, todos del CP, imponiendo la pena de quince años de presidio; ii) También, a Santiago Cely Laura y Orlando Miranda Boyan (este último declarado rebelde), autores de los delitos de Peculado, Malversación y Beneficios en Razón del Cargo en grado de Complicidad, tipificados en los arts. 142, 144, 147 con relación al 23 del CP, estableciendo la pena de tres y cinco años de reclusión, correspondientemente; asimismo, les absolvió por los delitos de Uso Indebido de Influencias, Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias Ilícitas; iii) Por otro lado, a Adonar Mostajo Guzmán y Eddy Mostajo Farfán (Declarados Rebeldes), autores de los delitos de Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias Ilícitas, previstos tipificados en los arts. 132 y 185 bis. del CP, imponiendoles la pena de cinco años de privación de libertad; iv) Respecto de Tiburcio Lima Facio se dictó Sentencia absolutoria con relación a los delitos de Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias Ilícitas por existir solo prueba semiplena; y, v) En cuanto Wilder Putkamer Pacheco y Sabino Mita Bautista, se declaró extinguida la acción penal a favor de los procesados por fallecimiento de los mismos.
b)Contra la mencionada Sentencia, Gabriel Callizaya Trujillo en representación del Gobierno Municipal de Cajuata (fs. 7226 a 7227), Santiago Cely Laura Apaza (Fs. 7231 a 7235), Franz Mostajo Guzmán (fs. 7237 a 7239 vta.); Adonar Mostajo Guzmán (fs. 7241 a 7242 vta.), Orlando Miranda Boyan (fs. 7244 a 7245 vta.), Constancio Fernández Guillen (fs. 7248 a 7250); y, Eddy Mostajo Farfán (fs. 7251 a 7259 vta.), interponen recursos de apelación, resueltos por Auto de Vista 27/2016 de 13 de abril (fs. 7335 a 7345), que dispone confirmar la Sentencia 22/2014 de 22 de agosto, dictada por la Jueza Séptimo de Sentencia y Partido Liquidador del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, resolución que motiva la interposición de los recursos de casación y nulidad.
I.1.1. Motivos del recurso de Orlando Miranda Boyan.
A tiempo de denunciar la concurrencia de violaciones, interpretación y aplicación errónea de normas Constitucionales y del Código Penal, de la revisión del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:
1)Denuncia que el Auto de Vista recurrido en su segundo considerando solamente se limitó a efectuar una relación de su recurso de apelación, obviando efectuar la correspondiente consideración a las pruebas aportadas en el proceso, pues no existiría ni siquiera prueba indiciaria respecto de los hechos condenados; sin embargo, el Tribunal de alzada sin la existencia de plena prueba en su contra confirma la Sentencia, vulnerando el debido proceso establecido en el art. 115.1 de la Constitución Política de Estado (CPE) emitiendo una resolución carente de fundamentación en cuanto a citar cuáles las normas que sustentan la parte dispositiva de esta.
2)Que el Auto de Vista impugnado no efectuó la consideración de derecho con relación a la desproporcionada aplicación de la pena impuesta pues, no se hubiese considerado los preceptos establecidos en los “Arts. 37 Inc. 1), 39 Inc. 2)” (sic), que establecen claramente las condiciones y atenuantes para imponer una condena ya que los cinco años de presidio impuestos no corresponden a los datos del proceso ya que no se demostró su participación activa en la comisión de los delitos por los cuales fue condenado, infringiéndose los arts. 242 inc. 4) y 243 del Código de Procedimiento Penal de 1972 (CPP), que refiere que para establecer sobre la convicción sobre la participación en el hecho punible se debe mencionar las pruebas pertinentes y que exista plena prueba, situación no acontecida en su caso. Asimismo, no se hubiese considerado que a Santiago Cely Laura se le condenó a tres años de reclusión por ser autor de los delitos de Peculado, Malversación y Beneficios en razón del Cargo en grado de complicidad y a su persona por los mismos delitos también en grado de complicidad se le condena extrañamente y sin fundamento alguno a cinco años de reclusión lo que demostraría que no se observó la igualdad procesal de las partes, infringiéndose el art. 119 de la CPE.
3)El Tribunal de alzada no hubiese observado de manera prolija que la Sentencia fundó su decisión en los arts. 37 y siguientes, 335, 340 bis., 198, 199, 203, 132, 45 y 29 del CP; y, 349 del CPP, evidenciándose que respecto de los arts. 335 (Estafa), 198 (Falsedad Material), 199 (Falsedad Ideológica) y 203 (Uso de Instrumento Falsificado) todos del CP, ninguno de estos fueron parte del proceso como denunciados; por lo que, de ninguna manera estos tipos penales podían constituir fundamentos para la Sentencia, lo que quiere decir que el fallo resultaría incongruente con lo resuelto afectando al debido proceso.
Solicita que al amparo de los arts. 296, 298 incs. 1, 2), 3) y 4), 299 inc. 1), 301, 303, 304, 305, 306 y 307 inc. 3) del CPP de 1972, se Case el Auto de Vista recurrido en lo que se refiere a su persona y en aplicación del art. 307 inc. 3), de la ya citada norma procesal penal se pronuncie el correspondiente fallo.
I.1.2. Motivos del recurso de Franz Mostajo Guzmán, Franz Eddy Mostajo Farfán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen
De manera conjunta en cuanto al recurso de nulidad alegan:
1)Conforme lo previsto en el art. 296 inc. 1) y art. 297 del CPP de 1972, como causales de nulidad alegan que: i) el proceso penal seguido en su contra debió realizarse en el Juzgado de Instrucción de Quime Segunda Sección de la Provincia Iquisive, en virtud a tener su residencia en dicha localidad; sin embargo, en la ciudad de El Alto el Juez Ángel Espinal, hubiese dispuesto la detención de Franz Mostajo Guzmán y Eddy Mostajo Farfán incurriendo en un acto de prevaricación tal cual establecen los arts. 25 y 27 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) [Ley 1455 de 18 de febrero de 1993], generando que todos sus actos sean nulos; señalan que esta situación subsistió pese a sus pedidos de declinatoria de competencia, alegan que se remitió el proceso al Juzgado de Quime que ante su excusa se envía el caso ante el Juez de Sica Sica mismo que también se excusa, remitiéndose el proceso a Coro Coro, que entre otros actuados dispuso que se remita antecedentes ante la Contraloría General para la elaboración de informe de auditoria, orden que no fue cumplida, lo que generaría que ante dicha omisión al no haberse determinado la responsabilidad civil, administrativa o penal que es prioritaria tal cual establece el art. 31 de la Ley SAFCO no debió haberse iniciado proceso penal alguno; otro aspecto alegado es la violación del art. 15 de la LOJ, al no haberse revisado de oficio la jurisdicción y competencia dentro de la presente causa violándose los arts. 20 al 30 del CPP de 1972, además de concurrir la causal de nulidad prevista en el inc. 8) del art. 297 de la citada norma procesal; ii) Se argumenta también que se hubiese dispuesto la nulidad de obrados respecto al sobreseimiento emitido por el Juez de Coro Coro, remitiéndose el proceso a la ciudad de La Paz de forma por demás extraña, asumiendo el conocimiento del proceso el Juez de Instrucción Liquidador quien sin ninguna fundamentación y menos motivación dicta el Auto Final de Procesamiento, resolución que no hubiese sido notificada a los ahora recurrentes concurriendo la causal de nulidad del inc. 6) art. 297 del CPP de 1972; tampoco, se hubiese publicitado el llamado al Plenario como la falta de defensor, situaciones que se encuentran dentro de las causales 3 y 5 del art. 297, del CPP de 1972, además del inc. 10) del art. 297 de la norma citada, señalan que su inconcurrencia al debate se debió a la falta de conocimiento de su juzgamiento y todas sus diligencias emergentes de esta, quedando en indefensión, violándose los art. 157 al 177, por incumplimiento a lo establecido en el art. 219 del CPP, aspectos que incurren dentro de las causales de nulidad, y; iii) Se alega que el Plenario, no se hubiese realizado de manera adecuada en cuanto al juicio en contumacia previsto en el art. 250 del CPP de 1972, pues no se consideró que no conocían del Auto Final de Instrucción y menos la radicatoria del plenario, en virtud a no haber sido notificados de forma correcta pese a que el apoderado de la institución querellante conocía sus domicilios en Cajuata; y sin embargo, se procede a notificarlos por edicto en el periódico de la Gaceta Jurídica sin considerar que por la situación geográfica de esta no llega nunca al lugar el periódico, tampoco se enteraron de la declaratoria de rebeldía que se lo hizo en el periódico la Jornada, que además de ser un periódico vespertino no tiene tiraje adecuado y remotamente podría llegar al lugar de su residencia, situación que violó los arts. 250, 253 y 254 de la ya referida normas legal, continua alegando al respecto que bien se designó un defensor de oficio este nunca les hizo conocer sobre diligencias del proceso, además cursaría en antecedentes el nombramiento de varios defensores, con lo que se hubiese violado los incs. 1), 5), 6), 8), 9) y 10) del art. 297 del mismo código esta también el art. 175 y siguientes del CPP de 1972.
2)Bajo el acápite violaciones a la constitución, alegan que la Sala Penal Tercera no observó ni revisó las violaciones flagrantes alegadas precedentemente, incumpliendo el mandato de los “incs. 11), 12), 16) y 17) de la actual Ley de Organización Judicial” (sic) al ser los derechos inviolables como establece la CPE en sus arts. 13 y 14 por tratarse de derechos fundamentales, así como los previstos en los arts. 109 y 155 por no haber sido protegidos oportuna y efectivamente, alegando que se hizo caso omiso en la valoración, la prueba presentada. Puntualmente denuncian; i) La violación del art. 117 de la CPE por que fueron condenados sin haber sido oídos, por lo tanto la sanción impuesta está viciada; y, ii) La vulneración del art. 199 de la CPE tanto en lo que respecta a la igualdad de oportunidad para ejercer sus facultades y derechos que la ley les asiste, así como la vulneración a su derecho a la defensa al no haber tenido la menor oportunidad de defenderse. Al respecto también alegan la violación del art. 120 de la CPE, la no haber sido oídos por autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, ya que el juez de la plenaria debió ser el de la comunidad de Inquisivi y no el de la ciudad de La Paz o incluso el Juez de Coro Coro; por lo que, las decisiones asumidas en el presente caso no cuentan con valor alguno por ser emanadas por autoridad que usurpó funciones.
3)En el acápite violaciones de derechos fundamentales alegan que respecto de Franz Mostajo Guzmán no se concedió su libertad pese a estar gravemente delicado de salud al extremo de haber sido amputado de una pierna. De igual manera alegan que no existen elementos de convicción para la prosecución del presente proceso al tratarse de solo una represalia política ya que al apoderado (Gabriel Callisaya Trujillo) se le hubiese girado cheques que llegan a la suma de Bs. 128.702.-, para seguir el presente proceso, situación que no sería del conocimiento del Consejo respecto del contrato y poder otorgado a Gabriel Callisaya, que además mereció el inicio de un proceso; por lo que, con este antecedente no podría darse credibilidad al referido apoderado, con ello refieren que se acreditaría la falta de personería del actual apoderado. Concluyen alegando que en la presente causa se hubiese invertido más de Bs. 1.600.000.-, sin que se haya rendido cuentas situación que les genera duda incluso en la actuación imparcial de los jueces.
Como causales de Casación alegan:
1)Señalan que fueron acusados por la Malversación de Bs.- 7.000.000.-; sin embargo, se alaga que no se consideró la Resolución del Consejo Municipal Nº004/2003, que entre otros aspectos señaló que los fondos asignados al ex Alcalde Franz Mostajo Guzmán, se encuentran debidamente acreditados en diferentes obras realizadas y que en todo caso no fue esa la suma asignada sino Bs. 3.900.000.-; se denuncia que tampoco se consideró que existen dieciséis cheques que no fueron firmados por el ex alcalde, los cuales se encuentran certificados por el Banco, estos aspectos generaron un exceso en la calificación de los delitos, constituyendo una infracción directa de la Ley sustantiva prevista en el inc. 1) del art. 298 del CPP.
2)Se violó el inc. 2) del art. 298 del CPP, en virtud a la inexistencia de una auditoría de la Contraloría General del Estado, que haya establecido algún tipo de responsabilidad, sea administrativa, civil o penal; por lo que, sin dicho requisito no se les podía procesar.
3)Se denuncia la violación de los incs. 3) y 4) del art. 298 del CPP, en virtud a que en ningún momento las resoluciones emitidas en la presente causa cumplieron con la obligación de revisar la mala calificación de los hechos a los delitos, concluyendo la existencia de una subsunción inadecuada al no explicarse cada uno de los elementos de los delitos acusados por los denunciantes y el Ministerio Público.
En cuanto a la participación individual de los recurrentes se alega:
1)Franz Mostajo Guzmán, alega que en su gestión como Alcalde fue súper vigilado por el Consejo Municipal, señalando que existe un error en la cantidad asignada (Bs.- 7.000.000.-) siendo esta menor, señala además que no se consideró las ejecuciones presupuestarias y estados financieros aprobados por el Consejo Municipal, generándole un estado total de indefensión, concluye señalando que como alcalde contaba con un salario Bs. 1.800.-
2)Franz Eddy Mostajo Farfán, señala que resulta falsa la aseveración de que sea pariente del coprocesado Franz Mostajo Guzmán; en consecuencia, no resultaría suficiente para que se le atribuya el delito de Asociación Delictuosa, refiere que fue detenido ilegalmente durante seis meses y que no participó en ningún momento como alcalde, concejal, ni siquiera servidor público, pues su participación se limitó a prestar servicios de transporte de material al municipio mismo que no fue ni siquiera cancelado en su totalidad generándole perjuicios económicos, concluye señalando que no existe subsunción alguna sobre su participación en los delitos condenados.
3)Constancio Fernández Guillen, refiere que en su calidad de Oficial Mayor emitiío diferentes cheques que cumplieron con los procedimientos correspondientes, además del plan operativo anual, situación que no fue valorada, señala que desconoce los movimientos realizados por Tiburcio Lima Facio, concluyendo que su sueldo era de Bs. 1.500.-
4)Adonar Mostajo Guzmán, refiere que la imputación emitida en su contra es ilegal y arbitraria ya que no se consideró que las cuentas del Gobierno Municipal estaban congeladas por hechos de corrupción de anteriores a la gestión de su hermano Franz Mostajo Guzmán y lo único que hizo es ante la necesidad de proveer de pupitres para diferentes establecimientos escolares y no hizo más que colaborar con el préstamo de pupitres con cheques de su cuenta personal por la suma de Bs. 12.000.-, concluye también que no fue funcionario del municipio.
1.
I.1.2. Requerimiento Fiscal.
Radicada la causa en este Tribunal, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 306 del CPP de 1972, por providencia cursante a fs. 7417, se dispuso pase a Vista Fiscal, habiendo el Ministerio Público, emitido el Requerimiento de fs. 7419 a 7429, solicitando se declare Infundados los recursos deducidos, por no ser ciertas las vulneraciones acusadas, alegando al respecto:
En cuanto al recurso de Orlando Miranda Boyan, se alega que el Auto de Vista motivo del presente recurso observó que el recurrente no señaló cuál la prueba defectuosamente valorada y pese a ello incurren nuevamente en la misma omisión a tiempo de formular su recurso de casación, pues no se podría pretender que se efectué una revisión de treinta y seis cuerpos. Respecto de la proporcionalidad de la pena se limita de manera genérica a señalar que la misma resulta exagerada, pero además recién en el recurso de casación introduce los arts. 119 de la CPE, arts. 37 inc. 1) y 39 inc. 2) del CP, constituyendo un reclamo inoportuno; en cuanto, a la referencia de que en la Sentencia se incluyó delitos que no fueron motivo de denuncia; al respecto, el recurrente olvido señalar cual el perjuicio o agravio que este aspecto le ocasionó, en conclusión corresponde declarar infundado dicho recurso.
En cuanto al recurso de Franz Mostajo Guzmán, Franz Eddy Mostajo Farfán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen, respecto a las causales de nulidad refiere que, por disposición del art. 33 del CPP abrogado, no resulta evidente la nulidad de actos por temas de competencia en razón al territorio; asimismo, en cuanto a sus puntos segundo y tercero olvidan los recurrentes que este aspecto fue resuelto por la Sentencia que rechazó la declinatoria de jurisdicción y competencia, decisión que fue confirmada por la Sala Penal Segunda, al punto cuarto referido a la notificación de actuados los recurrentes pretenden la aplicación del inc. 6) del art. 297 del CPP de 1972, sin considerar que la norma citada se refiere a la notificación con la Sentencia, pero de ninguna manera con el Auto Final, pero aun así los recurrentes a tiempo de plantear sus apelaciones reconocieron estar legalmente notificados mediante edicto; por lo que, se acredita que sí existió notificación con la Sentencia que es el actuado que dispone la norma procesal invocada, pese a ello se destaca que el Auto Final de Instrucción de Procesamiento sí fue notificado conforme las diligencias de fs. 3022 vta. y fs. 3023, a su punto quinto no resulta evidente la falta de publicidad en la lectura de la Sentencia, ya que a fs. 7225 cursa el acta de lectura, respecto de la falta de defensor no señalan en que actuado ni a que foja cursa este aspecto, el punto sexto en cuanto a la violación del inc. 10) del art. 297 del CPP de 1972, sobre el particular a fs. 3180 y 3314 se encuentran las declaratorias de rebeldía así como a fs. 3185 y 3327, las correspondientes notificaciones con estas; en consecuencia, en aplicación de la norma citada correspondía la aplicación de la salvedad para el procesamiento en rebeldía.
Al reclamo del proceso en plenario correspondiendo pronunciarse solo en cuanto a las causales alegadas se tiene que respecto al inc. 1) del art. 297 del CPP de 1972, si cursa designación de defensor oficial, al inc. 5) de la norma referida resulta abstracta la alegación de los recurrentes en cuanto a que la audiencia no hubiese asistido su abogado defensor, al no señalar a que fojas cursa el actuado denunciado incumpliendo la previsión del art. 301 del CPP de 1972; como otro aspecto denunciado esta la causal de nulidad del inc. 7) del art. 297 del CPP abrogado, referido a los requisitos esenciales de un fallo pero los recurrentes hablan del Auto Final de Procesamiento situación no atendible en esta etapa, que en cuanto a este corresponde un recurso de apelación incidental, resultando otra cosa los requisitos de la Sentencia que se encuentran insertos en 11 incisos del art. 242 del CPP abrogado, pero al respecto tampoco se alegó cuál de estos se hubiese vulnerado.
En cuanto a la violación a la Constitución respecto a no haberse revisado las violaciones denunciadas, se reitera que la competencia territorial no es causal de nulidad, por lo que no era necesaria de revisión de oficio; en cuanto al art. 117 de la CPE, en el que se alega no haber sido oídos, no resulta evidente ya que los recurrentes si tuvieron la oportunidad de participar activamente del proceso pero en su momento (declaración confesoria) no se presentaron, entonces fueron ellos mismos los que se limitaron su derecho a ser oídos; respecto del art. 119 del CPE, en el que se alega que no tuvieron la oportunidad de ejercer los derechos que la ley les asiste, al respecto no señalan qué actuado procesal del órgano judicial o de las partes les ha limitado el ejercicio a la defensa; respecto de la vulneración de los arts. 120, 122 de la CPE y 17 de la LOJ, estos resultan argumentos reiterativos que ya fueron respondidos oportunamente. También se denunció la violación de derechos fundamentales al no haberse otorgado libertad a Franz Mostajo Guzmán pese a su estado de salud (amputación de una pierna); al respecto, debe tenerse presente que la libertad tiene su forma de impugnación que es la vía incidental en cuyo mérito no corresponde referirse en esta instancia.
En cuanto a la prueba de reciente obtención, de la prueba adjunta se advierte que data del año 2010 por lo que esta pudo haberse presentado en su apelación conforme el art. 287 del CPP abrogada, no correspondiendo prueba alguna en casación máxime si no está referida al objeto del presente proceso, siendo además impertinente en cuanto a su contenido.
Sobre la causales de casación, en cuanto a la violación del inc. 1) del art, 298 del CPP abrogado, se denuncia que el monto económico motivo del proceso es incorrecto, empero no señalan qué norma sustantiva se infringió con dicho aspecto; respecto de la infracción del inc. 2) del art. 398 del CPP, al referir que no existe auditoria de la contraloría, al respecto tampoco señalan que norma sustantiva fue infringida; por lo tanto, resultaría imposible realizar algún juicio al respecto; en cuanto a la mala calificación de los hechos a los ilícitos y por eso se violaría los incs. 3) y 4) del art. 298 del CPP abrogado, se tiene el incumplimiento del art. 301 del CPP al no mencionar de forma expresa la norma sustantiva que fue violada.
Finalmente, a los argumentos referidos a su participación personal se desconoce la finalidad del recurso extraordinario de casación.
En conclusión solicita se declare infundados los recursos opuestos por los co-procesados.
II. RESOLUCIÓN DEL RECURSO
II.1. El recurso de casación en el Código de Procedimiento Penal de 1972.
En previsión de lo dispuesto por el art. 296 del CPP.1972, aplicable al caso de autos, procede el recurso de nulidad o casación, por inobservancia o quebrantamiento de las formas procesales prescritas bajo pena de nulidad, y por violación de la ley sustantiva en la decisión de la causa; a este efecto, en cuanto al contenido de los recursos de casación, es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 301 y 303 del citado cuerpo legal. En ese sentido, conforme señala el art. 301 del CPP de 1972, se debe fundamentar el recurso de casación, cumpliendo con requisitos insoslayables, como la especificación de los motivos del recurso, con cita de la ley o leyes procesales cuya inobservancia se impugna, o de las leyes sustantivas o de fondo cuya violación se acuse en el recurso y señalar en que consiste el quebrantamiento o vulneración de esas normas; asimismo, el art. 303 del CPP de 1972, establece que el término para interponer el recurso de casación es de diez días, que correrá de momento a momento, desde la notificación a la parte interesada con el Auto de Vista pertinente. Además, el art. 307 inc. 1) del CPP de 1972, refiere que corresponderá la improcedencia del recurso de casación, entre otros motivos, por el incumplimiento de los requisitos señalados en el art. 301 del mismo cuerpo de leyes.
De las normas legales citadas, se advierte que las mismas imponen al recurrente, a efectos de la procedencia de su recurso, cumplir con los requisitos establecidos en la referida normativa penal; de modo que su incumplimiento provoca que el recurso sea declarado improcedente, imposibilitando ingresar al análisis de fondo del recurso.
II.2. Análisis del caso concreto.
En el presente proceso, se constata que los recurrentes cumplieron con el requisito relativo al plazo para la interposición del recurso de casación, habida cuenta que fue presentado dentro el término de diez días, dando cumplimiento al art. 303 del CPP de 1972, ya que en el caso de Orlando Miranda Boyan, Franz Mostajo Guzmán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen, fueron notificados con el Auto de Vista impugnado el 20 de mayo de 2016 a horas 16:20 y 16:21 respectivamente (fs. 7355 y 7354), interponiendo sus recursos de casación el 30 del mismo mes y año a horas 15:50 y 16:05 respectivamente. En el caso de Eddy Mostajo Farfán, se tiene el incumplimiento de plazo, pues en el caso del CPP, el término de presentación corre de momento a momento en este caso el recurrente conforme diligencia de fs. 7351, fue notificado a las 15:40 del 20 de mayo de 2016 y presenta su recurso a horas 16:05 del 30 de mayo, a si se constata del cargo de recepción cursante a fs. 7372 vta.; por lo tanto, el recurso en cuanto al referido imputado deviene en improcedente
II.2.1. Del recurso de Orlando Miranda Boyan.
A tiempo de denunciar la concurrencia de violaciones, interpretación y aplicación errónea de normas Constitucionales y del Código Penal, de la revisión del recurso de casación, se procede a resolver los siguientes agravios:
Respecto del primer motivo, en el que se denuncia que el Auto de Vista recurrido, en su segundo considerando solamente se limitó a efectuar una relación de su recurso de apelación, obviando efectuar la correspondiente consideración a las pruebas aportadas en el proceso, pues no existiría ni siquiera prueba indiciaria respecto de los hechos condenados; sin embargo, el Tribunal de alzada sin la existencia de plena prueba en su contra confirma la Sentencia, vulnerando el debido proceso establecido en el art. 115.1 de la Constitución Política de Estado (CPE), emitiendo una resolución carente de fundamentación en cuanto a citar cuales las normas que sustentan la parte dispositiva de esta.
Al respecto, debe tenerse presente lo referido en el anterior acápite de la presente resolución; es decir, los requisitos que debe contener un recurso de casación o nulidad, particularmente lo establecido en el art. 301 del CPP de 1972, que establece el contenido mínimo de un recurso de casación, siendo este; “…la especificación de los motivos, con cita de la ley o leyes procesales cuya inobservancia se impugne, o de las leyes sustantivas o de fondo cuya violación se acuse por uno u otro motivo, indicando igualmente en que consiste el quebrantamiento de las primeras y la violación de las segundas”, situación no cumplida por el recurrente quien se limita a efectuar la alegación de vulneración a la CPE, sin expresar de manera concreta cual la norma procesal inobservada o vulnerada, correspondiendo la aplicación del art. 307 inc. 1) del CPP de 1972, resultando el presente motivo improcedente.
Respecto del segundo motivo de casación en el que alega que el Auto de Vista impugnado no efectuó la consideración de derecho con relación a la desproporcionada aplicación de la pena impuesta pues, no se hubiese considerado los preceptos establecidos en los “Arts. 37 Inc. 1), 39 Inc. 2)” (sic), que establecen claramente las condiciones y atenuantes para imponer una condena, ya que los cinco años de presidio impuestos no corresponden a los datos del proceso ya que no se demostró su participación activa en la comisión de los delitos por los cuales fue condenado, infringiéndose los arts. 242 inc. 4) y 243 del CPP de 1972 (CPP), que refiere que para establecer sobre la convicción sobre la participación en el hecho punible se debe mencionar las pruebas pertinentes y que exista plena prueba, situación no acontecida en su caso. Asimismo, no se hubiese considerado que a Santiago Cely Laura, se le condenó a tres años de reclusión por ser autor de los delitos de Peculado, Malversación y Beneficios en razón del Cargo en grado de complicidad y a su persona por los mis delitos, también en grado de complicidad se le condena extrañamente y sin fundamento alguno a cinco años de reclusión, lo que demostraría que no se observó la igualdad procesal de las partes, infringiéndose el art. 119 de la CPE.
En cuanto al presente agravio se denuncia la infracción de los arts. 242 inc. 4) y 243 del CPP, con relación a los art. 37 inc. 1), 39 Inc. 2) -se entendería que estos últimos corresponden al Código Penal, pues el recurrente no efectúa la precisión extrañada-, norma legal que observa la aplicación del quantum de la pena y la prueba que debe sustentar una Sentencia condenatoria; al respecto, se tiene que verificados los antecedentes de fs. 7244 a 7245, cursa el recurso de apelación contra sentencia del ahora recurrente en el que no existe constancia de que se haya alegado como infracción de la normativa procesal penal motivo de casación, la denuncia de falta de consideración de atenuantes y menos se tenga señalado que pruebas hubiesen sido erróneamente valoradas y hayan afectado en la incorrecta aplicación de la pena, pues simplemente se limitó a señalar que la pena no correspondería a los datos del proceso porque no sería responsable de los ilícitos acusados y condenados, denotando que recién en casación pretende la consideración de normas legales que no fueron oportunamente demandadas sin considerar que las partes en cada una de las etapas del proceso deben ejercer las acciones de defensa que en cada acto procesal que se encuentran así previstos y que de manera por demás curiosa denuncia la falta de consideración a algo no solicitado, ahora bien la omisión de citar las pruebas (atenuantes) defectuosamente consideradas es reiterada en el presente recurso al no señalar cuales no fueron correctamente consideradas para la aplicación de su condena, no resultando suficiente alegar que a otro imputado se le impuso una pena menor; en consecuencia, el presente motivo en infundado.
Respecto del tercer motivo de casación, en el que se denuncia que el Tribunal de alzada no observó que la Sentencia fundó su decisión en los arts. 37 y siguientes, 335, 340 bis., 198, 199, 203, 132, 45 y 29 del CP y 349 del CPP evidenciándose que respecto de los arts. 335 (Estafa), 198 (Falsedad Material), 199 (Falsedad Ideológica) y 203 (Uso de Instrumento Falsificado) todos del CP, ninguno de estos fueron parte del proceso como denunciados; por lo que, de ninguna manera estos tipos penales podían constituir fundamentos para la Sentencia, lo que quiere decir que el fallo resultaría incongruente con lo resuelto afectando al debido proceso.
Al igual que lo referido en el anterior agravio el recurrente en su recurso de apelación contra la sentencia condenatoria no efectuó la denuncia ahora alegada; por lo que, resulta equivocado que pretenda viciar de nulidad el Auto de Vista que resolvió su recurso sobre hechos no reclamados, resultando incoherente que se observe falta de pronunciamiento o incorrecta revisión de antecedentes sobre hechos no reclamados. Asimismo, se debe considerar que la nulidad desde el punto de vista doctrinal, -según expone JORGE CLARIÁ OLMEDO- consisten en; “la invalidación de actos cumplidos e ingresados al proceso sin observarse las exigencias legales impuestas para su realización, en tal sentido, no todo defecto o no toda irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento produce la nulidad y para declarar dicha nulidad se debe tomar en cuenta determinados principios como: no hay nulidad sin texto, vale decir, que la irregularidad de la que adolece el acto debe estar sancionada de manera expresa, pero además debe tener trascendencia, es decir, que el vicio debe ser de tal magnitud que impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido en orden al derecho o garantía que se dice violado; pero además las nulidades deben ser interpretadas de manera restrictiva a efectos de evitar se desvirtúe el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica y finalmente debe tomarse en cuenta el interés, pues no hay nulidad por la nulidad misma en sentido de que la nulidad puede ser pronunciada cuando el incumplimiento de las formas se traduce en un efectivo menoscabo a los intereses de la defensa. Exacerbar privilegios o garantías constitucionales en una incorrecta aplicación, daña el supremo interés u orden público afectando la seguridad del cuerpo social” situación que se presenta en la presente causa ya que el recurrente no establece cual el grave daño ocasionado con el defecto, pues no fue condenado por ninguno de los delitos presuntamente erróneamente señalados en la Sentencia condenatoria, resultando el presente motivo en infundado.
Motivos del recurso de Franz Mostajo Guzmán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen.
De manera conjunta en cuanto al recurso de nulidad alegan:
Como primer agravio que, conforme lo previsto en el art. 296 inc. 1) y art. 297 del CPP de 1972, como causales de nulidad alegan que; i) el proceso penal seguido en su contra debió realizarse en el Juzgado de Instrucción de Quime Segunda Sección de la Provincia Iquisive, en virtud a tener su residencia en dicha localidad; sin embargo, en la ciudad de El Alto el Juez Ángel Espinal, hubiese dispuesto la detención de Franz Mostajo Guzmán y Eddy Mostajo Farfán incurriendo en un acto de prevaricación tal cual establecen los arts. 25 y 27 de la Ley de Organización Judicial (LOJ, Ley 1455 de 18 de febrero de 1993), generando que todos sus actos sean nulos; señalan que esta situación subsistió pese a sus pedidos de declinatoria de competencia, alegan que se remitió el proceso al Juzgado de Quime que ante su excusa se envía el caso ante el Juez de Sica Sica mismo que también se excusa, remitiéndose el proceso Coro Coro, que entre otros actuados dispuso que se remita antecedentes ante la Contraloría General para la elaboración de informe de auditoría, orden que no fue cumplida, lo que generaría que ante dicha omisión al no haberse determinado la responsabilidad civil, administrativa o penal que es prioritaria tal cual establece el art. 31 de la Ley SAFCO no debió haberse iniciado proceso penal alguno; otro aspecto, alegado es la violación del art. 15 de la LOJ, al no haber revisado de oficio la jurisdicción y competencia dentro de la presente causa violándose los arts. 20 al 30 del CPP de 1972, además de concurrir la causal de nulidad prevista en el inc. 8) del art. 297 de la citada norma procesal.
Al respecto, como los mismos recurrentes reconocen el proceso penal no se realizó en la Jurisdicción de Quime por diferentes circunstancias procesales como ser excusas de jueces y declinatorias de competencia, así se tiene de la Resolución 01/2007, cursante de fs. 2888 a 2891, que entre los argumentos principales para disponer la declinatoria ante el Juzgado de Instrucción en lo Penal Liquidador de La Paz, fue que la mayoría de los imputados tienen su residencia en dicha ciudad o la ciudad de El Alto, otro elemento para disponer la declinatoria fue que los ilícitos se consumaron en la ciudad de La Paz, a tiempo de cobrar los cheques motivo del proceso en entidades bancarias de la ciudad de La Paz; consiguientemente, no resulta evidente el motivo de nulidad alegado por los recurrentes por encontrarse debidamente respaldado los motivos que hicieron a que el proceso penal motivo de autos se sustancie en La Paz. Sobre la ilegal detención de Franz Mostajo Guzmán y Eddy Mostajo Farfán, decisión que se hubiese constituido en un acto de prevaricación, los recurrentes al respecto no hacen mayor argumentación respecto a cuales los fundamentos del juzgador serian prevaricadores o las infracciones legales cometidas en la presunta ilegal detención que sin embargo no puede ser motivo de casación, lo que impide a este Tribunal efectuar control legal sobre los alegado. Asimismo, respecto a la falta de un informe de auditoría a realizarse por la Contraloría General acarrearía la nulidad del proceso por no existir un dictamen que determine el tipo de responsabilidad de los imputados, no resulta sostenible ya que el actuado extrañado por los recurrentes no se constituye en un obstáculo legal que impida la realización de un proceso penal ya que inclusive con la existencia de dicha auditoria esta solo concluye indicios de responsabilidad que el juez podrá tomarlos o no en cuenta para la emisión de un fallo, resultando infundado el argumento de los recurrentes.
En cuanto al inc. ii) En el que se argumenta también que se hubiese dispuesto la nulidad de obrados respecto al sobreseimiento emitido por el Juez de Coro Coro, remitiéndose el proceso a la ciudad de La Paz de forma por demás extraña, asumiendo el conocimiento del proceso el Juez de Instrucción Liquidador quien sin ninguna fundamentación y menos motivación dicta el Auto Final de Procesamiento, resolución que no hubiese sido notificada a los ahora recurrentes concurriendo la causal de nulidad del inc. 6) art. 297 del CPP de 1972. Al respecto, sobre la nulidad pretendida por falta de notificación del Auto Final de Procesamiento, la norma legal en la que funda su recurso expresa; “ La Falta de notificación legal del proceso con la Sentencia” (la negrilla y subrayado en nuestro), es decir, una resolución completamente distinta a la alegada por los recurrentes, en consecuencia el pedido resulta infundado.
Sobre la falta de publicidad de llamado al Plenario como la falta de defensor, situaciones que se encuentran dentro de las causales 3 y 5 del art. 297, del CPP de 1972, además del inc. 10) del art. 297 de la norma citada, señalando que su inconcurrencia al debate se debió a la falta de conocimiento de su juzgamiento y todas sus diligencias emergentes de esta, quedando en indefensión, violándose los arts. 157 al 177, por incumplimiento a lo establecido en el art. 219 del CPP, aspectos que incurren dentro de las causales de nulidad, se tiene primero que los recurrentes se limitan a efectuar denuncias sin identificar con precisión en que fojas cursarían los agravios que solicitan sean considerados, tal es el caso de la presunta ausencia o falta de defensor, resultando una omisión que afecta directamente a la formulación correcta del recurso de casación, pues los recurrentes se encuentran exigidos a efectuar sus denuncias con precisión a los fines de que estas sean resueltas, máxime considerando lo ampuloso del expediente motivo de autos; ahora bien, en cuanto a la falta de publicidad en el plenario, no resulta verídico lo alegado ya que el partir de su radicatoria en esta instancia se procedió a la recepción de las declaraciones confesorias de los imputados apersonados al proceso así como la recepción de pruebas de descargo, cursando a fs. 3082 y vta., 3083 y vta., las notificaciones con la radicatoria del plenario y que sin embargo conforme a las actas de audiencia de declaración confesoria de fs. 3084 a 3085 se advierte que los coimputados y ahora recurrentes no asistieron generándose ellos mismos con su falta al llamamiento de la Ley su presunta indefensión. Así también, se tiene que con posterioridad Constancio Fernández solicitó señalamiento de nuevo día y hora para prestar su declaración confesoria (a la que tampoco asistió); en consecuencia, se acredita que si tenía conocimiento del desarrollo del proceso, de igual manera cursan edictos por los que se hace conocer las actas de audiencia de declaración confesoria suspendidas por ausencia de Adonar Mostajo, (fs. 3149 a 3150 y fs. 3172) Franz Mostajo Guzmán (fs. 3151 a 3152 y fs. 3173) y Constancio Fernández Guillen (fs. 3153 a 3154) librándose en consecuencia una de las varias Declaratorias de rebeldía (fs. 3180) en consecuencia de lo anotado se tiene que el referido agravio resulta infundado.
Respecto del inc. iii), se alega que el Plenario, no se hubiese realizado de manera adecuada en cuanto al juicio en contumacia previsto en el art. 250 del CPP de 1972, pues no se consideró que no conocían del Auto Final de Instrucción y menos la radicatoria del plenario, en virtud a no haber sido notificados de forma correcta pese a que el apoderado de la institución querellante conocía sus domicilios en Cajuata; y sin embargo, se procede a notificarlos por edicto en el periódico de la Gaceta Jurídica sin considerar que por la situación geográfica de esta no llega nunca al lugar el periódico; tampoco, se enteraron de la declaratoria de rebeldía que se lo hizo en el periódico la Jornada, que además de ser un periódico vespertino no tiene tiraje adecuado y remotamente podría llegar al lugar de su residencia, situación que violó los arts. 250, 253 y 254, de la ya referida normas legal, continua alegando al respecto que bien se designó un defensor de oficio este nunca les hizo conocer sobre diligencias del proceso, además cursaría en antecedentes el nombramiento de varios defensores, con lo que se hubiese violado los incs. 1), 5), 6), 8), 9) y 10) del art. 297 del mismo código esta también el art. 175 y siguientes del CPP de 1972.
Al respecto, conforme lo desarrollado en el anterior acápite no resulta evidente la falta de notificación y menos que esta resulte ser incorrecta conforme alegan los recurrentes pues, de los antecedentes se tiene que las notificaciones ante la inconcurrencia de los imputados fueron practicadas conforme lo establece el art. 104 del CPP de 1972, por lo que, resulta infundado el planteamiento de los recurrentes, máxime cuanto en el anterior punto se acreditó que si tenían conocimiento de la existencia del proceso y que pese a sus solicitudes de señalamiento de audiencia para su declaración confesoria no se apersonaban ante el juez de la causa o pese a purgar rebeldía igual dejaban de acudir al llamado de la ley.
En cuanto al segundo motivo en el que bajo el acápite violaciones a la constitución, alegan que la Sala Penal Tercera no observó ni revisó las violaciones flagrantes alegadas precedentemente incumpliendo el mandato de los “incs. 11), 12), 16) y 17) de la actual Ley de Organización Judicial” (sic) al ser los derechos inviolables como establece la CPE en sus arts. 13 y 14 por tratarse de derechos fundamentales, así como los previstos en los arts. 109 y 155 por no haber sido protegidos oportuna y efectivamente, alegando que se hizo caso omiso en la valoración, la prueba presentada. Denunciado puntualmente, que; i) La violación del art. 117 de la CPE por que fueron condenados sin haber sido oídos, por lo tanto la sanción impuesta está viciada.
Al respecto, como se manifestó en el anterior punto los recurrentes fueron los que se generaron su indefensión al no presentarse ante el juez de la causa pese a las legales notificaciones, por lo que, resulta carente de fundamento la alegación de haber sido condenados sin ser oídos previamente, pues tuvieron toda la oportunidad de hacer uso de su derecho a la defensa en todas las etapas del proceso.
En cuanto al inc. ii), en el que se alega la vulneración del art. 199 de la CPE, tanto en lo que respecta a la igualdad de oportunidad para ejercer sus facultades y derechos que la ley les asiste, así como la vulneración a su derecho a la defensa al no haber tenido la menor oportunidad de defenderse. Al respecto también alegan la violación del art. 120 de la CPE, la no haber sido oídos por autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, ya que el juez de la plenaria debió ser el de la comunidad de Inquisivi y no el de la ciudad de La Paz o incluso el Juez de Coro Coro; por lo que, las decisiones asumidas en el presente caso no cuentan con valor alguno por ser emanadas por autoridad que usurpó funciones.
Al respecto, se tiene que los recurrentes incumplen con el art. 301 del CPP de 1972 al no señalar que norma procesal fue vulnerada o infringida, señalando únicamente la norma constitucional, ahora bien en cuanto a la jurisdicción y competencia del juez de la causa este punto ya fue motivo de pronunciamiento.
Respecto del tercer motivo, en el que bajo el acápite violaciones de derechos fundamentales alegan que respecto de Franz Mostajo Guzmán no se concedió su libertad pese a estar gravemente delicado de salud al extremo de haber sido amputado de una pierna; De igual manera alegan que no existen elementos de convicción para la prosecución del presente proceso al tratarse de solo una represalia política ya que al apoderado (Gabriel Callisaya Trujillo) se le hubiese girado cheques que llegan a la suma de Bs. 128.702.-, para seguir el presente proceso, situación que no sería del conocimiento del Consejo respecto del contrato y poder otorgado a Gabriel Callisaya, que además mereció el inicio de un proceso, por lo que con este antecedente no podría darse credibilidad al referido apoderado, con ello refieren que se acreditaría la falta de personería del actual apoderado. Concluyen alegando que en la presente causa se hubiese invertido más de Bs. 1.600.000.-, sin que se haya rendido cuentas situación que les genera duda incluso en la actuación imparcial de los jueces.
En cuanto a este agravio, se tiene el incumplimiento de lo establecido por el art. 301 del CPP de 1972 en cuanto a citar que ley o leyes procesales se demandan de inobservadas o que ley sustantiva o de fondo se alega de violada; por lo que, corresponde la aplicación del art. 307 inc. 1) del CPP de 1972, resultando improcedente el presente motivo.
Como causales de Casación alegan:
Respecto del primer motivo de casación en el que se señala que fueron acusados por la Malversación de Bs. 7.000.000.-; sin embargo, se alaga que no se consideró la Resolución del Consejo Municipal Nº 004/2003, que entre otros aspectos señaló que los fondos asignados al ex Alcalde Franz Mostajo Guzmán, se encuentran debidamente acreditados en diferentes obras realizadas y que en todo caso no fue esa la suma asignada sino Bs. 3.900.000.-, se denuncia que tampoco se consideró que existen 16 cheques que no fueron firmados por el ex alcalde, los cuales se encuentran certificados por el Banco, estos aspectos generaron un exceso en la calificación de los delitos, constituyendo una infracción directa de la Ley sustantiva prevista en el inc. 1) del art. 298 del CPP.
Al respecto se alega la vulneración del inc. 1) del art. 298 del CPP; es decir, la infracción directa de la ley sustantiva; sin embargo no se expresa que artículo del Código Penal fue infringido, pues no se señala cuál de los delitos acusados y condenados fueron incorrectamente subsumidos, requisito indispensable para poder ingresar a resolver el agravio planteado; en consecuencia, el mismo deviene en improcedente.
Segundo motivo de casación en el que se alega la violación el inc. 2) del art. 298 del CPP, en virtud a la inexistencia de una auditoría de la Contraloría General del Estado, que haya establecido algún tipo de responsabilidad, sea administrativa, civil o penal; por lo que, sin dicho requisito no se les podía procesar.
Al respecto, el inciso sustentado por los recurrentes se encuentra referido la aplicación indebida de leyes sustantivas; es decir, que los recurrentes se encontraban exigidos a precisar que artículos o normas de la ley sustantiva que fueron indebidamente aplicadas, incurriéndose en la misma omisión y/o error del anterior agravio, pues se debe tener presente que este Tribunal de casación no puede ingresar a efectuar el control legal pretendido sin contar con las bases argumentativas mínimas que permitan identificar la pretensión del recurso, correspondiendo declarar el presente motivo improcedente.
Respecto del tercer motivo de casación en el que se denuncia la violación de los incs. 3) y 4) del art. 298 del CPP, en virtud a que en ningún momento las resoluciones emitidas en la presente causa cumplieron con la obligación de revisar la mala calificación de los hechos a los delitos, concluyendo la existencia de una subsunción inadecuada al no explicarse cada uno de los elementos de los delitos acusados por los denunciantes y el Ministerio Público.
Al respecto, se tiene que si bien de manera genérica se señala que no se hubiese dado una correcta revisión a la mala calificación de los hechos a los delitos acusados por el Ministerio Público así como la acusación particular, cumpliéndose meridianamente la carga de por lo menos presumirse cual la norma sustantiva vulnerada (delitos condenados); sin embargo, no resulta suficiente a los fines de la consideración del agravió, pues los recurrentes solo efectúan una alegación genérica sin expresar que hechos no se enmarcan en los delitos acusados o que elementos constitutivos de los delitos condenados no fueron acreditados para la emisión de la condena; por lo que, el presente agravio deviene también en improcedente.
En cuanto a la participación individual de los recurrentes en el que alegan:
Franz Mostajo Guzmán, alega que en su gestión como Alcalde fue súper vigilado por el Consejo Municipal, señalando que existe un error en la cantidad asignada (Bs. 7.000.000.-) siendo esta menor, señala además que no se consideró las ejecuciones presupuestarias y estados financieros aprobados por el Consejo Municipal, generándole un estado total de indefensión, concluye señalando que como alcalde contaba con un salario Bs.- 1.800.
Constancio Fernández Guillen, refiere que en su calidad de Oficial Mayor se emitido diferentes cheques que cumplieron con los procedimientos correspondientes, además del plan operativo anual, situación que no fue valorada, señala que desconoce los movimientos realizados por Tiburcio Lima Facio, concluyendo que su sueldo era de Bs. 1.500.-
Adonar Mostajo Guzmán, refiere que la imputación emitida en su contra es ilegal y arbitraria ya que no se consideró que las cuentas del Gobierno Municipal estaban congeladas por hechos de corrupción de anteriores a la gestión de su hermano Franz Mostajo Guzmán y lo único que hizo es ante la necesidad de proveer de pupitres para diferentes establecimientos escolares y no hizo más que colaborar con el préstamo de pupitres con cheques de su cuenta personal por la suma de Bs. 12.000.- concluye también que no fue funcionario del municipio.
De igual menara que en todos sus motivos de casación incurren en el incumplimiento de la previsión establecida en el art. 301 del CPP de 1972, al efectuar argumentaciones fácticas sin relacionarlas al infracción de una norma legal en concreto, situación que impide a este Tribunal de casación poder ingresar a resolver el fondo de la problemática planteada, al no contarse con una exposición concreta de que normas sustantivas fueron violadas o incorrectamente aplicadas, resultando improcedente.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y de acuerdo en parte con el requerimiento Fiscal, de fs. 7419 a 7429, con la atribución conferida por el art. 59 inc. 1) de la Ley de Organización Judicial abrogada y en aplicación del art. 307 inc. 1) y 2) del CPP de 1972, declara IMPROCEDENTES el recurso de nulidad y casación de Franz Eddy Mostajo Farfán (por extemporaneidad), además de los motivos segundo inc. ii), motivo tercero del recurso de nulidad, agravios 1), 2) y 3) y motivo sobre la participación de los imputados del recurso de casación interpuesto por Franz Mostajo Guzmán, Adonar Mostajo y Constancio Fernández y de igual manera el agravio primero del recurso de Orlando Miranda Boyan e INFUNDADOS, los motivo segundo y tercero del recurso de Orlando Miranda Boyan y los agravios primero incs. i), ii) y iii), y segundo motivo inc. i) del recurso de nulidad de Franz Mostajo Guzmán, Adonar Mostajo y Constancio Fernández, con costas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 858/2016-RRC
Sucre, 31 de octubre de 2016
Expediente: La Paz 83/2016
Parte Acusadora: Ministerio Público y otro
Parte Imputada: Franz Eddy Mostajo Guzmán y otros
Delitos : Peculado y otros
Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memoriales cursantes de fs. 7358 a 7360 vta. y fs. 7367 a 7372, Orlando Miranda Boyan; Franz Mostajo Guzmán, Franz Eddy Mostajo Farfán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen, interponen recursos de casación y nulidad, respectivamente, impugnando el Auto de Vista 27/2016 de 13 de abril, de fs. 7335 a 1745, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, integrada por los Vocales Angel Arias Morales y Grover Jhonn Cori Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Honorable Alcaldía Municipal de Cajuata contra Constancio Fernández Guillen, Santiago Cely Laura, Adonar Mostajo Guzmán, Eddy Mostajo Farfán, Tiburcio Lima Facio, Wilder Putkamer Pacheco, Sabino Mita Bautista y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Malversación, Uso Indebido de Influencias y otros, previstos y sancionados por los arts. 142, 144 y 146 del CP, respectivamente.
I. DE LOS RECURSOS DE NULIDAD O CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a)Por Sentencia 22/2014 de 22 de agosto, (fs. 7208 a 7224), el Juez Séptimo de Sentencia y Partido Liquidador del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a los imputados: i) Franz Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen (Declarados Rebeldes), autores de los delitos de Peculado, Malversación, Uso Indebido de Influencias, Beneficios en Razón del Cargo, Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias, previstos y sancionados en los arts. 142, 144, 146, 147, 132 y 185 bis, todos del CP, imponiendo la pena de quince años de presidio; ii) También, a Santiago Cely Laura y Orlando Miranda Boyan (este último declarado rebelde), autores de los delitos de Peculado, Malversación y Beneficios en Razón del Cargo en grado de Complicidad, tipificados en los arts. 142, 144, 147 con relación al 23 del CP, estableciendo la pena de tres y cinco años de reclusión, correspondientemente; asimismo, les absolvió por los delitos de Uso Indebido de Influencias, Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias Ilícitas; iii) Por otro lado, a Adonar Mostajo Guzmán y Eddy Mostajo Farfán (Declarados Rebeldes), autores de los delitos de Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias Ilícitas, previstos tipificados en los arts. 132 y 185 bis. del CP, imponiendoles la pena de cinco años de privación de libertad; iv) Respecto de Tiburcio Lima Facio se dictó Sentencia absolutoria con relación a los delitos de Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias Ilícitas por existir solo prueba semiplena; y, v) En cuanto Wilder Putkamer Pacheco y Sabino Mita Bautista, se declaró extinguida la acción penal a favor de los procesados por fallecimiento de los mismos.
b)Contra la mencionada Sentencia, Gabriel Callizaya Trujillo en representación del Gobierno Municipal de Cajuata (fs. 7226 a 7227), Santiago Cely Laura Apaza (Fs. 7231 a 7235), Franz Mostajo Guzmán (fs. 7237 a 7239 vta.); Adonar Mostajo Guzmán (fs. 7241 a 7242 vta.), Orlando Miranda Boyan (fs. 7244 a 7245 vta.), Constancio Fernández Guillen (fs. 7248 a 7250); y, Eddy Mostajo Farfán (fs. 7251 a 7259 vta.), interponen recursos de apelación, resueltos por Auto de Vista 27/2016 de 13 de abril (fs. 7335 a 7345), que dispone confirmar la Sentencia 22/2014 de 22 de agosto, dictada por la Jueza Séptimo de Sentencia y Partido Liquidador del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, resolución que motiva la interposición de los recursos de casación y nulidad.
I.1.1. Motivos del recurso de Orlando Miranda Boyan.
A tiempo de denunciar la concurrencia de violaciones, interpretación y aplicación errónea de normas Constitucionales y del Código Penal, de la revisión del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:
1)Denuncia que el Auto de Vista recurrido en su segundo considerando solamente se limitó a efectuar una relación de su recurso de apelación, obviando efectuar la correspondiente consideración a las pruebas aportadas en el proceso, pues no existiría ni siquiera prueba indiciaria respecto de los hechos condenados; sin embargo, el Tribunal de alzada sin la existencia de plena prueba en su contra confirma la Sentencia, vulnerando el debido proceso establecido en el art. 115.1 de la Constitución Política de Estado (CPE) emitiendo una resolución carente de fundamentación en cuanto a citar cuáles las normas que sustentan la parte dispositiva de esta.
2)Que el Auto de Vista impugnado no efectuó la consideración de derecho con relación a la desproporcionada aplicación de la pena impuesta pues, no se hubiese considerado los preceptos establecidos en los “Arts. 37 Inc. 1), 39 Inc. 2)” (sic), que establecen claramente las condiciones y atenuantes para imponer una condena ya que los cinco años de presidio impuestos no corresponden a los datos del proceso ya que no se demostró su participación activa en la comisión de los delitos por los cuales fue condenado, infringiéndose los arts. 242 inc. 4) y 243 del Código de Procedimiento Penal de 1972 (CPP), que refiere que para establecer sobre la convicción sobre la participación en el hecho punible se debe mencionar las pruebas pertinentes y que exista plena prueba, situación no acontecida en su caso. Asimismo, no se hubiese considerado que a Santiago Cely Laura se le condenó a tres años de reclusión por ser autor de los delitos de Peculado, Malversación y Beneficios en razón del Cargo en grado de complicidad y a su persona por los mismos delitos también en grado de complicidad se le condena extrañamente y sin fundamento alguno a cinco años de reclusión lo que demostraría que no se observó la igualdad procesal de las partes, infringiéndose el art. 119 de la CPE.
3)El Tribunal de alzada no hubiese observado de manera prolija que la Sentencia fundó su decisión en los arts. 37 y siguientes, 335, 340 bis., 198, 199, 203, 132, 45 y 29 del CP; y, 349 del CPP, evidenciándose que respecto de los arts. 335 (Estafa), 198 (Falsedad Material), 199 (Falsedad Ideológica) y 203 (Uso de Instrumento Falsificado) todos del CP, ninguno de estos fueron parte del proceso como denunciados; por lo que, de ninguna manera estos tipos penales podían constituir fundamentos para la Sentencia, lo que quiere decir que el fallo resultaría incongruente con lo resuelto afectando al debido proceso.
Solicita que al amparo de los arts. 296, 298 incs. 1, 2), 3) y 4), 299 inc. 1), 301, 303, 304, 305, 306 y 307 inc. 3) del CPP de 1972, se Case el Auto de Vista recurrido en lo que se refiere a su persona y en aplicación del art. 307 inc. 3), de la ya citada norma procesal penal se pronuncie el correspondiente fallo.
I.1.2. Motivos del recurso de Franz Mostajo Guzmán, Franz Eddy Mostajo Farfán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen
De manera conjunta en cuanto al recurso de nulidad alegan:
1)Conforme lo previsto en el art. 296 inc. 1) y art. 297 del CPP de 1972, como causales de nulidad alegan que: i) el proceso penal seguido en su contra debió realizarse en el Juzgado de Instrucción de Quime Segunda Sección de la Provincia Iquisive, en virtud a tener su residencia en dicha localidad; sin embargo, en la ciudad de El Alto el Juez Ángel Espinal, hubiese dispuesto la detención de Franz Mostajo Guzmán y Eddy Mostajo Farfán incurriendo en un acto de prevaricación tal cual establecen los arts. 25 y 27 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) [Ley 1455 de 18 de febrero de 1993], generando que todos sus actos sean nulos; señalan que esta situación subsistió pese a sus pedidos de declinatoria de competencia, alegan que se remitió el proceso al Juzgado de Quime que ante su excusa se envía el caso ante el Juez de Sica Sica mismo que también se excusa, remitiéndose el proceso a Coro Coro, que entre otros actuados dispuso que se remita antecedentes ante la Contraloría General para la elaboración de informe de auditoria, orden que no fue cumplida, lo que generaría que ante dicha omisión al no haberse determinado la responsabilidad civil, administrativa o penal que es prioritaria tal cual establece el art. 31 de la Ley SAFCO no debió haberse iniciado proceso penal alguno; otro aspecto alegado es la violación del art. 15 de la LOJ, al no haberse revisado de oficio la jurisdicción y competencia dentro de la presente causa violándose los arts. 20 al 30 del CPP de 1972, además de concurrir la causal de nulidad prevista en el inc. 8) del art. 297 de la citada norma procesal; ii) Se argumenta también que se hubiese dispuesto la nulidad de obrados respecto al sobreseimiento emitido por el Juez de Coro Coro, remitiéndose el proceso a la ciudad de La Paz de forma por demás extraña, asumiendo el conocimiento del proceso el Juez de Instrucción Liquidador quien sin ninguna fundamentación y menos motivación dicta el Auto Final de Procesamiento, resolución que no hubiese sido notificada a los ahora recurrentes concurriendo la causal de nulidad del inc. 6) art. 297 del CPP de 1972; tampoco, se hubiese publicitado el llamado al Plenario como la falta de defensor, situaciones que se encuentran dentro de las causales 3 y 5 del art. 297, del CPP de 1972, además del inc. 10) del art. 297 de la norma citada, señalan que su inconcurrencia al debate se debió a la falta de conocimiento de su juzgamiento y todas sus diligencias emergentes de esta, quedando en indefensión, violándose los art. 157 al 177, por incumplimiento a lo establecido en el art. 219 del CPP, aspectos que incurren dentro de las causales de nulidad, y; iii) Se alega que el Plenario, no se hubiese realizado de manera adecuada en cuanto al juicio en contumacia previsto en el art. 250 del CPP de 1972, pues no se consideró que no conocían del Auto Final de Instrucción y menos la radicatoria del plenario, en virtud a no haber sido notificados de forma correcta pese a que el apoderado de la institución querellante conocía sus domicilios en Cajuata; y sin embargo, se procede a notificarlos por edicto en el periódico de la Gaceta Jurídica sin considerar que por la situación geográfica de esta no llega nunca al lugar el periódico, tampoco se enteraron de la declaratoria de rebeldía que se lo hizo en el periódico la Jornada, que además de ser un periódico vespertino no tiene tiraje adecuado y remotamente podría llegar al lugar de su residencia, situación que violó los arts. 250, 253 y 254 de la ya referida normas legal, continua alegando al respecto que bien se designó un defensor de oficio este nunca les hizo conocer sobre diligencias del proceso, además cursaría en antecedentes el nombramiento de varios defensores, con lo que se hubiese violado los incs. 1), 5), 6), 8), 9) y 10) del art. 297 del mismo código esta también el art. 175 y siguientes del CPP de 1972.
2)Bajo el acápite violaciones a la constitución, alegan que la Sala Penal Tercera no observó ni revisó las violaciones flagrantes alegadas precedentemente, incumpliendo el mandato de los “incs. 11), 12), 16) y 17) de la actual Ley de Organización Judicial” (sic) al ser los derechos inviolables como establece la CPE en sus arts. 13 y 14 por tratarse de derechos fundamentales, así como los previstos en los arts. 109 y 155 por no haber sido protegidos oportuna y efectivamente, alegando que se hizo caso omiso en la valoración, la prueba presentada. Puntualmente denuncian; i) La violación del art. 117 de la CPE por que fueron condenados sin haber sido oídos, por lo tanto la sanción impuesta está viciada; y, ii) La vulneración del art. 199 de la CPE tanto en lo que respecta a la igualdad de oportunidad para ejercer sus facultades y derechos que la ley les asiste, así como la vulneración a su derecho a la defensa al no haber tenido la menor oportunidad de defenderse. Al respecto también alegan la violación del art. 120 de la CPE, la no haber sido oídos por autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, ya que el juez de la plenaria debió ser el de la comunidad de Inquisivi y no el de la ciudad de La Paz o incluso el Juez de Coro Coro; por lo que, las decisiones asumidas en el presente caso no cuentan con valor alguno por ser emanadas por autoridad que usurpó funciones.
3)En el acápite violaciones de derechos fundamentales alegan que respecto de Franz Mostajo Guzmán no se concedió su libertad pese a estar gravemente delicado de salud al extremo de haber sido amputado de una pierna. De igual manera alegan que no existen elementos de convicción para la prosecución del presente proceso al tratarse de solo una represalia política ya que al apoderado (Gabriel Callisaya Trujillo) se le hubiese girado cheques que llegan a la suma de Bs. 128.702.-, para seguir el presente proceso, situación que no sería del conocimiento del Consejo respecto del contrato y poder otorgado a Gabriel Callisaya, que además mereció el inicio de un proceso; por lo que, con este antecedente no podría darse credibilidad al referido apoderado, con ello refieren que se acreditaría la falta de personería del actual apoderado. Concluyen alegando que en la presente causa se hubiese invertido más de Bs. 1.600.000.-, sin que se haya rendido cuentas situación que les genera duda incluso en la actuación imparcial de los jueces.
Como causales de Casación alegan:
1)Señalan que fueron acusados por la Malversación de Bs.- 7.000.000.-; sin embargo, se alaga que no se consideró la Resolución del Consejo Municipal Nº004/2003, que entre otros aspectos señaló que los fondos asignados al ex Alcalde Franz Mostajo Guzmán, se encuentran debidamente acreditados en diferentes obras realizadas y que en todo caso no fue esa la suma asignada sino Bs. 3.900.000.-; se denuncia que tampoco se consideró que existen dieciséis cheques que no fueron firmados por el ex alcalde, los cuales se encuentran certificados por el Banco, estos aspectos generaron un exceso en la calificación de los delitos, constituyendo una infracción directa de la Ley sustantiva prevista en el inc. 1) del art. 298 del CPP.
2)Se violó el inc. 2) del art. 298 del CPP, en virtud a la inexistencia de una auditoría de la Contraloría General del Estado, que haya establecido algún tipo de responsabilidad, sea administrativa, civil o penal; por lo que, sin dicho requisito no se les podía procesar.
3)Se denuncia la violación de los incs. 3) y 4) del art. 298 del CPP, en virtud a que en ningún momento las resoluciones emitidas en la presente causa cumplieron con la obligación de revisar la mala calificación de los hechos a los delitos, concluyendo la existencia de una subsunción inadecuada al no explicarse cada uno de los elementos de los delitos acusados por los denunciantes y el Ministerio Público.
En cuanto a la participación individual de los recurrentes se alega:
1)Franz Mostajo Guzmán, alega que en su gestión como Alcalde fue súper vigilado por el Consejo Municipal, señalando que existe un error en la cantidad asignada (Bs.- 7.000.000.-) siendo esta menor, señala además que no se consideró las ejecuciones presupuestarias y estados financieros aprobados por el Consejo Municipal, generándole un estado total de indefensión, concluye señalando que como alcalde contaba con un salario Bs. 1.800.-
2)Franz Eddy Mostajo Farfán, señala que resulta falsa la aseveración de que sea pariente del coprocesado Franz Mostajo Guzmán; en consecuencia, no resultaría suficiente para que se le atribuya el delito de Asociación Delictuosa, refiere que fue detenido ilegalmente durante seis meses y que no participó en ningún momento como alcalde, concejal, ni siquiera servidor público, pues su participación se limitó a prestar servicios de transporte de material al municipio mismo que no fue ni siquiera cancelado en su totalidad generándole perjuicios económicos, concluye señalando que no existe subsunción alguna sobre su participación en los delitos condenados.
3)Constancio Fernández Guillen, refiere que en su calidad de Oficial Mayor emitiío diferentes cheques que cumplieron con los procedimientos correspondientes, además del plan operativo anual, situación que no fue valorada, señala que desconoce los movimientos realizados por Tiburcio Lima Facio, concluyendo que su sueldo era de Bs. 1.500.-
4)Adonar Mostajo Guzmán, refiere que la imputación emitida en su contra es ilegal y arbitraria ya que no se consideró que las cuentas del Gobierno Municipal estaban congeladas por hechos de corrupción de anteriores a la gestión de su hermano Franz Mostajo Guzmán y lo único que hizo es ante la necesidad de proveer de pupitres para diferentes establecimientos escolares y no hizo más que colaborar con el préstamo de pupitres con cheques de su cuenta personal por la suma de Bs. 12.000.-, concluye también que no fue funcionario del municipio.
1.
I.1.2. Requerimiento Fiscal.
Radicada la causa en este Tribunal, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 306 del CPP de 1972, por providencia cursante a fs. 7417, se dispuso pase a Vista Fiscal, habiendo el Ministerio Público, emitido el Requerimiento de fs. 7419 a 7429, solicitando se declare Infundados los recursos deducidos, por no ser ciertas las vulneraciones acusadas, alegando al respecto:
En cuanto al recurso de Orlando Miranda Boyan, se alega que el Auto de Vista motivo del presente recurso observó que el recurrente no señaló cuál la prueba defectuosamente valorada y pese a ello incurren nuevamente en la misma omisión a tiempo de formular su recurso de casación, pues no se podría pretender que se efectué una revisión de treinta y seis cuerpos. Respecto de la proporcionalidad de la pena se limita de manera genérica a señalar que la misma resulta exagerada, pero además recién en el recurso de casación introduce los arts. 119 de la CPE, arts. 37 inc. 1) y 39 inc. 2) del CP, constituyendo un reclamo inoportuno; en cuanto, a la referencia de que en la Sentencia se incluyó delitos que no fueron motivo de denuncia; al respecto, el recurrente olvido señalar cual el perjuicio o agravio que este aspecto le ocasionó, en conclusión corresponde declarar infundado dicho recurso.
En cuanto al recurso de Franz Mostajo Guzmán, Franz Eddy Mostajo Farfán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen, respecto a las causales de nulidad refiere que, por disposición del art. 33 del CPP abrogado, no resulta evidente la nulidad de actos por temas de competencia en razón al territorio; asimismo, en cuanto a sus puntos segundo y tercero olvidan los recurrentes que este aspecto fue resuelto por la Sentencia que rechazó la declinatoria de jurisdicción y competencia, decisión que fue confirmada por la Sala Penal Segunda, al punto cuarto referido a la notificación de actuados los recurrentes pretenden la aplicación del inc. 6) del art. 297 del CPP de 1972, sin considerar que la norma citada se refiere a la notificación con la Sentencia, pero de ninguna manera con el Auto Final, pero aun así los recurrentes a tiempo de plantear sus apelaciones reconocieron estar legalmente notificados mediante edicto; por lo que, se acredita que sí existió notificación con la Sentencia que es el actuado que dispone la norma procesal invocada, pese a ello se destaca que el Auto Final de Instrucción de Procesamiento sí fue notificado conforme las diligencias de fs. 3022 vta. y fs. 3023, a su punto quinto no resulta evidente la falta de publicidad en la lectura de la Sentencia, ya que a fs. 7225 cursa el acta de lectura, respecto de la falta de defensor no señalan en que actuado ni a que foja cursa este aspecto, el punto sexto en cuanto a la violación del inc. 10) del art. 297 del CPP de 1972, sobre el particular a fs. 3180 y 3314 se encuentran las declaratorias de rebeldía así como a fs. 3185 y 3327, las correspondientes notificaciones con estas; en consecuencia, en aplicación de la norma citada correspondía la aplicación de la salvedad para el procesamiento en rebeldía.
Al reclamo del proceso en plenario correspondiendo pronunciarse solo en cuanto a las causales alegadas se tiene que respecto al inc. 1) del art. 297 del CPP de 1972, si cursa designación de defensor oficial, al inc. 5) de la norma referida resulta abstracta la alegación de los recurrentes en cuanto a que la audiencia no hubiese asistido su abogado defensor, al no señalar a que fojas cursa el actuado denunciado incumpliendo la previsión del art. 301 del CPP de 1972; como otro aspecto denunciado esta la causal de nulidad del inc. 7) del art. 297 del CPP abrogado, referido a los requisitos esenciales de un fallo pero los recurrentes hablan del Auto Final de Procesamiento situación no atendible en esta etapa, que en cuanto a este corresponde un recurso de apelación incidental, resultando otra cosa los requisitos de la Sentencia que se encuentran insertos en 11 incisos del art. 242 del CPP abrogado, pero al respecto tampoco se alegó cuál de estos se hubiese vulnerado.
En cuanto a la violación a la Constitución respecto a no haberse revisado las violaciones denunciadas, se reitera que la competencia territorial no es causal de nulidad, por lo que no era necesaria de revisión de oficio; en cuanto al art. 117 de la CPE, en el que se alega no haber sido oídos, no resulta evidente ya que los recurrentes si tuvieron la oportunidad de participar activamente del proceso pero en su momento (declaración confesoria) no se presentaron, entonces fueron ellos mismos los que se limitaron su derecho a ser oídos; respecto del art. 119 del CPE, en el que se alega que no tuvieron la oportunidad de ejercer los derechos que la ley les asiste, al respecto no señalan qué actuado procesal del órgano judicial o de las partes les ha limitado el ejercicio a la defensa; respecto de la vulneración de los arts. 120, 122 de la CPE y 17 de la LOJ, estos resultan argumentos reiterativos que ya fueron respondidos oportunamente. También se denunció la violación de derechos fundamentales al no haberse otorgado libertad a Franz Mostajo Guzmán pese a su estado de salud (amputación de una pierna); al respecto, debe tenerse presente que la libertad tiene su forma de impugnación que es la vía incidental en cuyo mérito no corresponde referirse en esta instancia.
En cuanto a la prueba de reciente obtención, de la prueba adjunta se advierte que data del año 2010 por lo que esta pudo haberse presentado en su apelación conforme el art. 287 del CPP abrogada, no correspondiendo prueba alguna en casación máxime si no está referida al objeto del presente proceso, siendo además impertinente en cuanto a su contenido.
Sobre la causales de casación, en cuanto a la violación del inc. 1) del art, 298 del CPP abrogado, se denuncia que el monto económico motivo del proceso es incorrecto, empero no señalan qué norma sustantiva se infringió con dicho aspecto; respecto de la infracción del inc. 2) del art. 398 del CPP, al referir que no existe auditoria de la contraloría, al respecto tampoco señalan que norma sustantiva fue infringida; por lo tanto, resultaría imposible realizar algún juicio al respecto; en cuanto a la mala calificación de los hechos a los ilícitos y por eso se violaría los incs. 3) y 4) del art. 298 del CPP abrogado, se tiene el incumplimiento del art. 301 del CPP al no mencionar de forma expresa la norma sustantiva que fue violada.
Finalmente, a los argumentos referidos a su participación personal se desconoce la finalidad del recurso extraordinario de casación.
En conclusión solicita se declare infundados los recursos opuestos por los co-procesados.
II. RESOLUCIÓN DEL RECURSO
II.1. El recurso de casación en el Código de Procedimiento Penal de 1972.
En previsión de lo dispuesto por el art. 296 del CPP.1972, aplicable al caso de autos, procede el recurso de nulidad o casación, por inobservancia o quebrantamiento de las formas procesales prescritas bajo pena de nulidad, y por violación de la ley sustantiva en la decisión de la causa; a este efecto, en cuanto al contenido de los recursos de casación, es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 301 y 303 del citado cuerpo legal. En ese sentido, conforme señala el art. 301 del CPP de 1972, se debe fundamentar el recurso de casación, cumpliendo con requisitos insoslayables, como la especificación de los motivos del recurso, con cita de la ley o leyes procesales cuya inobservancia se impugna, o de las leyes sustantivas o de fondo cuya violación se acuse en el recurso y señalar en que consiste el quebrantamiento o vulneración de esas normas; asimismo, el art. 303 del CPP de 1972, establece que el término para interponer el recurso de casación es de diez días, que correrá de momento a momento, desde la notificación a la parte interesada con el Auto de Vista pertinente. Además, el art. 307 inc. 1) del CPP de 1972, refiere que corresponderá la improcedencia del recurso de casación, entre otros motivos, por el incumplimiento de los requisitos señalados en el art. 301 del mismo cuerpo de leyes.
De las normas legales citadas, se advierte que las mismas imponen al recurrente, a efectos de la procedencia de su recurso, cumplir con los requisitos establecidos en la referida normativa penal; de modo que su incumplimiento provoca que el recurso sea declarado improcedente, imposibilitando ingresar al análisis de fondo del recurso.
II.2. Análisis del caso concreto.
En el presente proceso, se constata que los recurrentes cumplieron con el requisito relativo al plazo para la interposición del recurso de casación, habida cuenta que fue presentado dentro el término de diez días, dando cumplimiento al art. 303 del CPP de 1972, ya que en el caso de Orlando Miranda Boyan, Franz Mostajo Guzmán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen, fueron notificados con el Auto de Vista impugnado el 20 de mayo de 2016 a horas 16:20 y 16:21 respectivamente (fs. 7355 y 7354), interponiendo sus recursos de casación el 30 del mismo mes y año a horas 15:50 y 16:05 respectivamente. En el caso de Eddy Mostajo Farfán, se tiene el incumplimiento de plazo, pues en el caso del CPP, el término de presentación corre de momento a momento en este caso el recurrente conforme diligencia de fs. 7351, fue notificado a las 15:40 del 20 de mayo de 2016 y presenta su recurso a horas 16:05 del 30 de mayo, a si se constata del cargo de recepción cursante a fs. 7372 vta.; por lo tanto, el recurso en cuanto al referido imputado deviene en improcedente
II.2.1. Del recurso de Orlando Miranda Boyan.
A tiempo de denunciar la concurrencia de violaciones, interpretación y aplicación errónea de normas Constitucionales y del Código Penal, de la revisión del recurso de casación, se procede a resolver los siguientes agravios:
Respecto del primer motivo, en el que se denuncia que el Auto de Vista recurrido, en su segundo considerando solamente se limitó a efectuar una relación de su recurso de apelación, obviando efectuar la correspondiente consideración a las pruebas aportadas en el proceso, pues no existiría ni siquiera prueba indiciaria respecto de los hechos condenados; sin embargo, el Tribunal de alzada sin la existencia de plena prueba en su contra confirma la Sentencia, vulnerando el debido proceso establecido en el art. 115.1 de la Constitución Política de Estado (CPE), emitiendo una resolución carente de fundamentación en cuanto a citar cuales las normas que sustentan la parte dispositiva de esta.
Al respecto, debe tenerse presente lo referido en el anterior acápite de la presente resolución; es decir, los requisitos que debe contener un recurso de casación o nulidad, particularmente lo establecido en el art. 301 del CPP de 1972, que establece el contenido mínimo de un recurso de casación, siendo este; “…la especificación de los motivos, con cita de la ley o leyes procesales cuya inobservancia se impugne, o de las leyes sustantivas o de fondo cuya violación se acuse por uno u otro motivo, indicando igualmente en que consiste el quebrantamiento de las primeras y la violación de las segundas”, situación no cumplida por el recurrente quien se limita a efectuar la alegación de vulneración a la CPE, sin expresar de manera concreta cual la norma procesal inobservada o vulnerada, correspondiendo la aplicación del art. 307 inc. 1) del CPP de 1972, resultando el presente motivo improcedente.
Respecto del segundo motivo de casación en el que alega que el Auto de Vista impugnado no efectuó la consideración de derecho con relación a la desproporcionada aplicación de la pena impuesta pues, no se hubiese considerado los preceptos establecidos en los “Arts. 37 Inc. 1), 39 Inc. 2)” (sic), que establecen claramente las condiciones y atenuantes para imponer una condena, ya que los cinco años de presidio impuestos no corresponden a los datos del proceso ya que no se demostró su participación activa en la comisión de los delitos por los cuales fue condenado, infringiéndose los arts. 242 inc. 4) y 243 del CPP de 1972 (CPP), que refiere que para establecer sobre la convicción sobre la participación en el hecho punible se debe mencionar las pruebas pertinentes y que exista plena prueba, situación no acontecida en su caso. Asimismo, no se hubiese considerado que a Santiago Cely Laura, se le condenó a tres años de reclusión por ser autor de los delitos de Peculado, Malversación y Beneficios en razón del Cargo en grado de complicidad y a su persona por los mis delitos, también en grado de complicidad se le condena extrañamente y sin fundamento alguno a cinco años de reclusión, lo que demostraría que no se observó la igualdad procesal de las partes, infringiéndose el art. 119 de la CPE.
En cuanto al presente agravio se denuncia la infracción de los arts. 242 inc. 4) y 243 del CPP, con relación a los art. 37 inc. 1), 39 Inc. 2) -se entendería que estos últimos corresponden al Código Penal, pues el recurrente no efectúa la precisión extrañada-, norma legal que observa la aplicación del quantum de la pena y la prueba que debe sustentar una Sentencia condenatoria; al respecto, se tiene que verificados los antecedentes de fs. 7244 a 7245, cursa el recurso de apelación contra sentencia del ahora recurrente en el que no existe constancia de que se haya alegado como infracción de la normativa procesal penal motivo de casación, la denuncia de falta de consideración de atenuantes y menos se tenga señalado que pruebas hubiesen sido erróneamente valoradas y hayan afectado en la incorrecta aplicación de la pena, pues simplemente se limitó a señalar que la pena no correspondería a los datos del proceso porque no sería responsable de los ilícitos acusados y condenados, denotando que recién en casación pretende la consideración de normas legales que no fueron oportunamente demandadas sin considerar que las partes en cada una de las etapas del proceso deben ejercer las acciones de defensa que en cada acto procesal que se encuentran así previstos y que de manera por demás curiosa denuncia la falta de consideración a algo no solicitado, ahora bien la omisión de citar las pruebas (atenuantes) defectuosamente consideradas es reiterada en el presente recurso al no señalar cuales no fueron correctamente consideradas para la aplicación de su condena, no resultando suficiente alegar que a otro imputado se le impuso una pena menor; en consecuencia, el presente motivo en infundado.
Respecto del tercer motivo de casación, en el que se denuncia que el Tribunal de alzada no observó que la Sentencia fundó su decisión en los arts. 37 y siguientes, 335, 340 bis., 198, 199, 203, 132, 45 y 29 del CP y 349 del CPP evidenciándose que respecto de los arts. 335 (Estafa), 198 (Falsedad Material), 199 (Falsedad Ideológica) y 203 (Uso de Instrumento Falsificado) todos del CP, ninguno de estos fueron parte del proceso como denunciados; por lo que, de ninguna manera estos tipos penales podían constituir fundamentos para la Sentencia, lo que quiere decir que el fallo resultaría incongruente con lo resuelto afectando al debido proceso.
Al igual que lo referido en el anterior agravio el recurrente en su recurso de apelación contra la sentencia condenatoria no efectuó la denuncia ahora alegada; por lo que, resulta equivocado que pretenda viciar de nulidad el Auto de Vista que resolvió su recurso sobre hechos no reclamados, resultando incoherente que se observe falta de pronunciamiento o incorrecta revisión de antecedentes sobre hechos no reclamados. Asimismo, se debe considerar que la nulidad desde el punto de vista doctrinal, -según expone JORGE CLARIÁ OLMEDO- consisten en; “la invalidación de actos cumplidos e ingresados al proceso sin observarse las exigencias legales impuestas para su realización, en tal sentido, no todo defecto o no toda irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento produce la nulidad y para declarar dicha nulidad se debe tomar en cuenta determinados principios como: no hay nulidad sin texto, vale decir, que la irregularidad de la que adolece el acto debe estar sancionada de manera expresa, pero además debe tener trascendencia, es decir, que el vicio debe ser de tal magnitud que impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido en orden al derecho o garantía que se dice violado; pero además las nulidades deben ser interpretadas de manera restrictiva a efectos de evitar se desvirtúe el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica y finalmente debe tomarse en cuenta el interés, pues no hay nulidad por la nulidad misma en sentido de que la nulidad puede ser pronunciada cuando el incumplimiento de las formas se traduce en un efectivo menoscabo a los intereses de la defensa. Exacerbar privilegios o garantías constitucionales en una incorrecta aplicación, daña el supremo interés u orden público afectando la seguridad del cuerpo social” situación que se presenta en la presente causa ya que el recurrente no establece cual el grave daño ocasionado con el defecto, pues no fue condenado por ninguno de los delitos presuntamente erróneamente señalados en la Sentencia condenatoria, resultando el presente motivo en infundado.
Motivos del recurso de Franz Mostajo Guzmán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen.
De manera conjunta en cuanto al recurso de nulidad alegan:
Como primer agravio que, conforme lo previsto en el art. 296 inc. 1) y art. 297 del CPP de 1972, como causales de nulidad alegan que; i) el proceso penal seguido en su contra debió realizarse en el Juzgado de Instrucción de Quime Segunda Sección de la Provincia Iquisive, en virtud a tener su residencia en dicha localidad; sin embargo, en la ciudad de El Alto el Juez Ángel Espinal, hubiese dispuesto la detención de Franz Mostajo Guzmán y Eddy Mostajo Farfán incurriendo en un acto de prevaricación tal cual establecen los arts. 25 y 27 de la Ley de Organización Judicial (LOJ, Ley 1455 de 18 de febrero de 1993), generando que todos sus actos sean nulos; señalan que esta situación subsistió pese a sus pedidos de declinatoria de competencia, alegan que se remitió el proceso al Juzgado de Quime que ante su excusa se envía el caso ante el Juez de Sica Sica mismo que también se excusa, remitiéndose el proceso Coro Coro, que entre otros actuados dispuso que se remita antecedentes ante la Contraloría General para la elaboración de informe de auditoría, orden que no fue cumplida, lo que generaría que ante dicha omisión al no haberse determinado la responsabilidad civil, administrativa o penal que es prioritaria tal cual establece el art. 31 de la Ley SAFCO no debió haberse iniciado proceso penal alguno; otro aspecto, alegado es la violación del art. 15 de la LOJ, al no haber revisado de oficio la jurisdicción y competencia dentro de la presente causa violándose los arts. 20 al 30 del CPP de 1972, además de concurrir la causal de nulidad prevista en el inc. 8) del art. 297 de la citada norma procesal.
Al respecto, como los mismos recurrentes reconocen el proceso penal no se realizó en la Jurisdicción de Quime por diferentes circunstancias procesales como ser excusas de jueces y declinatorias de competencia, así se tiene de la Resolución 01/2007, cursante de fs. 2888 a 2891, que entre los argumentos principales para disponer la declinatoria ante el Juzgado de Instrucción en lo Penal Liquidador de La Paz, fue que la mayoría de los imputados tienen su residencia en dicha ciudad o la ciudad de El Alto, otro elemento para disponer la declinatoria fue que los ilícitos se consumaron en la ciudad de La Paz, a tiempo de cobrar los cheques motivo del proceso en entidades bancarias de la ciudad de La Paz; consiguientemente, no resulta evidente el motivo de nulidad alegado por los recurrentes por encontrarse debidamente respaldado los motivos que hicieron a que el proceso penal motivo de autos se sustancie en La Paz. Sobre la ilegal detención de Franz Mostajo Guzmán y Eddy Mostajo Farfán, decisión que se hubiese constituido en un acto de prevaricación, los recurrentes al respecto no hacen mayor argumentación respecto a cuales los fundamentos del juzgador serian prevaricadores o las infracciones legales cometidas en la presunta ilegal detención que sin embargo no puede ser motivo de casación, lo que impide a este Tribunal efectuar control legal sobre los alegado. Asimismo, respecto a la falta de un informe de auditoría a realizarse por la Contraloría General acarrearía la nulidad del proceso por no existir un dictamen que determine el tipo de responsabilidad de los imputados, no resulta sostenible ya que el actuado extrañado por los recurrentes no se constituye en un obstáculo legal que impida la realización de un proceso penal ya que inclusive con la existencia de dicha auditoria esta solo concluye indicios de responsabilidad que el juez podrá tomarlos o no en cuenta para la emisión de un fallo, resultando infundado el argumento de los recurrentes.
En cuanto al inc. ii) En el que se argumenta también que se hubiese dispuesto la nulidad de obrados respecto al sobreseimiento emitido por el Juez de Coro Coro, remitiéndose el proceso a la ciudad de La Paz de forma por demás extraña, asumiendo el conocimiento del proceso el Juez de Instrucción Liquidador quien sin ninguna fundamentación y menos motivación dicta el Auto Final de Procesamiento, resolución que no hubiese sido notificada a los ahora recurrentes concurriendo la causal de nulidad del inc. 6) art. 297 del CPP de 1972. Al respecto, sobre la nulidad pretendida por falta de notificación del Auto Final de Procesamiento, la norma legal en la que funda su recurso expresa; “ La Falta de notificación legal del proceso con la Sentencia” (la negrilla y subrayado en nuestro), es decir, una resolución completamente distinta a la alegada por los recurrentes, en consecuencia el pedido resulta infundado.
Sobre la falta de publicidad de llamado al Plenario como la falta de defensor, situaciones que se encuentran dentro de las causales 3 y 5 del art. 297, del CPP de 1972, además del inc. 10) del art. 297 de la norma citada, señalando que su inconcurrencia al debate se debió a la falta de conocimiento de su juzgamiento y todas sus diligencias emergentes de esta, quedando en indefensión, violándose los arts. 157 al 177, por incumplimiento a lo establecido en el art. 219 del CPP, aspectos que incurren dentro de las causales de nulidad, se tiene primero que los recurrentes se limitan a efectuar denuncias sin identificar con precisión en que fojas cursarían los agravios que solicitan sean considerados, tal es el caso de la presunta ausencia o falta de defensor, resultando una omisión que afecta directamente a la formulación correcta del recurso de casación, pues los recurrentes se encuentran exigidos a efectuar sus denuncias con precisión a los fines de que estas sean resueltas, máxime considerando lo ampuloso del expediente motivo de autos; ahora bien, en cuanto a la falta de publicidad en el plenario, no resulta verídico lo alegado ya que el partir de su radicatoria en esta instancia se procedió a la recepción de las declaraciones confesorias de los imputados apersonados al proceso así como la recepción de pruebas de descargo, cursando a fs. 3082 y vta., 3083 y vta., las notificaciones con la radicatoria del plenario y que sin embargo conforme a las actas de audiencia de declaración confesoria de fs. 3084 a 3085 se advierte que los coimputados y ahora recurrentes no asistieron generándose ellos mismos con su falta al llamamiento de la Ley su presunta indefensión. Así también, se tiene que con posterioridad Constancio Fernández solicitó señalamiento de nuevo día y hora para prestar su declaración confesoria (a la que tampoco asistió); en consecuencia, se acredita que si tenía conocimiento del desarrollo del proceso, de igual manera cursan edictos por los que se hace conocer las actas de audiencia de declaración confesoria suspendidas por ausencia de Adonar Mostajo, (fs. 3149 a 3150 y fs. 3172) Franz Mostajo Guzmán (fs. 3151 a 3152 y fs. 3173) y Constancio Fernández Guillen (fs. 3153 a 3154) librándose en consecuencia una de las varias Declaratorias de rebeldía (fs. 3180) en consecuencia de lo anotado se tiene que el referido agravio resulta infundado.
Respecto del inc. iii), se alega que el Plenario, no se hubiese realizado de manera adecuada en cuanto al juicio en contumacia previsto en el art. 250 del CPP de 1972, pues no se consideró que no conocían del Auto Final de Instrucción y menos la radicatoria del plenario, en virtud a no haber sido notificados de forma correcta pese a que el apoderado de la institución querellante conocía sus domicilios en Cajuata; y sin embargo, se procede a notificarlos por edicto en el periódico de la Gaceta Jurídica sin considerar que por la situación geográfica de esta no llega nunca al lugar el periódico; tampoco, se enteraron de la declaratoria de rebeldía que se lo hizo en el periódico la Jornada, que además de ser un periódico vespertino no tiene tiraje adecuado y remotamente podría llegar al lugar de su residencia, situación que violó los arts. 250, 253 y 254, de la ya referida normas legal, continua alegando al respecto que bien se designó un defensor de oficio este nunca les hizo conocer sobre diligencias del proceso, además cursaría en antecedentes el nombramiento de varios defensores, con lo que se hubiese violado los incs. 1), 5), 6), 8), 9) y 10) del art. 297 del mismo código esta también el art. 175 y siguientes del CPP de 1972.
Al respecto, conforme lo desarrollado en el anterior acápite no resulta evidente la falta de notificación y menos que esta resulte ser incorrecta conforme alegan los recurrentes pues, de los antecedentes se tiene que las notificaciones ante la inconcurrencia de los imputados fueron practicadas conforme lo establece el art. 104 del CPP de 1972, por lo que, resulta infundado el planteamiento de los recurrentes, máxime cuanto en el anterior punto se acreditó que si tenían conocimiento de la existencia del proceso y que pese a sus solicitudes de señalamiento de audiencia para su declaración confesoria no se apersonaban ante el juez de la causa o pese a purgar rebeldía igual dejaban de acudir al llamado de la ley.
En cuanto al segundo motivo en el que bajo el acápite violaciones a la constitución, alegan que la Sala Penal Tercera no observó ni revisó las violaciones flagrantes alegadas precedentemente incumpliendo el mandato de los “incs. 11), 12), 16) y 17) de la actual Ley de Organización Judicial” (sic) al ser los derechos inviolables como establece la CPE en sus arts. 13 y 14 por tratarse de derechos fundamentales, así como los previstos en los arts. 109 y 155 por no haber sido protegidos oportuna y efectivamente, alegando que se hizo caso omiso en la valoración, la prueba presentada. Denunciado puntualmente, que; i) La violación del art. 117 de la CPE por que fueron condenados sin haber sido oídos, por lo tanto la sanción impuesta está viciada.
Al respecto, como se manifestó en el anterior punto los recurrentes fueron los que se generaron su indefensión al no presentarse ante el juez de la causa pese a las legales notificaciones, por lo que, resulta carente de fundamento la alegación de haber sido condenados sin ser oídos previamente, pues tuvieron toda la oportunidad de hacer uso de su derecho a la defensa en todas las etapas del proceso.
En cuanto al inc. ii), en el que se alega la vulneración del art. 199 de la CPE, tanto en lo que respecta a la igualdad de oportunidad para ejercer sus facultades y derechos que la ley les asiste, así como la vulneración a su derecho a la defensa al no haber tenido la menor oportunidad de defenderse. Al respecto también alegan la violación del art. 120 de la CPE, la no haber sido oídos por autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, ya que el juez de la plenaria debió ser el de la comunidad de Inquisivi y no el de la ciudad de La Paz o incluso el Juez de Coro Coro; por lo que, las decisiones asumidas en el presente caso no cuentan con valor alguno por ser emanadas por autoridad que usurpó funciones.
Al respecto, se tiene que los recurrentes incumplen con el art. 301 del CPP de 1972 al no señalar que norma procesal fue vulnerada o infringida, señalando únicamente la norma constitucional, ahora bien en cuanto a la jurisdicción y competencia del juez de la causa este punto ya fue motivo de pronunciamiento.
Respecto del tercer motivo, en el que bajo el acápite violaciones de derechos fundamentales alegan que respecto de Franz Mostajo Guzmán no se concedió su libertad pese a estar gravemente delicado de salud al extremo de haber sido amputado de una pierna; De igual manera alegan que no existen elementos de convicción para la prosecución del presente proceso al tratarse de solo una represalia política ya que al apoderado (Gabriel Callisaya Trujillo) se le hubiese girado cheques que llegan a la suma de Bs. 128.702.-, para seguir el presente proceso, situación que no sería del conocimiento del Consejo respecto del contrato y poder otorgado a Gabriel Callisaya, que además mereció el inicio de un proceso, por lo que con este antecedente no podría darse credibilidad al referido apoderado, con ello refieren que se acreditaría la falta de personería del actual apoderado. Concluyen alegando que en la presente causa se hubiese invertido más de Bs. 1.600.000.-, sin que se haya rendido cuentas situación que les genera duda incluso en la actuación imparcial de los jueces.
En cuanto a este agravio, se tiene el incumplimiento de lo establecido por el art. 301 del CPP de 1972 en cuanto a citar que ley o leyes procesales se demandan de inobservadas o que ley sustantiva o de fondo se alega de violada; por lo que, corresponde la aplicación del art. 307 inc. 1) del CPP de 1972, resultando improcedente el presente motivo.
Como causales de Casación alegan:
Respecto del primer motivo de casación en el que se señala que fueron acusados por la Malversación de Bs. 7.000.000.-; sin embargo, se alaga que no se consideró la Resolución del Consejo Municipal Nº 004/2003, que entre otros aspectos señaló que los fondos asignados al ex Alcalde Franz Mostajo Guzmán, se encuentran debidamente acreditados en diferentes obras realizadas y que en todo caso no fue esa la suma asignada sino Bs. 3.900.000.-, se denuncia que tampoco se consideró que existen 16 cheques que no fueron firmados por el ex alcalde, los cuales se encuentran certificados por el Banco, estos aspectos generaron un exceso en la calificación de los delitos, constituyendo una infracción directa de la Ley sustantiva prevista en el inc. 1) del art. 298 del CPP.
Al respecto se alega la vulneración del inc. 1) del art. 298 del CPP; es decir, la infracción directa de la ley sustantiva; sin embargo no se expresa que artículo del Código Penal fue infringido, pues no se señala cuál de los delitos acusados y condenados fueron incorrectamente subsumidos, requisito indispensable para poder ingresar a resolver el agravio planteado; en consecuencia, el mismo deviene en improcedente.
Segundo motivo de casación en el que se alega la violación el inc. 2) del art. 298 del CPP, en virtud a la inexistencia de una auditoría de la Contraloría General del Estado, que haya establecido algún tipo de responsabilidad, sea administrativa, civil o penal; por lo que, sin dicho requisito no se les podía procesar.
Al respecto, el inciso sustentado por los recurrentes se encuentra referido la aplicación indebida de leyes sustantivas; es decir, que los recurrentes se encontraban exigidos a precisar que artículos o normas de la ley sustantiva que fueron indebidamente aplicadas, incurriéndose en la misma omisión y/o error del anterior agravio, pues se debe tener presente que este Tribunal de casación no puede ingresar a efectuar el control legal pretendido sin contar con las bases argumentativas mínimas que permitan identificar la pretensión del recurso, correspondiendo declarar el presente motivo improcedente.
Respecto del tercer motivo de casación en el que se denuncia la violación de los incs. 3) y 4) del art. 298 del CPP, en virtud a que en ningún momento las resoluciones emitidas en la presente causa cumplieron con la obligación de revisar la mala calificación de los hechos a los delitos, concluyendo la existencia de una subsunción inadecuada al no explicarse cada uno de los elementos de los delitos acusados por los denunciantes y el Ministerio Público.
Al respecto, se tiene que si bien de manera genérica se señala que no se hubiese dado una correcta revisión a la mala calificación de los hechos a los delitos acusados por el Ministerio Público así como la acusación particular, cumpliéndose meridianamente la carga de por lo menos presumirse cual la norma sustantiva vulnerada (delitos condenados); sin embargo, no resulta suficiente a los fines de la consideración del agravió, pues los recurrentes solo efectúan una alegación genérica sin expresar que hechos no se enmarcan en los delitos acusados o que elementos constitutivos de los delitos condenados no fueron acreditados para la emisión de la condena; por lo que, el presente agravio deviene también en improcedente.
En cuanto a la participación individual de los recurrentes en el que alegan:
Franz Mostajo Guzmán, alega que en su gestión como Alcalde fue súper vigilado por el Consejo Municipal, señalando que existe un error en la cantidad asignada (Bs. 7.000.000.-) siendo esta menor, señala además que no se consideró las ejecuciones presupuestarias y estados financieros aprobados por el Consejo Municipal, generándole un estado total de indefensión, concluye señalando que como alcalde contaba con un salario Bs.- 1.800.
Constancio Fernández Guillen, refiere que en su calidad de Oficial Mayor se emitido diferentes cheques que cumplieron con los procedimientos correspondientes, además del plan operativo anual, situación que no fue valorada, señala que desconoce los movimientos realizados por Tiburcio Lima Facio, concluyendo que su sueldo era de Bs. 1.500.-
Adonar Mostajo Guzmán, refiere que la imputación emitida en su contra es ilegal y arbitraria ya que no se consideró que las cuentas del Gobierno Municipal estaban congeladas por hechos de corrupción de anteriores a la gestión de su hermano Franz Mostajo Guzmán y lo único que hizo es ante la necesidad de proveer de pupitres para diferentes establecimientos escolares y no hizo más que colaborar con el préstamo de pupitres con cheques de su cuenta personal por la suma de Bs. 12.000.- concluye también que no fue funcionario del municipio.
De igual menara que en todos sus motivos de casación incurren en el incumplimiento de la previsión establecida en el art. 301 del CPP de 1972, al efectuar argumentaciones fácticas sin relacionarlas al infracción de una norma legal en concreto, situación que impide a este Tribunal de casación poder ingresar a resolver el fondo de la problemática planteada, al no contarse con una exposición concreta de que normas sustantivas fueron violadas o incorrectamente aplicadas, resultando improcedente.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y de acuerdo en parte con el requerimiento Fiscal, de fs. 7419 a 7429, con la atribución conferida por el art. 59 inc. 1) de la Ley de Organización Judicial abrogada y en aplicación del art. 307 inc. 1) y 2) del CPP de 1972, declara IMPROCEDENTES el recurso de nulidad y casación de Franz Eddy Mostajo Farfán (por extemporaneidad), además de los motivos segundo inc. ii), motivo tercero del recurso de nulidad, agravios 1), 2) y 3) y motivo sobre la participación de los imputados del recurso de casación interpuesto por Franz Mostajo Guzmán, Adonar Mostajo y Constancio Fernández y de igual manera el agravio primero del recurso de Orlando Miranda Boyan e INFUNDADOS, los motivo segundo y tercero del recurso de Orlando Miranda Boyan y los agravios primero incs. i), ii) y iii), y segundo motivo inc. i) del recurso de nulidad de Franz Mostajo Guzmán, Adonar Mostajo y Constancio Fernández, con costas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA