Auto Supremo AS/0928/2016-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 928/2016-RRC
Sucre, 24 de noviembre de 2016

Expediente : Pando 15/2016
Parte Acusadora : Ministerio Público
Parte Imputada : Roland Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez y otras
Delito : Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente
Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 28 de junio de 2016, cursantes de fs. 117 a 121 vta., fs. 157 a 166 vta. y fs. 187 a 188, Elite Severiche Castro, Ministerio Público y Eva Velasco Acarapi, Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en representación de AB, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 15 de junio de 2016, de fs. 112 a 115 vta., pronunciado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, integrada por los Vocales German Miranda Guerrero y Antonio Fagalde Revilla, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Roland Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez y Ariana Apinaye Fernández, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis con relación al 310 incs. c) y e), ambos del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a)Por Sentencia 7/2016 de 16 de marzo (fs. 51 a 65 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a los imputados Roland Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez y Ariana Apinaye Fernández, autores de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente con agravante, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis con relación al 310 incs. c) y e) del CP, imponiendo la pena de treinta años de privación de libertad sin derecho a indulto, más el pago de costas y daños y perjuicios averiguables en ejecución de Sentencia.

b)Contra la mencionada Sentencia, los imputados Roland Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez y Ariana Apinaye Fernández, interpusieron recurso de apelación restringida (fs. 78 a 84 vta.), resuelto por Auto de Vista de 15 de junio de 2016, dictado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, que declaró procedente el recurso de apelación y anuló la Sentencia apelada, ordenando la reposición de un nuevo juicio por otro Tribunal de Sentencia.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

De los memoriales de los recursos de casación y del Auto Supremo 639/2016-RA de 23 de agosto, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Del recurso de casación de Elite Severiche Castro.

La recurrente alega que el Tribunal de alzada vulneró su derecho al debido proceso previsto en el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, al haber anulado la Sentencia, mediante el Auto de Vista impugnado al resolver los puntos apelados por los coacusados, referidos a: i) La infracción del art. 340 inc. 1) del CPP; puesto que, en cuanto a la denuncia sobre la falta de notificación con las pruebas, el Tribunal de alzada otorgó una respuesta sin sentido común, sin tener presente que se puso en conocimiento de los acusados, la acusación y las pruebas de cargo, habiéndose dado cumplimiento a la precitada norma, añadiendo que tenían la obligación de concurrir al Tribunal para ponerse a derecho y conocer los elementos probatorios con los que fueron notificados, más cuando la propia coacusada Adriana Alpire aduce que ella misma provocó su indefensión; no obstante, el Tribunal de alzada vulnerando además el principio de seguridad jurídica y el debido proceso incurrió en defecto absoluto por la falta de motivación en su resolución; ii) En cuanto a la violación del art. 370 inc. 4) del CPP, por los elementos probatorios supuestamente no incorporados legalmente al juicio, es un aspecto que no fue debidamente fundamentado por los acusados; pese a lo cual, pasó inadvertido por el Tribunal de alzada, que de forma general señaló que se vulneró el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa, sin analizar el defecto denunciado, valorando más allá de lo pedido, incurriendo en errónea aplicación de la ley al anular la Sentencia, quebrantando así el debido proceso; iii) Sobre la exclusión de pruebas de descargo, como defecto absoluto establecido en el art. 169 inc. 3) del CPP, la recurrente refiere que “Ronal” (sic) Carrillo, indicó que al momento de incorporar sus pruebas de descargo, fueron motivo de exclusión por ser fotocopias simples ilegibles, desconociéndose su origen y el procedimiento para su obtención, este hecho manifiesta que fue motivo de un incidente, emitiendo una resolución respecto a la cual, no se hizo reserva de recurso de apelación restringida; no obstante lo cual, el Tribunal ad quem resolvió el mismo en infracción del art. 407 del CPP, citando sobre el particular las Sentencias Constitucionales 0797/2011-R y 1190/2011-R, con que se vulneró su derecho al debido proceso en su calidad de madre de la víctima y acusadora particular; iv) Respecto a la vulneración a la defensa al no haberse realizado nueva inspección ocular, la recurrente refiere que el Tribunal de alzada debió considerar que el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, donde la víctima es menor de trece años. Añade previa referencia al art. 148 de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, que durante el juicio la víctima tiene derecho a no comparecer como testigo y que los medios de prueba presentados son suficientes para probar los elementos del delito; y, de la responsabilidad del imputado, advirtiendo que las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de adoptar las medidas adecuadas y aplicar la legislación especial para proteger a la víctima de una doble victimización; consecuentemente, el Tribunal ad quem actuó en contra de la ley al no existir vulneración a los derechos a la defensa, igualdad y debido proceso de los acusados; tampoco, se quebrantó el art. 169 el inc. 3) del CPP, de acuerdo a los arts. 145, 148 y 154 de la Ley 548 del Código del Niño, Niña y Adolescente y el Auto Supremo 370/2012 de 5 de diciembre de 2012; v) En cuanto a que la sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados en conformidad al art. 370 inc. 6) del CPP, la recurrente advierte que quien no valora de forma correcta es el Tribunal de apelación, ya que no establece qué derecho se hubiere vulnerado o cual el defecto de la sentencia, concluyendo que no se realiza una adecuada fundamentación de acuerdo al Auto Supremo 49 de 16 de marzo de 2012; por consiguiente, no era posible anular la Sentencia y disponer el reenvío, lo cual ha vulnerado su derecho al debido proceso; y, vi) Respecto a la falta de notificación en tiempo oportuno de la Sentencia, por inobservancia del art. 361 del CPP, la ahora recurrente señala que los acusados indicaron que concluido el juicio el 11 de marzo de 2016, se dio lectura a la Sentencia el 16 del mismo mes y año, siendo notificados el 23 de marzo; es decir, siete días después, lo cual afirmaron generó actividad defectuosa, no obstante, la recurrente advierte que el Tribunal de alzada efectúa una interpretación forzada del art. 361 del CPP, al manifestar que es evidente el agravio reclamado, sin establecer si existió una vulneración de derechos y/o garantías constitucionales, aseverando que habría un defecto de la Sentencia sin precisar el numeral del art. 370 del CPP, vulnerando también con ello su derecho al debido proceso, cita de nuevo el art. 115 de la CPE y el Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio.

Finalmente, concluye señalando que el Tribunal de alzada no realizó una adecuada fundamentación y que pretende forzar la norma en beneficio de los acusados, cometiendo los delitos de Incumplimiento de Deberes; y, Resoluciones contrarias a la Constitución y las Leyes, sancionados por los arts. 153 y 154 del CP, citando al respecto el Auto Supremo 49 de 16 de marzo de 2012, porque el Auto de Vista impugnado fue emitido inobservando las reglas del debido proceso y garantías constitucionales, que constituyen defecto absoluto de acuerdo al inc. 3) del art. 169 del CPP, en aplicación del art. 419 del CPP; asimismo, hace referencia a la aplicación del principio de la verdad material previsto en el art. 180.I de la CPE, así como la Sentencia Constitucional 0112/2012 de 27 de abril de 2007.

Del recurso de casación de los representantes del Ministerio Público.

Citando el Auto Supremo 104 de 20 de febrero de 2004, los recurrentes en principio advierten que el Tribunal de alzada debió fundamentar si las reglas de la sana crítica fueron infringidas en la valoración de la prueba o fundamentar sobre los defectos de la Sentencia que motivaron su anulación; empero, no lo hizo y menos demostró la relevancia constitucional que sustente su determinación; por cuanto, se limitó a transcribir los fundamentos de la alzada, incurriendo en contradicciones y determinando anular la Sentencia basado en una incorrecta valoración e interpretación de la normativa jurídica, soslayando el principio de legalidad, el debido proceso; y, la seguridad jurídica.

En ese ámbito, denuncian que el Auto de Vista impugnado no se pronunció sobre la respuesta que otorgó el Ministerio Público al recurso de apelación, constituyendo un defecto absoluto: i) Los fundamentos del primer agravio, resultan contradictorios y carentes de fundamento, porque se menciona que se notificó de manera personal con el pliego acusatorio y pruebas de cargo, de acuerdo a lo prescrito por el art. 340.II de la Ley 586, sin vulnerar ninguna garantía ni el debido proceso como se evidenciaría de la radicatoria y del Auto de apertura, notificados a los imputados, siendo un incidente dilatorio de acuerdo a los arts. 314 y 315 del CPP; por lo que, ofrecieron prueba; empero, los ahora recurrentes advierten que se encontraban en estado de igualdad, sin que se genere actividad procesal defectuosa absoluta que quebrante el debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, al cumplirse con las notificaciones personales en tiempo oportuno; no obstante, el Tribunal Ad quem manifiesta que se infringió el derecho a la defensa sin indicar de qué forma, resultando ser una apreciación subjetiva, careciendo de fundamentación y motivación su decisión, implicando una contradicción con la parte resolutiva del Auto de Vista impugnado, ya que anula la Sentencia y ordena su reposición, sin tener presente que de ser evidente el agravio, se debió disponer la nulidad de actuados hasta el vicio más antiguo (acusación fiscal u ordenar el reenvío para nuevo juicio), más aun cuando el acusado fundamentó su incidente en defectos absolutos no susceptibles de convalidación; ii) En cuanto al segundo agravio, indican que si bien el art. 333 del CPP, no contempla las entrevistas informativas para su introducción por su lectura, existe una modulación hecha por el Auto Supremo 266/2015 de 27 de abril, inobservado por el Tribunal de alzada; además, de inadvertir la Ley 348 y que la victima de delito sexual es menor de edad, olvidando realizar una ponderación de derechos para resolver el conflicto de choque entre dos principios; a cuyo efecto, cita el Auto Supremo 550/2014-RRC de 15 de octubre, extremo incumplido por el Ad quem, limitándose a señalar que se vulneró el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa. Asimismo, citan los Autos Supremos 51/2013 de 25 de febrero, 490/2015-RRC, 004/2014-RRC de 10 de febrero y 342/2014-RRC, cuyas circunstancias y fundamentación señalan que es ausente en el Auto de Vista impugnado, donde existe una incongruencia omisiva debido a la falta de fundamentación sin justificación legal omitiendo las cuestiones que han sido refutadas por el Ministerio Público, lo cual ha provocado una incertidumbre y violación al debido proceso, de acuerdo al Auto Supremo 85/2013 RRC; puesto que, señalan que el Auto de Vista sólo hace una fundamentación de la prueba MP-3 (informe de la entrevista psicológica), MP-7 (ampliación del informe) y MP-16 (informe pericial psicológico), que es contraria a la Ley 348 que señala que las Defensorías al ser instancias receptoras de denuncias, tienen la obligación de remitir los informes respectivos establecidos en los arts. 42.II, 43 inc. 4), que tienen el valor de prueba documental según el art. 95 num. 2, reiterado en su respuesta a la apelación; sin embargo, para las pruebas MP-4 (certificado médico forense), MP-8 (informe social de la víctima), MP-6 (informe de intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia), como instancia receptora de denuncia solo menciona que la falta de notificación al imputado viola el debido proceso siendo incongruente y subjetivo el análisis efectuado por el Tribunal de alzada; asimismo, añaden que la convicción de la responsabilidad penal y culpabilidad de los acusados deviene luego de la sana critica, la lógica, la experiencia y la psicología en cámara Gesell a la víctima, que será revictimizada tras la anulación del juicio por el Tribunal de alzada a causa de meras formalidades y falacias de los imputados; iii) Sobre el tercer agravio de acuerdo al acta de juicio, indican que el acusado no hizo reserva del derecho de recurrir de apelación; en cuanto, a la exclusión probatoria de acuerdo al art. 407 del CPP; sin embargo, el Tribunal ad quem apartándose de las normas procedimentales aceptó como un agravio, sin fundamentación ni certeza de que se trate de un defecto absoluto, ya que no se pronunció de forma específica; al respecto, si la prueba debiera ser tomada en cuenta o no; y que por el contrario, lo que advierten es que el Ad quem valora una prueba excluida e indica que existen elementos que demuestran que el imputado se encontraba en Santa Cruz, en la fecha indicada por la víctima cuando se cometió el hecho; iv) Sobre el cuarto agravio, refieren que el Tribunal de alzada consideró que se vulneró el derecho a la defensa, a pesar que el Tribunal de juicio fundamentó su rechazo a la solicitud de la inspección, al considerarla impertinente; puesto que, su fin radicaba en establecer hechos materiales, que ya en etapa preparatoria fueron registrados en actas y fueron complementados por los testigos; v) Respecto al quinto agravio, el Tribunal de alzada señala que existe una defectuosa valoración de la prueba sin indicar de qué manera en cuanto a la existencia del arma de fuego y de cómo la acusada llevó a la víctima ante el acusado para consumar el delito; empero, existe una menor de edad víctima de violación, cuyos autores han sido identificados; no obstante, el Tribunal de alzada hace referencia al hecho de que después de un año de la primera violación no fue denunciada y que dicho extremo no fue valorado, olvidando el valor que debe darse a la declaración de la menor; por lo que, consideran que el Tribunal ad quem omitió la fundamentación, causando perjuicios discriminatorios y revictimizantes, más aun cuando el hecho sucedió en marzo de 2014 y la denuncia de la madre se presentó en febrero de 2015, menos de un año, lo cual no borra la verdad material de los hechos ocurridos; vi) En cuanto al sexto agravio, refieren que el Tribunal de alzada omitió considerar la relevancia constitucional del defecto para anular la sentencia, respecto a la falta de entrega de la copia de la Sentencia, sin considerar que no se tomó en cuenta que el plazo para la presentación de una apelación restringida corre a partir de la notificación con la dicho fallo; por lo que, no se puede aducir indefensión a la parte acusada.

Respecto a la falta de fundamentación, adicionalmente citan el art. 124 del CP e invocan los Autos Supremos 437 de 24 de agosto de 2007, 157 de 2 de febrero de 2007, 251 de 22 de julio de 2005, 111 de 31 de enero de 2007, 384 de 26 de septiembre de 2005 y 308 de 25 de agosto de 2006; y, Sentencia Constitucional 0012/2002-R de 9 de enero.

Con esos argumentos, afirman que el Auto de Vista no se pronunció a la respuesta al recurso de apelación lo cual constituye un defecto absoluto y al no haberlo hecho vulneró el derecho a la igualdad jurídica de las partes en proceso de acuerdo al Auto Supremo 300/2015 RRC-L de 29 de junio.

A continuación se refieren a la relevancia constitucional para anular una sentencia, cuestionando cuál es la misma como para cambiar una sentencia condenatoria en una absolutoria y si las observaciones a ésta lograran ese objetivo; y, citan el Auto Supremo 257 de 1 de agosto de 2006, señalando que en el presente caso los supuestos defectos base fundamental del apelante carecen de relevancia constitucional y el Tribunal de alzada incurrió en contravención del principio de legalidad; y, debido proceso, recayendo en defectos absolutos e invocan los Autos Supremos 152 de 2 de febrero de 2007 y 411 de 20 de octubre de 2006, sosteniendo que no se efectuó una fundamentación suficiente, expresa y específica, existiendo incongruencia omisiva, violación al debido proceso, al derecho de fundamentación obligatoria de cualquier fallo, al principio de legalidad, desembocando en un defecto absoluto art. 169 inc. 3) del CPP, ingresando en un análisis normativo de la citada norma procesal penal refieren que no son susceptible de convalidación los defectos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las convenciones y tratados internacionales vigentes; y, que por tanto se han violado el art. 16.II de la CPE, el inc. e) del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y el art. 8.2 inc. f) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, advierten que el Tribunal de alzada quebrantó el art. 124 del CPP; al respecto, cita la Sentencia Constitucional 0012/2002-R de 9 de enero de 2002, art. 180 de la CPE que contiene los principios de la justicia, verdad material, arts. 86 y 11 de la Ley 348, que señalan no fueron observados por el Tribunal de alzada, basándose en aspectos formales dando curso infundadamente a incidentes, sin ponderar los derechos y garantías de la víctima generando con el fallo la revictimización, puesto que el A quo, de forma unánime condenó a los acusados en base a la verdad material de los hechos razonando de acuerdo a la sana crítica efectivizando la justicia; por lo que, invocan el Auto supremo 51/2013 de 25 de febrero de 2013, sobre la ponderación de derechos en los casos de agresión sexual, a su vez cita la Sentencia Constitucional 1015/2004 de 2 de julio; también, el Auto Supremo 266/2015-RRC de 27 de abril al considerar como pruebas las entrevistas psicológicas e informes, para evitar la re victimización, Auto Supremo 490/2015-RRC de 17 de julio; en cuanto, a la resolución de las excepciones antes que los agravios contra la sentencia, cuyo incumplimiento no implica nulidad si es que no existe vulneración de derecho y si el reclamo se aboca a un cuestionamiento estrictamente formal.

Del recurso de casación de Eva Velasco Acarapi, Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en representación de Fabiola Flores Severiche.

Alega que se efectuó una interpretación sesgada al afirmar la existencia de nulidades de acuerdo al art. 370 inc. 4) del CPP, ante la incorporación del informe psicológico realizado por la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de 23 de febrero y 3 de marzo de 2015, efectuado por vía administrativa, que señala no debió ser judicializado por no estar establecido en el art. 333 del CPP, inobservando los arts. 185 y 193 de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, que señalan que las Defensorías de la Niñez y Adolescencia son la instancia dependiente de los Gobiernos Municipales, que prestan servicios públicos de defensa psico-socio-jurídica, gratuitos para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos, institución creada y reconocida por el Estado boliviano para realizar intervenciones, informes psicológicos que gozan de presunción de verdad por tratarse de una niña, niño o adolescente como sujetos activos de la sociedad.

Previa referencia a los arts. 410 y 60 de la CPE, “61.I” (sic), 142, 145, 147.I, 148, 149, 193 inc. c) de la Ley 348, refiere que todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño adolescente como cierto; en tanto, no se desvirtúe objetivamente el mismo; asimismo, en cuanto a la normativa internacional que protege a las mujeres hace referencia a la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem Do Para”, adoptada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos de 9 de junio de 1994 y ratificado por el Estado Boliviano, mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994, que indica que debe entenderse por violencia contra la mujer; asimismo, indica que el Estado asume un compromiso para erradicar la violencia en favor de las mujeres para proteger y hacer prevalecer los derechos como ser acceso a la justicia, el respeto a la vida, derecho a la integridad física, psicológica, sexual y moral y a ser protegidas cuando se vulnere sus derechos.

Manifiesta que, con el Auto de Vista impugnado se genera impunidad en un hecho de violencia sexual que ha afectado la integridad física, psicológica, sexual y familiar de una adolescente menor de edad, vulnerando sus derechos, reconocidos por leyes nacionales e internacionales, aduce que es responsabilidad del Estado sancionar los delitos de violencia cuando se afecte la integridad física, psicológica y sexual de una niña, niño o adolescente porque están protegidos por normativa especial que protege a los niños, niñas y adolescentes al ser un grupo vulnerable para brindarle seguridad tanto en la familia, sociedad para su desarrollo óptimo y el ejercicio pleno de todos sus derechos para poder desarrollarse con valores y generar personas que respeten los derechos de todas las personas; por lo que, atribuyen a este Tribunal la labor de verificar la existencia y contradicción en el Auto de Vista.

I.1.2. Petitorio.

Por lo expuesto, los recurrentes solicitan que una vez este Tribunal realice un análisis legal de los precedentes invocados y antecedentes descritos en los recursos de casación, se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, disponiendo que se emita una nueva resolución confirmando la Sentencia 7/2016 de 16 de marzo.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 639/2016-RA de 23 de agosto, cursante de fs. 199 a 204 vta., este Tribunal admitió los recursos de casación de Elite Severiche Castro, Defensoría de la Niñez y Adolescencia por flexibilización; y, del Ministerio Público por precedentes, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 7/2016 de 16 de marzo (fs. 51 a 65 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a los imputados Roland Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez y Ariana Apinaye Fernández, autores de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente con agravante, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis con relación al 310 incs. c) y e) del CP, imponiendo la pena de treinta años de privación de libertad sin derecho a indulto, más el pago de costas y daños y perjuicios averiguables en ejecución, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

a)Del análisis de todos los elementos probatorios se puede establecer lo siguiente: 1) La víctima menor de edad presenta himen bilabiado con desgarro antiguo a horas tres, como consecuencia del acceso carnal, hecho plenamente demostrado y corroborado por la prueba documental signada como MP-4; y, la atestación del Médico Forense en el juicio oral, hecho que la defensa no ha enervado; 2) Mediante la prueba signada como MP-1, MP-3, MP-7, MP-16, se demostró que la menor fue llevada al cuarto del acusado por Ariana Apinaye, en tres oportunidades; 3) Se demostró que una vez en el cuarto, la co-acusada Ariana, ordenaba a la menor que se echara en la cama y al no tener respuesta positiva de la menor, ésta procedía a sacar el arma de fuego que el acusado tenía en su ropero para amedrentar a la menor, sujetando al mismo tiempo sus manos, mientras el acusado procedía a quitarle la ropa logrando penetrarla y tener acceso carnal, haciendo uso de la fuerza y la intimidación. Hecho repetido tres veces y comprobado en la prueba MP-3, MP-7, MP-12, MP-16 y MP-17; 4) Se demostró que la menor contaba con doce años de edad a momento del hecho, el que fue confirmado con las pruebas MP-8 y MP-9; 5) Los elementos probatorios llevan a la convicción de que en el caso, participaron dos personas, si bien Ariana Apinaye Fernández no realizó la penetración, ni acceso carnal con la víctima; empero, prestó cooperación de naturaleza directa en calidad de autora, demostrando con su conducta el dolo establecido en el art. 14 del CP, quien tenía conocimiento que su actuar era contrario a la ley, eligiendo momentos oportunos, como ser la ausencia de los padres de la víctima, para llevarla frente a su agresor.

Con relación al acusado Ronald Alfonzo Bartolomé Carrillo Eguez, quedó demostrado haber tenido acceso carnal con la menor a través de la penetración vaginal, consumada en tres oportunidades con la ayuda de la acusada; por tanto, también existe dolo de su parte, siendo una persona mayor, con todas sus capacidades mentales: 6) Su hipótesis de ser inocente y que el autor de la violación sería un supuesto enamorado de la víctima, no fue corroborado con ningún elemento probatorio; y, 7) Si bien la acusada niega todos los hechos aportados, no demostró con ningún elemento aportado.

b)De conformidad con el art. 20 del CP, el actuar de los acusados fue con conocimiento y voluntad, tal como establece el art. 14 del CP, porque se trata de dos personas mayores de edad, que tienen discernimiento de lo bueno y lo malo; es más, uno de ellos es profesional militar y conoce más las leyes, no obstante ello, acomodaron su conducta al tipo penal de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente, incurso en el art. 308 Bis y el art. 310 incs. c) y e) del CP, ya que toda la prueba presentada por el Ministerio Público establece el abuso sexual cometido en la víctima de tan solo doce años.

c)Se establecieron dos agravantes previstas por el art. 310 incs. c) y e) del CP; respecto del primero, se tiene demostrado que el hecho fue cometido entre dos personas; es decir, Ronald Carrillo Eguez, quien logró realizar el acceso carnal a la menor y Ariana Apinaye Fernández, quien dolosamente prestó su colaboración; sin la cual, no se hubiere podido cometer el hecho antijurídico. Y respecto de la segunda agravante, se estableció que en el hecho existió un arma de fuego que el acusado tenía en su ropero y fue sacada por la co-acusada para intimidar, amenazar y amedrentar a la menor; y, de esa manera doblegar su resistencia y consumar el instinto sexual del acusado. Así también está el cuchillo Bayoneta, al que hizo referencia la víctima en su declaración, que el acusado tenía tras la puerta que también fue utilizado la última vez.

d)Los acusados son personas jóvenes que tienen una familia y no cuentan con antecedentes penales; empero, por la gravedad del delito corresponde la pena máxima, ya que se trata de una víctima de doce años de edad, con un daño irreparable; por lo que, se impone para ambos la pena de veinticinco años de privación de libertad por el delito de Violación de Infante, Niño, Niña y Adolescente, según prevé el art. 308 Bis. del CP; más cinco años por la agravante, teniendo en cuenta que el mismo fue cometido por dos personas y con el uso de armas, demuestra la concurrencia de las agravantes contenidas en el art. 310 incs. c) y e) del CP, correspondiendo la pena de treinta años de privación de libertad, sin derecho a indulto.

II.2. De la apelación restringida.

Contra la precitada Sentencia, los imputados Ronald Alfonzo Bartolomé Carrillo Eguez y Ariana Apinaye Fernández, presentaron recurso de apelación restringida; del cual, se pasarán a detallar los argumentos atinentes a los motivos admitidos, por ser de interés al caso de análisis:

1)Alude como primer agravio causado a la co-acusada Ariana Apinaye Fernández, quien presentó incidente de actividad procesal defectuosa, al haberse incumplido lo previsto por el art. 345 del CPP, provocando defecto absoluto contenido en el art. 169 incs. 3) y 4) del CPP; puesto que, luego de decretada la radicatoria, se dispuso la notificación a su persona, junto con la acusación fiscal y las pruebas de cargo ofrecidas para que dentro de los diez días siguientes a su notificación ofrezca y presente físicamente sus pruebas de descargo; sin embargo, que se cumplió con la diligencia de notificación, no se le dio a conocer las pruebas documentales ni periciales en número de 20, que cursan adjuntas al pliego acusatorio, omisión que le impidió presentar sus pruebas de descargo, causándole indefensión. Incidente declarado infundado, bajo el fundamento que el Pliego acusatorio cumple con los requisitos legales establecidos en el art. 341 inc. 5) del CPP, al contener la descripción de la prueba y que el art. 340 del CPP, no establece que al imputado se le tenga que entregar físicamente las pruebas ofrecidas como pretende la defensa y sería imposible entregar copia de las pruebas físicas, como ser el arma de fuego, ropa, armas punzo cortantes, etc.; lo que vulnera la garantía constitucional del debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, igualdad, así como el derecho a la motivación y seguridad jurídica.

2)Ambos co-acusados, opusieron exclusión probatoria contra las siguientes pruebas documentales: a) MP-3 consistente en el Informe Psicológico que lo realizó la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a la supuesta víctima el 23 de febrero de 2015; es decir, antes que se aperture el proceso penal. Además, que no participó en la recolección de dicho medio de prueba; b) MP-7 relativa a un Requerimiento Fiscal, mediante el cual, ya al interior del proceso se dispone una entrevista ampliatoria de psicología a la víctima por el personal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, la cual tampoco puede ser introducida al juicio mediante su lectura por imperio de lo previsto en el art. 333 incs. 2) y 3) del CPP; además, que éstas nunca fueron puestas a su conocimiento, vulnerando el art. “8”; c) MP-8 que consiste en un informe social del núcleo familiar de la víctima, emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y requerido para su realización al interior del proceso penal; sin embargo, nunca fue puesto a su conocimiento de manera formal, vulnerando los principios de legalidad y seguridad jurídica; d) MP-16 referido a varios documentos como ser, un requerimiento fiscal para que el perito psicólogo del Instituto Departamental de Investigaciones Forenses (IDIF), determine el daño psicológico y credibilidad del testimonio, así como el acta de aceptación y juramento de perito y finalmente, el dictamen pericial; puesto que, nunca se les notificó con dicho requerimiento; por lo que, no pudieron objetarla y tampoco pudieron participar de la pericia, lo que vulnera el debido proceso en sus vertientes al derecho a la defensa, igualdad de partes, a participar en la realización de los actos de prueba y pericia, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica; y, e) MP-6 consistente en un informe administrativo emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia emitido por el funcionario Diether Beltrán Montero, que no lleva su firma; y, pese a que la madre denunciante refirió que no sabía el nombre del militar (imputado) y que lo ubicaron por Facebook, reconocimiento que se lo hizo sin la presencia del afectado ni control de ninguna autoridad en contradicción a lo determinado por la Sentencia Constitucional 0287/2007-R de 19 de abril, incurriendo en defecto absoluto en los términos previsto por el art. 169 inc. 2) del CPP.

3)Como motivo causado al acusado, aduce que a tiempo de incorporar sus pruebas documentales de descargo al juicio oral, por su lectura en número de 12, 10 fueron excluidas (signadas como MP- 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12), pese a su obtención legal mediante requerimientos fiscales, bajo el argumento de ser fotografías y fotocopias ilegibles, arribando a la conclusión de que fueron obtenidas en un procedimiento ilícito, haciendo inviable su ingreso al juicio oral y descargando pruebas que indubitablemente demuestran que cuando ocurrió la primera violación, el imputado se encontraba en Santa Cruz. Por tanto, negar su producción probatoria, de manera ilegal y sin mayores argumentos, en una fase decisoria para el descubrimiento de la verdad es simplemente vulnerar la garantía del debido proceso, así como inobservar la línea doctrinal sentada por el Tribunal Supremo de Justicia y provoca la presencia de defectos absolutos contenidos en el art. 169 inc. 3) del CPP.

4)Luego de haber concluido con la producción de la prueba testifical y documental de ambas partes, se pidió la realización de la inspección ocular al domicilio donde supuestamente se habrían cometido las violaciones, para demostrar que en el fondo de dicho domicilio hay cuatro habitaciones, una de las cuales alquilaba el imputado y que la dueña de la casa que habitaba todo el día en dicho domicilio, afirmó que era imposible que alguien entrara a los cuartos de alquiler sin que ella no lo vea, porque tendría que pasar primero por su casa, además de verificar las características del cuarto; sin embargo, ante el rechazo de la Fiscal, el Tribunal en su conjunto rechaza el petitorio bajo los mismos fundamentos de la representante del Ministerio Público, como es la falta de utilidad y pertinencia porque a su criterio, los testigos dieron un panorama del lugar de los hechos, generando defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, por vulneración al debido proceso, defensa, igualdad, tutele judicial efectiva, legalidad y seguridad jurídica.

5)Que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba [art. 370 inc. 6) del CPP], puesto que: a) Nunca existió denuncia inmediata a la primera violación, siendo la razón de ello, que nunca se dio; b) La prueba MP-4 correspondiente al certificado médico forense, lo único que demuestra es que la menor tuvo un inicio de actividad sexual a una edad temprana; más no, que hubiere sido violada por Roland Carrillo; c) Tampoco, las demás pruebas acreditan que la menor hubiere sido llevada al cuarto del militar, el arma de fuego no fue presentada como prueba, es solo un invento doloso de la supuesta víctima, su madre y de la fiscal; d) La entrevista realizada a la menor se hizo en el ámbito administrativo antes de iniciado el proceso penal; es decir, sin control jurisdiccional ni notificación a las partes y no es posible que sea introducida por su lectura por imperio de lo previsto por el art. 333 del CPP; e) La prueba MP-17 relativa la inspección ocular del lugar del hecho no refleja ninguna circunstancia de perjuicio en su contra, la existencia del arma de fuego ni la violación; f) Existió valoración defectuosa de la prueba MP 1, 3, 4, 7, 16 y 17, rechazada por el orden procesal y constitucional; y, g) No existe prueba que acredite que la co-acusada hubiera llevado a la menor al cuarto del militar, no existe ni un solo testigo presencial o de oídas y menos del supuesto arma de fuego que hubiere sido usado por ésta para amenazar o intimidar a la víctima, por tanto, material y objetivamente no existe la misma, pues tampoco ha sido presentada por la Fiscal en su acusación; como tampoco que el acusado hubiera violado a la menor.

6)El 11 de marzo de 2016, en juicio oral se dio lectura de la parte resolutiva de la Sentencia, el miércoles 16 de ese mismo mes y año se leyó íntegramente la misma y recién el 23 siguiente; es decir, siete días después, se les notificó formalmente con la Sentencia, lo que genera defecto absoluto no susceptible de convalidación, al no haberse cumplido con lo establecido por el art. 361 del CPP.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, resolvió el recurso de apelación restringida, por Auto de Vista de 15 de junio de 2016, que declaró procedente el recurso interpuesto y anuló la Sentencia impugnada, con los siguientes argumentos relativos a los motivos admitidos en el recurso de casación:

i)La imputada si bien fue notificada con el pliego acusatorio y con las pruebas de cargo, pero no se le puso en su conocimiento de manera formal y material las pruebas documentales de cargo, provocándole un estado de indefensión al privarle de conocer los elementos probatorios que existen en su contra. Y con relación al art. 341 inc. 5) del CPP, se tiene que el Tribunal se limitó a hacer una descripción de la prueba ofrecida, pero no cumplió con el señalamiento general de la pertinencia y utilidad de cada prueba documental, exigencia legal de procedimiento. Por lo que, el agravio resulta evidente y vulnera el derecho a la defensa e igualdad de partes.

ii) El Tribunal de juicio permitió la judicialización por su lectura de la prueba MP-3 referida a la entrevista e informe psicológico de la víctima, obtenida antes del inicio del proceso penal, inobservando lo dispuesto por el art. 333 incs. 2) y 3) del CPP. La entrevista al haber sido realizada de manera unilateral sin el conocimiento de los imputados y fuera del proceso, vulneró lo establecido en el art. 8 del CPP.

Asimismo, la prueba MP-7 consistente en un requerimiento fiscal que dispone una entrevista ampliatoria de psicología, tampoco podía ser incorporada por su lectura, lo que ocurrió en el caso.

Los imputados no fueron notificados con el requerimiento fiscal para la obtención de la prueba MP-16, que dispone la realización de la pericia, dando lugar a que se vulnera su derecho a la defensa material, impidiendo la posibilidad de recusar al perito y objetar los temas de la pericia, de acuerdo a lo establecido por los arts. 209 y 210 del CPP. Por lo que, el segundo agravio resulta también ser evidente.

Con relación a las pruebas MP-3, 4, 8, 16 y 6, que fueron incidentadas de exclusión probatoria por falta de notificación y participación en la realización de las mismas, vulneró el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa.

iii) El Tribunal de Sentencia resolvió, aceptar el incidente de exclusión probatoria presentado por la Fiscalía, de las pruebas de descargo del imputado, con el fundamento que se tratan de fotocopias ilegibles, lo hizo en su conjunto sin individualizar cada una de ellas, más aún si existían pruebas de que el imputado se encontraba en Santa Cruz, en la fecha indicada por la víctima cuando se cometió la primera violación.

iv) Ante el pedido por parte de la defensa de la realización de inspección ocular del domicilio, donde supuestamente ocurrieron los hechos o violaciones a la víctima, dado que la testigo y dueña de casa manifestó que era imposible que hubiere ocurrido esos hechos sin que ella no hubiese escuchado o visto algo, el Tribunal sin fundamento alguno dio curso y rechazó la inspección solicitada; no obstante, la posibilidad otorgada por el art. 355 del CPP, en su última parte, lo que vulneró el derecho a la defensa del imputado.

v) Es evidente que en el ofrecimiento de las pruebas de cargo por parte de la Fiscalía, no se ofreció ningún arma de fuego, pese a que en reiteradas oportunidades se hizo mención a esta, extremo que debió haber sido analizado por el Tribunal. Como tampoco se valoró el hecho que después de más de un año de ocurrida la primera violación, no fue denunciada por la menor.

vi) De la revisión y lectura del acta de registro de juicio oral; y, público, se establece que las partes recurrentes fueron notificadas con la Sentencia y recibiendo copia de la misma el 23 de marzo de 2016; es decir, siete días después de haber quedado notificadas con la lectura íntegra de la Sentencia; por lo que, es evidente que dichos sujetos procesales no fueron notificados con la Sentencia y tampoco se les entregó copia dentro del plazo establecido por el art. 361 última parte del CPP.

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

Con la finalidad de cumplir la tarea de unificar la jurisprudencia contenida en el Auto de Vista ahora impugnado, a continuación se analizarán los agravios denunciado por los recurrentes, que fueron admitidos en el Auto Supremo 639/2016-RA de 23 de agosto, referidos a que el Tribunal de apelación determinó anular la Sentencia y ordenar la reposición de un nuevo juicio, con una escasa motivación sobre una supuesta existencia de defectos absolutos ocurridos durante la etapa del juicio oral y su notificación. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de alzada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son evidentes y si constituyen contradicciones con los precedentes contradictorios invocados y/o vulneraciones a derechos fundamentales y garantías constitucionales, a fin de dejar sin efecto el fallo impugnado o declarar infundado el recurso intentado.

III.1. Recurso de casación de Elite Severiche Castro.

i)En cuanto a la denuncia de infracción del art. 340 del CPP.

En el presente agravio, la madre de la víctima, actual recurrente denuncia que el Tribunal de alzada actuó fuera de todo sentido común y normativo al anular la Sentencia de mérito; entre otras razones, por el supuesto incumplimiento del Tribunal de Sentencia, de lo preceptuado por el art. 340 del CPP, al no habérsele hecho conocer de manera formal y material las pruebas de cargo ofrecidas por la Fiscalía, a tiempo de notificarle con el pliego acusatorio, como tampoco se indicó cual es la pertinencia y utilidad de dicha prueba en relación al hecho ilícito y delito acusado, dado que las autoridades a cargo del juicio oral, cumplieron a cabalidad con dicha normativa; puesto que, diligenciaron debidamente a los acusados, quienes tenían la obligación de concurrir ante el Tribunal para ponerse a derecho y conocer los elementos probatorios con los cuales fueron notificados y realizar sus observaciones.

Así, de la revisión de actuados procesales se evidencia que al inicio de la sustanciación de la audiencia de juicio oral, el abogado de la defensa, planteó incidente de actividad procesal defectuosa, denunciando que la co-imputada fue notificada con las acusaciones fiscal y particular; y, con el decreto correspondiente; actuado que señaló, activaría el inicio del plazo para la presentación de la prueba de descargo; sin embargo, a tiempo de efectivizar dicha diligencia, se omitido dar cumplimiento a lo estipulado por el art. 340 del CPP; puesto que, no se le puso a conocimiento la prueba documental ofrecida, como tampoco se señaló la pertinencia de las mismas, lo que vulneraría su derecho a la defensa. Así una vez escuchados los representantes del Ministerio Público y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, así como al abogado de la víctima, el Tribunal pasó a resolver dicho incidente, declarándolo infundado, bajo el argumento de que el art. 341 del CPP, en ninguno de sus numerales establece que al imputado se le tenga que entregar físicamente las supuestas pruebas ofrecidas, ya que de ser así estarían ante una imposibilidad, al no poder sacar copia de las pruebas físicas como ser el arma de fuego, ropa, armas punzo cortantes, etc.

Previa reserva de apelación y emisión de la Sentencia, la co-acusada reiteró su reclamo a tiempo de plantear su recurso de alzada, en el primer agravio, dando lugar a su resolución mediante Auto de Vista de 15 de junio de 2006, en el cual la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, afirmó que en efecto la apelante fue notificada con la acusación fiscal y con las pruebas de cargo; empero, no se puso en su conocimiento de manera formal y material las pruebas documentales de cargo, lo que le provocó un estado de indefensión, incumpliendo lo establecido por el art. 341 inc. 5) del CPP.

Previo a ingresar a analizar el caso concreto, resulta necesario analizar el texto de la normativa denunciada de incumplida por los apelantes, como es el art. 340 del CPP, a efectos de verificar si en efecto el Tribunal de Sentencia incurrió en dicha infracción. En ese cometido, nos remitiremos de inicio al texto de dicha normativa que se refiere a la Preparación del Juicio: “El juez o el presidente del tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas de recibida la acusación y ofrecidas las pruebas de cargo por el fiscal, radicará la causa y notificará al querellante para que presente la acusación particular y ofrezca las pruebas de cargo dentro del término de diez días.

Vencido este plazo, se pondrá en conocimiento del imputado la acusación del fiscal, y en su caso la del querellante, y las pruebas de cargo ofrecidas, para que dentro de los diez días siguientes a su notificación ofrezca sus pruebas de descargo.

Vencido este plazo, el tribunal dictará auto de apertura del juicio”.

Realizando un análisis jurídico de los arts. 340 y ss. del CPP, la SC 1616/2011-R de 11 de octubre, estimó lo siguiente: “En este punto es preciso establecer que la acusación, tanto del representante del Ministerio Público como del acusador particular, deben necesariamente contener los puntos contenidos en el art. 341 del CPP:

‘1) Los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal;
2) La relación precisa y circunstanciada del delito atribuido;
3) La fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan;
4) Los preceptos jurídicos aplicables; y,
5) El ofrecimiento de la prueba que producirá en el juicio.

El querellante tendrá autonomía para precisar los hechos de la acusación particular, su calificación jurídica y para ofrecer prueba, aunque podrá adherirse a la que presente el fiscal, sin que ello se considere abandono de la querella’.

Cumplida la normativa legal expuesta, radicada la acusación y vencidos los plazos para la presentación de la acusación particular y las pruebas de descargo del procesado, la autoridad jurisdiccional competente, dispondrá la apertura del juicio, mediante la emisión de un auto, en el que deberá precisar los hechos sobre los cuales se apertura, actuación que no es recurrible (art. 342 del CPP).

En el mismo pronunciamiento el juez o tribunal señalará fecha y hora de celebración de juicio, dentro de los veinte a cuarenta y cinco días siguientes, debiendo el secretario notificar de inmediato a las partes, citando a los testigos, peritos y a los jueces ciudadanos, si corresponde y, disponiendo toda otra medida necesaria para la organización y desarrollo del juicio público (art. 343 del cuerpo legal citado); correspondiendo entenderse que la solicitud de los objetos y demás pruebas, tanto de cargo como de descargo, el secretario la realizará en el momento de su ofrecimiento en la acusación (pública o particular); en otros términos, requerirá al acusador su presentación material o física cuando efectúe su ofrecimiento y no así en forma posterior al pronunciamiento del auto de apertura de juicio oral, en resguardo al derecho de defensa del procesado, dado que al producirse su notificación con la acusación pública (y particular en su caso), el imputado debe tener acceso físico a todas las pruebas, para ejercer plenamente el derecho mencionado; es decir, contraprobar o desvirtuar los elementos de prueba de los que intenta valerse la acusación; y sólo en conocimiento y verificación de lo que se ofrece en su contra está plenamente en condiciones de hacerlo, sin que sea un imperativo el ofrecimiento de prueba de descargo, porque es la culpabilidad la que debe probarse y no la inocencia, porque ésta se la presume legalmente”.

Sobre la problemática, la misma resolución constitucional, más adelante sostuvo lo siguiente: “…el art. 340 del CPP, marca el inicio de la etapa intermedia al disponer que una vez presentada la acusación fiscal, el juez o presidente del tribunal radicará la causa y notificará al querellante para que presente la acusación particular y ofrezca las pruebas de cargo dentro del término de diez días, plazo similar al que el imputado tiene para ofrecer las pruebas de descargo, a contar desde su notificación con la acusación pública como la particular.

De lo mandado por la norma procesal citada, más lo establecido en el art. 341 del mismo cuerpo normativo, se concluye que a partir de la formulación de la acusación pública, las autoridades encargadas de la persecución penal estatal, deben observar el siguiente procedimiento:

1. El requerimiento conclusivo acusatorio debe ser recibido por el secretario del tribunal de sentencia, quien tiene la obligación de observar si cumple los requisitos exigidos por el art. 341 del CPP, entre ellos el ofrecimiento inexcusable de la prueba, oportunidad en la cual también debe presentarse física o materialmente, siempre que por su naturaleza sea posible, por ejemplo las pruebas literales obtenidas durante la etapa preparatoria, pueden y deben ser anexadas al requerimiento conclusivo; en cambio, las pruebas testificales, tratándose de individuos que prestan testimonio en juicio, para su proposición bastara la anexión de una lista pormenorizada de quienes se pretende su testimonio, detallando los hechos o circunstancias relativas a lo que se quiere probar, además de individualizarlas indicando sus generales de ley. Sin embargo, es preciso aclarar que si las pruebas no fueron adjuntadas en ocasión de su ofrecimiento en la acusación pública, el secretario no tiene facultad para rechazar el requerimiento conclusivo, sino de advertir la falta de su presentación.

2. En caso de no haberse acompañado las pruebas ofrecidas, el secretario observará su incumplimiento y solicitará su anexión antes de pasar el requerimiento a despacho del juez; mientras las pruebas propuestas no hayan sido presentadas materialmente, la causa no podrá radicar y por ende no correrán los plazos determinados en el art. 340 del CPP.

3. Ante la falta de acompañamiento material de las pruebas ofrecidas, a pesar de haber sido observado por el secretario, éste pondrá dicho extremo a conocimiento del tribunal de sentencia, el que deberá conminar al fiscal de materia a su presentación inmediata; y, en el supuesto de persistir en su omisión, necesariamente conminará a su cumplimiento al fiscal de distrito, pudiendo ordenar incluso el procesamiento disciplinario del funcionario desobediente.

4. Adjuntadas las pruebas propuestas en el requerimiento acusatorio, el tribunal de sentencia radicará de la causa, conforme establece el art. 340 del CPP, debiendo igualmente la parte acusadora particular -en caso de existir- y el procesado, incluir físicamente las pruebas de cargo y de descargo, correspondientemente, en ocasión de su ofrecimiento, las que quedarán en resguardo del secretario del tribunal.

El procedimiento descrito, se sustenta en los principios de igualdad procesal de las partes en juicio y seguridad jurídica, dado que tanto acusador como acusado, en igualdad de condiciones y posibilidades para demostrar sus posiciones contrapuestas en juicio, deben tener certeza que las reglas previamente determinadas en la ley les serán aplicadas, es así que si la autoridad jurisdiccional tuviera la facultad discrecional de fijar un momento diferente al del ofrecimiento de la prueba para su presentación física (atribución no reconocida en el procedimiento penal que además es injustificada por cuanto al finalizar la etapa preparatoria las partes cuentan ya con las pruebas necesarias para desenvolverse en el juicio oral), produciría una disfunción procesal, razón por la que el acusador público tiene que acompañar los elementos probatorios en ocasión de su ofrecimiento en el requerimiento conclusivo acusatorio, al igual que el acusador particular y procesado dentro del plazo de los diez días que corre desde su notificación con la actuación fiscal.

Por último, conforme a los momentos de la actividad probatoria descritos en el último párrafo del Fundamento Jurídico III.2, cuando hablamos de ofrecimiento o proposición de la prueba, al constituir un acto previo al inicio formal de la etapa intermedia del proceso penal y de la etapa de juicio oral, los elementos probatorios que se presenten físicamente por las partes procesales contrapuestas, no serán conocidos por el juez de la causa entre tanto no se instale la audiencia de juicio oral, en resguardo del principio de inmediación al que está llamado en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”.

De la normativa y jurisprudencia constitucional glosadas precedentemente, se puede establecer que de acuerdo a lo previsto por las normas contenidas en el art. 340 del CPP, una vez recibida la acusación fiscal y ofrecidas sus pruebas de cargo, el Tribunal de juicio tiene cuarenta y ocho horas para notificar al querellante, a efectos de que plantee acusación particular y ofrezca pruebas en el plazo de diez días, vencido el plazo se deberá poner en conocimiento del imputado, las acusaciones presentadas para que dentro de los diez días, éste ofrezca las pruebas de descargo. Ahora bien, los requisitos mínimos que deberán contener ambas acusaciones se encuentran previstos por el art. 341 del mismo cuerpo legal, resumidos en cinco incisos, entre los cuales el quinto señala que debe estar previsto el ofrecimiento de la prueba que se producirá en el juicio.

En cumplimiento de lo recientemente glosado, el Secretario del Tribunal de Sentencia tiene la obligación legal de exigir la presentación física o material de la prueba ofrecida, tanto en la acusación fiscal como en la particular, esta última siempre que la hubiere y que por su naturaleza sea posible, todo a tiempo de la presentación del pliego acusatorio, no pudiendo hacerlo en otro momento procesal, precisamente para resguardar el derecho a la defensa del o de los procesados, quienes indefectiblemente deben tener acceso físico a todas las pruebas a efectos de ejercer plenamente el citado derecho, ya sea para contraprobar o desvirtuar esos elementos de prueba; las cuales, de acuerdo a lo desarrollado por la Sentencia Constitucional 1616/2011-R de 11 de octubre, deben quedar en resguardo del Secretario del Tribunal, para dar lugar al ejercicio de los principios de igualdad procesal de las partes en juicio y seguridad jurídica.

En consecuencia, de lo señalado precedentemente no resulta evidente que el Tribunal de Sentencia deba adjuntar de manera material o física, las pruebas ofrecidas en las acusaciones fiscal y particular a tiempo de la notificación al o a los imputados, pues dicha exigencia no se encuentra prevista en las normas analizadas, siendo suficiente que se les haga conocer el ofrecimiento de aquellas que serán producidas en el juicio; sin embargo, resulta necesario que todos los elementos probatorios presentados y custodiados por el Secretario del Tribunal de juicio, estén a su disposición, debiendo permitírsele a su acceso físico, pues una conducta contraria que impida al procesado tener contacto con los elementos probatorios, sí constituiría vulneratoria del derecho a la defensa y de los principios constitucionales de igualdad de partes; y, seguridad jurídica porque podría impedir contraprobar o desvirtuar los hechos endilgados.

Consiguientemente, por las razones explicadas, la determinación asumida en el Auto de Vista de 15 de junio de 2016, con relación a la denuncia efectuada por la coacusada en su recurso de alzada, sobre la presunta infracción del art. 340 del CPP, no se ajusta a la normativa legal vigente; y por tanto, lesionó los derechos fundamentales y garantías constitucionales denunciadas por la ahora recurrente, madre de la víctima menor de edad; correspondiendo por tanto, declarar el primer agravio con mérito.

ii)En cuanto a la violación del art. 370 inc. 4) del CPP.

En el presente motivo, la recurrente denuncia que no obstante que el reclamo de los co-acusados en su recurso de apelación restringida, sobre los elementos probatorios supuestamente no incorporados legalmente al juicio, es un aspecto que no fue debidamente fundamentado; pasó inadvertido por el Tribunal de alzada, instancia que de forma general señaló que se vulneró el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa, sin analizar el defecto denunciado, valorando más allá de lo pedido, incurriendo en errónea aplicación de la ley al anular la Sentencia, quebrantando así el debido proceso.

Con relación a la denuncia descrita recientemente, resulta difícil identificar a partir de su exposición, cuáles son los elementos probatorios que hubieren sido incorporados ilegalmente al juicio oral y que hubiesen sido objeto de observación por la parte acusada; por lo tanto, si bien las autoridades jurisdiccionales tienen el deber de fundamentar debidamente sus resoluciones en cumplimiento de lo prescrito por el art. 124 del CPP, sin incurrir en actuaciones ultra petita; sin embargo, resulta inexcusable para el recurrente señalar e identificar qué elementos fueron denunciados de incorporados ilegalmente y por qué razones considera que la respuesta del Tribunal de alzada no se encuentra debidamente fundamentada, o en su caso resolvió más allá de lo pedido, así como precisar cuál es la solución que pretende; es decir, identificar en qué partes de la decisión se incurrieron en errores lógico-jurídicos, en el que se aplicaron de manera inadecuada las reglas de la sana crítica, con el correspondiente análisis lógico buscado y no referirse a aspectos procesales generales, pues de resolver los mismos ante esta instancia procesal, se incurriría en actuación ultra petita, teniendo que analizar por su cuenta o de oficio los actuados procesales que cursan en el expediente, extremo impedido por la normativa legal del país; puesto que, no sería posible de modo alguno, pretender suplir la voluntad e intención de las partes.

Dicho ello, corresponde señalar que no resulta posible desentrañar el verdadero alcance y voluntad de la recurrente, pues si bien señala que los co-acusados reclamaron que la Sentencia se basó en elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura y que ello acarrearía una vulneración al debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa; sin embargo, luego señala que el Tribunal de alzada hizo una valoración más allá de lo pedido, sin establecer de forma clara y concreta si se violó “dicho precepto normativo” (sic), no se comprende a cuál precepto se refiere, para más adelante afirmar que “únicamente esas pericias sirvieron para establecer el daño psicológico que se causó por el hecho delictivo realizado” (sic), no es posible identificar cuáles son los elementos probatorios, supuestamente introducidos de manera ilegal y cuáles “esas pericias” que sirvieron para el fin que señala; y, menos puede determinarse cuáles son las respuestas otorgadas por el Tribunal de apelación consideradas por la ahora recurrente como ultra petita.

De lo señalado, se evidencia que la recurrente incurrió en falta de motivación del agravio demandado, siendo imposible desentrañar vulneración alguna a los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, con tan escasa información. Por lo tanto, no resulta coherente para este Tribunal Supremo de Justicia, ingresar al análisis de fondo del mismo, al no haberse ajustado su presentación a los requisitos legales establecidos al efecto. En consecuencia este segundo motivo deducido por el recurrente, deviene en infundado.

iii) Sobre la exclusión de pruebas de descargo como defecto absoluto establecido en el art. 169 inc. 3) del CPP.

Refiere la recurrente que a tiempo de plantear su recurso de apelación restringida, el acusado Ronald Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez, señaló que al momento de incorporar sus pruebas de descargo en la etapa de juicio oral, éstas fueron motivo de exclusión por ser fotocopias simples e ilegibles, al desconocerse su origen y el procedimiento para su obtención; decisión que fue determinada a través de un incidente, dando lugar a la emisión de una Resolución pronunciada en el mismo actuado procesal, respecto a la cual, no se hizo reserva de recurso de apelación restringida; no obstante, lo cual, el Tribunal ad quem resolvió el mismo por infracción del art. 407 del CPP, citando sobre el particular las Sentencias Constitucionales 0797/2011-R y 1190/2011-R; vulnerando con dicha actuación su derecho al debido proceso en su calidad de madre de la víctima y acusadora particular.

Con relación a lo denunciado, de la revisión de las actuaciones, es posible determinar que durante la sustanciación del juicio oral, la parte acusada procedió a presentar prueba documental de descargo, la misma que previa solicitud de rechazo por parte del Ministerio Público -a la que se adhirieron la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la acusación particular bajo el argumento que las pruebas ofrecidas en su totalidad son meras fotocopias; y que en consecuencia, se desconoce su origen o contenido, lo que hace dudar el procedimiento para su obtención, incumple lo preceptuado por el art. 172 del CPP, vulnera la garantía establecida en el art. 12 del mismo cuerpo legal, referida a la igualdad de partes y que de las únicas que se tiene constancia porque cursan en originales, son de la MP-10 y la PD-11; por tanto, de las demás signadas como PD 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 al ser fotocopias simples y no legalizadas, no se tiene constancia del lugar donde fueron obtenidas-, dio lugar a la emisión de una Resolución que determinó aceptar el incidente de exclusión probatoria presentado con relación a la prueba PD 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12, procediéndose en consecuencia a su devolución al acusado; con el fundamento jurídico que conforme al entendimiento comprendido en el art. 172 del CPP, la exclusión probatoria, entre otros procede cuando las pruebas fueron originadas en un procedimiento o medio ilícito. Así la prueba MP-1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 consistente en memoriales, requerimientos, informes, listas, memorándums, certificaciones, listas, diplomas y fotos, todos en fotocopias simples y muchos de ellos borrados, ilegibles y sin ningún orden; y, en su mayoría documentos que se podría entender como militares, informes, listas, fotocopias de fax, fotos, diplomas, necesariamente deberían ser obtenidos lícitamente a través de un requerimiento fiscal por conducto regular, en original o fotocopias legalizadas; por tanto, al ser simples fotocopias y muchas de ellas ilegibles, se establece que las mismas habrían sido obtenidas mediante un procedimiento ilícito, lo que hace inviable que dicha documentación pueda ingresar al juicio oral por su lectura, ya que muchas de ellas son ilegibles. Finalmente, se aclaró a las partes que: “…pueden hacer reserva de apelación…” (sic) de dicha determinación. Momento procesal en el cual, el abogado de la Defensa pidió que se dé lectura a la prueba documental y se la incorpore a juicio, petición concedida por el Tribunal y en virtud a la cual, se procedió a dar lectura parcial de las pruebas de descargo no excluidas, quedando finalmente éstas, incorporadas al proceso.

Previamente a asumir una postura o determinación a lo demandado, resulta de mucha utilidad revisar el art. 407 del CPP, en cuyo contenido dispone lo siguiente: “El recurso de apelación restringida será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley.

Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta o cuando se trate de los vicios de la sentencia, de conformidad a lo previsto por los Artículos 169 y 370 de este Código.

Este recurso sólo podrá ser planteado contra las sentencias y con las limitaciones establecidas en los artículos siguientes”.

A efectos de completar el análisis de la normativa glosada recientemente, resulta de utilidad revisar lo señalado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Plurinacional 0178/2013-R de 5 de abril, en la que interpretó el ejercicio de impugnación de las excepciones e incidentes, estableciendo la secuencia procesal a seguir en las distintas etapas que comprende el procedimiento; siendo que, en lo que refiere a la apelabilidad de las excepciones e incidentes cuando éstos son interpuestos en juicio oral, señaló: “…si las partes procesales, ya sea acusador -Ministerio Público o querellante- el imputado o la víctima, consideran que dicha resolución es lesiva de sus derechos, en aplicación del principio de impugnación garantizado por el art. 180.II de la CPE para todos los procesos judiciales, tienen la vía de la apelación para hacer valer sus pretensiones. Al respecto, es conveniente remarcar que la impugnación en juicio, contra la extinción de la acción penal, como cualquier otra excepción o incidente, se la planteará con reserva de apelación restringida, conforme previene la segunda parte del Art. 407 del CPP, '…o ha efectuado reserva de recurrir.

El citado razonamiento desarrollado por la jurisprudencia de este Tribunal, afirma: ‘…como todos los derechos, el de recurrir está sujeto a las normas generales que lo rigen, entre ellos la oportunidad o el plazo, el contenido o expresión de agravios y la forma en que deban formularse. En cuanto a la apelación incidental se la debe presentar y tramitar en sujeción a las previsiones de los arts. 404 a 406 del CPP, deduciéndose la imposibilidad de plantearla directamente dentro del juicio oral, cuyo objeto la averiguación de los hechos, no permite su sustanciación durante la celebración del mismo, correspondiendo en su caso hacer reserva de apelación restringida, conforme tiene anotada la jurisprudencia constitucional' (SC 2255/2010-R de 19 de noviembre).

Concluyendo la citada Sentencia con el siguiente criterio: “Como se tiene dicho, la resolución que resuelve la excepción de extinción planteada en juicio oral, sólo es impugnable mediante reserva de apelación restringida, que habilita cuestionarla ante el superior en grado sobre las supuestas irregularidades en la que hubiera incurrido el juez o tribunal de primera instancia respecto a la excepción planteada”.

De lo señalado, se concluye que conforme a la normativa prevista por el art. 407 del CPP, el recurso de apelación restringida se lo puede presentar por inobservancia o errónea aplicación de la ley cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado, constituya un defecto de procedimiento, siendo pre-requisito necesario e imprescindible que el interesado hubiere reclamado oportunamente su saneamiento o efectuado reserva de recurrir, ello en razón a que las partes dentro de un proceso, están obligadas a utilizar los recursos legalmente previstos en la forma y bajo los requisitos que la ley prevé, cumpliendo con las exigencias de carácter procedimental: plazos, formas de presentación, oportunidad, requisitos de contenido y de carácter formal, pues a través de ellas se canaliza el debido proceso y la seguridad jurídica, lo que no ocurrió en el caso de autos; puesto que, si bien la parte acusada a través de su defensa, reclamó la admisión de sus pruebas de descargo, obteniendo una respuesta desfavorable de parte del Tribunal de Sentencia que determinó excluir la prueba documental de descargo signada como MP-1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12; sin embargo, la defensa no reservó su derecho de recurrir de dicha determinación.

Al margen de lo señalado, cabe resaltar que de la revisión del articulado contenido en la parte final del segundo párrafo del art. 407 del CPP, la exigencia de reservarse el derecho de recurrir se exceptúa en los casos de nulidad absoluta o cuando se trate de vicios de la sentencia, conforme previenen los arts. 169 y 370 del precitado Código; vale decir, que estos motivos, no requieren reserva de recurrir, ni reclamo oportuno que los preceda; empero, para su activación no resulta suficiente su invocación, sino al contrario, requiere de una motivación que demuestre de manera incontrastable que la denuncia que no fue impugnada oportunamente, provoca uno de los defectos contenidos en los arts. 169 y/o 370, demostrando además cuál es la norma infringida, explicando razonablemente de qué manera se la vulneró y cuál es la forma en la que el Tribunal de Sentencia debió haber obrado.

Dicho ello corresponderá en el presente caso analizar si los apelantes debieron cumplir, reservando su derecho de recurrir la determinación de exclusión de las pruebas de descargo, o bien estaban en condiciones de activar dicho reclamo directamente a tiempo de interponer su apelación restringida. Concluyendo que en este caso, se denota que los co-acusados plantearon la denuncia en su apelación restringida como defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, por supuesta vulneración del debido proceso en sus vertientes del derecho a la defensa, del principio de igualdad de partes ante la ley, de la tutela judicial efectiva, del principio de legalidad y seguridad jurídica; por tanto, de inicio, ingresarían en la salvedad contenida en el art. 407 del CPP; y por ende, no sería necesaria la exigencia de haber reservado su derecho de recurrir en la etapa de enjuiciamiento; empero, no es suficiente, como se señaló anteriormente, la simple mención del defecto contenido en el art. 169 o 370 del CPP; en este caso, se citó el art. 169 inc. 3) del CPP, referido a que no serán susceptibles de convalidación los defectos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y el Código de Procedimiento Penal; pues deberá además de ello, encontrarse la motivación necesaria que demuestre lo sostenido.

Pues, la obligatoriedad de cumplir con los requisitos establecidos por la normativa procesal penal, para plantear el recurso de apelación restringida, como ser la importancia de la expresión del agravio, es de vital importancia; pues si bien, el principio de impugnación se encuentra garantizado constitucionalmente por el art. 180.II de la CPE, como un medio de reclamación ordinaria que puede ser ejercido por quien se considere agraviado con la emisión de un fallo; sin embargo, la revisión por un Tribunal superior, únicamente es posible a través de la expresión de agravios, lo que implica que el sistema procesal penal interno acoge el principio jurídico tantum devolutum, quantum apellatum, que se interpreta como “tanto deferido como lo reclamado” o “sólo se conoce en apelación de aquello que se apela” (arts. 398 de CPP). En consecuencia, en materia impugnaticia, los agravios expresados constituyen el material a examinarse en el recurso, por lo que el argumento debe ser claro, coherente, objetivo y con el debido respaldo normativo y doctrinal [arts. 396 inc. 3), 407 y 408 en apelación restringida; y, 416 y 417 en casación, todos del CPP]; entonces, se puede resumir señalando que el agravio constituye un requisito primordial en toda impugnación.

De modo tal, que verificando los fundamentos de la apelación restringida presentada por los coacusados, se evidencia que los mismos se limitan a señalar la norma habilitante –art. 169 inc. 3) del CPP- así como la vulneración de derechos constitucionales, garantías y principios constitucionales como son el debido proceso en sus vertientes del derecho a la defensa, del principio de igualdad de las partes ante la ley, de la tutela judicial efectiva, de legalidad, de tutela judicial efectiva y seguridad jurídica; empero, si bien provee los antecedes de hecho generadores del recurso, y precisa los derechos, garantías y principios que considera vulnerados, sin embargo, no explica de qué forma los mismos hubieran sido lesionados y menos señala ninguna norma legal vulnerada y menos el resultado dañoso emergente del defecto; argumentando únicamente que las intervenciones de sus abogados no fueron tomadas en cuenta por los jueces técnicos y que existen documentos que prueban que el acusado se encontraba en Santa Cruz, en la fecha en la que se produjo la primera violación, más no explica el porqué del rechazo debido a la presentación de la prueba en fotocopia simple, sería ilegal y qué precepto legal se vulneró con dicha determinación, tan solo sostiene que los señores Jueces y Vocales, debieron dar aplicación preferente a la Constitución antes de otra disposición y que rechazaron en forma ilegal la producción de la prueba, más no demuestra las razones por las cuales considera que el rechazo a la presentación de la prueba documental de descargo, que a su decir vulneró sus derechos, garantía y principios alegados, fue ilegal e infringió alguna normativa legal en específico.

Tampoco identificó ninguna de las pruebas que habrían sido excluidas y por tanto no valoradas, falencias que impedían al Tribunal de alzada, resolver sobre el fondo de lo demandado; puesto que, tampoco señaló cuál es la aplicación que pretende de la norma que debió identificar como violada, no siendo suficiente, como se señaló, la denuncia de defecto absoluto, pues resulta imprescindible demostrar que lo reclamado se trata de un defecto absoluto y que merece su análisis por no ser susceptible de convalidación y para ello se deben cumplir las mismas reglas establecidas por este Tribunal Supremo de Justicia para el ingreso al análisis de fondo de lo demandado en virtud a los supuestos de flexibilización a los requisitos de admisión del recurso de casación, donde se precisó que a tiempo de la formulación del recurso alegando defectos absolutos, el recurrente no debe limitarse a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a) proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, d) explicar el resultado dañoso emergente del defecto.

El razonamiento precedente ya fue establecido por esta Sala en el Auto Supremo 913 de 18 de noviembre de 2016; acogiendo los requisitos de presentación de los recursos de casación, cuando se demandan defectos absolutos, acudiendo a los supuestos de flexibilización establecidos expresamente en sus diferentes Resoluciones, para la presentación de los recursos de apelación restringida.

Por lo tanto, lo señalado precedentemente evidencia que la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, estaba impedida de ingresar a analizar el agravio denunciado por los acusados, porque los argumentos empleados para su reclamo no alcanzaron a cumplir los requisitos mínimos exigidos por el código procesal penal y menos demostrar el resultado dañoso o la trascendencia necesaria.

Por tanto, por las razones explicadas, ante la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 407 del CPP, corresponde declarar fundado el presente motivo.

iv) Respecto a la supuesta vulneración a la defensa al no haberse realizado nueva inspección ocular.

En este motivo, la recurrente refiere que el Tribunal de alzada debió considerar que el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, donde la víctima es menor de trece años. Añade, previa referencia al art. 148 de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, que durante el juicio la víctima tiene derecho a no comparecer como testigo y que los medios de prueba presentados son suficientes para probar los elementos del delito y de la responsabilidad del imputado, advirtiendo que las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de adoptar las medidas adecuadas y aplicar la legislación especial para proteger a la víctima de una doble victimización; consecuentemente, el Tribunal ad quem actuó en contra de la ley al no existir vulneración a los derechos a la defensa, igualdad y debido proceso de los acusados, tampoco se quebrantó el art. 169 el inc. 3) del CPP, de acuerdo a los arts. 145, 148 y 154 de la Ley 548 del Código del Niño, Niña y Adolescente.

Una vez verificados los actuados procesales, se puede evidenciar que durante la audiencia de juicio oral, la defensa de los acusados solicitó la inspección ocular del lugar donde supuestamente se cometieron las violaciones, petición que fue denegada por el Tribunal de Sentencia, por no considerarla pertinente y que se tiene registro del lugar del hecho;, respecto del cual, los testigos que declararon otorgaron un panorama sobre el lugar de los hechos. Dando lugar a que la parte imputada anuncie recurso de apelación.

Para resolver el caso venido en análisis, resulta necesario analizar el contenido normativo establecido por el art. 355 del CPP, disposición en cuyo texto dispone que: “Las pruebas literales serán leídas y exhibidas en la audiencia, con indicación de su origen. El juez o el presidente del Tribunal, en base al acuerdo de las partes, podrá ordenar la lectura parcial de éstas.

Los objetos y otros elementos de convicción secuestrados serán exhibidos para su reconocimiento por testigos, peritos o por el imputado.

Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales serán reproducidos en la forma habitual.

Se podrán efectuar careos, reconstrucciones, inspecciones judiciales y el reconocimiento del imputado”.

Por ser de interés al tema analizado, a continuación se analizará lo prescrito por el art. 148 del Código Niño, Niña y Adolescente, sobre el derecho que tienen éstos de ser protegidos contra la violencia sexual:

“I. La niña, niño y adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados.

II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes:

a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente;

b. Explotación sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal, consistente en cualquier forma de abuso o violencia sexual, con la finalidad de obtener algún tipo de retribución;

c. Sexualización precoz o hipersexualización, que constituye la sexualización de las expresiones, posturas o códigos de la vestimenta precoces, permitiendo o instruyendo que niñas, niños o adolescentes adopten roles y comportamientos con actitudes eróticas, que no corresponden a su edad, incurriendo en violencia psicológica; y

d. Cualquier otro tipo de conducta que vulnere la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes.

III. Las niñas y adolescentes mujeres gozan de protección y garantía plena conforme a previsiones del Articulo 266 del Código Penal, de forma inmediata”.

A más de lo glosado, es necesario referirnos al principio de proporcionalidad, que se encuentra estrechamente ligado al de ponderación; por ello, se debe recordar que mediante el principio de proporcionalidad es posible efectuar una relación entre medios y fines, aplicable a las acciones de los poderes públicos. Respecto del fin, hay que señalar que cada acción estatal tiene que perseguir un fin legítimo y éste debe tener ciertas características, no estar prohibido, ya que si la Constitución tiene un fin prohibido, la ley que lo persigue es inconstitucional. El fin debe estar entonces permitido y ser además constitucionalmente permitido y relevante.

La ponderación consiste en dilucidar hasta qué punto está justificado respetar un derecho fundamental cuando hay otros intereses que deben ser atendidos; se supone que todos los derechos deben ceder ante la exigencia de mayor valor, de modo que el Juez es el intérprete en general y es quien debe sopesar el valor respectivo del derecho y de los argumentos para sacrificarlo. La ponderación debe ser comprendida como la armonización de principios constitucionales guiada por las ideas de unidad de la Constitución y primacía de los derechos fundamentales. Para realizar la ponderación de bienes debe considerarse lo dispuesto por el art. XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que dice: “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”. En ese marco, no se debe dejar de vista que la ponderación supone sacrificar el bien menor en aras de proteger el bien mayor; empero, ello exige que esa restricción no suponga eliminar el contenido o núcleo esencial de ningún derecho, lo que obliga a que se busque los medios más adecuados para la restricción de los derechos fundamentales de la persona, sin afectar su contenido esencial.

En particular en el tema ahora examinado, corresponderá determinar si ante la petición de realización de inspección ocular de los hechos, el Tribunal de Sentencia está en la obligación de ceder y llevar a cabo la misma. Al respecto, de la revisión del mandato contenido en el art. 355 del CPP se tiene que éste, otorga la posibilidad de efectuar careos, reconstrucciones, inspecciones judiciales y el reconocimiento del imputado; empero, como una potestad facultativa y no imperativa; por lo tanto, las partes del proceso penal, tienen a su alcance la posibilidad de solicitar la efectivización de dichos medios de prueba, claro está que previa fundamentación que demuestre indubitablemente su utilidad y beneficio para el esclarecimiento de la verdad histórica de los hechos; y por su parte, las autoridades jurisdiccionales también se encuentran revestidas de la potestad de asumir una determinación coherente y motivada, ya sea positiva o negativa con relación a dicho petitorio; puesto que como recientemente se señaló, se trata de una potestad facultativa y no imperativa.

En ese orden, se tiene que si bien la parte acusada pidió la realización de una inspección ocular del lugar donde hubieron ocurrido de los hechos; a lo que, el Ministerio Público se opuso, bajo el argumento que la defensa tuvo diez días para armar la estrategia de la defensa y que dos testigos explicaron el lugar de los hechos y se presentaron también fotografías; y, la acusación particular adhiriéndose al requerimiento fiscal, agregó que la Ley del Niño, Niña y Adolescente indica que no se debe revictimizar.

A más de ello, en el proceso penal tramitado, se encuentra en tela de juicio, el interés superior de una menor de doce años de edad; por lo tanto, deben resguardarse los derechos consignados por las normas de la República, entre ellas el Código Niña, Niño y Adolescente que en su art. 148 protege la integridad sexual de la minoridad, al igual que la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999 de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, cuyo objeto es proteger la vida, la integridad física y psicológica, la seguridad y la libertad sexual de todo ser humano, en su art. 15.4 expresamente prevé que -además de los reconocidos en la Constitución Política del Estado, Código de Procedimiento Penal y demás leyes- llegando inclusive a establecer que la víctima tiene derecho a no comparecer como testigo, si considera que los elementos de prueba que presente o que se presentaron son suficientes para probar los elementos del delito y la responsabilidad del imputado. Consiguientemente, las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de adoptar las medidas adecuadas y aplicar la legislación especial para proteger la seguridad, el bienestar, el desarrollo integral, la dignidad y la vida privada de las víctimas y testigos menores, teniendo en cuenta los factores pertinentes como ser: edad, género, salud e índole o naturaleza del delito, particularmente cuando se trate de contenido sexual contra menores, casos en los que se deben adoptar medidas que no redunden en perjuicio de los derechos del menor víctima de agresión sexual, pues no debe someterse a la víctima a una doble victimización al obligarla a encarar nuevamente a su agresor en audiencia durante la sustanciación del proceso, sino más bien se debe velar por el respeto del derecho de quien debe ser especialmente protegido, dada la situación vulnerable, frágil y sensible de la víctima de delitos sexuales, situación que no le puede ser indiferente al juzgador, quien tiene el deber de aplicar las normas legales existentes desde una perspectiva de protección y salvaguarda de los derechos humanos y los bienes jurídicos que éstos encierran.

Consiguientemente, de un lado se tiene la potestad facultativa de las autoridades jurisdiccionales a cargo del proceso, que en este caso fue de rechazo a la inspección ocular pedida por los imputados, por la falta de pertinencia, al considerar suficiente la prueba presentada por las partes, porque el imputado ya no viviría ahí, así como ya se cuenta con el registro del lugar del hecho y de las declaraciones atestadas en el juicio, explicación por demás razonable, que aunque fue corta y concisa, cumplió con la motivación mínima, haciendo comprender las razones de su rechazo, no siendo evidente lo señalado por el Tribunal de alzada, en sentido que se denegó la solicitud sin fundamento alguno y que ello vulneró el derecho a la defensa del co-acusado.

Extremos que no han sido considerados por el Tribunal de apelación, que determinó ligeramente anular la Sentencia de mérito, bajo el único argumento de haberse rechazado sin fundamento alguno, sin haber tenido presente que con dicha denegatoria, en realidad no se está sacrificando el derecho a la defensa del imputado, puesto que como se señaló la concesión o denegatoria de la petición de inspección ocular, resulta ser una atribución facultativa y no imperativa del Tribunal, instancia que valorará su necesidad de acuerdo a los antecedentes del proceso. Criterios que debieron haber sido tomados en consideración por el Tribunal de alzada, más aún cuando en el marco de las normas legales, constitucionales e internacionales se está velando por el respeto del derecho de quien debe ser especialmente protegido dada su situación vulnerable, frágil y sensible de víctima de delitos sexuales, situación que a los jueces y vocales no les puede ser indiferente porque están en el deber de aplicar las normas legales existentes desde una perspectiva de protección y salvaguarda de los derechos humanos y los bienes jurídicos que éstos encierran. Lo que conlleva a otorgar la tutela solicitada por la parte ahora recurrente, declarando fundado el presente motivo.

v) En cuanto a que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados, de conformidad al art. 370 inc. 6) del CPP.

La recurrente advierte que el Tribunal de apelación, consideró que la Sentencia hace mucho énfasis en la utilización de una pistola por parte de la imputada para la realización del delito de violación, que sin la ayuda de la imputada no se hubiera llevado a cabo dicho delito; por lo que, el hecho de haberse ofrecido como prueba el arma de fuego, dicho aspecto debió haber sido analizado por el Tribunal; además, el hecho que después de un año, la primera violación no fue denunciada por la menor no fue valorado por el Tribunal; afirmación que, a decir de la recurrente, se realiza sin una adecuada fundamentación, pues no establece qué derecho se habría vulnerado o cuál el defecto de la Sentencia y pese a ello, dispone el renvío de la causa.

Como consecuencia del reclamo previsto en el recurso de apelación incidental, planteado por ambos acusados, referido a la inexistencia del arma de fuego o pistola, que el Tribunal de Sentencia, hubiere mencionado reiteradamente y con la que se habría amenazado a la víctima constantemente para llevarla la segunda y tercera vez al cuarto; y, en el interior de ese lugar amenazarla nuevamente con el arma de fuego para quebrar su resistencia y acceda al abuso sexual, vía intimidación por tres veces seguidas, que materialmente, objetivamente no existe, no ha sido presentada por el Fiscal en su acusación particular; y que por tanto, no se podría probar en derecho ni se debió valorar como real; el Tribunal de apelación resuelve en sentido que: “De la lectura de la sentencia, se hace mucho énfasis a la utilización de una pistola por parte de la imputada para la realización del delito de violación, que sin la ayuda de la imputada no se hubiera llevado cabo dicho delito, por lo que el hecho de no haberse ofrecido como prueba el arma de fuego, dicho aspecto debió ser analizado por el tribunal” (sic).

Aunque la apreciación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas (intangibilidad de la prueba y de los hechos) de la sentencia son inatacables en apelación restringida; empero, están sujetas al control de logicidad a cargo del Tribunal de apelación, quien verificará a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida, el proceso lógico seguido por el juzgador en su razonamiento a través del examen sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia, cotejando si en su fundamentación se observaron las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia.

Consiguientemente, ante la denuncia de errónea valoración de la prueba por la incorrecta aplicación de las leyes del pensamiento humano respecto a la sana crítica, que además deberá contener necesariamente la identificación de cuáles los elementos de prueba incorrectamente valorados, así como la solución pretendida; el Tribunal de alzada, verificará si los argumentos y conclusiones de la Sentencia, reúnen los requisitos para ser considerados lógicos, y de evidenciar el reclamo, determinará la nulidad de la Sentencia y la reposición del juicio, ante la prohibición de corregir directamente el defecto, conforme dispone el art. 413 del CPP, en cambio de resultar incorrecta la denuncia, dispondrá su rechazo y confirmará lo resuelto en sentencia por el A quo.

Este entendimiento ha sido ampliamente desarrollado en el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, que señala: “El Tribunal de Sentencia, establece la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que los Tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano; analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología, controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al impugnante a señalar cuales son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio.

Ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica el Tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, los recurrentes además de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse a actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito, la inobservancia de estas reglas emergentes de lo expresamente determinado en la ley adjetiva penal deberán ser observadas por los Tribunales que conocen el recurso de apelación restringida previamente a admitirse los recursos por estos motivos y en caso de no ser debidamente subsanada la observación referida, los Tribunales deberán declarar inadmisibles los recursos por este motivo, en cuyo caso no podrán reiterarse estos argumentos en el recurso de casación.

El recurso basado en errónea apreciación de la prueba, tiene por finalidad examinar la sentencia impugnada para establecer si al valorar las probanzas, se aplicó adecuadamente el sistema de la sana crítica o si se transgredieron las reglas del correcto entendimiento humano.

Resulta deficiente el planteamiento cuando el recurso discurre en torno a las propias apreciaciones del recurrente en lugar de señalar concretamente las partes de la sentencia donde se hubieran infringido los principios alegados, requisitos indispensables cuando se reclama sobre la presunta falta de coherencia.

Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica es preciso que la motivación de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones imposibles o contrarias a las leyes de la lógica, la ciencia o que se refiera a un hecho que sea contrario a la experiencia común, que analice arbitrariamente un elemento de juicio o que el razonamiento se haga sobre pruebas que demuestren cosa diferente a la que se tiene como cierta con base en ella, una prueba, de acuerdo a la sana crítica, tiene que referirse a hechos que en un momento histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone a ellos ninguna ley científica natural.

Los principios lógicos nos previenen contra el posible error de juicio, pero no nos indican ni nos enseñan cual es la verdad o cuáles son los pensamientos verdaderos; simplemente nos suministran un criterio de error, o un criterio aproximado de verdad, sobre el razonamiento del juez”.

De lo señalado precedentemente, es posible concluir que el Tribunal de alzada tiene la obligación de efectuar la labor de control de logicidad ante la denuncia de errónea valoración de la prueba, pues si bien no le corresponde realizar la valoración de las pruebas desfiladas en el proceso, por carecer del principio de inmediación; sin embargo, tiene la obligación de verificar que el juzgador hubiere realizado dicha tarea, aplicando las reglas de la sana crítica, la lógica, psicología y experiencia, materializadas en la fundamentación del fallo de mérito, como también resulta inexcusable para el recurrente señalar e identificar qué elementos de prueba fueron incorrectamente valorados y cuál la solución que pretende; es decir, precisar qué partes de la decisión incurrieron en errores lógico-jurídicos en el que se aplicaron de manera inadecuada las reglas de la sana crítica, con el correspondiente análisis lógico buscado; y, no referirse a aspectos procesales que no vayan a tener incidencia en el fondo del litigio; de ser así, el Tribunal de apelación determinará por declarar inadmisible, si pese a haber otorgado el plazo de tres días para la subsanación del recurso persistió el incumplimiento de lo observado.

En cuanto, a la debida motivación que deben contener las resoluciones judiciales, la Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II, 117.I y 180.I, que contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión, conforme a la exigencia establecida en el art. 124 del CPP; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad, otorgado a las partes como a la sociedad en general, la información mínima necesaria sobre la resolución.

Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal, ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.

Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelve la apelación restringida formulada por las partes, a fin de que sea válida; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación. Siendo necesario reiterar que una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y contenga una respuesta a todos los puntos denunciados.

Corresponde además señalar que de igual manera la amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido que esta exigencia de fundamentar las decisiones, se torna aún más relevante cuando debe resolverse en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades de primera instancia, siendo imprescindible que dichas Resoluciones sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan; del mismo modo que se exige al apelante cumplir con la obligación de fundamentar los agravios, por cuanto, en la medida en que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y de derecho, las partes procesales tendrán la certeza de que la decisión adoptada es justa; por lo que no le está permitido reemplazar la fundamentación por la relación de antecedentes, la mención de los requerimientos de las partes o hacer alusión simplemente de que el Juez de instancia obró conforme a derecho, con mayor razón, si se tiene en cuenta que el contar con una Resolución debidamente fundamentada y motivada, es un derecho fundamental de la persona y forma parte del debido proceso.

En el caso analizado, se denota que el Tribunal de apelación incumplió con su deber de motivación de su resolución, puesto que si bien se refiere al tema en concreto que supuestamente no habría sido valorado por el Tribunal de juicio, sin embargo, no explica en su labor de control de logicidad, como arribó a dicha conclusión, tampoco se denota que hubiera verificado a tiempo de resolver el agravio, que no se hubiera seguido un proceso lógico, a través de un examen sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la Sentencia.

Por tanto, analizada la Resolución impugnada, se tiene que la misma carece de una estructura sólida de forma y de fondo en cuanto al punto analizado en particular, así como una motivación concisa y clara, pues a más de realizar ciertas apreciaciones, empero, no motiva ni explica de manera adecuada las razones que llevaron a arribar a dichas conclusiones que justifiquen razonablemente la decisión asumida por el Tribunal de alzada. En consecuencia, corresponde declarar fundado el motivo reclamado.

vi) Respecto a la falta de notificación en tiempo oportuno de la Sentencia.

Alega, la recurrente que concluido el juicio el 11 de marzo de 2016, se dio lectura a la Sentencia el 16 del mismo mes y año, habiéndose notificado a los coacusados con ella, el 23 de marzo de ese año; es decir, siete días después; lo cual, a criterio de los procesados, les generó actividad procesal defectuosa; con relación a lo cual, la recurrente advierte que el Tribunal de alzada efectuó una interpretación forzada del art. 361 del CPP, al manifestar que es evidente el agravio reclamado, sin establecer si existió una vulneración de derechos y/o garantías constitucionales, aseverando que habría un defecto de la Sentencia sin precisar el numeral del art. 370 del CPP, vulnerando también con ello su derecho al debido proceso, cita de nuevo el art. 115 de la CPE.

De los actuados procesales se tiene que en el sexto agravio deducido por los coacusados, se denunció que concluido el juicio el 11 de marzo de 2016 con la lectura de la parte resolutiva de la Sentencia 07/2016, el miércoles 16 de marzo de 2016 se dio lectura a la misma y recién el 23 del mismo mes y año, es decir, siete días después de su lectura íntegra, recién se les notificó personalmente con dicho fallo, actuación que señalan les generó actividad procesal defectuosa absoluta no susceptible de convalidación y vició de nulidad la Sentencia. Agravio que dio lugar a que el Tribunal de Sentencia, sin mayor fundamentación sostenga que es evidente que los recurrentes no fueron notificados con la Sentencia y tampoco se les entregó copia dentro del plazo establecido por el art. 361 última parte del CPP. Concluyendo en ser evidente el agravio reclamado por los recurrentes y declarando procedente el recurso planteado.

A efectos de resolver la problemática planteada, corresponde delimitar el marco legal y jurisprudencial, pertinentes a fin de resolver la problemática en cuestión, verificando si efectivamente se vulneraron los derechos fundamentales invocados en el recurso casacional. En ese orden de ideas, en forma previa cabe referir que el Título II “Juicio oral y público” -de la “Segunda Parte Procedimientos, Libro Primero Procedimiento Común”-, Capítulo IV “Deliberación y Sentencia” del CPP, inserta en su art. 361, establece que la sentencia: “…será redactada y firmada inmediatamente después de la deliberación. Sin interrupción el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencia para su lectura por el presidente del tribunal. Por la complejidad del proceso o lo avanzado de la hora podrá diferirse la redacción de los fundamentos de la sentencia y se leerá solo la parte resolutiva, señalando día y hora de audiencia para su lectura integral, la que se realizará en el plazo máximo de tres días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva”; para agregar en la parte in fine de dicha disposición procesal que: “La sentencia se notificará con su lectura íntegra y las partes recibirán copia de ella”. El art. 160 del CPP -contenido en la Primera Parte “Parte General, Libro Primero, Principios y Disposiciones Fundamentales, Título VII 'Notificaciones'” del CPP, prevé: “Las notificaciones tienen por objeto hacer conocer a las partes o a terceros las resoluciones judiciales. Las resoluciones serán obligatoriamente notificadas al día siguiente de dictadas, salvo que la ley o el juez disponga un plazo menor. Las que se dicten durante las audiencias orales, se notificarán en el mismo acto por su lectura”. En cuanto a los requisitos que debe contener toda notificación, el art. 164 del CPP, prevé que deberá hacer constar: “…el lugar, fecha y hora en que se la práctica, el nombre de la persona notificada, la indicación de la resolución, la firma y sello del funcionario encargado de realizarla, dejándose además expresa constancia del medio utilizado”. Diligencia que, de acuerdo a lo estipulado en el art. 166 del citado Código, es nula, 1) Si ha existido error sobre la identidad de la persona notificada o sobre el lugar de la notificación; 2) Si la resolución ha sido notificada en forma incompleta; 3) Si en la diligencia no consta la fecha y hora de su realización y, en los casos exigidos, la entrega de la copia y la advertencia correspondiente; 4) Si falta alguna de las firmas requeridas; y, 5) Si existe disconformidad entre el original y la copia o si esta última es ilegible.

No obstante dichas causales de nulidad, la parte in fine de la disposición glosada, previene que: “La notificación será válida cuando a pesar de los defectos enunciados haya cumplido su finalidad”. Finalmente, en relación a la actividad procesal defectuosa regulada en el Título VIII de la Primera Parte del CPP, el art. 169, determina que no son susceptibles de convalidación los defectos concernientes a: “…3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad”. Respecto a las notificaciones, sus exigencias y su finalidad, la jurisprudencia constitucional, determinó en la SC 1845/2004-R de 30 de noviembre, que: “…los emplazamientos, citaciones y notificaciones (notificaciones en sentido genérico), que son las modalidades más usuales que se utilizan para hacer conocer a las partes o terceros interesados las providencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales o administrativos, para tener validez, deben ser realizados de tal forma que se asegure su recepción por parte del destinatario; pues la notificación, no está dirigida a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino a asegurar que la determinación judicial objeto de la misma sea conocida efectivamente por el destinatario (así SC 0757/2003-R de 4 de junio); dado que sólo el conocimiento real y efectivo de la comunicación asegura que no se provoque indefensión en la tramitación y resolución en toda clase de procesos; pues no se llenan las exigencias constitucionales del debido proceso, cuando en la tramitación de la causa se provocó indefensión (…); sin embargo, en coherencia con este entendimiento, toda notificación por defectuosa que sea en su forma, que cumpla con su finalidad (hacer conocer la comunicación en cuestión), es válida”.

Efectuadas dichas precisiones, compele referirse a la Sentencia Constitucional 0871/2005-R de 29 de julio, que sobre la notificación personal con las sentencias y resoluciones de carácter definitivo, indicó -haciendo cita a su vez de la SC 1583/2003-R de 10 de noviembre-, que: “…el caso descrito por el art. 163 inc. 2) del CPP, se justifica por la necesidad de que las partes asuman conocimiento de las decisiones judiciales cuyo efecto pueda traducirse en la conclusión del proceso, a fin de garantizar el ejercicio de los derechos y garantías reconocidas por la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y el propio Código de procedimiento penal, teniendo en cuenta que el debido proceso -entre otros-, consiste en el derecho que tienen los sujetos procesales de acceder a los recursos y medios impugnalicios reconocidos por ley en su favor, desechando rigurosismos o formalismos exagerados, a fin de que se logren los fines prácticos y políticos institucionales del sistema de impugnación, que son los de lograr que el mismo juez o tribunal u otro de superior jerarquía, corrija los errores o modifique los fallos y logre la aplicación correcta de la Constitución y las leyes”. Conforme a lo expuesto por los fallos constitucionales anotados, resulta claro que las diligencias de notificación, deben ser realizadas de forma correcta y debida, a objeto de no ocasionar indefensión en las partes; sin embargo, dicha exigencia no es absoluta; toda vez, que aunque las diligencias incurran en errores o incumplimiento de los requisitos establecidos en la norma, sí cumplen su finalidad, cual es que las partes tengan conocimiento del acto procesal que les es notificado, las mismas son válidas. En ese marco, la SC 1376/2004-R de 25 de agosto, revalidada por la Sentencia Constitucional 0295/2010-R de 7 de junio, estableció: “…la sola falta de formalidad en una notificación no implica vulneración al citado derecho, sino que debe demostrarse que con ello se impidió que el interesado hubiera tomado conocimiento material del proceso en su contra, pues si la notificación aún defectuosa cumplió su objetivo no existe vulneración al derecho a la defensa…”. Por último, debe anotarse lo expuesto en la Sentencia Constitucional 0919/2004-R de 15 de junio, que explicó que: “…no existe indefensión, cuando la persona con pleno conocimiento de la acción iniciada en su contra no interviene en el proceso, o ha dejado de intervenir en él por un acto de su propia voluntad, ya que en esos casos no existe lesión alguna al derecho a la defensa por parte del juzgador, sino que es el procesado como titular del derecho el que por propia voluntad o por dejadez no ejerce el mismo cuando debe hacerlo; así en la SC 0287/2003-R de 11 de mayo, citando jurisprudencia comparada, ha señalado que: 'la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por él o si le fue imputable por falta de diligencia (…) no se encuentra en una situación de indefensión la persona a quien se ha dado a conocer la existencia del proceso y ha podido intervenir en él, ni aquella otra, que conociéndolo, ha dejado de intervenir en él por un acto de su voluntad…'”.

Finalmente, atinge referirnos al incidente de nulidad de actos procesales; el cual se encuentra desarrollado en la Sentencia Constitucional 0450/2012 de 29 de junio, en la que se manifestó lo siguiente: “La nulidad es la desviación de los medios de proceder, no es un fin en sí misma, sino que invocada, tiene un valor instrumental destinado a reconducir la aplicación del derecho. Las nulidades pueden generarse en el transcurso del trámite del proceso, en la fase de emisión del fallo, en su ejecución o posterior a ella, aun cuando el caso hubiere adquirido calidad de cosa juzgada. A decir de los tratadistas Carlos Jaime Villarroel Ferrer y Wilson Jaime Villarroel Montaño en su libro, Derecho Procesal Orgánico y Ley del Órgano Judicial: 'Constituyen vicios de nulidad, por ejemplo, la falta de notificación en la forma prevista por el procedimiento, la omisión de fijación de puntos de hecho en el auto de apertura de la estación probatoria, etc… En rigor, los más importantes vulneran los principios y garantías constitucionales del debido proceso' (pág. 262). En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: '…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad…`. Por su parte, la SCP 2504/2012 de 13 de diciembre, enfatizó que: `…la nulidad no se puede declarar por que sí, sino cuando, en efecto, se haya puesto en riesgo la defensa de la otra parte. En tal consideración, la jurisprudencia en forma unánime considera que la nulidad procesal es un instrumento de última ratio que sólo debe ser aplicado cuando aparezca una infracción insubsanable de algún elemento esencial de un acto procesal o cuando se vulnere uno de los principios del debido proceso. Maurino sostiene que la misión de las nulidades no es el aseguramiento por sí de la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la Ley; continúa diciendo que la nulidad procesal, precisamente, tiene lugar, cuando el acto impugnado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o el objeto del acto`.

Así en la resolución de la problemática, resulta aplicable la jurisprudencia glosada, pues si bien los coacusados reclamaron en su recurso de apelación restringida la ilegalidad en la notificación con la Sentencia; sin embargo, dichos sujetos procesales en ningún momento se encontraron en estado de indefensión; puesto que, estuvieron presentes en la audiencia del juicio oral de 11 de marzo de 2016, donde conocieron formalmente la forma de resolución, así como el 16 del mismo mes y año, se les leyó dicho fallo, de manera íntegra; entonces, en el momento procesal oportuno, si consideraban vulnerados sus derechos y garantías, tuvieron la oportunidad de plantear incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa; empero no lo hicieron, convalidando la notificación que se realizó cinco días después de su lectura.

A mayor abundamiento, cabe advertir que no obstante que la notificación se realizó cinco días después y no se planteó ningún medio impugnaticio oportuno, la diligencia como tal, tampoco vulneró derecho fundamental y/o garantía constitucional alguno, puesto que, tal como se señaló anteriormente, no generó indefensión alguna; al contrario, es el momento procesal que marcó el inicio del cómputo para la presentación de la apelación restringida; pues el art. 166 del CPP, dispone que pese a que las diligencias contengan errores formales, serán válidos si cumplen su finalidad, lo que aconteció en el asunto en cuestión.

En base a las precisiones precedentes, este Tribunal arriba al convencimiento que se vulneró el derecho invocado por la recurrente en su recurso de casación, al haberse anulado la Sentencia por las razones antes anotadas, generándole un perjuicio al pretender el Tribunal de alzada, disponer el reenvío de la causa, entre otras, por un defecto en la notificación realizada a los co-acusados con el precitado fallo, sin tener presente que en todo momento de la causa penal, no existió en momento alguno, estado de indefensión; además, que conoció la decisión asumida en la Sentencia dictada, al estar presente en las audiencias 11 y de 16 de marzo de 2016, de juicio oral y de lectura de la misma.

En ese marco, debe enfatizarse que la sola falta de formalidades en una notificación, no conlleva la vulneración de derechos, debiendo demostrarse en todo caso, que la persona interesada no asumió comprensión material de la resolución notificada, lo que no aconteció en el caso de autos, en el que los apelantes al tener participación activa en el proceso penal, tuvieron conocimiento de la Sentencia dictada. Razones que ameritan que el presente motivo sea declarado fundado, al establecerse que no concurrieron los requisitos ni presupuestos contenidos en la normativa procesal penal que den lugar a la nulidad de la diligencia de notificación que se hizo a los apelantes con la Sentencia 07/2016, denotándose incuestionablemente que la misma cumplió su finalidad, y que contrariamente a lo aseverado por ellos, tuvieron conocimiento real de la decisión asumida al estar presentes en las audiencias de su lectura; motivos por los que, el no haber formulado incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa contra la supuesta irregular diligencia de notificación, la determinación contenida en el fallo de primera instancia, respondió a su propia negligencia y desidia, al haber abandonado la causa, en ese momento procesal.




III.2. Recurso de casación de los representantes del Ministerio Público.

Los representantes del Ministerio Público denuncian, mediante el presente recurso de casación, que el Auto de Vista impugnado no se pronunció sobre su respuesta a la apelación planteada por los coacusados, lo que consideran un defecto absoluto.

Antes de ingresar al análisis de los motivos denunciados en el presente mecanismo recursivo, resulta necesario aclarar a la parte recurrente que el Tribunal de alzada tiene limitada su competencia, dado que deberá circunscribir su resolución, estrictamente a los aspectos cuestionados de la resolución, ello en cumplimiento a lo preceptuado por el art. 398 del CPP, debiendo además de ello, otorgar una respuesta legalmente motivada, de lo contrario incurriría en defecto absoluto, al desconocer lo dispuesto por el art. 124 del CPP y atentar contra los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva; razón por la cual, es imperativo el cumplimiento del art. 398 del precitado cuerpo legal. Así se desarrollaron las doctrinas contenidas en los Autos Supremos 437 de 24 de agosto de 2007, 411 de 20 de octubre de 2006 invocados en el actual recurso de casación.

En virtud a lo cual, los Jueces y Tribunales de alzada están constreñidos a emitir fallos debidamente motivados; pero además de ello, a circunscribir sus actos a los motivos que fueron objeto de la apelación restringida; lo contrario hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia, la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación.
Así, se entiende que las autoridades jurisdiccionales están en la obligación legal de otorgar una respuesta motivada y circunscrita a los motivos expuestos en el recurso de apelación; constreñimiento que no se extiende necesariamente a los puntos contenidos en las respuestas otorgadas a esos recursos por las otras partes el proceso, las cuales se traducen ciertamente en referencias necesarias y útiles a tiempo de resolver el recurso y precisamente por ello, merecen ser tomadas en cuenta por los Jueces y Tribunales, empero, no resulta necesario otorgar una respuesta expresa a dichos argumentos, omisión que de ningún modo, implica un defecto absoluto.
Así se analizó en el Auto Supremo 152 de 2 de febrero de 2007, donde se estableció: “Que el Tribunal de alzada tiene limitada su competencia, porque debe circunscribir su actividad jurisdiccional a los puntos cuestionados; por otro lado, los puntos impugnados deben clasificarse y jerarquizarse, resumiendo y describiendo cada uno de ellos; actividad que servirá para expresar los fundamentos de la resolución.
El Auto de Vista que resuelva los puntos cuestionados debe fundamentar cada uno de ellos; esta actividad de puro derecho debe expresar la interpretación y aplicación de la norma o normas aplicadas a cada aspecto impugnado, con lo que el actuar del Juzgador se ciñe al principio de legalidad”.
En ese entendido, no resulta evidente lo señalado por los representantes del Ministerio Público, en sentido que la falta de respuesta expresa a los argumentos esgrimidos en su memorial de respuesta a la apelación restringida, implique un defecto absoluto no susceptible de convalidación.


Realizada la pertinente aclaración, a continuación ingresaremos a analizar los agravios deducidos por el Ministerio Público en el recurso que se analiza:

1)Primer agravio.

Señalan que los fundamentos del Auto de Vista contenidos en el primer agravio, resultan contradictorios y carentes de fundamento, porque en ellos, se sostiene que se notificó a los co-acusados con el pliego acusatorio y pruebas de cargo, de manera personal y de acuerdo a lo prescrito por el art. 340.III de la Ley 586, sin que se haya violentado ninguna garantía ni el debido proceso como se evidencia de la radicatoria y del Auto de apertura, notificados a los imputados, siendo un incidente dilatorio de acuerdo a los arts. 314 y 315 del CPP.

Por lo relatado consideran los recurrentes que estuvieron en igualdad de condiciones, sin que se genere actividad procesal defectuosa absoluta que quebrante el debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, al cumplirse con las notificaciones personales en tiempo oportuno; no obstante el Tribunal Ad quem manifiesta que se infringió el derecho a la defensa sin indicar de qué forma, resultando ser una apreciación subjetiva, careciendo de fundamentación y motivación su decisión, implicando una contradicción con la parte resolutiva del Auto de Vista impugnado, ya que anuló la Sentencia y ordenó la reposición del juicio oral, sin tener presente que de ser evidente el agravio se debió disponer la nulidad de actuados hasta el vicio más antiguo (acusación fiscal u ordenar el reenvío para nuevo juicio), más aun cuando el acusado fundamentó su incidente en defectos absolutos no susceptibles de convalidación.
Como doctrina legal aplicable, los recurrentes de casación invocaron, aquella contenida en el Auto Supremo 437 de 24 de agosto de 2007, en cuyo texto refiere lo siguiente: “Que es una premisa consolidada que toda resolución, como la emitida por el Tribunal de alzada, debe ser debidamente fundamentada, vale decir, es necesario que el Tribunal de apelación, emita los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentran en el recurso de casación, además de revisar de oficio si existen defectos absolutos en cuyo caso, es necesario que en la fundamentación se vierta los criterios jurídicos del porque dicho acto se considera defecto absoluto y que principios constitucionales fueron afectados.
La falta de fundamentación en las resoluciones jurisdiccionales constituye un defecto absoluto, porque afecta al derecho a la defensa, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva; de ahí, que es necesario que cada resolución brinde a las partes procesales y a terceras personas interesadas, los razonamientos jurídicos esenciales del por qué se ha dispuesto de una u otra manera la resolución del conflicto penal; además, con la fundamentación jurídica, el Juez o Tribunal legitima sus actos, esa motivación no puede ser sustituida por una repetición de frases hechas sobre el alcance del recurso o los requisitos de su fundamentación, sino que, en verdad debe descansar en la expresión del razonamiento requerido por la norma procedimental de forma imperativa”.
Este punto apelado, se encuentra resuelto en el inc. i) del Fundamento III.1 de la presente resolución, cuyos argumentos resultan válidos y atienden también el presente motivo, debiendo agregarse únicamente que en efecto y tal como señalan los impugnantes, el Tribunal de alzada incurrió en contravención del principio de legalidad y debido proceso, recayendo en defectos absolutos, al sostener una fundamentación insuficiente y carente de sustento jurídico infringiendo el principio de legalidad, al ingresar en un análisis normativo que no condice con su verdadero alcance. Por lo que el presente motivo debe ser atendido de manera favorable a los recurrentes.

1)Segundo agravio.

En este agravio, indican que si bien el art. 333 del CPP no contempla las entrevistas informativas para su introducción por su lectura, existe una modulación hecha por el Auto Supremo 266/2015 de 27 de abril, inobservado por el Tribunal de alzada; además, de inadvertir la Ley 348 y que la víctima de delito sexual es menor de edad, olvidando realizar una ponderación de derechos para resolver el conflicto de choque entre dos principios, a cuyo efecto cita el Auto Supremo 550/2014-RRC de 15 de octubre, extremo incumplido por el Ad quem, limitándose a señalar que se vulneró el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa. Asimismo, señalan que la fundamentación del Auto de Vista impugnado es ausente, tiene incongruencia omisiva debido a la falta de fundamentación sin justificación legal, omite las cuestiones que han sido refutadas por el Ministerio Público, lo que ha provocado una incertidumbre y violación al debido proceso; puesto que, señalan que el Auto de Vista sólo hace una fundamentación de la prueba MP-3 (informe de la entrevista psicológica), MP-7 (ampliación del informe) y MP-16 (informe pericial psicológico) que es contraria a la Ley 348 que señala que las Defensorías al ser instancias receptoras de denuncias, tienen la obligación de remitir los informes respectivos establecidos en los arts. 42.II, 43 inc. 4), que tienen el valor de prueba documental según el art. 95.2 del CPP, reiterado en su respuesta a la apelación; sin embargo, para las pruebas MP-4 (certificado médico forense), MP-8 (informe social de la víctima), MP-6 (informe de intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, como instancia receptora de denuncia) sólo menciona que la falta de notificación al imputado viola el debido proceso siendo incongruente y subjetivo el análisis efectuado por el Tribunal de alzada; asimismo, añaden que la convicción de la responsabilidad penal y culpabilidad de los acusados deviene luego de la sana crítica, la lógica, la experiencia y la psicología, a más que la víctima será revictimizada tras la anulación del juicio por el Tribunal de alzada a causa de meras formalidades y falacias de los imputados.

En calidad de precedente contradictorio, se invocó el Auto Supremo 550/2014 de 15 de octubre, el mismo que resolvió un caso con elementos fácticos similares al actual, en el que se impugnaron pruebas que supuestamente hubieran sido introducidas al juicio de manera ilegal dentro de un proceso cuyo tipo penal es Violación de Niña, Niño o Adolescente

En ese orden y extrayendo las partes pertinentes y aplicables al caso concreto de la precitada Resolución se tiene lo siguiente:

“III.1.3. La legalidad de la prueba su control en etapa de impugnación.

En apelación restringida, corresponde al Tribunal de alzada, el control de la legalidad y logicidad de la Sentencia, siempre con base en lo alegado por el recurrente. Ahora bien, cuando se alegue vicio de la Sentencia descrito en el inc. 4) del (art. 370) CPP, el Tribunal de apelación debe tomar en cuenta, si con la incorporación y posterior valoración de un medio probatorio, que no cumpla con las formalidades legales, el Tribunal de mérito vulneró o no derechos y/o garantías constitucionales, y si con ese accionar, se dejó en estado de indefensión a quien denunció el defecto; pues no es posible anular un juicio, y con ello poner nuevamente en movimiento todo el aparato judicial, con el único fin de cumplir formalidades que en los hechos no afecten el fondo del proceso o su resultado final.

Por otra parte, si existiera evidencia de que algún medio probatorio ilegalmente incorporado, sea por ilícito o por ilegal, el Tribunal de alzada debe verificar si la Sentencia tiene como único sustento dicho medio probatorio, circunstancia en la cual debe anular el juicio y disponer el reenvío; pero si contrariamente, es un medio de prueba accesorio, y la Sentencia es el resultado de la valoración integral de todos los medios probatorios incorporados al juicio, sin que el medio probatorio denunciado como ilegalmente incorporado, incida en el resultado final del fallo, no corresponde disponer nulidad de la Sentencia; por lo que, quien pretenda la nulidad del juicio con base en el defecto de Sentencia descrito en el inc. 4) del art. 370 del CPP, imprescindiblemente debe acreditar normativamente, que el agravio afectó su derecho a la defensa, dejando al recurrente en estado de indefensión material y concreta, proveyendo los argumentos necesarios para la demostración de dicha vulneración.

(…)

En consecuencia para disponer la anulación de la sentencia, no basta con la constatación de que se valoró una prueba que no fue judicializada de acuerdo a las formas previstas por la ley, sino también debe determinarse si eliminando hipotéticamente ese elemento de juicio, la resolución recurrida de apelación restringida, está fundada en otros elementos de convicción que le brinden el necesario respaldo jurídico; de modo que si este extremo resulta concurrente no corresponde la anulación de la sentencia y consecuente reenvío, porque lo contrario implicaría nuevamente poner en funcionamiento todo el sistema judicial, para llegar al mismo resultado, en directo detrimento de los sujetos procesales a quienes se les privaría de acceder a una justicia pronta, oportuna y sin delaciones”.

A efectos de complementar el razonamiento comprendido en el Auto Supremo 550/2014, glosado precedentemente, conviene revisar la siguiente jurisprudencia contenida en la SC 0144/2012 de 14 de mayo, la cual estableció que: “…la estructura del sistema de administración de justicia boliviano, no puede concebirse como un fin en sí mismo, sino como un medio para obtener el logro y realización de los valores constitucionales, por otra parte, impele a reconocer la prevalencia del derecho sustantivo sobre el derecho adjetivo o sobre las formas procesales, que a su vez y en el marco del caso analizado obliga a los administradores de justicia entre otros a procurar la resolución del fondo de las problemáticas sometidas a su jurisdicción y competencia dejando de lado toda nulidad deducida de formalismos o ritualismos procesales que impidan alcanzar un orden social justo en un tiempo razonable”.

En similar sentido, el Auto Supremo 067/2013-RRC de 11 de marzo, emitió la siguiente doctrina legal: “El art. 180.I de la CPE establece como un principio constitucional el de la verdad material, desarrollada como la obligación que tiene todo juzgador en la labor efectuada sobre este principio, anteponiendo la verdad de los hechos antes que cualquier formalidad. Asimismo el art. 115.I de la referida Ley Fundamental, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; también reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14. En ese entendido, el Tribunal de apelación al resolver un recurso de apelación restringida en el que se denuncia la existencia de defecto de Sentencia porque se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, debe bajo el principio de verdad material reconocido constitucionalmente, ponderar si la prueba observada o cuestionada como espuria tiene o no la característica de esencial o decisiva en el fallo emitido por el Juez o Tribunal de Sentencia (…)”.

Principios de trascendencia y conservación del acto procesal.

Dentro del instituto jurídico de las nulidades en general en el proceso penal, persisten varios principios; entre ellos, el de trascendencia, el que deviene de la fórmula “pas de nullité sans grief”, que significa, “no hay nulidad sin perjuicio o agravio”; en virtud al cual, se descartan las posturas formalistas y legalistas que postulan la declaración de nulidad por la misma nulidad; por lo tanto, el motivo que viabiliza o provoca una nulidad, sin duda debe estar revestido de un evidente daño o perjuicio a la parte, en el acto realizado, lo contrario; es decir, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, incluso aquellos que no provocan resultado dañoso, sería incurrir en un excesivo formalismo o solemnidad, dando mayor prevalencia al derecho formal sobre el sustancial.

En consecuencia, la existencia de un vicio no es suficiente para declarar la nulidad del acto procesal sino además debe demostrarse la trascendencia del mismo; esto es, un resultado dañoso que implique un perjuicio y que eventualmente ocasione una consecuencia distinta en la resolución judicial o coloque al imputado en un estado de total indefensión.

Otro de los principios que rigen a las nulidades, es el de convalidación saneamiento o subsanación, dependiendo claro está, del tipo de nulidad que se trate, sea esta relativa o absoluta, responde a la idea general que toda nulidad puede ser convalidada por el consentimiento expreso o tácito de la parte directamente perjudicada con el defecto, será expresa cuando la parte agraviada ratifique el acto viciado y tácita cuando el agraviado no formula su reclamo en la primera oportunidad disponible para hacerlo, mediante el uso de las vías idóneas de impugnación a su disposición, dejando precluir su derecho; puesto que, la propia normativa prevé los remedios procesales oportunos que permitan sanear los defectos que se presentan durante el trámite del proceso penal.

Finalmente, otro de los principios integrantes de la nulidad, es el de conservación del acto procesal, implica atribuir al acto jurídico realizado con preferencia a su validez, frente a la interpretación que acarree como consecuencia, su invalidez, dado que cualquier nulidad, siempre trae consigo, el retroceso del trámite con los consiguientes perjuicios para las partes procesales; por tanto, mientras los actos procesales se hubieren cumplido como válidos al haberse realizado de un modo apto para la finalidad el que estaban destinados y no se habría provocado indefensión, se concluye que la regla será la validez del acto procesal y la excepción, su nulidad.

A ello se agrega, lo señalado por el Auto Supremo 107 de 31 de marzo de 2005, en el que se infirió que: “En materia de nulidad de obrados, se determina que no exista la nulidad por la nulidad, pues ningún otro vicio o causa que no nazca de la ley, como es el caso de los arts. 166, 169 y 370 del CPP, podrá ser calificado como vicio que da curso a esta nulidad”.

La nulidad y su trascendencia.

Desde el punto de vista doctrinal, las nulidades –según expone JORGE CLARIÁ OLMEDO- consisten en la invalidación de actos cumplidos e ingresados al proceso sin observarse las exigencias legales impuestas para su realización; en tal sentido, no todo defecto o no toda irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento produce la nulidad, pues para declarar dicha nulidad se debe tomar en cuenta determinados principios como: no hay nulidad sin texto; vale decir, que la irregularidad de la que adolece el acto debe estar sancionada de manera expresa, pero además debe tener trascendencia; es decir, que el vicio debe ser de tal magnitud que impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido en orden al derecho o garantía que se dice violado; pero además, las nulidades deben ser interpretadas de manera restrictiva a efectos de evitar se desvirtúe el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica y finalmente debe tomarse en cuenta el interés, pues no hay nulidad por la nulidad misma en sentido de que la nulidad puede ser pronunciada cuando el incumplimiento de las formas se traduce en un efectivo menoscabo a los intereses de la defensa. Exacerbar privilegios o garantías constitucionales en una incorrecta aplicación, daña el supremo interés u orden público afectando la seguridad del cuerpo social.

Dicho de otro modo, los errores o inobservancias del procedimiento, serán calificados como lesivos a la garantía del debido proceso; y consiguientemente, anulables, sólo en aquellos casos en los que tengan trascendencia; es decir, cuando los defectos procedimentales provoquen indefensión material y además sea determinante para la decisión judicial adoptada en el proceso, de manera tal que de no haberse producido dicho defecto el resultado sería otro, no teniendo ningún sentido disponer se subsanen los defectos procedimentales en los que habría incurrido, cuando al final de ellos se arribará a los mismos resultados a los que ya se alcanzó mediante el acto, pues en este último caso se produciría un resultado adverso al sentido y esencia de la garantía del debido proceso, ya que simplemente demoraría la sustanciación del proceso judicial para llegar al mismo resultado.

Así, ingresando al análisis del caso concreto, corresponde referirnos a los aspectos demandados en el presente motivo.

i)A dicho fin se tiene que durante la realización del juicio oral, los imputados opusieron incidente de exclusión probatoria, entre otras contra la prueba signada como MP-3 correspondiente al informe de entrevista informativa realizada por la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dirigido a “Mirlo Rodríguez Ibañez”, de 23 de febrero de 2015, el cual, en la parte pertinente señala que se emitió a requerimiento de la Unidad Legal para la valoración psicológica; es decir, que no se produjo dentro del proceso penal ni bajo control de ninguna autoridad; y tampoco, se dio a conocer el mismo a los acusados. Incidente que concluyó con el rechazo a la exclusión de la mencionada prueba, bajo el argumento que dicha entrevista fue remitida a la Fiscalía Departamental de Pando, en la misma fecha de su recepción; puesto que, conforme dispone el art. 43.4 de la Ley 348, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, como instancia que tomó conocimiento de la denuncia, debe facilitar al máximo las gestiones que deba realizar para la protección integral de los derechos de la menor y tiene la obligación de elaborar un informe que contenga todos los elementos que hubiera conocido, detectado o determinado y que sirva para el esclarecimiento de los hechos, para anexarlo a la denuncia; y en el caso, la Defensoría cumplió con anexar el Informe de Entrevista Psicológica realizada, no habiendo ningún elemento aportado que establezca la ilicitud en su obtención o que haya vulnerado algún derecho de los acusados, se admite la misma.

Posterior a ello y previa reserva de recurrir, ambos coacusados hicieron efectivo su recurso de apelación restringida, denunciando que la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas contenidas en el Código de Procedimiento Penal, con lo que hubieran acomodando su actuación a lo preceptuado por el art. 370 inc. 4) del CPP.

A estas alturas del análisis, resulta de utilidad revisar el art. 42 de la Ley 348 Ley Integral Para Garantizar a la Mujeres una Vida Libre de Violencia, el cual dispone en primer parágrafo, que todo hecho de violencia contra las mujeres podrá ser denunciado por la víctima o cualquier otra persona que conozca de un delito, ante la Policía Boliviana; o bien, ante el Ministerio Público.

Complementando lo dispuesto, el parágrafo II del mismo artículo agrega que: “A fin de promover la denuncia, se podrá acudir a las siguientes instituciones: 1. Servicios Legales Integrales Municipales. 2. Defensorías de la Niñez y Adolescencia, cuando la persona agredida sea menor de 18 años. 3. Servicios Integrados de Justicia Plurinacional. 4. Servicio Plurinacional de Defensa de la Víctima. 5. Autoridades indígena originario campesinas, cuando corresponda”.

El tercer parágrafo dispone que una vez: “Conocida la denuncia, ésta deberá ser remitida de inmediato al Ministerio Público cuando constituya delito…”

En cuanto a las obligaciones normadas por el art. 43 de la precitada Ley 348 para las instancias de recepción, investigación y tramitación de denuncias, se establece que éstas deberán brindar a las mujeres el apoyo y un trato digno y respetuoso, acorde a su situación, facilitando al máximo las gestiones que deban realizar. En consecuencia, además de las obligaciones conferidas por Ley, deberán: 1. Asesorarlas sobre la importancia y la forma de preservar las pruebas. 2. Proveerles información sobre los derechos que tienen y aquellos especiales que la Ley les reconoce y sobre los servicios gubernamentales y no gubernamentales disponibles para su atención y tratamiento. 3. Solicitar la atención que la mujer requiera, a los Servicios de Atención Integral. 4. Elaborar un informe que contenga todos los elementos que hubiera conocido, detectado o determinado, que sirvan para el esclarecimiento de los hechos, para anexarlo a la denuncia. 5. Absolver toda consulta, duda o requerimiento de información que la mujer o sus familiares necesiten o demanden, así como proporcionar la que adicionalmente considere necesaria para garantizar su protección”.

Así, corresponde analizar la prueba signada como MP-3 atinente a un informe de una entrevista psicológica realizada a la víctima menor de edad por parte de la profesional psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, el 23 de febrero de 2015; es decir, antes de iniciado el proceso penal; la misma que conforme a lo señalado precedentemente, reviste todo el valor legal otorgado por el art. 42 de la Ley 348; dado que la víctima determinó acudir ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a sentar su denuncia; instancia que a más de contar con la competencia legal para recepcionar la misma cuando la persona agredida sea menor de dieciocho años; debe remitirla ante el Ministerio Público para la prosecución de la causa penal; facilitando al máximo las gestiones que deban realizar, asesorando, informando y protegiendo a las víctimas; además de elaborar un informe que contenga todos los elementos que hubiera conocido, todo ello para coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos. Informe que por disposición de la misma normativa, debe anexarse a la denuncia.

Por lo tanto, su incorporación a juicio, no solamente resulta ser legal, sino también necesaria, razón por la cual de manera correcta y legal, el Tribunal de juicio rechazó su exclusión al no haber encontrado ninguna ilicitud en la misma, dado que resulta perfectamente factible incorporarla al juicio; además, también con el fin de evitar la revictimización de la víctima menor de edad, ponderando el derecho a la dignidad humana, protección de su honra, integridad física, psicológica y moral; además, de precautelar la niñez, tal como consideró la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual, sustentándose en preceptos de orden sustantivo y adjetivo, extremos que no fueron considerados por el Auto de Vista que ahora se revisa, el cual se limitó a analizar fríamente el texto contenido en el art. 333 del CPP, desestimando el informe elaborado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia por no estar contemplado expresamente en el precepto, dejando de lado, las normas que protegen a las mujeres de cualquier tipo de violencia, entre ellas la Ley 348 y menos analizar que el caso reviste especial importancia al tratarse de una presunta víctima que es menor de edad; y, que por dicha condición, goza de la protección no sólo de las normas legales nacionales sino también de las internacionales; por lo que, nunca se debe pasar por alto, la protección del interés superior de la menor y la ponderación que dicha consideración requiere, priorizando los derechos en conflicto; es decir, el de los procesados frente a los de la víctima. En el caso en particular ante la agresión sexual de una menor, la dignidad humana ingresa como núcleo de la problemática, puesto que, se trata de proteger el derecho de una persona víctima de delitos sexuales, asimismo se debe respetar el principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución Política del Estado que se traduce en darle un trato diferenciado a quien se coloca en una situación desigual o desventaja social, siendo que la víctima del delito de violencia sexual es una niña, tenemos que esta se encuentra en una situación de desventaja psicológica y emocional frente al imputado, más aún si este es una persona mayor, lo cual justifica el deber de darle un trato que la proteja por su situación vulnerable, frágil y sensible, extremo este que se contrapone al derecho del imputado, al consagrarse también en el artículo 60 de nuestro texto Constitucional, la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, frente a los de los procesados.

Sobre la ponderación de derechos en los casos de agresión sexual es preciso traer a colación lo señalado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Constitucional 1015/2004 de 2 de julio, que establece: “…en los delitos de agresión sexual a menores de edad, es ineludible considerar que en la ponderación de valores se prioricen los derechos en conflicto, el derecho a la defensa del imputado y el derecho a la dignidad de la víctima, ambos protegidos por la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales”. Por otra parte los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro país, en el marco de la norma prevista por el artículo 31 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece explícitamente: “…que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las exigencias del bien común en una sociedad democrática”, instituyen reglas para el balance de derechos que se encuentran en tensión. En esa línea los órganos internacionales de protección de derechos humanos han emitido reglas y normas que han encontrado un equilibrio entre los derechos de los procesados y de las víctimas, que demuestran que los derechos fundamentales de los acusados o la defensa no se prefiere automáticamente por sobre el derecho igualmente fundamental de las víctimas, a la honra, la dignidad y la intimidad, siendo este particularmente válido y que cobra mayor fuerza cuando la víctima de agresión sexual es una menor de edad.

En nuestra normativa interna el artículo 60 de la Constitución Política del Estado, establece que es deber del Estado garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, el artículo 214 del Código Niña, Niño y Adolescente enseña que: “…en todos los procesos donde los niños se vean involucrados, deberán ser tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos a derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas y periciales, el interés superior de los mismos”.

A más de lo cual, el informe psicológico, tal como se demostró no vulneró ninguna regla; puesto que, la norma permite que las actas de reconocimiento, informes de pericia practicadas durante la etapa preparatoria sean incorporadas al juicio oral por su lectura, conforme determina el art. 333 inc. 3) del CPP, sin perjuicio de que el juez o las partes exijan la comparecencia del perito cuando sea posible, asimismo el artículo 351 del mismo cuerpo de leyes da la posibilidad al Juez o al Tribunal interrogar al perito, quien únicamente tendrá la facultad de consultar, documentos, notas escritas, publicaciones y de utilizar los medios técnicos durante la declaración, lo que da a entender de que la comparecencia del Perito a declarar no requiere necesariamente que deba ser propuesta como si se tratase únicamente de un testigo, pues tiene la facultad de ratificar e informar sobre el dictamen en audiencia de juicio oral conforme determina el artículo 217 del Código Penal Adjetivo.

Por lo que, la determinación del Tribunal de alzada, además de haber inobservando la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos invocados y expuestos precedentemente, actuó en contraposición a la normativa nacional e internacional y vulneró el interés superior de la niña, niño y adolescente.

ii)Las pruebas MP-6, MP-7, MP-8 y MP-16 consistentes en un requerimiento fiscal que dispone una entrevista ampliatoria de la psicóloga, requerimiento a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para que elabore un informe social del núcleo familiar, el mismo que se emitió el 4 de marzo de 2015, un requerimiento fiscal de designación de perito, a efectos que realice una pericia a la víctima para determinar el daño psicológico, el juramento de dicho profesional realizado tres días después y su dictamen presentado dentro del plazo otorgado, el 8 de abril de 2014, todas incidentadas de exclusión por los acusados por no habérseles puesto a conocimiento en su oportunidad, lo que hubiere impedido el ejercicio de su derecho a la defensa.

Sobre dicha exclusión, el Tribunal de juicio señaló que las pruebas MP-7 y MP-8 (un requerimiento y un informe social, un requerimiento y un informe de entrevista informativa), se puede establecer que fue ofrecida en la acusación conforme a procedimiento y obtenida mediante requerimiento fiscal, y la defensa no presenta ninguna prueba respecto a la ilicitud en su obtención o la vulneración de algún derecho de los acusados; respecto de la impertinencia del informe social, tampoco fue demostrado; toda vez, que se juzga un hecho de supuesta violación de una menor de edad y dicho informe es importante para establecer el tipo de hogar en el que se desarrolla la supuesta víctima y en todo caso, al momento de la valoración se determinará pertinencia o no de las mismas; por lo que, se admiten las mismas y por tanto, se rechaza su exclusión y sobre la MP-16 (requerimiento fiscal de designación de perito, acta de aceptación y juramento de perito y dictamen pericial del Instituto de Investigaciones Forenses), la misma fue ofrecida con la acusación conforme a procedimiento, respecto a la obtención, existe el requerimiento respectivo de la fiscal asignada al caso. Acta de aceptación y juramento de perito y dictamen pericial de 8 de abril de 2014; es decir, antes de la audiencia cautelar. Autoridad ante quien, correspondía acudir a los acusados si consideraban que no se cumplieron los procedimientos; el no haberlo hecho hace que su derecho hubiere precluido. Independientemente de dicho hecho, tampoco se verifica que se hubiera vulnerado ningún derecho ya que la designación, el juramento y el peritaje fueron obtenidos lícitamente conforme a procedimiento, no habiéndose presentado ninguna prueba que demuestre la ilicitud en su obtención; por tanto, se admite la misma y se rechaza su exclusión.

Contra dicha determinación y previa reserva de apelación, los acusados hicieron uso del recurso de impugnación junto a la apelación restringida; dando lugar a su resolución, mediante Auto de Vista de 15 de junio de 2016, que otorgando mérito al reclamo, sostuvo que de la revisión de los antecedentes del proceso y del acta de registro del juicio oral, se establece que los imputados no fueron notificados con el requerimiento fiscal que dispone la realización de la pericia, lo que da lugar a que se vulnere su derecho a la defensa material prevista en el art. 8 del CPP; puesto que, ante el desconocimiento de la realización de la pericia, lo imputados se vieron en la imposibilidad de proponer peritos u objetar los temas de la pericia, de acuerdo a lo establecido por el art. 209 del CPP; ni a recusar al perito designado por el fiscal. Finalmente, contra las pruebas MP-3, MP-4, MP-8, MP-16 y MP-6, las mismas que fueron incidentadas de exclusión probatoria por falta de notificación y participación en la realización de las mismas, omisión que impidió la participación de los imputados en la realización de los actos investigativos, y violó de manera flagrante, el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa.

En cuanto, a este motivo denunciado debe tomarse en cuenta, que al igual que en los casos anteriores, resultaba necesario hacer una ponderación de los derechos de la víctima frente a los derechos de los acusados; antes de asumir la determinación inmotivada de anular la Sentencia y el juicio oral, disponiendo su reposición. Si bien, en efecto al Tribunal de alzada no le corresponde de modo alguno, revalorizar las pruebas, deberá verificar la labor de logicidad del Tribunal a quo y en todo caso, si detecta que la Sentencia incumplió ciertos presupuestos determinantes, que impliquen su nulidad, se debe demostrar de forma inequívoca, de qué forma se vulneraron los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales y que además de ello, implique defectos absolutos o defectos de la sentencia, de modo tal que provoque su nulidad; empero, para desembocar en dicha conclusión, los Vocales constituidos como Tribunal de alzada, al igual que todas las autoridades jurisdiccionales, están en la obligación de cumplir con el canon de motivación mínima necesaria, lo que no ocurrió en el caso de análisis, dado que, de los fundamentos glosados del fallo de alzada, se puede evidenciar que los integrantes de la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Pando, señalaron erróneamente que la falta de notificación con los actuados reclamados, afectó el derecho al debido proceso en su vertiente a la defensa de los coacusados, sin explicar de qué forma se afectó tal derecho, haciendo mención superficial de ese extremo sin tomar en cuenta los derechos que asisten a la víctima menor de edad y que goza de una protección especial de las normas internacionales y nacionales.

Tampoco tomó en cuenta que con relación a la prueba MP-16 relativa al requerimiento fiscal de designación de perito, acta de aceptación y juramento de perito y dictamen pericial del mismo, de 8 de abril de 2014, se produjo antes de la realización de la audiencia cautelar; es decir, cuando ya se encontraba bajo control jurisdiccional; y por lo tanto, los co-acusados tenían la obligación legal de acudir ante dicha instancia para reclamar las vulneraciones que consideraban habían sido cometidas en su contra, o de lo contrario, demostrar que se encontraban en absoluto estado de indefensión y que ello les impidió conocer sobre la existencia del requerimiento fiscal, el juramento del perito y el dictamen pericial, extremo que tampoco ocurrió; por lo tanto, dejaron precluir la etapa idónea para su reclamo, lo que implica consentimiento del actuado procesal. En consecuencia, pretender luego de haber precluido su derecho, la nulidad del juicio oral y la Sentencia de mérito, valiéndose de actuados procesales que no fueron reclamados en su oportunidad y que por esa razón, quedaron convalidados, denota una deslealtad procesal que no merecía ser admitida en instancia de apelación; donde no es posible dar lugar a toda nulidad deducida, sin antes realizar un análisis pormenorizado de los antecedentes, además de deducir si la nulidad pretendida rompe con los principios de trascendencia y conservación de la norma, más aun tratándose de derechos de menores, celosamente tutelados por las normas de la República; puesto que, la doctrina ya definió hace mucho años atrás, que en materia de nulidad de obrados, no existe tal castigo por el simple hecho de anularlo.

Consiguientemente, corresponderá al Tribunal de alzada tomar en cuenta los extremos señalados a tiempo de emitir sus fallos, sin perder de vista, como se estimó a lo largo de la presente Resolución, la ponderación de derechos, necesaria para el caso de análisis, priorizando el derecho a la dignidad humana, protección de su honra, integridad física, psicológica y moral, además de precautelar la niñez, considerando la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres Una Vida Libre de Violencia, así como las normas del Código Niña, Niño y Adolescente, evitando siempre una nueva revictimización, señalando además que quien recurre de apelación debe aparejar la documental y antecedentes a efectos de su probanza.

2) Tercer agravio.

En el tercer agravio, los recurrentes alegan que en cuanto a la exclusión de la prueba de descargo determinada por el Tribunal de mérito por tratarse de fotocopias en su mayoría; además de desconocerse su origen y generando duda sobre el procedimiento para su obtención. La defensa de los imputados omitió hacer reserva de recurrir de apelación, como era su obligación por imperio de lo preceptuado por el art. 407 del CPP; sin embargo, pese a esa omisión, el tribunal de alzada, apartándose de las normas procedimentales aceptó la denuncia como uno de los agravios y sin fundamentación alguna ni certeza respecto a que se trataría de un defecto absoluto, ingresando a valorar la prueba excluida, señalando que existen elementos que demuestran que el imputado se encontraba en Santa Cruz en la fecha indicada por la víctima cuando se cometió el hecho, anuló la Sentencia de mérito.

Los recurrentes alegan como doctrina legal aplicable, las contenidas en los Autos Supremos 251 de 22 de julio de 2005 y 111 de 31 de enero de 2007. La primera de los citados dispone que: “…el Tribunal de alzada no se encuentra legalmente facultado para valorar total o parcialmente la prueba; debiendo en consecuencia, circunscribir sus actos a los asuntos que fueron objeto de la apelación restringida; en caso, de no encontrar vicios en la sentencia o defectos absolutos durante el desarrollo del proceso penal, deberá declarar la improcedencia del recurso de apelación restringida, debidamente fundamentada; confirmando la sentencia apelada.
Que, en caso de existir vulneración a las reglas de la sana crítica que regulan la valoración de la prueba el Tribunal de alzada, deberá pronunciar el respectivo auto de vista con el fundamento que corresponda al artículo 124 con relación a los artículos 173, 359 y 370 inciso 6) in fine del CPP; en consecuencia, aplicará el artículo 413 del indicado código penal adjetivo”.
Complementando dicha doctrina, el Auto Supremo 111 de 31 de enero de 2007, sostiene lo siguiente: “El Tribunal de alzada no se encuentra facultado para valorar total o parcialmente la prueba; debiendo circunscribir sus actos a los motivos que fueron de la apelación restringida, el articulo 413 del Código de Procedimiento Penal establece que: ‘Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley y o su errónea aplicación, el tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez o tribunal’.
Cuando el Ad Quem advierte que en el proceso se han pronunciado fallos sustentados en defectuosa valoración de la prueba, vulnerando la previsión del articulo 173 y 339 ambos del Código de Procedimiento Penal, incurriendo así en una de las formas defectuosas previstas en articulo 370-6) de la referida norma adjetiva, se hace evidente que el fallo no contiene los elementos de prueba necesarios para subsanar el defecto en que incurrió el juez de grado, por ello corresponde conforme prevé el art. 413 del Código de Procedimiento Penal, anular la sentencia totalmente y disponer la reposición del juicio por otro tribunal, a efecto de garantizar que las partes en conflicto, puedan someter nuevamente el conocimiento, discusión y valoración de la prueba ante otro juez o tribunal, quien observando los principios de inmediación y contradicción que rigen el proceso y el circuito probatorio, dictará nueva resolución en base a un nuevo criterio de valor emergente de la correcta aplicación de las reglas de la sana crítica”.
El reclamo referido a la exclusión de las pruebas de descargo como defecto absoluto establecido en el art. 169 inc. 3) del CPP, ya se encuentra resuelto en el inc. iii) de los Fundamentos III.1 de la presente Resolución, a los cuales resulta útil remitirse a efectos de la atención al presente reclamo.

Al margen de lo manifestado en la parte indicada, en sentido que el Tribunal de alzada obró incorrectamente al pretender conocer la denuncia de los apelantes sobre la exclusión de las pruebas de descargo; sin tener presente que nunca se activaron los mecanismos previos necesarios para dicho fin, como tampoco se acreditó la presencia de defectos absolutos, los cuales fueron enunciados de manera formal sin la demostración evidente de su comisión, erró no solamente a tiempo de abrir su tutela sin el cumplimiento de los prerrequisitos, sino que también incurrió en revalorización parcial de las pruebas, pues si bien es cierto que el Auto de Vista no identifica las pruebas de descargo excluidas, sin embargo, se refiere a una sola de ellas, en sentido que no debió haberse rechazado la incorporación de las pruebas “…más aún si existían pruebas de que el imputado se encontraba en la ciudad de Santa Cruz en la fecha indicada por la víctima cuando se cometió la primera violación” (sic). Extremo este último que, sin duda constituye una apreciación subjetiva que le otorga valor a una prueba, sin siquiera identificarla, incurriendo en una labor restringida para dicha instancia además de no haberse motivado adecuadamente; puesto que, no se encuentra facultado para valorar total o parcialmente ninguna prueba, debiendo circunscribir sus actos a los asuntos que fueron objeto de apelación restringida y en el caso, obró más allá de lo permitido, contradiciendo con ese accionar, la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 251 de 22 de julio de 2005 y 111 de 31 de enero de 2007, invocados en el presente motivo. Por lo que la pretensión debe ser atendida de manera favorable a los recurrentes.


4) Cuarto agravio.

Sobre el cuarto agravio, refieren los recurrentes que el Tribunal de alzada consideró que se vulneró el derecho a la defensa a pesar que el Tribunal de juicio fundamentó su rechazo a la solicitud de la inspección, al considerarla impertinente, debido a que durante el desarrollo del juicio oral se puso evidenciar que el acusado ya no vivía en esa casa del lugar del hecho y que además se cuenta con un registro del lugar, complementado por los testimonios de los testigos que dan al tribunal elementos para establecer los elementos necesarios de esas instalaciones, más aún cuando el fin de la audiencia de inspección radicaba en establecer hechos materiales que ya en etapa preparatoria fueron registrados en actas y fueron complementados por los testigos.

A efectos de demostrar contradicción entre las actuaciones del Tribunal de alzada y los precedentes contradictorios, los recurrentes invocaron la doctrina del Auto Supremo 104 de 2 de febrero de 2004, invocado por el recurrente, refiere lo que sigue: “Que, de acuerdo con la nueva concepción doctrinaria, la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la substanciación del juicio o la sentencia; no siendo la resolución que resuelve la apelación restringida el medio impugnativo idóneo para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho a cargo de los jueces o Tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley. Por ello, no existiendo doble instancia en el actual sistema procesal penal, el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional ya sea a anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, se entiende por no requerir la práctica de prueba de ninguna naturaleza, podrá resolver directamente”.

El extremo reclamado en el presente motivo, mereció un análisis pormenorizado en el Fundamento Jurídico III.1 inc. iv) de la presente Resolución, en sentido que la realización de la audiencia de inspección ocular es una opción facultativa otorgada a las partes del proceso, más no implica una orden imperativa para los Jueces y Vocales, quienes deben analizar la pertinencia, necesidad y utilidad de la misma a efecto de viabilizar la petición o no hacerlo; evitando su mal uso, para fines dilatorios del proceso penal; extremo que sin duda, en el caso correspondió ser analizado haciendo una ponderación de los bienes tutelados. En ese entendido, correspondía a la instancia de apelación analizar la integralidad de los elementos sometidos a su conocimiento, al ser el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la substanciación del juicio o la sentencia para garantizar los derechos constitucionales; extremo que no cumplió a cabalidad, incumpliendo la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 104 de 2 de febrero de 2004, resultando fundado el motivo analizado.

5) Quinto agravio.

Respecto al quinto agravio, el Tribunal de alzada señala que existe una defectuosa valoración de la prueba sin indicar de qué manera en cuanto a la existencia del arma de fuego y de cómo la acusada llevó a la víctima ante el acusado para consumar el delito; empero, existe una menor de edad víctima de violación, cuyos autores han sido identificados, no obstante el Tribunal de alzada hace referencia al hecho de que después de un año de la primera violación no fue denunciada y que dicho extremo no fue valorado, olvidando el valor que debe darse a la declaración de la menor; por lo que, consideran que el tribunal ad quem omitió la fundamentación, causando perjuicios discriminatorios y revictimizantes, más aun cuando el hecho sucedió en marzo de 2014 y la denuncia de la madre se presentó en febrero de 2015, menos de un año, lo cual no borra la verdad material de los hechos ocurridos.

La doctrina legal invocada por los recurrentes se resume a la contenida en los siguientes Autos Supremos , el 384 de 26 de septiembre de 2005, la cual señala lo siguiente: “…es una premisa ya consolidada que la línea jurisprudencial ha establecido en el sistema procesal penal boliviano que no existe segunda instancia, y que el Juez o el Tribunal de Sentencia son los únicos que tienen facultad para valorar la prueba, al encontrarse en contacto directo con la producción de la misma, percibiendo y comprendiendo como se genera con la participación contradictoria de las partes; razón por la que, el Tribunal de apelación se encuentra impedido de revalorizar la prueba, cuando su facultad es controlar que la valoración de la prueba hecha por el inferior se encuentre conforme a las reglas de la sana crítica, vale decir, que en el fundamento de la sentencia debe encontrarse la experiencia, conocimiento, entendimiento, lógica y la ciencia del juzgador en la apreciación de las pruebas. La inconcurrencia de uno de los elementos mencionados, la incoherencia, la contradicción o la imprecisión del fundamento de la apreciación de las pruebas, conlleva la reposición del juicio, consiguientemente, la formulación de una nueva resolución; en suma el Tribunal de apelación tiene la facultad de que se aplique correctamente las reglas de la sana crítica. Por lo expuesto, el Tribunal de alzada debe disponer la reposición del juicio por otro Tribunal de Sentencia, quien dictará nueva resolución valorando la prueba con las reglas de la sana crítica”.
El Auto Supremo 308 de 25 de agosto de 2006, cuyo texto dispone lo que sigue: “El espíritu de la normativa penal, en consonancia con la doctrina penal contemporánea, establece que la apelación restringida constituye el único medio legal para impugnar una sentencia, por lo tanto los Tribunales de apelación deben fundamentar sus decisiones expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan, no pudiendo ésta ser reemplazada por la simple relación de las pruebas o requerimientos de las partes vulnerando, de tal manera, derechos constitucionales. Ante eventuales denuncias de defectuosa valoración de la prueba o errónea aplicación de la ley sustantiva, es menester que los Tribunales de alzada, realicen un efectivo control del sistema de valoración de la prueba y se pronuncien, de manera expresa, absolviendo los fundamentos del recurso de apelación en análisis.
Nuestro ordenamiento penal acoge el sistema de la Sana Crítica, pretendiendo explicar que sus contenidos y fines son el sometimiento de la prueba a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable la existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma ‘sana’, esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y ‘crítica’ es decir que, con base en los ‘criterios de verdad’ otorgados a cada elemento de prueba, los hechos probados sean confrontados para establecer si una acción determinada pudo suceder o si ello fue posible de una u otra manera explicable dentro de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.
La máxima expresión del sistema emerge del juicio de mérito y se traduce en la resolución del a quo, quien debe analizar en su integridad los elementos probatorios introducidos legalmente al proceso para, con fundamento y límite en la sana crítica, colegir cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual que obliga a una apreciación, inicialmente individual pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, una actividad confrontativa con el universo probatorio, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio, imprescindiblemente, debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal.
En un primer momento, a partir de la inmediación y de la percepción directa de la prueba, el juez o Tribunal, de manera subjetiva, adquiere convicción. Posteriormente, debe expresar ese razonamiento y darle el necesario soporte racional al juicio que realizó sobre la prueba en el que se le exige que traduzca, de manera objetiva, el valor asignado a cada elemento de la misma y explique la operación lógica realizada para llegar a determinada conclusión; esta actividad debe ser expresa de manera que garantice a las partes el control del razonamiento del Juez o Tribunal y la correcta aplicación del sistema de valoración de la prueba, para el posible control de legalidad ulterior.
Este control, en consecuencia, debe incluir la verificación de la correcta motivación de las sentencias y recae primeramente en el ad quem quien, ante la oscuridad, contradicción o falta de motivación de las resoluciones judiciales, debe disponer lo que corresponda, conforme la previsión de los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal”.
El reclamo recientemente expuesto, ya fue atendido, analizado y resuelto en el Fundamento III.1 inc. v) de la presente Resolución, a donde será necesario remitirnos para encontrar la fundamentación que viabiliza el petitorio del presente agravio. Con el único aditamento de que así como se evidenció que el Tribunal de alzada incurrió en vulneración de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, también obró en contra de las doctrinas legales establecidas en los Autos Supremos invocado; puesto que, estableció una falencia de la Sentencia de mérito en cuanto a su valoración realizada con relación de la “pistola” o arma de fuego, sin el previo cumplimiento de los requisitos necesarios, entre ellos otorgando una motivación mínima razonable, demostrando qué elementos de la sana crítica se incumplieron o no se basaron en la experiencia, conocimiento, entendimiento, lógica y la ciencia del juzgador en la apreciación de la misma. Extremos que determinan la declaratoria de mérito a la presente pretensión.

6) Sexto agravio.

En cuanto al sexto agravio refieren que el Tribunal de alzada omitió considerar la relevancia constitucional del defecto para anular la Sentencia, respecto a la falta de entrega de la copia de la misma a los coacusados, sin considerar que no se tomó en cuenta que el plazo para la presentación de una apelación restringida corre a partir de la notificación con la dicho fallo, por lo que no se puede aducir indefensión a la parte acusada.
Auto Supremo 257 de 1 de agosto de 2006: “…de acuerdo a la nueva filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este Alto Tribunal de Justicia, la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia por erores ‘in judicando’ o ‘in procedendo’; no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los Jueces o Tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley caso en que necesariamente debe preservar y restablecer los derechos y garantías que se hubieran lesionado. Por ello no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a las directrices establecidas en los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal vigente, como el caso de Autos que el Tribunal de alzada ‘revaloriza la prueba documental referente a actas del juicio oral’.
De la misma manera es preciso que el Tribunal de apelación tome en cuenta que la ‘anulación del proceso’ debe disponerse por violación a derechos fundamentales constitucionales que den lugar en el reenvió para una posible solución diferente a la establecida en sentencia, en consecuencia el defecto procesal insubsanable que acarréa ‘violación a la garantía constitucional del debido proceso’ debe ser de tal magnitud que permita subsanarse en el juicio de reenvío la posibilidad de un cambio radical en sentencia respecto de la decisión judicial final del juicio oral de ‘absolución o condena’. Lo contrario significaría anular el proceso oral para llegar al mismo resultado en perjuicio de ambas partes procesales y, sobretodo, del ‘principio de economía procesal’”.
Los argumentos esgrimidos en el Fundamento Jurídico III.1 inc. vi) del presente Auto Supremo, son válidos al resolver la misma problemática demandada en el presente agravio, los que deben ser revisados por el Ministerio Público a efectos de obtener una conformidad en cuanto a la fundamentación que demuestra la procedencia de su solicitud contenida en el presente agravio. Aclarando que la conducta asumida por el Tribunal de alzada contravino también la doctrina legal desarrollada en el Auto Supremo 257 de 1 de agosto de 2006; puesto que, ante la evidencia de no haberse incurrido en vulneración de derecho o garantía constitucional alguna, que hubiera sido ocasionada por la falta de entrega de Sentencia a los coacusados, no ameritaba de modo alguno la anulación del fallo de mérito.

III.3. Recurso de casación de la Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

Alega que se efectuó una interpretación sesgada al afirmar la existencia de nulidades de acuerdo al art. 370 inc. 4) del CPP, ante la incorporación del informe psicológico realizado por la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de 23 de febrero y 3 de marzo de 2015, efectuado por vía administrativa, que señala no debió ser judicializado por no estar establecido en el art. 333 del CPP, inobservando los arts. 185 y 193 de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, que señalan que las Defensorías de la Niñez y Adolescencia son la instancia dependiente de los Gobiernos Municipales que prestan servicios públicos de defensa psico-socio-jurídica gratuitos para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos, institución creada y reconocida por el Estado boliviano para realizar intervenciones, informes psicológicos que gozan de presunción de verdad por tratarse de una niña, niño o adolescente como sujetos activos de la sociedad.

Previa referencia a los arts. 410 y 60 de la CPE, “61.I” (sic), 142, 145, 147.I, 148, 149, 193 inc. c) de la Ley 348, refiere que todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña niño adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo; asimismo, en cuanto a la normativa internacional que protege a las mujeres hace referencia a la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem Do Para” adoptada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos de 9 de junio de 1994 y ratificado por el Estado Boliviano y mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994, que indica que debe entenderse por violencia contra la mujer; asimismo, indica que el Estado asume un compromiso para erradicar la violencia en favor de las mujeres para proteger y hacer prevalecer los derechos como ser acceso a la justicia, el respeto a la vida, derecho a la integridad física, psicológica, sexual y moral y a ser protegidas cuando se vulnere sus derechos.

Manifiesta que con el Auto de Vista impugnado se genera impunidad en un hecho de violencia sexual que ha afectado la integridad física, psicológica, sexual y familiar de una adolescente menor de edad, vulnerando sus derechos, reconocidos por leyes nacionales e internacionales, aduce que es responsabilidad del Estado sancionar los delitos de violencia cuando se afecte la integridad física, psicológica y sexual de una niña, niño o adolescente porque están protegidos por una normativa especial que protege a los niños, niñas y adolescentes al ser un grupo vulnerable para brindarle seguridad tanto en la familia, sociedad para su desarrollo óptimo y el ejercicio pleno de todos sus derechos, para poder desarrollarse con valores y generar personas que respeten los derechos de los demás; por lo que, atribuyen a este Tribunal la labor de verificar la existencia y contradicción en el Auto de Vista.

Previo a resolver el caso concreto, corresponde señalar que la Constitución Política del Estado reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en un fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados por la Constitución.

Entre los elementos constitutivos del debido proceso, se encuentra el derecho a recurrir de los fallos, íntimamente vinculado a la tutela judicial efectiva que supone el acceso a los órganos de justicia con la posibilidad de reclamar la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada que exponga de forma clara, concreta y precisa los argumentos que llevaron al juez o tribunal a resolver el caso, respondiendo a todos los aspectos demandados o cuestionados sobre una petición, la misma que debe ser coherente con el ordenamiento jurídico; en dicho supuesto, el derecho al debido proceso se tendrá cumplido y con ello el derecho de recurrir y por supuesto la tutela judicial efectiva, derechos garantizados por los arts. 115 y 119 de la CPE, art. 394 del CPP y art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Dentro de ese marco normativo, resulta necesario, remitirnos a los argumentos detalladamente explanados en el presente fallo en el Fundamento Jurídico II.2 donde se resolvió el recurso de casación planteado por el Ministerio Público, en lo que respecta al segundo agravio inciso i), referido a la prueba MP-3 presentada por la Fiscal a cargo del proceso como documental de cargo. Lugar donde se encontraran las explicaciones necesarias que otorgan una respuesta motivada al reclamo planteado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

Finalmente, de todo lo señalado, es posible determinar que de la revisión de los argumentos del fallo pronunciado en alzada, se evidencia que éstos, de ninguna manera dieron una respuesta acertada y coherente con las normas legales en vigencia, líneas jurisprudenciales establecidas al efecto y doctrinas legales, dando lugar a la nulidad del juicio oral y de la Sentencia de mérito, sin la base legal ni motivación suficiente que sustente su determinación; por lo que, los motivos deducidos en los diferentes recursos de casación interpuestos, devienen en fundados, con excepción del agravio analizado en apartado ii) del Fundamento III.1 del recurso de casación planteado por la acusadora particular Elite Severiche Castro.

POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista de 15 de junio de 2016, cursante de fs. 112 a 115 vta. y determina que la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, sin espera de turno y previa notificación a las partes, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal explicada en los fundamentos precedentes. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes hagan conocer la presente Resolución, a los Tribunales y Jueces en materia Penal de su jurisdicción.

En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Regístrese, hágase saber y cúmplase.

Firmado

Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA