TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1282/2016
Sucre: 07 de noviembre 2016 Expediente: CB – 62 – 15 – S
Partes: Banco Nacional de Bolivia S.A. c/ Martha E. Cortez Vda. de Mouton y
otra. Proceso: Cumplimiento de obligación.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 310 a 313 y vta., interpuesto por Banco Nacional de Bolivia S.A. representado por Jorge Ortuño Thames, contra el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.141/17.12.2014 de 17 de diciembre de 2014, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso Ordinario de cumplimiento de obligación, seguido a instancia del Banco Nacional de Bolivia contra Martha Eugenia Cortez Vda. de Mouton y Michelle Mouton Cortez, la respuesta de fs. 317 a 320, la concesión de fs. 330, los antecedentes del proceso y:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Octavo en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, pronuncia la Sentencia signado con Ptda. Nº 20, de 19 de junio de 2014 que cursa de fs. 255 a 261 y vta., por la que declara improbada la demanda principal de Banco Nacional de Bolivia, probadas las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad, improcedencia, falta de acción y derecho, caducidad y prescripción opuestas por Martha Eugenia Cortes Vda. de Mouton y Michelle Mouton Cortes, improbada la excepción de cumplimiento de obligación, probadas las excepciones perentorias opuestas por la defensora de oficio de presuntos herederos de Rene Mouton Bluys.
Impugnada la Sentencia se pronuncia el Auto de Vista de fs. 305 a 307, que confirma el fallo apelado, argumentando que la entidad apelante se limita a efectuar observaciones y anotar supuestas irregularidades que se habrían cometido en la tramitación de la causa sin base ni fundamento de hecho no de derecho, se ha obviado efectuar un análisis sobre el fondo de la pretensión demandada y resuelto en sentencia, y que la alzada no contempla ningún agravio. Asimismo aclara que el agravio sufrido descrito en apelación de sentencia se asemeja a un vicio de nulidad que debió ser formulado en primera instancia. También refiere que, el Código de Procedimiento Civil en sus arts. 336, 337, 338, 342 y 343 es claro al señalar que el Juez al declarar probada una excepción perentoria –en sentencia- no tendrá la obligación de pronunciarse sobre las demás opuestas. Expone que el Juez al dictar sentencia dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1286 del Código Civil y 397 de su procedimiento; también aclara que las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio, no siendo el proceso ordinario la vía para la revisión de resoluciones dictadas por tribunales superiores, menos de ejecución o continuación de procesos coactivos. También señala que la entidad apelante no reclamó en forma oportuna las supuestas irregularidades en obrados o en el proceso coactivo tramitado con anterioridad, y que la entidad bancaria confundió la apelación con un incidente.
II.- CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
En la forma.-
Acusa que el Auto de Vista carece de fundamentación, refiere que la Sentencia se sustentó en sentencias constitucionales desactualizadas. Refiere que el Ad quem dedujo que se planteó un incidente, señala que la demanda planteada no es una revisión de resoluciones judiciales y el Tribunal de Alzada ha vulnerado el art. 236 del Código de Procedimiento Civil; refiere que la Sentencia solo ha considerado las excepciones de caducidad y prescripción, y no ha merecido consideración las excepciones de falsedad, ilegalidad, improcedencia y falta de acción y derecho, tampoco se ha considerado las excepciones opuestas por la defensora de oficio, pero si las ha declarado procedentes, vulnerando el num. 2) del art. 192 del Código de Procedimiento Civil, también ha declarado probadas las excepciones perentorias de la defensora de oficio, sin identificar las referidas excepciones, y acusa como vulnerado el numeral 3) de la norma descrita, describe el art. 190 del Código de procedimiento civil e indica que la Sentencia es incompleta e incongruente.
Cita los arts. 316, 354 y 370 del Código de Procedimiento Civil y señala que, no obstante de la existencia de puntos de hecho a ser demostrados, el proceso fue calificado como ordinario de puro derecho, restringiendo el derecho a demostrar su pretensión, al margen delas excepciones perentorias opuestas.
Describe infracción de los arts. 90, 192 num. 2) y 3), 236, 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil, señalando que se calificó la causa como ordinario de puro derecho, existiendo puntos de hecho a probar; la Sentencia no tiene una motivación y evaluación de los antecedentes dentro del proceso y las excepciones que se declara probadas; el Auto de Vista no es motivado ni considera los puntos señalados en el recurso de apelación; no se cumple la función de saneamiento procesal.
En el fondo.-
Refiere que el Juez ha declarado probadas todas las excepciones y no solo algunas de ellas, y el proceso ordinario no pretende revisar resoluciones judiciales.
Describe la relación fáctica de su pretensión e indica que en la sustanciación del proceso coactivo, el Juez quinto de partido rechazo la exclusión del bien otorgado en garantía hipotecaria, posteriormente luego de haber radicado el proceso ante el Juez sexto de Partido en lo Civil, se reitera la petición de exclusión del bien al cual accede el operador judicial, y apelada la resolución mereció el pronunciamiento del Tribunal de alzada en sentido de que se esté a la Resolución de 31 de enero de 2007 y el Auto de Vista que resuelve la apelación de dicha Resolución revoca el decisorio de primer grado y dispone la exclusión del bien otorgado en garantía por no ser –los fiadores- parte del proceso ejecutivo; por lo que presenta demanda persiguiendo precisamente -que con el inmueble garantizado- se cancele la obligación y cita el art. 917 del Código Civil, pretendiendo el cumplimiento de la obligación como fiadores hipotecarios, y por ello acude a la jurisdicción ordinaria, sin que constituya una revisión del proceso coactivo. Asimismo señala que el Banco Nacional de Bolivia S.A. no ha dejado de perseguir su crédito y desde que se interpuso la demanda coactiva no ha transcurrido cinco años y no se ha operado la prescripción.
Por lo que solicita se anule el Auto de Vista o se case el mismo declarando probada la demanda en todas sus partes.
El demandado contesta el recurso exponiendo que, el recurso en la forma no puede analizar errores de fondo, refiere que ya se tramitó un proceso coactivo en contra de la compañía de Inversiones y Ediciones CIE en el que se procedió con la exclusión del bien hipotecado sobre la base de la Sentencia Constitucional N° 0899/2006 de 12 de septiembre de 2006, por lo que no corresponde la apertura de otro proceso judicial y cita la Sentencia Constitucional N° 0947/2012; asimismo cita el art. 343 del C.P.C., respecto a las excepciones perentorias. Por otra parte en cuanto al recurso de casación en el fondo, describe que existe un proceso coactivo en grado en fase de ejecución por lo que no se puede iniciar otro proceso judicial, y alega cosa juzgada; asimismo refiere que el objeto encubierto del presente proceso ordinario es continuar con la ejecución de la Sentencia del proceso coactivo, pretendiendo incurrir en error al órgano jurisdiccional y pretende enjuiciar a los garantes hipotecarios; asimismo refiere que respecto a la excepción de prescripción, refiere que los mismos nunca fueron citados con la demanda lo que dio lugar a que transcurra el tiempo y se determine al prescripción, arguyendo que al ser iniciado el proceso coactivo en fecha 20 de marzo de 2003 empezó a correr el plazo de la prescripción, citando los arts. 1492 y 1507 del Código Civil.
III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Del agravio:
El art. 219 del Código de Procedimiento Civil señala: “(Procedencia del recurso).- Procederá el recurso ordinario de apelación en favor de todo litigante que habiendo sufrido algún agravio en la resolución del inferior, solicitare que el juez o tribunal superior lo repare…”
El recurso debe atacar una resolución que es desfavorable a una de las partes, en base al ordenamiento jurídico, formulando agravios, y el agravio se genera en base a una desventaja o perjuicio que provoca la resolución judicial, que restringe o atenta contra el derecho de la parte; esos agravios deben ser demostrados por la parte, los que hacen la fundabilidad del recurso, describiendo de qué manera la Resolución hubiera errado.
III.2.- DE LA GARANTÍA REAL Y GARANTÍA PERSONAL:
En la clasificación de los contratos, se tiene los principales y los accesorios, entre los primeros, se tiene que el principal existe por sí mismo ejemplo la venta, el mutuo (préstamo de dinero), arrendamiento; en cambio el contrato accesorio sigue la suerte de los principal, en la generalidad de los casos está supeditado a los efectos (de invalidez, eficacia o ineficacia) del contrato principal, entre estos tenemos como ejemplo los contratos de garantía, que son establecidos para cumplir y/o resarcir los efectos del contrato principal.
Ahora entre los contratos de garantía se tiene las garantías reales y las personales, ambos tienes efectos especiales, para la diferenciación corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 184 de 1 de septiembre de 2008 en el que se señaló lo siguiente: “Que, de la revisión de los actuados en función del recurso de casación en el fondo interpuesto por la entidad bancaria demandada, este Tribunal Supremo encuentra que tanto el juez a quo, como el tribunal ad quem al confirmar la sentencia, han aplicado indebidamente la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, al declararse en sentencia extinguida la hipoteca impuesta por el actor Miguel Jhonny Nogales Viruez sobre el inmueble de su propiedad Edificio "MOIRA" ubicado en la calle 17 esquina Av. Ballivián de la zona de Calacoto de esta ciudad, inscrito en Derechos Reales bajo la Partida N° 01148527, otorgada a favor del Banco Boliviano Americano como garantía de créditos concedido al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, gravamen registrado en Derechos Reales bajo las Partidas N°s 04092067 y 04092068 de 9 de octubre de 1997.
En efecto, la división clásica de las garantías en personales y reales, tiene su origen en la naturaleza del derecho otorgado al acreedor, cuando el derecho de crédito se establece en función de una persona que no es el deudor, se dice que estamos frente a una garantía personal. Cuando este derecho de crédito afecta a un bien determinado se dice que la garantía es real o hipotecaria. La garantía personal faculta al acreedor accionar no solo contra su deudor sino contra una tercera persona que es el fiador personal, en cambio en una garantía real, el acreedor tiene el derecho de persecución contra el tercero adquirente y preferencia con relación a los demás acreedores.
Así, la hipoteca es un derecho real accesorio, a favor del acreedor que le confiere el derecho de preferencia y el derecho de persecución contra el propietario o detentador de la cosa hipotecada. La hipoteca también puede ser constituida por el propietario para garantizar la deuda de un tercero, en cuyo caso nos encontramos frente a la fianza o caución real.
La fianza o garantía personal se halla recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 916 del Código Civil, en el Libro Tercero, Parte Segunda, en el Capítulo XII, del Título II bajo el denominativo "De los contratos en particular", norma legal que prevé "I. La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra..".
Que la hipoteca se encuentra en el Libro V, Capítulo III del Código Civil, bajo el Título II, denominado "De la garantía patrimonial de los derechos", en cuyo artículo 1360 prevé: "I. La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera, por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores...".
Ahora bien, en cuanto a la extinción de la fianza personal, el art. 939 del Código Civil prevé que "La obligación que resulta de la fianza se extingue por las mismas causas que las demás obligaciones" y el art. 942 del igual cuerpo legal, prevé "Toda prórroga concedida por el acreedor al deudor principal sin el expreso consentimiento del fiador, extingue la fianza".
Por otro lado, la doctrina establece que la hipoteca también se extingue por cualquiera de las causas de extinción de las obligaciones y particularmente el art. 1388 del igual Sustantivo, expresamente enumera los casos en los cuales se extingue la misma y señala: "Las hipotecas se extinguen: 1) Por extinción de la obligación principal. 2) Por renuncia del acreedor a la hipoteca. 3) Por pérdida del bien hipotecado. 4) Por la extinción del derecho hipotecado, como el usufructo y el derecho de superficie. Si el superficiario tiene derecho a una compensación, las hipotecas inscritas se hacen efectivas sobre dicha compensación. Si se reúnen en la misma persona el derecho del propietario del suelo y del superficiario, las hipotecas sobre el uno y sobre el otro derecho continúan gravando separadamente ambos derechos, 5) Por lo previsto en el art. 1479". El art.1479 se refiere a la extinción de derechos de terceros sobre la cosa vendida.
Consiguientemente, si la demanda interpuesta por Miguel Jhonny Nogales Viruez, tiene como petición principal la extinción de la hipoteca, correspondía que los de grado den aplicación a las normas referidas a la hipoteca y de ninguna manera a la fianza personal, habida cuenta que como se tiene expresado, si bien ambas constituyen una garantía la naturaleza jurídica de ambas es diferente y por ende sus características, los derechos de crédito que generan, la forma de extinción, son particulares en cada caso. Consiguientemente, al haber dado aplicación a la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, expresamente situado en el capítulo relativo a la fianza personal, es evidente que han aplicado indebidamente aquella norma legal, pretendiendo declarar extinguida una hipoteca de carácter real o una fianza real, con una norma aplicable a la fianza personal…”
IV.- FUNDAMENDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Corresponde señalar que el Auto de Amparo Constitucional Nº 04/2016 de 24 de agosto de 2016, concedió la tutela solicitada, arguyendo en el considerando II (fs. 380 vta.), que la calificación de improponibilidad no tendría respaldo en consideración a que la pretensión de la entidad actora tendría respaldo en los arts. 291, 510, 519, 520, 1360 y 1465 del Código Civil, dicha autoridad no realiza una consideración de la calificación de las garantías reales y personales y que en el caso de la garantía real constituida por un tercero ajeno a la deuda, a este no se le pude endilgar el cumplimiento de una obligación de mutuo en la que no ha participado como titular del crédito; sin embargo de ello la autoridad que asumió la acción de amparo constitucional concede la tutela solicitada, arguyendo que la pretensión tiene respaldo normativo y cuestiona que el Auto Supremo Nº 66/2016 no tiene fundamento para determinar la improponibilidad, criterio que por disposición del art. 40 del Código Procesal Constitucional, corresponde dar cumplimiento inmediato a la misma, entendiendo que dicha autoridad ya calificó que la calificación de improponible no es correcta en consideración de existir normativa que ampara la pretensión de la entidad actora; consiguientemente se pasa a resolver el recurso de la manera siguiente:
En la forma.-
Sobre la acusación que la Sentencia y Auto de Vista carecerían de fundamentación; la misma no tiene sustento, por ser planteada en forma vaga, no refiere que instituto jurídico o razonamiento lógico, o qué conclusión adoptada por el Ad quem o Juez no tendría fundamento, por lo que la misma se encuentra desprovista de un argumento firme y certero.
Respecto a la acusación de que aquella autoridad (entendiendo que se trata del Juez) hubiera fundamentado en Sentencias Constitucionales, sin considerar normas en vigencia; corresponde señalar si el Juez ha considerado aplicar Sentencias Constitucionales, es porque se entiende que las mismas tenían carácter vinculante con el caso de Autos, ahora el hecho de que las mismas hayan sido confundidas en su contenido, o que se hubiera tergiversado la ratio decidendi o confundido el obiter dicta, es una situación que debe ser expuesta en un recurso de casación en el fondo para ver si las mismas llegan a ser aplicadas o no al presente caso, por lo que sobre la particular acusación no se evidencia, infracción alguna.
En cuanto a la acusación de que el Tribunal de Alzada hubiera expuesto de que el recurso tiene similitud a un incidente y la vulneración de los arts. 236 y 227 del Código de Procedimiento Civil; corresponde señalar que el agravio debe ser desarrollado en el recurso de apelación, ahora si el Tribunal de apelación no resuelve el agravio, la misma puede ser objeto de complementación y explicación sobre el agravio –conforme entiende el art. 16 de la Ley Nº 025 –sin necesidad de modificar el decisorio- pues en base a la misma la parte podrá recurrir de casación, ese es el efecto funcional que deben merecer la falta de pronunciamiento de algún agravio, de lo contrario adoptar la tesis de que la falta de pronunciamiento de un agravio necesariamente tenga el efecto de la nulidad del Auto de Vista, implicaría desarrollar una tesis que alargaría los procesos judiciales y que por cumplir formalismos procesales, no se cumpla con el principio de celeridad procesal, atentado con lo dispuesto en el art. 115.II de la Constitución Política de Estado de otorgar una justicia pronta y oportuna. Consiguientemente, la parte debió invocar la petición de complementación y explicación en base a lo dispuesto en el art. 239 del Código de Procedimiento Civil y en caso de negativa interponer recurso de casación fundando la misma por la falta de pronunciamiento de agravios, explicando el contenido de los mismos y su incidencia en la Resolución recurrida, pues no se puede adoptar nulidades procesales para “cumplir pruritos formales”, en esta parte al entidad recurrente, no cumple con haber percutado la petición de explicación y complementación en segunda instancia, tampoco en su recurso de casación describe los agravios que no hubieran sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal de alzada, no explica la incidencia de los agravios –supuestamente no absueltos- y si los mismos tendrían incidencia en la Resolución de Vista de manera que la nulidad solo pueda sanear el vicio que se acusa, la entidad recurrente se limita a señalar que los agravios presentados no hubieran sido absueltos, sin identificar los mismos.
Respecto a la acusación relativa a que el Juez en Sentencia solo ha considerado las excepciones de los demandados de Caducidad y Prescripción, no ha considerado el resto de las excepciones de ilegalidad, improcedencia, falta de acción y derecho; sobre la misma corresponde señalar que la entidad recurrente presenta su acusación sobre medios de defensa de los demandados, cuando dicha atribución le corresponde a la parte demandada, el derecho a recurrir implica que la parte afectada pueda impugnar sobre los agravios que le sean perjudiciales, fundados en derecho propio, no en derecho ajeno, en ese sentido de ha desarrollados el Auto Supremo Nº 72 de 12 de abril de 2013. Al margen de ello, solo para fines de aclaración corresponde señalar que el art. 343 del Código de Procedimiento Civil señala: “(Resolución).- I. Las excepciones perentorias serán resueltas en la sentencia. II. Cuando el juez encontrare probada una excepción perentoria no tendrá obligación de resolver las demás propuestas o alegadas, pero el superior en grado, al conocer en apelación, podrá revisar y fallar de oficio sobre las demás excepciones si encontrare improbada la primera”, corresponde señalar que en Sentencia el Juez declaró probada las excepciones de prescripción y caducidad, con ello le es suficiente para inhibirse de considerar el resto de las excepciones, los cuales pueden ser considerados por el Tribunal de Alzada, cuando encontrare improbadas las acogidas por el Juez de primera instancia, por lo que la observación en este punto queda aclarada, no existiendo agravio en contra del apelante en este punto al fundar su acusación en derecho ajeno, no siendo evidente la acusación de haberse infringido los art. 192 num. 2) y 190 del Código de Procedimiento Civil como expone la entidad recurrente.
Sobre la calificación del proceso como ordinario de puro derecho, en la que acusa la existencia de puntos de hecho a probar por la parte demandada respecto a sus excepciones formuladas y respecto a la entidad que representa de no poder demostrar sus pretensiones; sobre dicha acusación corresponde señalar que el recurrente no puede fundar un agravio sobre la base del derecho de su contraparte, esa figura no la reconoce el derecho a recurrir o lo que es lo mismo la legitimación para recurrir que se encuentra en el desarrollo jurisprudencial contenido en el Auto Supremo Nº 217 de 12 de abril de 2013, el recurrente puede fundar agravios en derecho propio y no en derecho ajeno. Por otra parte en cuanto a la acusación relativa a que el auto afecta su derecho a demostrar sus pretensiones, corresponde señalar que, ante la emisión del Auto de calificación del proceso de 5 de diciembre de 2013 (fs. 215 vta.), las partes fueron notificadas conforme a diligencia de fs. 216 sin que hubiera existido reclamo alguno sobre la calificación del mismo, es más, la entidad recurrente en escrito de fs. 217 a 220 y vta., dio cumplimiento al traslado dispuesto en el Auto de fs. 215 vta., con ello convalidó cualquier reclamo sobre la calificación del proceso, por lo que al generarse la convalidación de actuados, la misma no puede servir de sustento para su reclamo y buscar una nulidad procesal, aspecto que no condice con lo dispuesto en el art. 16.I de la Ley Nº 025, por lo que no se evidencia infracción de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil.
En el fondo.-
Refiere que: “En razón a los fundamentos expuestos erróneos y parcializados expuestos en el Auto de Vista que 17 de diciembre de 2014, corresponde inicialmente identificar la norma legal y procedimental que permitió recurrir a la vía ordinaria planteada de mi parte …” (sic. Pág. 312), y cita el art. 28 de la ley Nº 1760, esta norma de referencia es una modificación del art. 490 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “(PROCESO ORDINARIO POSTERIOR) I. Lo resuelto en el proceso ejecutivo podrá ser modificado en proceso ordinario posterior. II. Este proceso podrá promoverse por cualquiera de las partes una vez ejecutoriada la sentencia, en el plazo de seis meses. Vencido este plazo, caducará el derecho a demandar la revisión del fallo dictado en el proceso ejecutivo. III. El proceso ordinario promovido se tramitará por separado ante juez…”, en esta primera fase del recurso la entidad recurrente, refiere que inició su proceso en base a dicho articulado que trata de la ordinarización del proceso de ejecución (coactivo en el caso presente).
Posteriormente trascribe los argumentos del Auto de Vista, refiriendo que con relación a las excepciones perentorias, expone que el Juez de la causa ha declarado todas las excepciones perentorias y no las que supuestamente creía que habían sido probadas, la misma no tiene un argumento factico y normativo para considerarla como una infracción que diera lugar a modificar el mérito de los decisorios de instancia.
Posteriormente, desde el último párrafo de la foja 312 al primer párrafo de la foja 313 transcribe antecedentes facticos de su pretensión, y luego describe que con el inmueble otorgado en garantía se cancele la obligación adquirida y asumida por los nombrados, y cita el art. 917 del Código Civil, alegando que la obligación contraída persiste; corresponde señalar que el decisorio de los de instancia se encuentra enmarcado en haber declarado probada la excepción de caducidad y prescripción, como se evidencia del contenido de la Sentencia en la foja 260 vta., señala que la misma ha sido planteada fuera del plazo de seis meses, lo que quiere decir que acogió favorablemente la excepción de caducidad, que no puede ser confundida con el argumento descrito en la acción de amparo constitucional, pues en el recurso de casación en el fondo en la foja 312 renglón 11 a 13 señaló lo siguiente: “corresponde inicialmente identificar la norma legal y procedimental que permitió recurrir a la vía ordinaria planteada de mi parte. En ese contexto, el art. 28 de la Ley No.1760…”, la entidad recurrente reconoce que formuló una ordinarización del proceso coactivo; sin embargo de ello en el recurso de casación no se expone argumentos relativos a cuestionar tal decisión; asimismo corresponde señalar que la Sentencia en la foja 261 y vta., argumentó respecto a la prescripción liberatoria, en la que concluyó haberse operado la prescripción y extinguió la deuda; ese argumento tampoco fue rebatido por la entidad recurrente, manteniéndose estos dos argumentos de prescripción y caducidad, que constituyen en hechos extintivos de la pretensión, por lo que al no estar cuestionados los mismos estos se mantienen para efectos de la resolución de fondo, cuando lo correcto era que el recurrente impugne cada uno de estos fundamentos de la Sentencia que fueron confirmados por el Auto de Vista, y luego alegar la calificación de los contratos, la clasificación de las garantías y si con ello correspondía que el constituyente de la hipoteca (ajeno a la titularidad del crédito) pueda cumplir con la obligación de mutuo contraído por una persona jurídica, aspectos no cumplidos por la entidad recurrente.
Extrañamente en el renglón 26 a 27, señala que acude a la vía ordinaria, sin que implique conseguir la revisión del proceso coactivo, cuando en renglón 11 de la foja 312 señala que identifica la norma que le permite acudir a la vía ordinaria describiendo el art. 28 de la Ley Nº 1760, la cual es la modificación del trámite coactivo mediante el proceso ordinario.
Sobre la acusación relativa a que el Banco recurrente nunca ha dejado de perseguir el cobro arguyendo que no transcurrió el término de 5 años, arguyendo que el mismo fue interrumpido por acciones judiciales; se debe señalar que el recurso de casación descrito en el art. 253 del Código de Procedimiento Civil, describe tres supuestos en base a los cuales se puede formular el recurso de casación en el fondo, sin embargo de ello el recurrente no describe en base a cual de esos supuestos, considera que no ha prescrito el crédito, no refiere si la equivocación del Ad quem es relativo a la valoración del medio de prueba, caso para el cual debió identificar el medio probatorio y su valor probatorio que sustenta su postura, o de lo contrario en caso de infracción de la norma sustantiva debió describir qué norma sustantiva es la que fue interpretada en forma errónea, aplicada en forma indebida o vulnerada, no existiendo descripción sobre tal antecedente, este Tribunal no puede suplir fundamentos que corresponde al recurrente, por lo que la aseveración en este punto resulta ser vacía en cuanto a su fundamentación.
Por lo referido, corresponde a este Tribunal fallar conforme establece el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultada conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil declara: INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 310 a 313 y vta., interpuesto por Banco Nacional de Bolivia S.A. representado por Jorge Ortuño Thames, contra el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.141/17.12.2014 de 17 de diciembre de 2014, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas y costos.
Se regula honorario del abogado de la parte demandante en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Auto Supremo: 1282/2016
Sucre: 07 de noviembre 2016 Expediente: CB – 62 – 15 – S
Partes: Banco Nacional de Bolivia S.A. c/ Martha E. Cortez Vda. de Mouton y
otra. Proceso: Cumplimiento de obligación.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 310 a 313 y vta., interpuesto por Banco Nacional de Bolivia S.A. representado por Jorge Ortuño Thames, contra el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.141/17.12.2014 de 17 de diciembre de 2014, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso Ordinario de cumplimiento de obligación, seguido a instancia del Banco Nacional de Bolivia contra Martha Eugenia Cortez Vda. de Mouton y Michelle Mouton Cortez, la respuesta de fs. 317 a 320, la concesión de fs. 330, los antecedentes del proceso y:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Octavo en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, pronuncia la Sentencia signado con Ptda. Nº 20, de 19 de junio de 2014 que cursa de fs. 255 a 261 y vta., por la que declara improbada la demanda principal de Banco Nacional de Bolivia, probadas las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad, improcedencia, falta de acción y derecho, caducidad y prescripción opuestas por Martha Eugenia Cortes Vda. de Mouton y Michelle Mouton Cortes, improbada la excepción de cumplimiento de obligación, probadas las excepciones perentorias opuestas por la defensora de oficio de presuntos herederos de Rene Mouton Bluys.
Impugnada la Sentencia se pronuncia el Auto de Vista de fs. 305 a 307, que confirma el fallo apelado, argumentando que la entidad apelante se limita a efectuar observaciones y anotar supuestas irregularidades que se habrían cometido en la tramitación de la causa sin base ni fundamento de hecho no de derecho, se ha obviado efectuar un análisis sobre el fondo de la pretensión demandada y resuelto en sentencia, y que la alzada no contempla ningún agravio. Asimismo aclara que el agravio sufrido descrito en apelación de sentencia se asemeja a un vicio de nulidad que debió ser formulado en primera instancia. También refiere que, el Código de Procedimiento Civil en sus arts. 336, 337, 338, 342 y 343 es claro al señalar que el Juez al declarar probada una excepción perentoria –en sentencia- no tendrá la obligación de pronunciarse sobre las demás opuestas. Expone que el Juez al dictar sentencia dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1286 del Código Civil y 397 de su procedimiento; también aclara que las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio, no siendo el proceso ordinario la vía para la revisión de resoluciones dictadas por tribunales superiores, menos de ejecución o continuación de procesos coactivos. También señala que la entidad apelante no reclamó en forma oportuna las supuestas irregularidades en obrados o en el proceso coactivo tramitado con anterioridad, y que la entidad bancaria confundió la apelación con un incidente.
II.- CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
En la forma.-
Acusa que el Auto de Vista carece de fundamentación, refiere que la Sentencia se sustentó en sentencias constitucionales desactualizadas. Refiere que el Ad quem dedujo que se planteó un incidente, señala que la demanda planteada no es una revisión de resoluciones judiciales y el Tribunal de Alzada ha vulnerado el art. 236 del Código de Procedimiento Civil; refiere que la Sentencia solo ha considerado las excepciones de caducidad y prescripción, y no ha merecido consideración las excepciones de falsedad, ilegalidad, improcedencia y falta de acción y derecho, tampoco se ha considerado las excepciones opuestas por la defensora de oficio, pero si las ha declarado procedentes, vulnerando el num. 2) del art. 192 del Código de Procedimiento Civil, también ha declarado probadas las excepciones perentorias de la defensora de oficio, sin identificar las referidas excepciones, y acusa como vulnerado el numeral 3) de la norma descrita, describe el art. 190 del Código de procedimiento civil e indica que la Sentencia es incompleta e incongruente.
Cita los arts. 316, 354 y 370 del Código de Procedimiento Civil y señala que, no obstante de la existencia de puntos de hecho a ser demostrados, el proceso fue calificado como ordinario de puro derecho, restringiendo el derecho a demostrar su pretensión, al margen delas excepciones perentorias opuestas.
Describe infracción de los arts. 90, 192 num. 2) y 3), 236, 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil, señalando que se calificó la causa como ordinario de puro derecho, existiendo puntos de hecho a probar; la Sentencia no tiene una motivación y evaluación de los antecedentes dentro del proceso y las excepciones que se declara probadas; el Auto de Vista no es motivado ni considera los puntos señalados en el recurso de apelación; no se cumple la función de saneamiento procesal.
En el fondo.-
Refiere que el Juez ha declarado probadas todas las excepciones y no solo algunas de ellas, y el proceso ordinario no pretende revisar resoluciones judiciales.
Describe la relación fáctica de su pretensión e indica que en la sustanciación del proceso coactivo, el Juez quinto de partido rechazo la exclusión del bien otorgado en garantía hipotecaria, posteriormente luego de haber radicado el proceso ante el Juez sexto de Partido en lo Civil, se reitera la petición de exclusión del bien al cual accede el operador judicial, y apelada la resolución mereció el pronunciamiento del Tribunal de alzada en sentido de que se esté a la Resolución de 31 de enero de 2007 y el Auto de Vista que resuelve la apelación de dicha Resolución revoca el decisorio de primer grado y dispone la exclusión del bien otorgado en garantía por no ser –los fiadores- parte del proceso ejecutivo; por lo que presenta demanda persiguiendo precisamente -que con el inmueble garantizado- se cancele la obligación y cita el art. 917 del Código Civil, pretendiendo el cumplimiento de la obligación como fiadores hipotecarios, y por ello acude a la jurisdicción ordinaria, sin que constituya una revisión del proceso coactivo. Asimismo señala que el Banco Nacional de Bolivia S.A. no ha dejado de perseguir su crédito y desde que se interpuso la demanda coactiva no ha transcurrido cinco años y no se ha operado la prescripción.
Por lo que solicita se anule el Auto de Vista o se case el mismo declarando probada la demanda en todas sus partes.
El demandado contesta el recurso exponiendo que, el recurso en la forma no puede analizar errores de fondo, refiere que ya se tramitó un proceso coactivo en contra de la compañía de Inversiones y Ediciones CIE en el que se procedió con la exclusión del bien hipotecado sobre la base de la Sentencia Constitucional N° 0899/2006 de 12 de septiembre de 2006, por lo que no corresponde la apertura de otro proceso judicial y cita la Sentencia Constitucional N° 0947/2012; asimismo cita el art. 343 del C.P.C., respecto a las excepciones perentorias. Por otra parte en cuanto al recurso de casación en el fondo, describe que existe un proceso coactivo en grado en fase de ejecución por lo que no se puede iniciar otro proceso judicial, y alega cosa juzgada; asimismo refiere que el objeto encubierto del presente proceso ordinario es continuar con la ejecución de la Sentencia del proceso coactivo, pretendiendo incurrir en error al órgano jurisdiccional y pretende enjuiciar a los garantes hipotecarios; asimismo refiere que respecto a la excepción de prescripción, refiere que los mismos nunca fueron citados con la demanda lo que dio lugar a que transcurra el tiempo y se determine al prescripción, arguyendo que al ser iniciado el proceso coactivo en fecha 20 de marzo de 2003 empezó a correr el plazo de la prescripción, citando los arts. 1492 y 1507 del Código Civil.
III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Del agravio:
El art. 219 del Código de Procedimiento Civil señala: “(Procedencia del recurso).- Procederá el recurso ordinario de apelación en favor de todo litigante que habiendo sufrido algún agravio en la resolución del inferior, solicitare que el juez o tribunal superior lo repare…”
El recurso debe atacar una resolución que es desfavorable a una de las partes, en base al ordenamiento jurídico, formulando agravios, y el agravio se genera en base a una desventaja o perjuicio que provoca la resolución judicial, que restringe o atenta contra el derecho de la parte; esos agravios deben ser demostrados por la parte, los que hacen la fundabilidad del recurso, describiendo de qué manera la Resolución hubiera errado.
III.2.- DE LA GARANTÍA REAL Y GARANTÍA PERSONAL:
En la clasificación de los contratos, se tiene los principales y los accesorios, entre los primeros, se tiene que el principal existe por sí mismo ejemplo la venta, el mutuo (préstamo de dinero), arrendamiento; en cambio el contrato accesorio sigue la suerte de los principal, en la generalidad de los casos está supeditado a los efectos (de invalidez, eficacia o ineficacia) del contrato principal, entre estos tenemos como ejemplo los contratos de garantía, que son establecidos para cumplir y/o resarcir los efectos del contrato principal.
Ahora entre los contratos de garantía se tiene las garantías reales y las personales, ambos tienes efectos especiales, para la diferenciación corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 184 de 1 de septiembre de 2008 en el que se señaló lo siguiente: “Que, de la revisión de los actuados en función del recurso de casación en el fondo interpuesto por la entidad bancaria demandada, este Tribunal Supremo encuentra que tanto el juez a quo, como el tribunal ad quem al confirmar la sentencia, han aplicado indebidamente la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, al declararse en sentencia extinguida la hipoteca impuesta por el actor Miguel Jhonny Nogales Viruez sobre el inmueble de su propiedad Edificio "MOIRA" ubicado en la calle 17 esquina Av. Ballivián de la zona de Calacoto de esta ciudad, inscrito en Derechos Reales bajo la Partida N° 01148527, otorgada a favor del Banco Boliviano Americano como garantía de créditos concedido al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, gravamen registrado en Derechos Reales bajo las Partidas N°s 04092067 y 04092068 de 9 de octubre de 1997.
En efecto, la división clásica de las garantías en personales y reales, tiene su origen en la naturaleza del derecho otorgado al acreedor, cuando el derecho de crédito se establece en función de una persona que no es el deudor, se dice que estamos frente a una garantía personal. Cuando este derecho de crédito afecta a un bien determinado se dice que la garantía es real o hipotecaria. La garantía personal faculta al acreedor accionar no solo contra su deudor sino contra una tercera persona que es el fiador personal, en cambio en una garantía real, el acreedor tiene el derecho de persecución contra el tercero adquirente y preferencia con relación a los demás acreedores.
Así, la hipoteca es un derecho real accesorio, a favor del acreedor que le confiere el derecho de preferencia y el derecho de persecución contra el propietario o detentador de la cosa hipotecada. La hipoteca también puede ser constituida por el propietario para garantizar la deuda de un tercero, en cuyo caso nos encontramos frente a la fianza o caución real.
La fianza o garantía personal se halla recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 916 del Código Civil, en el Libro Tercero, Parte Segunda, en el Capítulo XII, del Título II bajo el denominativo "De los contratos en particular", norma legal que prevé "I. La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra..".
Que la hipoteca se encuentra en el Libro V, Capítulo III del Código Civil, bajo el Título II, denominado "De la garantía patrimonial de los derechos", en cuyo artículo 1360 prevé: "I. La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera, por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores...".
Ahora bien, en cuanto a la extinción de la fianza personal, el art. 939 del Código Civil prevé que "La obligación que resulta de la fianza se extingue por las mismas causas que las demás obligaciones" y el art. 942 del igual cuerpo legal, prevé "Toda prórroga concedida por el acreedor al deudor principal sin el expreso consentimiento del fiador, extingue la fianza".
Por otro lado, la doctrina establece que la hipoteca también se extingue por cualquiera de las causas de extinción de las obligaciones y particularmente el art. 1388 del igual Sustantivo, expresamente enumera los casos en los cuales se extingue la misma y señala: "Las hipotecas se extinguen: 1) Por extinción de la obligación principal. 2) Por renuncia del acreedor a la hipoteca. 3) Por pérdida del bien hipotecado. 4) Por la extinción del derecho hipotecado, como el usufructo y el derecho de superficie. Si el superficiario tiene derecho a una compensación, las hipotecas inscritas se hacen efectivas sobre dicha compensación. Si se reúnen en la misma persona el derecho del propietario del suelo y del superficiario, las hipotecas sobre el uno y sobre el otro derecho continúan gravando separadamente ambos derechos, 5) Por lo previsto en el art. 1479". El art.1479 se refiere a la extinción de derechos de terceros sobre la cosa vendida.
Consiguientemente, si la demanda interpuesta por Miguel Jhonny Nogales Viruez, tiene como petición principal la extinción de la hipoteca, correspondía que los de grado den aplicación a las normas referidas a la hipoteca y de ninguna manera a la fianza personal, habida cuenta que como se tiene expresado, si bien ambas constituyen una garantía la naturaleza jurídica de ambas es diferente y por ende sus características, los derechos de crédito que generan, la forma de extinción, son particulares en cada caso. Consiguientemente, al haber dado aplicación a la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, expresamente situado en el capítulo relativo a la fianza personal, es evidente que han aplicado indebidamente aquella norma legal, pretendiendo declarar extinguida una hipoteca de carácter real o una fianza real, con una norma aplicable a la fianza personal…”
IV.- FUNDAMENDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Corresponde señalar que el Auto de Amparo Constitucional Nº 04/2016 de 24 de agosto de 2016, concedió la tutela solicitada, arguyendo en el considerando II (fs. 380 vta.), que la calificación de improponibilidad no tendría respaldo en consideración a que la pretensión de la entidad actora tendría respaldo en los arts. 291, 510, 519, 520, 1360 y 1465 del Código Civil, dicha autoridad no realiza una consideración de la calificación de las garantías reales y personales y que en el caso de la garantía real constituida por un tercero ajeno a la deuda, a este no se le pude endilgar el cumplimiento de una obligación de mutuo en la que no ha participado como titular del crédito; sin embargo de ello la autoridad que asumió la acción de amparo constitucional concede la tutela solicitada, arguyendo que la pretensión tiene respaldo normativo y cuestiona que el Auto Supremo Nº 66/2016 no tiene fundamento para determinar la improponibilidad, criterio que por disposición del art. 40 del Código Procesal Constitucional, corresponde dar cumplimiento inmediato a la misma, entendiendo que dicha autoridad ya calificó que la calificación de improponible no es correcta en consideración de existir normativa que ampara la pretensión de la entidad actora; consiguientemente se pasa a resolver el recurso de la manera siguiente:
En la forma.-
Sobre la acusación que la Sentencia y Auto de Vista carecerían de fundamentación; la misma no tiene sustento, por ser planteada en forma vaga, no refiere que instituto jurídico o razonamiento lógico, o qué conclusión adoptada por el Ad quem o Juez no tendría fundamento, por lo que la misma se encuentra desprovista de un argumento firme y certero.
Respecto a la acusación de que aquella autoridad (entendiendo que se trata del Juez) hubiera fundamentado en Sentencias Constitucionales, sin considerar normas en vigencia; corresponde señalar si el Juez ha considerado aplicar Sentencias Constitucionales, es porque se entiende que las mismas tenían carácter vinculante con el caso de Autos, ahora el hecho de que las mismas hayan sido confundidas en su contenido, o que se hubiera tergiversado la ratio decidendi o confundido el obiter dicta, es una situación que debe ser expuesta en un recurso de casación en el fondo para ver si las mismas llegan a ser aplicadas o no al presente caso, por lo que sobre la particular acusación no se evidencia, infracción alguna.
En cuanto a la acusación de que el Tribunal de Alzada hubiera expuesto de que el recurso tiene similitud a un incidente y la vulneración de los arts. 236 y 227 del Código de Procedimiento Civil; corresponde señalar que el agravio debe ser desarrollado en el recurso de apelación, ahora si el Tribunal de apelación no resuelve el agravio, la misma puede ser objeto de complementación y explicación sobre el agravio –conforme entiende el art. 16 de la Ley Nº 025 –sin necesidad de modificar el decisorio- pues en base a la misma la parte podrá recurrir de casación, ese es el efecto funcional que deben merecer la falta de pronunciamiento de algún agravio, de lo contrario adoptar la tesis de que la falta de pronunciamiento de un agravio necesariamente tenga el efecto de la nulidad del Auto de Vista, implicaría desarrollar una tesis que alargaría los procesos judiciales y que por cumplir formalismos procesales, no se cumpla con el principio de celeridad procesal, atentado con lo dispuesto en el art. 115.II de la Constitución Política de Estado de otorgar una justicia pronta y oportuna. Consiguientemente, la parte debió invocar la petición de complementación y explicación en base a lo dispuesto en el art. 239 del Código de Procedimiento Civil y en caso de negativa interponer recurso de casación fundando la misma por la falta de pronunciamiento de agravios, explicando el contenido de los mismos y su incidencia en la Resolución recurrida, pues no se puede adoptar nulidades procesales para “cumplir pruritos formales”, en esta parte al entidad recurrente, no cumple con haber percutado la petición de explicación y complementación en segunda instancia, tampoco en su recurso de casación describe los agravios que no hubieran sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal de alzada, no explica la incidencia de los agravios –supuestamente no absueltos- y si los mismos tendrían incidencia en la Resolución de Vista de manera que la nulidad solo pueda sanear el vicio que se acusa, la entidad recurrente se limita a señalar que los agravios presentados no hubieran sido absueltos, sin identificar los mismos.
Respecto a la acusación relativa a que el Juez en Sentencia solo ha considerado las excepciones de los demandados de Caducidad y Prescripción, no ha considerado el resto de las excepciones de ilegalidad, improcedencia, falta de acción y derecho; sobre la misma corresponde señalar que la entidad recurrente presenta su acusación sobre medios de defensa de los demandados, cuando dicha atribución le corresponde a la parte demandada, el derecho a recurrir implica que la parte afectada pueda impugnar sobre los agravios que le sean perjudiciales, fundados en derecho propio, no en derecho ajeno, en ese sentido de ha desarrollados el Auto Supremo Nº 72 de 12 de abril de 2013. Al margen de ello, solo para fines de aclaración corresponde señalar que el art. 343 del Código de Procedimiento Civil señala: “(Resolución).- I. Las excepciones perentorias serán resueltas en la sentencia. II. Cuando el juez encontrare probada una excepción perentoria no tendrá obligación de resolver las demás propuestas o alegadas, pero el superior en grado, al conocer en apelación, podrá revisar y fallar de oficio sobre las demás excepciones si encontrare improbada la primera”, corresponde señalar que en Sentencia el Juez declaró probada las excepciones de prescripción y caducidad, con ello le es suficiente para inhibirse de considerar el resto de las excepciones, los cuales pueden ser considerados por el Tribunal de Alzada, cuando encontrare improbadas las acogidas por el Juez de primera instancia, por lo que la observación en este punto queda aclarada, no existiendo agravio en contra del apelante en este punto al fundar su acusación en derecho ajeno, no siendo evidente la acusación de haberse infringido los art. 192 num. 2) y 190 del Código de Procedimiento Civil como expone la entidad recurrente.
Sobre la calificación del proceso como ordinario de puro derecho, en la que acusa la existencia de puntos de hecho a probar por la parte demandada respecto a sus excepciones formuladas y respecto a la entidad que representa de no poder demostrar sus pretensiones; sobre dicha acusación corresponde señalar que el recurrente no puede fundar un agravio sobre la base del derecho de su contraparte, esa figura no la reconoce el derecho a recurrir o lo que es lo mismo la legitimación para recurrir que se encuentra en el desarrollo jurisprudencial contenido en el Auto Supremo Nº 217 de 12 de abril de 2013, el recurrente puede fundar agravios en derecho propio y no en derecho ajeno. Por otra parte en cuanto a la acusación relativa a que el auto afecta su derecho a demostrar sus pretensiones, corresponde señalar que, ante la emisión del Auto de calificación del proceso de 5 de diciembre de 2013 (fs. 215 vta.), las partes fueron notificadas conforme a diligencia de fs. 216 sin que hubiera existido reclamo alguno sobre la calificación del mismo, es más, la entidad recurrente en escrito de fs. 217 a 220 y vta., dio cumplimiento al traslado dispuesto en el Auto de fs. 215 vta., con ello convalidó cualquier reclamo sobre la calificación del proceso, por lo que al generarse la convalidación de actuados, la misma no puede servir de sustento para su reclamo y buscar una nulidad procesal, aspecto que no condice con lo dispuesto en el art. 16.I de la Ley Nº 025, por lo que no se evidencia infracción de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil.
En el fondo.-
Refiere que: “En razón a los fundamentos expuestos erróneos y parcializados expuestos en el Auto de Vista que 17 de diciembre de 2014, corresponde inicialmente identificar la norma legal y procedimental que permitió recurrir a la vía ordinaria planteada de mi parte …” (sic. Pág. 312), y cita el art. 28 de la ley Nº 1760, esta norma de referencia es una modificación del art. 490 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “(PROCESO ORDINARIO POSTERIOR) I. Lo resuelto en el proceso ejecutivo podrá ser modificado en proceso ordinario posterior. II. Este proceso podrá promoverse por cualquiera de las partes una vez ejecutoriada la sentencia, en el plazo de seis meses. Vencido este plazo, caducará el derecho a demandar la revisión del fallo dictado en el proceso ejecutivo. III. El proceso ordinario promovido se tramitará por separado ante juez…”, en esta primera fase del recurso la entidad recurrente, refiere que inició su proceso en base a dicho articulado que trata de la ordinarización del proceso de ejecución (coactivo en el caso presente).
Posteriormente trascribe los argumentos del Auto de Vista, refiriendo que con relación a las excepciones perentorias, expone que el Juez de la causa ha declarado todas las excepciones perentorias y no las que supuestamente creía que habían sido probadas, la misma no tiene un argumento factico y normativo para considerarla como una infracción que diera lugar a modificar el mérito de los decisorios de instancia.
Posteriormente, desde el último párrafo de la foja 312 al primer párrafo de la foja 313 transcribe antecedentes facticos de su pretensión, y luego describe que con el inmueble otorgado en garantía se cancele la obligación adquirida y asumida por los nombrados, y cita el art. 917 del Código Civil, alegando que la obligación contraída persiste; corresponde señalar que el decisorio de los de instancia se encuentra enmarcado en haber declarado probada la excepción de caducidad y prescripción, como se evidencia del contenido de la Sentencia en la foja 260 vta., señala que la misma ha sido planteada fuera del plazo de seis meses, lo que quiere decir que acogió favorablemente la excepción de caducidad, que no puede ser confundida con el argumento descrito en la acción de amparo constitucional, pues en el recurso de casación en el fondo en la foja 312 renglón 11 a 13 señaló lo siguiente: “corresponde inicialmente identificar la norma legal y procedimental que permitió recurrir a la vía ordinaria planteada de mi parte. En ese contexto, el art. 28 de la Ley No.1760…”, la entidad recurrente reconoce que formuló una ordinarización del proceso coactivo; sin embargo de ello en el recurso de casación no se expone argumentos relativos a cuestionar tal decisión; asimismo corresponde señalar que la Sentencia en la foja 261 y vta., argumentó respecto a la prescripción liberatoria, en la que concluyó haberse operado la prescripción y extinguió la deuda; ese argumento tampoco fue rebatido por la entidad recurrente, manteniéndose estos dos argumentos de prescripción y caducidad, que constituyen en hechos extintivos de la pretensión, por lo que al no estar cuestionados los mismos estos se mantienen para efectos de la resolución de fondo, cuando lo correcto era que el recurrente impugne cada uno de estos fundamentos de la Sentencia que fueron confirmados por el Auto de Vista, y luego alegar la calificación de los contratos, la clasificación de las garantías y si con ello correspondía que el constituyente de la hipoteca (ajeno a la titularidad del crédito) pueda cumplir con la obligación de mutuo contraído por una persona jurídica, aspectos no cumplidos por la entidad recurrente.
Extrañamente en el renglón 26 a 27, señala que acude a la vía ordinaria, sin que implique conseguir la revisión del proceso coactivo, cuando en renglón 11 de la foja 312 señala que identifica la norma que le permite acudir a la vía ordinaria describiendo el art. 28 de la Ley Nº 1760, la cual es la modificación del trámite coactivo mediante el proceso ordinario.
Sobre la acusación relativa a que el Banco recurrente nunca ha dejado de perseguir el cobro arguyendo que no transcurrió el término de 5 años, arguyendo que el mismo fue interrumpido por acciones judiciales; se debe señalar que el recurso de casación descrito en el art. 253 del Código de Procedimiento Civil, describe tres supuestos en base a los cuales se puede formular el recurso de casación en el fondo, sin embargo de ello el recurrente no describe en base a cual de esos supuestos, considera que no ha prescrito el crédito, no refiere si la equivocación del Ad quem es relativo a la valoración del medio de prueba, caso para el cual debió identificar el medio probatorio y su valor probatorio que sustenta su postura, o de lo contrario en caso de infracción de la norma sustantiva debió describir qué norma sustantiva es la que fue interpretada en forma errónea, aplicada en forma indebida o vulnerada, no existiendo descripción sobre tal antecedente, este Tribunal no puede suplir fundamentos que corresponde al recurrente, por lo que la aseveración en este punto resulta ser vacía en cuanto a su fundamentación.
Por lo referido, corresponde a este Tribunal fallar conforme establece el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultada conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil declara: INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 310 a 313 y vta., interpuesto por Banco Nacional de Bolivia S.A. representado por Jorge Ortuño Thames, contra el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.141/17.12.2014 de 17 de diciembre de 2014, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas y costos.
Se regula honorario del abogado de la parte demandante en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.