RIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 118/2016-RRC
Sucre, 17 de febrero de 2016
Expediente : Santa Cruz 53/2015
Parte Acusadora : Juan Pablo Ribera Lavadenz
Parte Imputada : German Paniagua Mourthe
Delitos : Apropiación Indebida y otro
Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memorial presentado el 5 de junio de 2015 (fs. 384 a 392 vta.), Juan Pablo Ribera Lavadenz, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015 (fs. 347 a 352), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el recurrente en representación de María Rosario Lavadenz por Viru Viru Travel Service S.R.L. contra German Paniagua Mourthe, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346, ambos del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1 Antecedentes
1) En mérito a la acusación particular (fs. 57 a 59 vta.), y una vez desarrollada la audiencia de juicio oral el Juez Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció la Sentencia 27 de 20 de octubre de 2014 (fs. 312 a 321 vta.), que declaró al imputado German Paniagua Mourthe autor y culpable de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, condenándole a la pena de dos años de reclusión, más el pago de costas, daños y perjuicios.
2) Contra la mencionada Sentencia, el imputado German Paniagua Mourthe interpuso recurso de apelación restringida (fs. 327 a 333); resuelto por Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015 (fs. 347 a 352), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible y procedente el recurso planteado y anuló la Sentencia apelada; en cuyo efecto, ordenó la reposición del juicio por otro Juez de Sentencia llamado por ley, disponiendo el reenvío del expediente; por otra parte, fue aceptada la solicitud de Explicación Complementación y Enmienda, efectuada por la parte acusadora (fs. 355 y vta.), motivando la interposición del recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso
Del memorial de casación formulado por Juan Pablo Ribera Lavadenz, en representación de María Rosario Lavadenz de Rivera por Viru Viru Travel Service S.R.L., y el Auto Supremo 516/2015-RA de 27 de julio (fs. 466 a 469), se tienen los siguientes motivos a ser analizados:
a) Bajo el epígrafe “POR BASARSE EL AUTO DE VISTA RECURRIDO, EN QUE SUPUESTAMENTE LA SENTENCIA INCURRE EN EL DEFECTO ESTABLECIDO EN EL ART. 370 INC. 5) DEL CPP (SENTENCIA CONTRADICTORIA) INCUMPLIENDO LA DOCTRINA LEGAL OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CONTENIDA EN EL AUTO SUPREMO NO. 176/2013-RRC DEL 24 DE JUNIO DEL 2013” (sic), el recurrente previa transcripción de la parte considerativa del Auto de Vista impugnado, denuncia que el Tribunal de alzada anuló totalmente la resolución de primera instancia, ordenando la reposición del juicio; por cuanto, consideró determinante el hecho de que en el acta de juicio supuestamente el Juez de Sentencia habría instruido en el otrosí que la Consultora elabore un informe que no fue ofrecido como prueba, el cual de haber sido aceptado vulneraría el principio de igualdad, no obstante a ello, el Juez A quo, la habría aceptado y valorado, constituyéndose fundamental para emitir la Sentencia condenatoria, situación por lo cual, a criterio del Tribunal de apelación, la Sentencia habría incurrido en defecto del inc. 5) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal (CPP); asimismo, por Auto de complementación al Auto de Vista, se precisó que se trataría del informe 9 (fs. 33 a 35); empero, asevera el recurrente, que de la revisión del acta, no se habría observado que se debatieron sobre dos informes, uno ratificado por el testigo Luis Erwin Ojopi Ruiz, que sería el informe de 14 de septiembre de 2013, ofrecido como prueba documental 9, y así también existiría el informe de 16 de junio de 2014, también ratificado por el testigo señalado, realizado por orden del Juez de Sentencia, que habría sido objetado por la defensa; puesto que, si bien fue ordenado por Auto de 15 de noviembre de 2013, no fue ofrecido en la acusación (aspecto debatido y que fue transcrito en el Auto de Vista recurrido); por lo que, a criterio del recurrente no existe la mencionada contradicción, porque el informe no fue ofrecido y se trataría de un documento diferente a la prueba signada como 9; por consiguiente, afirma, que el Auto de Vista incurrió en error al transcribir partes del acta de juicio contraponiéndolo con una prueba que no estaba en discusión en ese momento, incidiendo en una revalorización de la prueba al afirmar, que la referida prueba fue la “principal” (sic), para condenar al imputado; por cuanto, a criterio del recurrente, la Sentencia realizó una valoración integral de toda la prueba, no correspondiendo su anulación; toda vez, que contendría, la suficiente fundamentación fáctica, descriptiva e intelectiva de conformidad al art. 173 del CPP; a cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 176/2013-RRC de 24 de junio.
Añade el recurrente, que éste último aspecto, referido a que la prueba observada fue la principal para condenarlo, no habría sido denunciado, no habría sido punto de apelación por la parte adversa, ingresando el Tribunal de alzada sobre lo expuesto de forma oficiosa contradiciendo el Auto Supremo 161/2012-RRC de 17 de julio.
b) Bajo el epígrafe: “POR NO APLICAR CORRECTAMENTE EL ART. 407 DEL CPP EN CONTRADICCIÓN CON LA DOCTRINA LEGAL APLICADA EN EL AUTO SUPREMO 307 DE 11 DE JUNIO DE 2003” (sic); el recurrente denuncia, que el Tribunal de alzada apartándose del art 407 del CPP, actuó de forma ultra petita; por cuanto, habría debatido aspectos no reclamados por el imputado, saneando la falta de fundamentación y expresión de agravios de la apelación donde el imputado no citó en términos claros, concretos y precisos, ni la ley sustantiva o adjetiva; infringida o aplicada erróneamente, tampoco habría fundamentado en que consiste la violación, falsedad o error, ni expresado cómo debía aplicarse la Norma Penal Sustantiva o Adjetiva, tampoco impetró la nulidad de la Sentencia, ni que se reponga el juicio por otro Tribunal; empero, el Tribunal Ad quem de forma ultra petita anuló la Sentencia realizando una valoración fáctica y calificando como ilegal la prueba documental 9, sin fundamentación de los defectos absolutos para que la misma sea ilegal; a cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 307 de 11 de junio de 2003 y 635 de 20 de octubre de 2004.
I.1.2. Petitorio
El recurrente solicitó dejar sin efecto la Resolución impugnada.
I.2. Admisión del recurso
Por Auto Supremo 516/2015-RA de 27 de julio, este Tribunal declaró admisible el primer y tercer motivo del recurso interpuesto por el representante de la parte querellante.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. Del acta de Juicio oral, público y contradictorio, y de la Sentencia
Durante el desarrollo del juicio oral, público y contradictorio en la etapa de producción de la prueba testifical, conforme se advierte del acta de audiencia de juicio oral, de fecha 14 de julio de 2014 (fs. 276 a 289 vta.), a la pregunta del Juez A quo, el testigo Luís Erwin Ojopi Ruíz, se ratificó en el informe de 14 de septiembre de 2013 (fs. 279 vta.), seguidamente el Juez, vuelve a preguntar al testigo si se ratifica en el informe de ingreso y egreso de 16 de junio de 2014, realizado por orden del Juez de Sentencia en lo Penal; momento en el que el abogado de la defensa objeta la prueba; toda vez que, si bien el querellante en el otrosí de la acusación, habría solicitado la elaboración de este último informe, la misma no fue ofrecida en juicio, sumado al hecho de que el juicio hubiese sido fijado para el 4 de abril del “2013” y que la prueba ingresó al despacho del A quo el 17 de junio.
Al respecto, el Juez de Sentencia, haciendo una recapitulación de la prueba ofrecida por el querellante, en la cual mencionó el nombre del testigo Edwin Ojopi, y como prueba documental 9, el Informe de los consultores Ojopi y Cossio Consultores S.R.L.; asimismo, aclaró que en el otrosí de la acusación, simplemente se pidió, que se ordene a la consultora la elaboración de un informe, la misma que no había sido ofrecida como prueba documental, y que una vez abierto el juicio no se acepta más pruebas, porque se violentaría el principio de igualdad, a cuyo efecto concluyó que en el caso de autos la prueba mencionada no habría sido ofrecida (fs. 280 vta.), acto seguido, el abogado del querellante solicita se incorpore la prueba documental 9 que hubiese sido ofrecida y que correría de fs. 33 a 35 de obrados, la cual fue ratificada por el testigo Luís Edwin Ojopi Ruíz, continuando la audiencia con el interrogatorio y producción de toda la prueba.
Asimismo, conforme se establece del acta de juicio oral, público y contradictorio de 25 de agosto de 2014 (fs. 292 a 296), cuando el Juez conforme a lo previsto por el art. 335 del CPP, dispone se proceda a exhibir la prueba para su verificación, el abogado de la parte querellante solicitó la introducción y judicialización de la prueba 9 consistente en el informe de los consultores Ojopi Cossio y Asociados; una vez que se concluyó con la producción de la prueba de cargo, continuó el acto con la producción de la prueba de descargo.
Concluido el desarrollo de la audiencia de juicio oral, el Juez Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció la Sentencia 27 de 20 de octubre de 2014 (fs. 312 a 321 vta.); por la que, declaró al imputado German Paniagua Mourthe autor y culpable de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, condenándole a la pena de dos años de reclusión en el Penal de Palmasola, más el pago de costas, daños y perjuicios.
En el acápite referido al análisis de la prueba, el A quo estableció como hechos probados, los siguientes:
“1.- Que, GERMAN PANIAGUA MOURTHE, ha trabajado como funcionario de la Agencia de Viajes Viru Viru Travel Service S.R.L., desde el 05 de marzo de año 1992 hasta el 01 de julio de 2013, en el cargo de Contador, encargado de contabilidad de la empresa.
2.- De la declaración prestada MARIA ALEJANDRA AIREYU BALCAZAR y la prestada por VERONICA PEDRIEL ORDOÑEZ, las mismas que se ratifican en sus declaraciones voluntarias prestadas ante Notario de fe pública y corroborada, en audiencia de juicio, en la cual manifiestan de forma coincidente que GERMAN PANIAGUA MOURTHE, era la persona responsable del manejo de la caja fuerte y responsable de la llave de la misma; y que el dinero recaudado en el día era entregado al Sr. Germán Paniagua, además manejaba el libro de ingresos y egresos, saldos anteriores y otros. Así Mismo la segunda testigo manifiesta que el Sr. Germán Paniagua Mourthe, era el responsable de préstamos de dinero mediante VALE que los trabajadores devolvían al hoy acusado, prestamos que se hacía con dinero de la empresa y sin autorización de la propietaria; así mismos las testigos afirman que el acusado hizo abandono de su fuente laboral, llevándose los registros de ingresos, y datos existentes en el sistema informático. Así mismo las testigos afirman que German Panigagua, gozaba de la plena confianza de la propietaria de Viru Viru Travel, María Rosario Lavadenz de Rivera.
3.- Que, la declaración de LUIS ERWIN OJOPI RUIZ, se tiene probado a través de la Auditoría realizada por la Consultora OJOPI & COSSIO, de los Registros Contables de Viru Viru Travel Service S.R.L., de la gestión comprendido entre enero a junio de 2013, se ha constatado la falta de registro contable dentro del sistema computarizado, evidenciándose un faltante bastante significativo de los recursos que habían ingresado a la Agencia durante ese periodo de tiempo, cuantificando en ese periodo de tiempo alrededor de $us. 67.000.- dólares americanos. Así, se confirma tanto con la prueba documental como testifical producida en juicio.
No se han demostrado los siguientes hechos:
No se demostró que el imputado tenga otros antecedentes o de estar siendo procesado o de haber sido condenado por otros hechos delictivos.
Con relación a la prueba de descargo, ofrecida por el acusado, la mismas no desvirtúan los hechos probados en juicio con relación a los delitos acusados.” (sic).
II.2.Recurso de apelación restringida
Contra la mencionada Sentencia, el imputado German Paniagua Mourthe formuló recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos entre otros:
1) El recurrente alega que, el querellante como acto preparatorio de acusación solicitó, además de la recepción de declaraciones juradas de dos personas, orden para que el Luís Erwin Ojopi Ruiz de la firma Ojopi-Cossio Consultores S.R.L., elabore un informe de auditoría a los documentos de ingresos y egresos que había dejado abandonado el querellado; solicitud que había sido negada por el Juez de Turno de Sentencia, la cual no habría sido objetada por la parte querellante. En la audiencia de juicio oral, el informe de auditoría –prueba 9-, fue objetada por ser prueba ilegal, a través del incidente de exclusión probatoria; sin embargo, el Juez, sin fundamentación alguna, le rechazó la misma, ordenando continúe con la prueba para ser judicializada, no obstante haber sido negada por el anterior Juez; es decir, no tuvo control jurisdiccional conforme a lo dispuesto por el art. 375 segundo párrafo del CPP, contrariando lo dispuesto por el art. 171 de la norma Adjetiva Penal, porque su elaboración no fue ordenada por ninguna autoridad judicial, incurriendo en su obtención en el defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 1) del CPP, y al haber sido valorado en Sentencia, la misma incurriría en los defectos previstos por los incs. 4) y 5) del art. 370 del CPP, pues además de haber sido ilegalmente obtenida, la misma no constituiría prueba documental, sino pericial al contener conocimientos especializados, en cuya virtud debió ser incorporada como pericia en cumplimiento del art. 204 del CPP.
2) Denuncia que el Juez de Sentencia violentó el principio de seguridad jurídica y debido proceso, al limitarse a decir respecto de las pruebas de descargo, que las mismas no desvirtúan los hechos probados en juicio, sin argumentar porque no sirven.
II.3. Del Auto de Vista impugnado
La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta a través del Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declarando admisible y PROCEDENTE el recurso de apelación, anulando la Sentencia y ordenando la reposición del juicio por otro Juez de Sentencia, bajo los siguientes argumentos:
1) En el cuarto considerando de la Resolución impugnada, el Tribunal de alzada, señala que el Juez de Sentencia procedió en forma incorrecta, pues conforme a lo dispuesto por el art. 341 inc. 5) del CPP, la prueba a ser producida debe estar ofrecida de manera correcta; asimismo señala, que una prueba pericial no puede convertirse en documental ni la pericial en testifical, pues el testigo relata hechos pasados tal como sucedieron, sin analizarlos ni realizar comentarios valorativos; en cambio un auditor defiende un trabajo de auditoria que es un trabajo técnico que necesariamente realiza valoraciones y no puede ser considerado testigo sino perito y como tal debe someterse a los arts. 204, 209 y 211 del CPP.
2) En el quinto considerando el Ad quem, señala que el Juez de Sentencia valoró como testigo al auditor Erwin Ojopi, y como prueba documental, la auditoría realizada por éste; prueba que el A quo, habría considerado como principal para condenar al imputado; empero, cuando el abogado de la defensa se opuso, tanto a la declaración del testigo Erwin Ojopi Ruíz y a la producción de la auditoría como prueba documental, el A quo, en dos intervenciones habría mencionado, que existe una orden en otrosí, para que la consultora elabore un informe, la misma que no habría sido ofrecida como prueba documental “´(…) refiriéndose al acto preparatoria solicitado por la querellante´, más abajo dice: `no se acepta más prueba porque estaríamos violentando el principio de igualdad, en el presente caso doctor la prueba que usted menciona no ha sido ofrecida´” (sic); sin embargo, de expresar lo precedentemente expuesto, el Juez de Sentencia, hubiese recibido la prueba y la habría valorado en Sentencia, la misma que se constituiría en determinante para dictar la condena; señala además el Tribunal de alzada que, pese a que el acto preparatorio solicitado por el querellante al Juez de Sentencia, consistente en una auditoria, fue negado, igual fue presentado en acusación y ofrecido como prueba documental y al auditor como testigo; y que se trata de la misma prueba que el querellante pretendía elaborar en acto preparatorio; por lo que, el A quo no podría decir que la misma no fue ofrecida, porque se habla del mismo trabajo de auditoria y de la misma empresa, lo cual a decir del Tribunal de alzada constituye defecto de sentencia por ser contradictoria, conforme a lo previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP.
3) En el mismo considerando quinto, el Ad quem, señala que la Sentencia también incurrió en defecto previsto por el inc. 4) del art. 370 del CPP, al ser incorporada y valorada una pericia como prueba documental y testifical, vulnerando el debido proceso tutelado por el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), al haber condenado al imputado con una prueba que no estaba autorizada por ninguna autoridad competente, y cuya solicitud de elaboración en medida preparatoria fue negada y que “(…) además se evidencia que dicha auditoría a la fecha de la solicitud de medida preparatoria ya estaba realizada en fecha 14 de septiembre de 2.014, lo cual constituye en prueba ilegal y no puede ser utilizada para fundar una sentencia. “ (sic).
4) En el sexto considerando de la Resolución impugnada, el Tribunal de alzada alega, que el imputado mencionó claramente las disposiciones legales vulneradas y cómo debían aplicarse o interpretarse, haciendo referencia a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, a una valoración defectuosa de la prueba, refiriéndose de manera superficial a los elementos de prueba observados é insertados de manera ilegal al juicio oral; por lo que, haciendo referencia a lo previsto por el art. 413 del CPP, el Ad quem señala que el recurso de apelación restringida, es procedente.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
En el presente recurso de casación se admitió el primer y tercer motivo de casación, por precedente ante la denuncia de: i) Que, el Tribunal de alzada no habría considerado, que la prueba objetada por la defensa del imputadO, no se trataría de la prueba ofrecida en el numeral nueve de su acusación, hecho que al no haber sido considerado por el Tribunal de alzada, hizo que éste incurriera en error al manifestar que el A quo habría aceptado y valorado un informe que no fue ofrecido como prueba, incidiendo además el Ad quem, a decir del recurrente de casación, en revalorización de la prueba al afirmar, que la referida prueba fue fundamental para condenar al imputado, alega el recurrente en este mismo motivo, que el tema resuelto no fue objeto de apelación; ii) Que el Tribunal de alzada se hubiese pronunciado de forma ultra petita sobre aspectos no reclamados en la apelación interpuesta por el imputado, realizando una fundamentación y calificando de ilegal la prueba documental 9, sin fundamentar cuáles serían los supuestos defectos absolutos que tildan de ilegal dicha prueba, cuando en la incorporación y judicialización de la misma no se presentó ningún defecto que dé lugar a la nulidad.
III.1.De los precedentes invocados y del análisis del caso concreto.
Primero.- En el primer motivo de apelación restringida el recurrente, alega que el Tribunal de alzada de forma errónea afirmó que el A quo aceptó y valoró una prueba que no fue producida, incurriendo en revalorización de la misma –prueba 9-, y en contradicción con la doctrina legal sentada por:
El Auto Supremo 176/2013-RRC de 24 de junio, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otra contra LMF y otros, por la presunta comisión del delito de Violación en estado de inconciencia, el cual tuvo como hechos fácticos, que el Tribunal de alzada incurrió en revalorización de la prueba e ingreso en apreciaciones subjetivas de los hechos, generando la siguiente doctrina legal aplicable.
“Siendo así que, ante la impugnación de errónea valoración de la prueba, es decir, incorrecta aplicación de los anteriores criterios en la fundamentación de la Sentencia por el Juez o Tribunal de Sentencia, es el Tribunal de alzada el encargado de verificar si los argumentos y conclusiones de la Sentencia, reúnen los requisitos para ser considerados lógicos, esto es, que no contengan afirmaciones falsas, incoherentes o absurdas, lo que se podrá verificar, haciendo un análisis respecto de la valoración de la prueba, contrastando justamente con las señaladas leyes del pensamiento humano. Luego, si el Tribunal de alzada encuentra que se ha quebrantado estas leyes, es decir existe errónea aplicación de la ley adjetiva, por inadecuada valoración de la prueba por parte del Juez o Tribunal de sentencia, corresponde la nulidad de la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, al estar prohibido de corregir directamente el defecto, como consecuencia del impedimento a la revalorización de la prueba, conforme el art. 413 del CPP, ello en resguardo de los principios de inmediación, oralidad, concentración, contradicción, que son rectores del proceso penal y a los que está sometida la prueba, para el resultado final de resolución del hecho sometido a juzgamiento.”
En el caso de autos el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en error a tiempo de ejercer control sobre la valoración probatoria realizada por el A quo; por lo que, existiendo una situación fáctica procesal similar entre el precedente invocado y el motivo de casación, corresponde ingresar a verificar la posible existencia o no de la contradicción denunciada.
A este fin, corresponde hacer una remembranza del primer motivo de apelación restringida planteado por el imputado, quién conforme a lo descrito en el acápite II.1 de la presente Resolución, alegó: Que el Juez de Sentencia, rechazó sin fundamento la exclusión probatoria planteada contra el informe de auditoría de documentos de ingresos y egresos, elaborado por Luís Erwin Ojopi Ruíz de la firma Ojopi-Cossio Consultores S.R.L., y contra la declaración de éste testigo; porque la misma se habría realizado sin autorización ni control jurisdiccional conforme a lo dispuesto por el art. 375 del CPP, contrariando lo dispuesto por el art. 171 de la misma norma adjetiva, hecho que constituiría a decir del apelante, defecto absoluto conforme a lo estipulado por el inc. 1) del art. 169 del CPP, incurriendo la Sentencia en los defectos previstos en los incs. 4) y 5) del art. 370 del CPP, pues la referida prueba; además de haber sido ilegalmente obtenida no constituiría una prueba documental sino pericial; por lo que, debió ser incorporada en cumplimiento del art. 204 del CPP.
En la Resolución ahora impugnada –Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015-, en el quinto considerando, el Tribunal de alzada argumentó que, cuando la defensa se opuso a la declaración del auditor Erwin Ojopi y la prueba documental –auditoría- realizada por éste, el Juez de Sentencia en dos oportunidades habría reiterado que la prueba documental no fue propuesta; empero, la aceptó y valoró y fue determinante para condenar al acusado; alega también el Ad quem, que la prueba -auditoria- negada por el Juez de Sentencia, en el acto preparatorio solicitado por el querellante, fue el ofrecido por la acusación –prueba 9-; por lo que, se trata de la misma prueba, siendo erróneo el argumento del Juez de Sentencia al sostener que ésta prueba no hubiese sido ofrecida; incurriendo la Sentencia en el defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP.
De los argumentos expuestos precedentemente, y contrastados con los antecedentes del caso expuestos en los acápites II.1, II.2 y II.3 de la presente Resolución, se tiene que la prueba cuya falta de ofrecimiento es discutida en audiencia de continuación de juicio oral, público y contradictorio de fecha 14 de julio de 2014, es el informe de ingreso y egreso de 16 de junio de 2014, cuya realización habría sido autorizada por el mismo Juez de Sentencia, a solicitud de la querellante en el otrosí de su acusación; aspecto que el Tribunal de alzada no considera y confunde, con dos actuados, el primero referido al ofrecimiento de prueba que hizo la parte querellante en la acusación, entre otras la prueba 9; y, el segundo, el rechazo que hizo el Juez de turno de Sentencia, ante la solicitud de la querellante, a través de una solicitud de acto preparatorio de acusación, relativa a la realización de un informe por la firma Ojopi y Cossio consultores S.R.L., sobre el trabajo realizado por el imputado desde que ingresó a trabajar en la Sociedad de Responsabilidad Limitada Viru Viru Travel hasta que la abandonó, en su calidad de Contador, la misma que efectivamente fue rechazada (fs. 18 a 19); en base a lo cual, el Tribunal de alzada, afirmó que el argumento del Juez de mérito a tiempo de señalar en dos oportunidades que la prueba no fue ofrecida, es contradictorio: Aspecto que no es evidente, pues conforme se expresó, la exclusión probatoria aceptada en juicio, fue sobre el informe de ingreso y egreso de 16 de junio de 2014, que no habría sido ofrecido en la acusación, sino únicamente solicitada su elaboración en un otrosí de la acusación.
Esta confusión a tiempo de analizar qué prueba no fue ofrecida en la acusación, reforzada por los fundamentos del recurso de apelación restringida, en el que erradamente el impugnante afirmó que la exclusión probatoria fue sobre la prueba 9 y que la misma habría sido rechazada, dio lugar a que el Tribunal de alzada, de forma equivocada sostenga que la prueba 9 -informe de 14 de septiembre de 2013- sería la prueba sobre la cual se solicitó la exclusión probatoria, en audiencia de 14 de julio de 2014; cuando en realidad la prueba objetada por la defensa fue como refiere el Juez de mérito a tiempo de pedir a la secretaria su verificación, es la prueba consistente en un informe también realizado por la empresa Ojopi-Cossio Consultores pero de fecha 16 de junio de 2014, como efecto de la solicitud efectuada en un otrosí de la acusación particular, a la autoridad jurisdiccional, quien evidentemente dio lugar a la realización de dicho informe, el cual –se reitera-, es un informe independiente de la prueba signada como 9, ofrecida en la acusación; en consecuencia, se tiene que el Tribunal de alzada, no hizo un correcto control de legalidad de la Sentencia.
Por lo expuesto, se debe tener presente, que en la actividad probatoria, puede existir error de hecho o de derecho, la primera siempre será cometida por el Juez o Tribunal de mérito, a tiempo de apreciar la prueba una vez incorporada a la comunidad probatoria; la segunda, se da durante la obtención y/o durante la incorporación de la prueba para que forme parte de la comunidad probatoria; sin embargo, se debe tener presente, que ante la existencia de error de derecho, la exclusión probatoria no opera de puro derecho, pues la parte que considera sus derechos lesionados por algún medio de prueba, ya sea porque la misma en su obtención o en su incorporación no observó los requisitos formales previstos por ley, debe reclamar oportunamente, haciendo uso de la facultad conferida por el art. 172 del CPP.
Por lo expuesto, el Tribunal de alzada, a tiempo de resolver el motivo de apelación restringida, deberá realizar un análisis profundo de los antecedentes del proceso y la probable concurrencia de defectos absolutos y relativos, teniendo presente lo dispuesto por los arts. 169 y 170 del CPP, pues como dice Alfredo Antezana Palacios, citado por el escritor Ricardo Ramiro Tola Fernández en su obra Derecho Procesal Penal, “Las nulidades absolutas son las que se aplican cuando se afecta el orden público o alguna garantía constitucional, en tanto que las relativas surgen cuando el acto afecta un interés particular, ya que rige en beneficio de las partes”
Por otro lado, se aclara al recurrente, que la sola afirmación de que la prueba sobre la cual presuntamente el Juez de Sentencia había referido que no fue ofrecida, “constituiría en determinante para condenar al acusado”; no constituye una revalorización de la misma, acto que se da cuando el Ad quem, establece criterios valorativos sobre la misma –relevante, irrelevante, creíble, útil, etc.- hecho que en el caso de autos no acontece.
En el mismo motivo, el recurrente argumenta, que el motivo precedentemente analizado, no fue objeto de apelación, invocando a este fin como precedente contradictorio, el:
Auto Supremo 161/2012-RRC de 17 de julio, dictado dentro del proceso penal seguido por REFH contra TRC y otros, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida y Abuso de confianza, con la agravación de víctimas múltiples, el cual tuvo como hechos fácticos, que; el Tribunal de alzada a tiempo de resolver los motivos de apelación incurrió en ausencia de fundamentación, lo que constituye defecto absoluto. Situación fáctica diferente a la denunciada por el recurrente, el cual señala, que el motivo analizado precedentemente no hubiera sido motivo de apelación por parte del imputado; por lo que, al no existir situación fáctica análoga entre el motivo señalado y el precedente invocado, éste Tribunal se halla impedido de ejercer su función unificadora de jurisprudencia.
Segundo.- En el tercer motivo de casación, la parte querellante, denunció que el Tribunal de alzada se había pronunciado de forma ultra petita, realizando una fundamentación y calificando de ilegal la prueba documental 9, sin fundamentar cuales serían los supuestos defectos absolutos que tildan de ilegal dicha prueba, cuando en la incorporación y judicialización de la misma no se presentó ningún defecto que dé lugar a la nulidad; motivo en el que la parte recurrente invocó como precedentes contradictorios, las siguientes resoluciones:
El Auto Supremo 635 de 20 de octubre de 2004, dictado dentro del proceso penal seguido por PAH y otro contra JRQP, por la presunta comisión del delito de Violación agravada, tuvo como hechos fácticos, la constatación por parte del Tribunal de casación, que el Tribunal de alzada había revalorizado la prueba; hechos fácticos diferentes al motivo de casación en análisis, donde la parte querellante, reclama que el Tribunal de casación se habría pronunciado de forma ultra petita.
El Auto Supremo 307 de 11 de junio de 2003, dictado dentro del proceso penal seguido por RTR contra ILA, por la presunta comisión del delito de Apropiación indebida y abuso de confianza, tuvo como hechos fácticos, la constatación por parte del Tribunal de casación, de que el Tribunal de alzada ultra petita, al anular la Sentencia en su totalidad, sin estar abierta su competencia porque el mismo Ad quem, estableció que el recurso de apelación restringida era inadmisible.
“En ningún fallo puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la parte resolutiva, considerando que esta última se constituye en la síntesis de la resolución.
Las normas procesales son de orden público y por consiguiente de cumplimiento obligatorio, si en la apelación restringida se observa defectos de procedimiento y el recurrente no ha efectuado reclamo oportuno para su saneamiento ni reserva de recurrir, la apelación es inadmisible, conforme al segundo parágrafo del art. 407 del Cód. Pdto. Penal.
Por otra parte, si bien es cierto que el art. 15 de la L.O.J. faculta a los tribunales de alzada como de casación revisar de oficio los procesos que llegan a su conocimiento, sin embargo dicha facultad está restringida para casos donde se encuentren violaciones flagrantes al debido proceso y existan defectos procesales absolutos que determinen la nulidad, no siendo correcto anular un proceso sino se encuentra en la situación referida.”
Existiendo una situación análoga entre los hechos que generaron la doctrina legal aplicable y el motivo traído en casación, correspondiendo a este Tribunal ejercer su función unificadora de jurisprudencia.
En el sexto considerando de la Resolución impugnada, el Tribunal de alzada, estableció que el recurrente de apelación restringida, cumplió con los requisitos previstos por los arts. 407 y 408 del CPP; es decir, que al considerar abierta su competencia por cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, ingresó al análisis de fondo del motivo de apelación restringida; no siendo evidente el supuesto pronunciamiento ultra petita denunciado por la parte querellante, pues como se puede ver, a diferencia de los hechos acontecidos en el precedente invocado, en el caso de autos el Tribunal de alzada, declaró tácitamente la admisibilidad del recurso de apelación restringida, al señalar que el querellado mencionó las disposiciones legales vulneradas y cómo debían aplicarse o interpretarse las mismas; en cuya virtud, el Tribunal de alzada ingresó a resolver el motivo de apelación; por lo que, este Tribunal de casación no encuentra contradicción entre la doctrina legal señalada por el precedente invocado y el Auto de Vista impugnado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y lo previsto por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 118/2016-RRC
Sucre, 17 de febrero de 2016
Expediente : Santa Cruz 53/2015
Parte Acusadora : Juan Pablo Ribera Lavadenz
Parte Imputada : German Paniagua Mourthe
Delitos : Apropiación Indebida y otro
Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memorial presentado el 5 de junio de 2015 (fs. 384 a 392 vta.), Juan Pablo Ribera Lavadenz, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015 (fs. 347 a 352), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el recurrente en representación de María Rosario Lavadenz por Viru Viru Travel Service S.R.L. contra German Paniagua Mourthe, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346, ambos del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1 Antecedentes
1) En mérito a la acusación particular (fs. 57 a 59 vta.), y una vez desarrollada la audiencia de juicio oral el Juez Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció la Sentencia 27 de 20 de octubre de 2014 (fs. 312 a 321 vta.), que declaró al imputado German Paniagua Mourthe autor y culpable de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, condenándole a la pena de dos años de reclusión, más el pago de costas, daños y perjuicios.
2) Contra la mencionada Sentencia, el imputado German Paniagua Mourthe interpuso recurso de apelación restringida (fs. 327 a 333); resuelto por Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015 (fs. 347 a 352), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible y procedente el recurso planteado y anuló la Sentencia apelada; en cuyo efecto, ordenó la reposición del juicio por otro Juez de Sentencia llamado por ley, disponiendo el reenvío del expediente; por otra parte, fue aceptada la solicitud de Explicación Complementación y Enmienda, efectuada por la parte acusadora (fs. 355 y vta.), motivando la interposición del recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso
Del memorial de casación formulado por Juan Pablo Ribera Lavadenz, en representación de María Rosario Lavadenz de Rivera por Viru Viru Travel Service S.R.L., y el Auto Supremo 516/2015-RA de 27 de julio (fs. 466 a 469), se tienen los siguientes motivos a ser analizados:
a) Bajo el epígrafe “POR BASARSE EL AUTO DE VISTA RECURRIDO, EN QUE SUPUESTAMENTE LA SENTENCIA INCURRE EN EL DEFECTO ESTABLECIDO EN EL ART. 370 INC. 5) DEL CPP (SENTENCIA CONTRADICTORIA) INCUMPLIENDO LA DOCTRINA LEGAL OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CONTENIDA EN EL AUTO SUPREMO NO. 176/2013-RRC DEL 24 DE JUNIO DEL 2013” (sic), el recurrente previa transcripción de la parte considerativa del Auto de Vista impugnado, denuncia que el Tribunal de alzada anuló totalmente la resolución de primera instancia, ordenando la reposición del juicio; por cuanto, consideró determinante el hecho de que en el acta de juicio supuestamente el Juez de Sentencia habría instruido en el otrosí que la Consultora elabore un informe que no fue ofrecido como prueba, el cual de haber sido aceptado vulneraría el principio de igualdad, no obstante a ello, el Juez A quo, la habría aceptado y valorado, constituyéndose fundamental para emitir la Sentencia condenatoria, situación por lo cual, a criterio del Tribunal de apelación, la Sentencia habría incurrido en defecto del inc. 5) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal (CPP); asimismo, por Auto de complementación al Auto de Vista, se precisó que se trataría del informe 9 (fs. 33 a 35); empero, asevera el recurrente, que de la revisión del acta, no se habría observado que se debatieron sobre dos informes, uno ratificado por el testigo Luis Erwin Ojopi Ruiz, que sería el informe de 14 de septiembre de 2013, ofrecido como prueba documental 9, y así también existiría el informe de 16 de junio de 2014, también ratificado por el testigo señalado, realizado por orden del Juez de Sentencia, que habría sido objetado por la defensa; puesto que, si bien fue ordenado por Auto de 15 de noviembre de 2013, no fue ofrecido en la acusación (aspecto debatido y que fue transcrito en el Auto de Vista recurrido); por lo que, a criterio del recurrente no existe la mencionada contradicción, porque el informe no fue ofrecido y se trataría de un documento diferente a la prueba signada como 9; por consiguiente, afirma, que el Auto de Vista incurrió en error al transcribir partes del acta de juicio contraponiéndolo con una prueba que no estaba en discusión en ese momento, incidiendo en una revalorización de la prueba al afirmar, que la referida prueba fue la “principal” (sic), para condenar al imputado; por cuanto, a criterio del recurrente, la Sentencia realizó una valoración integral de toda la prueba, no correspondiendo su anulación; toda vez, que contendría, la suficiente fundamentación fáctica, descriptiva e intelectiva de conformidad al art. 173 del CPP; a cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 176/2013-RRC de 24 de junio.
Añade el recurrente, que éste último aspecto, referido a que la prueba observada fue la principal para condenarlo, no habría sido denunciado, no habría sido punto de apelación por la parte adversa, ingresando el Tribunal de alzada sobre lo expuesto de forma oficiosa contradiciendo el Auto Supremo 161/2012-RRC de 17 de julio.
b) Bajo el epígrafe: “POR NO APLICAR CORRECTAMENTE EL ART. 407 DEL CPP EN CONTRADICCIÓN CON LA DOCTRINA LEGAL APLICADA EN EL AUTO SUPREMO 307 DE 11 DE JUNIO DE 2003” (sic); el recurrente denuncia, que el Tribunal de alzada apartándose del art 407 del CPP, actuó de forma ultra petita; por cuanto, habría debatido aspectos no reclamados por el imputado, saneando la falta de fundamentación y expresión de agravios de la apelación donde el imputado no citó en términos claros, concretos y precisos, ni la ley sustantiva o adjetiva; infringida o aplicada erróneamente, tampoco habría fundamentado en que consiste la violación, falsedad o error, ni expresado cómo debía aplicarse la Norma Penal Sustantiva o Adjetiva, tampoco impetró la nulidad de la Sentencia, ni que se reponga el juicio por otro Tribunal; empero, el Tribunal Ad quem de forma ultra petita anuló la Sentencia realizando una valoración fáctica y calificando como ilegal la prueba documental 9, sin fundamentación de los defectos absolutos para que la misma sea ilegal; a cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 307 de 11 de junio de 2003 y 635 de 20 de octubre de 2004.
I.1.2. Petitorio
El recurrente solicitó dejar sin efecto la Resolución impugnada.
I.2. Admisión del recurso
Por Auto Supremo 516/2015-RA de 27 de julio, este Tribunal declaró admisible el primer y tercer motivo del recurso interpuesto por el representante de la parte querellante.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. Del acta de Juicio oral, público y contradictorio, y de la Sentencia
Durante el desarrollo del juicio oral, público y contradictorio en la etapa de producción de la prueba testifical, conforme se advierte del acta de audiencia de juicio oral, de fecha 14 de julio de 2014 (fs. 276 a 289 vta.), a la pregunta del Juez A quo, el testigo Luís Erwin Ojopi Ruíz, se ratificó en el informe de 14 de septiembre de 2013 (fs. 279 vta.), seguidamente el Juez, vuelve a preguntar al testigo si se ratifica en el informe de ingreso y egreso de 16 de junio de 2014, realizado por orden del Juez de Sentencia en lo Penal; momento en el que el abogado de la defensa objeta la prueba; toda vez que, si bien el querellante en el otrosí de la acusación, habría solicitado la elaboración de este último informe, la misma no fue ofrecida en juicio, sumado al hecho de que el juicio hubiese sido fijado para el 4 de abril del “2013” y que la prueba ingresó al despacho del A quo el 17 de junio.
Al respecto, el Juez de Sentencia, haciendo una recapitulación de la prueba ofrecida por el querellante, en la cual mencionó el nombre del testigo Edwin Ojopi, y como prueba documental 9, el Informe de los consultores Ojopi y Cossio Consultores S.R.L.; asimismo, aclaró que en el otrosí de la acusación, simplemente se pidió, que se ordene a la consultora la elaboración de un informe, la misma que no había sido ofrecida como prueba documental, y que una vez abierto el juicio no se acepta más pruebas, porque se violentaría el principio de igualdad, a cuyo efecto concluyó que en el caso de autos la prueba mencionada no habría sido ofrecida (fs. 280 vta.), acto seguido, el abogado del querellante solicita se incorpore la prueba documental 9 que hubiese sido ofrecida y que correría de fs. 33 a 35 de obrados, la cual fue ratificada por el testigo Luís Edwin Ojopi Ruíz, continuando la audiencia con el interrogatorio y producción de toda la prueba.
Asimismo, conforme se establece del acta de juicio oral, público y contradictorio de 25 de agosto de 2014 (fs. 292 a 296), cuando el Juez conforme a lo previsto por el art. 335 del CPP, dispone se proceda a exhibir la prueba para su verificación, el abogado de la parte querellante solicitó la introducción y judicialización de la prueba 9 consistente en el informe de los consultores Ojopi Cossio y Asociados; una vez que se concluyó con la producción de la prueba de cargo, continuó el acto con la producción de la prueba de descargo.
Concluido el desarrollo de la audiencia de juicio oral, el Juez Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció la Sentencia 27 de 20 de octubre de 2014 (fs. 312 a 321 vta.); por la que, declaró al imputado German Paniagua Mourthe autor y culpable de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, condenándole a la pena de dos años de reclusión en el Penal de Palmasola, más el pago de costas, daños y perjuicios.
En el acápite referido al análisis de la prueba, el A quo estableció como hechos probados, los siguientes:
“1.- Que, GERMAN PANIAGUA MOURTHE, ha trabajado como funcionario de la Agencia de Viajes Viru Viru Travel Service S.R.L., desde el 05 de marzo de año 1992 hasta el 01 de julio de 2013, en el cargo de Contador, encargado de contabilidad de la empresa.
2.- De la declaración prestada MARIA ALEJANDRA AIREYU BALCAZAR y la prestada por VERONICA PEDRIEL ORDOÑEZ, las mismas que se ratifican en sus declaraciones voluntarias prestadas ante Notario de fe pública y corroborada, en audiencia de juicio, en la cual manifiestan de forma coincidente que GERMAN PANIAGUA MOURTHE, era la persona responsable del manejo de la caja fuerte y responsable de la llave de la misma; y que el dinero recaudado en el día era entregado al Sr. Germán Paniagua, además manejaba el libro de ingresos y egresos, saldos anteriores y otros. Así Mismo la segunda testigo manifiesta que el Sr. Germán Paniagua Mourthe, era el responsable de préstamos de dinero mediante VALE que los trabajadores devolvían al hoy acusado, prestamos que se hacía con dinero de la empresa y sin autorización de la propietaria; así mismos las testigos afirman que el acusado hizo abandono de su fuente laboral, llevándose los registros de ingresos, y datos existentes en el sistema informático. Así mismo las testigos afirman que German Panigagua, gozaba de la plena confianza de la propietaria de Viru Viru Travel, María Rosario Lavadenz de Rivera.
3.- Que, la declaración de LUIS ERWIN OJOPI RUIZ, se tiene probado a través de la Auditoría realizada por la Consultora OJOPI & COSSIO, de los Registros Contables de Viru Viru Travel Service S.R.L., de la gestión comprendido entre enero a junio de 2013, se ha constatado la falta de registro contable dentro del sistema computarizado, evidenciándose un faltante bastante significativo de los recursos que habían ingresado a la Agencia durante ese periodo de tiempo, cuantificando en ese periodo de tiempo alrededor de $us. 67.000.- dólares americanos. Así, se confirma tanto con la prueba documental como testifical producida en juicio.
No se han demostrado los siguientes hechos:
No se demostró que el imputado tenga otros antecedentes o de estar siendo procesado o de haber sido condenado por otros hechos delictivos.
Con relación a la prueba de descargo, ofrecida por el acusado, la mismas no desvirtúan los hechos probados en juicio con relación a los delitos acusados.” (sic).
II.2.Recurso de apelación restringida
Contra la mencionada Sentencia, el imputado German Paniagua Mourthe formuló recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos entre otros:
1) El recurrente alega que, el querellante como acto preparatorio de acusación solicitó, además de la recepción de declaraciones juradas de dos personas, orden para que el Luís Erwin Ojopi Ruiz de la firma Ojopi-Cossio Consultores S.R.L., elabore un informe de auditoría a los documentos de ingresos y egresos que había dejado abandonado el querellado; solicitud que había sido negada por el Juez de Turno de Sentencia, la cual no habría sido objetada por la parte querellante. En la audiencia de juicio oral, el informe de auditoría –prueba 9-, fue objetada por ser prueba ilegal, a través del incidente de exclusión probatoria; sin embargo, el Juez, sin fundamentación alguna, le rechazó la misma, ordenando continúe con la prueba para ser judicializada, no obstante haber sido negada por el anterior Juez; es decir, no tuvo control jurisdiccional conforme a lo dispuesto por el art. 375 segundo párrafo del CPP, contrariando lo dispuesto por el art. 171 de la norma Adjetiva Penal, porque su elaboración no fue ordenada por ninguna autoridad judicial, incurriendo en su obtención en el defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 1) del CPP, y al haber sido valorado en Sentencia, la misma incurriría en los defectos previstos por los incs. 4) y 5) del art. 370 del CPP, pues además de haber sido ilegalmente obtenida, la misma no constituiría prueba documental, sino pericial al contener conocimientos especializados, en cuya virtud debió ser incorporada como pericia en cumplimiento del art. 204 del CPP.
2) Denuncia que el Juez de Sentencia violentó el principio de seguridad jurídica y debido proceso, al limitarse a decir respecto de las pruebas de descargo, que las mismas no desvirtúan los hechos probados en juicio, sin argumentar porque no sirven.
II.3. Del Auto de Vista impugnado
La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta a través del Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declarando admisible y PROCEDENTE el recurso de apelación, anulando la Sentencia y ordenando la reposición del juicio por otro Juez de Sentencia, bajo los siguientes argumentos:
1) En el cuarto considerando de la Resolución impugnada, el Tribunal de alzada, señala que el Juez de Sentencia procedió en forma incorrecta, pues conforme a lo dispuesto por el art. 341 inc. 5) del CPP, la prueba a ser producida debe estar ofrecida de manera correcta; asimismo señala, que una prueba pericial no puede convertirse en documental ni la pericial en testifical, pues el testigo relata hechos pasados tal como sucedieron, sin analizarlos ni realizar comentarios valorativos; en cambio un auditor defiende un trabajo de auditoria que es un trabajo técnico que necesariamente realiza valoraciones y no puede ser considerado testigo sino perito y como tal debe someterse a los arts. 204, 209 y 211 del CPP.
2) En el quinto considerando el Ad quem, señala que el Juez de Sentencia valoró como testigo al auditor Erwin Ojopi, y como prueba documental, la auditoría realizada por éste; prueba que el A quo, habría considerado como principal para condenar al imputado; empero, cuando el abogado de la defensa se opuso, tanto a la declaración del testigo Erwin Ojopi Ruíz y a la producción de la auditoría como prueba documental, el A quo, en dos intervenciones habría mencionado, que existe una orden en otrosí, para que la consultora elabore un informe, la misma que no habría sido ofrecida como prueba documental “´(…) refiriéndose al acto preparatoria solicitado por la querellante´, más abajo dice: `no se acepta más prueba porque estaríamos violentando el principio de igualdad, en el presente caso doctor la prueba que usted menciona no ha sido ofrecida´” (sic); sin embargo, de expresar lo precedentemente expuesto, el Juez de Sentencia, hubiese recibido la prueba y la habría valorado en Sentencia, la misma que se constituiría en determinante para dictar la condena; señala además el Tribunal de alzada que, pese a que el acto preparatorio solicitado por el querellante al Juez de Sentencia, consistente en una auditoria, fue negado, igual fue presentado en acusación y ofrecido como prueba documental y al auditor como testigo; y que se trata de la misma prueba que el querellante pretendía elaborar en acto preparatorio; por lo que, el A quo no podría decir que la misma no fue ofrecida, porque se habla del mismo trabajo de auditoria y de la misma empresa, lo cual a decir del Tribunal de alzada constituye defecto de sentencia por ser contradictoria, conforme a lo previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP.
3) En el mismo considerando quinto, el Ad quem, señala que la Sentencia también incurrió en defecto previsto por el inc. 4) del art. 370 del CPP, al ser incorporada y valorada una pericia como prueba documental y testifical, vulnerando el debido proceso tutelado por el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), al haber condenado al imputado con una prueba que no estaba autorizada por ninguna autoridad competente, y cuya solicitud de elaboración en medida preparatoria fue negada y que “(…) además se evidencia que dicha auditoría a la fecha de la solicitud de medida preparatoria ya estaba realizada en fecha 14 de septiembre de 2.014, lo cual constituye en prueba ilegal y no puede ser utilizada para fundar una sentencia. “ (sic).
4) En el sexto considerando de la Resolución impugnada, el Tribunal de alzada alega, que el imputado mencionó claramente las disposiciones legales vulneradas y cómo debían aplicarse o interpretarse, haciendo referencia a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, a una valoración defectuosa de la prueba, refiriéndose de manera superficial a los elementos de prueba observados é insertados de manera ilegal al juicio oral; por lo que, haciendo referencia a lo previsto por el art. 413 del CPP, el Ad quem señala que el recurso de apelación restringida, es procedente.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
En el presente recurso de casación se admitió el primer y tercer motivo de casación, por precedente ante la denuncia de: i) Que, el Tribunal de alzada no habría considerado, que la prueba objetada por la defensa del imputadO, no se trataría de la prueba ofrecida en el numeral nueve de su acusación, hecho que al no haber sido considerado por el Tribunal de alzada, hizo que éste incurriera en error al manifestar que el A quo habría aceptado y valorado un informe que no fue ofrecido como prueba, incidiendo además el Ad quem, a decir del recurrente de casación, en revalorización de la prueba al afirmar, que la referida prueba fue fundamental para condenar al imputado, alega el recurrente en este mismo motivo, que el tema resuelto no fue objeto de apelación; ii) Que el Tribunal de alzada se hubiese pronunciado de forma ultra petita sobre aspectos no reclamados en la apelación interpuesta por el imputado, realizando una fundamentación y calificando de ilegal la prueba documental 9, sin fundamentar cuáles serían los supuestos defectos absolutos que tildan de ilegal dicha prueba, cuando en la incorporación y judicialización de la misma no se presentó ningún defecto que dé lugar a la nulidad.
III.1.De los precedentes invocados y del análisis del caso concreto.
Primero.- En el primer motivo de apelación restringida el recurrente, alega que el Tribunal de alzada de forma errónea afirmó que el A quo aceptó y valoró una prueba que no fue producida, incurriendo en revalorización de la misma –prueba 9-, y en contradicción con la doctrina legal sentada por:
El Auto Supremo 176/2013-RRC de 24 de junio, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otra contra LMF y otros, por la presunta comisión del delito de Violación en estado de inconciencia, el cual tuvo como hechos fácticos, que el Tribunal de alzada incurrió en revalorización de la prueba e ingreso en apreciaciones subjetivas de los hechos, generando la siguiente doctrina legal aplicable.
“Siendo así que, ante la impugnación de errónea valoración de la prueba, es decir, incorrecta aplicación de los anteriores criterios en la fundamentación de la Sentencia por el Juez o Tribunal de Sentencia, es el Tribunal de alzada el encargado de verificar si los argumentos y conclusiones de la Sentencia, reúnen los requisitos para ser considerados lógicos, esto es, que no contengan afirmaciones falsas, incoherentes o absurdas, lo que se podrá verificar, haciendo un análisis respecto de la valoración de la prueba, contrastando justamente con las señaladas leyes del pensamiento humano. Luego, si el Tribunal de alzada encuentra que se ha quebrantado estas leyes, es decir existe errónea aplicación de la ley adjetiva, por inadecuada valoración de la prueba por parte del Juez o Tribunal de sentencia, corresponde la nulidad de la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, al estar prohibido de corregir directamente el defecto, como consecuencia del impedimento a la revalorización de la prueba, conforme el art. 413 del CPP, ello en resguardo de los principios de inmediación, oralidad, concentración, contradicción, que son rectores del proceso penal y a los que está sometida la prueba, para el resultado final de resolución del hecho sometido a juzgamiento.”
En el caso de autos el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en error a tiempo de ejercer control sobre la valoración probatoria realizada por el A quo; por lo que, existiendo una situación fáctica procesal similar entre el precedente invocado y el motivo de casación, corresponde ingresar a verificar la posible existencia o no de la contradicción denunciada.
A este fin, corresponde hacer una remembranza del primer motivo de apelación restringida planteado por el imputado, quién conforme a lo descrito en el acápite II.1 de la presente Resolución, alegó: Que el Juez de Sentencia, rechazó sin fundamento la exclusión probatoria planteada contra el informe de auditoría de documentos de ingresos y egresos, elaborado por Luís Erwin Ojopi Ruíz de la firma Ojopi-Cossio Consultores S.R.L., y contra la declaración de éste testigo; porque la misma se habría realizado sin autorización ni control jurisdiccional conforme a lo dispuesto por el art. 375 del CPP, contrariando lo dispuesto por el art. 171 de la misma norma adjetiva, hecho que constituiría a decir del apelante, defecto absoluto conforme a lo estipulado por el inc. 1) del art. 169 del CPP, incurriendo la Sentencia en los defectos previstos en los incs. 4) y 5) del art. 370 del CPP, pues la referida prueba; además de haber sido ilegalmente obtenida no constituiría una prueba documental sino pericial; por lo que, debió ser incorporada en cumplimiento del art. 204 del CPP.
En la Resolución ahora impugnada –Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015-, en el quinto considerando, el Tribunal de alzada argumentó que, cuando la defensa se opuso a la declaración del auditor Erwin Ojopi y la prueba documental –auditoría- realizada por éste, el Juez de Sentencia en dos oportunidades habría reiterado que la prueba documental no fue propuesta; empero, la aceptó y valoró y fue determinante para condenar al acusado; alega también el Ad quem, que la prueba -auditoria- negada por el Juez de Sentencia, en el acto preparatorio solicitado por el querellante, fue el ofrecido por la acusación –prueba 9-; por lo que, se trata de la misma prueba, siendo erróneo el argumento del Juez de Sentencia al sostener que ésta prueba no hubiese sido ofrecida; incurriendo la Sentencia en el defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP.
De los argumentos expuestos precedentemente, y contrastados con los antecedentes del caso expuestos en los acápites II.1, II.2 y II.3 de la presente Resolución, se tiene que la prueba cuya falta de ofrecimiento es discutida en audiencia de continuación de juicio oral, público y contradictorio de fecha 14 de julio de 2014, es el informe de ingreso y egreso de 16 de junio de 2014, cuya realización habría sido autorizada por el mismo Juez de Sentencia, a solicitud de la querellante en el otrosí de su acusación; aspecto que el Tribunal de alzada no considera y confunde, con dos actuados, el primero referido al ofrecimiento de prueba que hizo la parte querellante en la acusación, entre otras la prueba 9; y, el segundo, el rechazo que hizo el Juez de turno de Sentencia, ante la solicitud de la querellante, a través de una solicitud de acto preparatorio de acusación, relativa a la realización de un informe por la firma Ojopi y Cossio consultores S.R.L., sobre el trabajo realizado por el imputado desde que ingresó a trabajar en la Sociedad de Responsabilidad Limitada Viru Viru Travel hasta que la abandonó, en su calidad de Contador, la misma que efectivamente fue rechazada (fs. 18 a 19); en base a lo cual, el Tribunal de alzada, afirmó que el argumento del Juez de mérito a tiempo de señalar en dos oportunidades que la prueba no fue ofrecida, es contradictorio: Aspecto que no es evidente, pues conforme se expresó, la exclusión probatoria aceptada en juicio, fue sobre el informe de ingreso y egreso de 16 de junio de 2014, que no habría sido ofrecido en la acusación, sino únicamente solicitada su elaboración en un otrosí de la acusación.
Esta confusión a tiempo de analizar qué prueba no fue ofrecida en la acusación, reforzada por los fundamentos del recurso de apelación restringida, en el que erradamente el impugnante afirmó que la exclusión probatoria fue sobre la prueba 9 y que la misma habría sido rechazada, dio lugar a que el Tribunal de alzada, de forma equivocada sostenga que la prueba 9 -informe de 14 de septiembre de 2013- sería la prueba sobre la cual se solicitó la exclusión probatoria, en audiencia de 14 de julio de 2014; cuando en realidad la prueba objetada por la defensa fue como refiere el Juez de mérito a tiempo de pedir a la secretaria su verificación, es la prueba consistente en un informe también realizado por la empresa Ojopi-Cossio Consultores pero de fecha 16 de junio de 2014, como efecto de la solicitud efectuada en un otrosí de la acusación particular, a la autoridad jurisdiccional, quien evidentemente dio lugar a la realización de dicho informe, el cual –se reitera-, es un informe independiente de la prueba signada como 9, ofrecida en la acusación; en consecuencia, se tiene que el Tribunal de alzada, no hizo un correcto control de legalidad de la Sentencia.
Por lo expuesto, se debe tener presente, que en la actividad probatoria, puede existir error de hecho o de derecho, la primera siempre será cometida por el Juez o Tribunal de mérito, a tiempo de apreciar la prueba una vez incorporada a la comunidad probatoria; la segunda, se da durante la obtención y/o durante la incorporación de la prueba para que forme parte de la comunidad probatoria; sin embargo, se debe tener presente, que ante la existencia de error de derecho, la exclusión probatoria no opera de puro derecho, pues la parte que considera sus derechos lesionados por algún medio de prueba, ya sea porque la misma en su obtención o en su incorporación no observó los requisitos formales previstos por ley, debe reclamar oportunamente, haciendo uso de la facultad conferida por el art. 172 del CPP.
Por lo expuesto, el Tribunal de alzada, a tiempo de resolver el motivo de apelación restringida, deberá realizar un análisis profundo de los antecedentes del proceso y la probable concurrencia de defectos absolutos y relativos, teniendo presente lo dispuesto por los arts. 169 y 170 del CPP, pues como dice Alfredo Antezana Palacios, citado por el escritor Ricardo Ramiro Tola Fernández en su obra Derecho Procesal Penal, “Las nulidades absolutas son las que se aplican cuando se afecta el orden público o alguna garantía constitucional, en tanto que las relativas surgen cuando el acto afecta un interés particular, ya que rige en beneficio de las partes”
Por otro lado, se aclara al recurrente, que la sola afirmación de que la prueba sobre la cual presuntamente el Juez de Sentencia había referido que no fue ofrecida, “constituiría en determinante para condenar al acusado”; no constituye una revalorización de la misma, acto que se da cuando el Ad quem, establece criterios valorativos sobre la misma –relevante, irrelevante, creíble, útil, etc.- hecho que en el caso de autos no acontece.
En el mismo motivo, el recurrente argumenta, que el motivo precedentemente analizado, no fue objeto de apelación, invocando a este fin como precedente contradictorio, el:
Auto Supremo 161/2012-RRC de 17 de julio, dictado dentro del proceso penal seguido por REFH contra TRC y otros, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida y Abuso de confianza, con la agravación de víctimas múltiples, el cual tuvo como hechos fácticos, que; el Tribunal de alzada a tiempo de resolver los motivos de apelación incurrió en ausencia de fundamentación, lo que constituye defecto absoluto. Situación fáctica diferente a la denunciada por el recurrente, el cual señala, que el motivo analizado precedentemente no hubiera sido motivo de apelación por parte del imputado; por lo que, al no existir situación fáctica análoga entre el motivo señalado y el precedente invocado, éste Tribunal se halla impedido de ejercer su función unificadora de jurisprudencia.
Segundo.- En el tercer motivo de casación, la parte querellante, denunció que el Tribunal de alzada se había pronunciado de forma ultra petita, realizando una fundamentación y calificando de ilegal la prueba documental 9, sin fundamentar cuales serían los supuestos defectos absolutos que tildan de ilegal dicha prueba, cuando en la incorporación y judicialización de la misma no se presentó ningún defecto que dé lugar a la nulidad; motivo en el que la parte recurrente invocó como precedentes contradictorios, las siguientes resoluciones:
El Auto Supremo 635 de 20 de octubre de 2004, dictado dentro del proceso penal seguido por PAH y otro contra JRQP, por la presunta comisión del delito de Violación agravada, tuvo como hechos fácticos, la constatación por parte del Tribunal de casación, que el Tribunal de alzada había revalorizado la prueba; hechos fácticos diferentes al motivo de casación en análisis, donde la parte querellante, reclama que el Tribunal de casación se habría pronunciado de forma ultra petita.
El Auto Supremo 307 de 11 de junio de 2003, dictado dentro del proceso penal seguido por RTR contra ILA, por la presunta comisión del delito de Apropiación indebida y abuso de confianza, tuvo como hechos fácticos, la constatación por parte del Tribunal de casación, de que el Tribunal de alzada ultra petita, al anular la Sentencia en su totalidad, sin estar abierta su competencia porque el mismo Ad quem, estableció que el recurso de apelación restringida era inadmisible.
“En ningún fallo puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la parte resolutiva, considerando que esta última se constituye en la síntesis de la resolución.
Las normas procesales son de orden público y por consiguiente de cumplimiento obligatorio, si en la apelación restringida se observa defectos de procedimiento y el recurrente no ha efectuado reclamo oportuno para su saneamiento ni reserva de recurrir, la apelación es inadmisible, conforme al segundo parágrafo del art. 407 del Cód. Pdto. Penal.
Por otra parte, si bien es cierto que el art. 15 de la L.O.J. faculta a los tribunales de alzada como de casación revisar de oficio los procesos que llegan a su conocimiento, sin embargo dicha facultad está restringida para casos donde se encuentren violaciones flagrantes al debido proceso y existan defectos procesales absolutos que determinen la nulidad, no siendo correcto anular un proceso sino se encuentra en la situación referida.”
Existiendo una situación análoga entre los hechos que generaron la doctrina legal aplicable y el motivo traído en casación, correspondiendo a este Tribunal ejercer su función unificadora de jurisprudencia.
En el sexto considerando de la Resolución impugnada, el Tribunal de alzada, estableció que el recurrente de apelación restringida, cumplió con los requisitos previstos por los arts. 407 y 408 del CPP; es decir, que al considerar abierta su competencia por cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, ingresó al análisis de fondo del motivo de apelación restringida; no siendo evidente el supuesto pronunciamiento ultra petita denunciado por la parte querellante, pues como se puede ver, a diferencia de los hechos acontecidos en el precedente invocado, en el caso de autos el Tribunal de alzada, declaró tácitamente la admisibilidad del recurso de apelación restringida, al señalar que el querellado mencionó las disposiciones legales vulneradas y cómo debían aplicarse o interpretarse las mismas; en cuya virtud, el Tribunal de alzada ingresó a resolver el motivo de apelación; por lo que, este Tribunal de casación no encuentra contradicción entre la doctrina legal señalada por el precedente invocado y el Auto de Vista impugnado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y lo previsto por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA