TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 129/2016-RRC
Sucre, 17 de febrero de2016
Expediente: Tarija 46/2015
Parte Acusadora: Ministerio Público y otra
Parte Imputada: Mario Gutiérrez Cisneros
Delito : Abuso Deshonesto
Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memorial presentado el 20 de julio de 2015, cursante de fs. 972 a 986, Mario Gutiérrez Cisneros, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 18/2015 de 8 de junio de fs. 867 a 901 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto Agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a) Por Sentencia 04/2014 de 2 de abril (fs. 823 a 827 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Mario Gutiérrez Cisneros, absuelto de culpa y pena, por la comisión del delito de Abuso Deshonesto Agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 del CP, sin costas.
b) Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida (fs. 837 a 845 vta.), resuelto por Auto de Vista 18/2015 de 8 de junio, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró con lugar el citado recurso y anuló la Sentencia apelada, motivando la formulación del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso.
El recurrente señala que el Tribunal de alzada vulneró el debido proceso en su componente de la debida fundamentación, pues consideró como ignorada por el Tribunal de Sentencia, la materialización de la prioridad del interés superior del niño niña y adolescente como parte esencial de la tutela judicial efectiva. En ese contexto, el recurrente argumenta que si bien el referido interés, de acuerdo al art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), tiene preeminencia, no es menos cierto que los principios de legalidad e inocencia, tienen igual o mayor relevancia, haciendo posteriormente alusión al art. 109 de la CPE.
Por otro lado, al referir el Tribunal de alzada que no es necesario el informe psicológico para demostrar la veracidad de la declaración de la víctima, este fundamento vulnera el derecho a la defensa y principio de presunción de inocencia y de verdad material, porque todas las personas acusadas por delito similar estarían condenadas desde ya con la sola declaración o entrevista de la víctima sin determinar la credibilidad de su declaración, generando inseguridad jurídica contrario al debido proceso en su vertiente de la debida fundamentación de las resoluciones, señalando que el Tribunal a quo respetó el principio de presunción de inocencia, conculcado por el Tribunal de apelación que determinó su responsabilidad penal, sin que la víctima declare en el juicio. Se debió considerar la versión de la madre de la víctima que desmintió la sindicación así como el memorial de desistimiento presentado por la madre que determina que nunca existió delito. Expresa que no debía anularse la Sentencia, ya que la prueba documental y testifical judicializada, no es suficiente para demostrar su responsabilidad penal, aspecto que igualmente violenta el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de inocencia.
I.1.2. Petitorio.
El recurrente impetra se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado; y, se determine que el Tribunal de Apelación, dicte nuevo Auto de Vista de acuerdo a la doctrina legal “establecida” (sic) y se confirme en todas sus partes la absolución de culpa y pena dictada por el Tribunal Segundo de Sentencia de Tarija.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 566/2015-RA de 31 de agosto de fs. 992 a 995, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto únicamente para el análisis de fondo del motivo precedentemente identificado ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Se sustanció la audiencia de juicio contra Mario Gutiérrez Cisneros por el delito de Abuso Deshonesto Agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 del CP, que concluyó con el pronunciamiento de la Sentencia 04/2014 de 2 de abril (fs. 823 a 827 vta.) que declaró al imputado, absuelto de culpa y pena del delito atribuido, en mérito a los siguientes argumentos: i) Mario Gutiérrez Cisneros, fue denunciado por Alejandra Constancio Santos por el delito de Abuso Deshonesto que supuestamente se cometió contra la menor Miriam Gonzáles Constancio el 26 de diciembre de 2010, a horas 16:00 aproximadamente; asimismo, hace referencia a la declaración informativa de la menor y declaraciones testificales; ii); Certificación de la Presidenta de la Organización Tarijeños en Progreso que acredita que el imputado no tuvo conflicto con ninguna familia ni con la organización; y, que se encontraría corroborado por declaraciones testificales; iii) El Tribunal por mayoría de sus miembros tiene duda razonable de que el imputado haya transportado y trasladado a la menor Miriam Gonzales Constancio en un vehículo (automóvil) hasta el asentamiento de la urbanización Pampa Galana, porque tanto la acusación fiscal como particular no probaron materialmente esta circunstancia; iv) El Tribunal también tiene duda razonable por mayoría de sus miembros, porque del contenido del Informe Médico Legal, se establece que la menor Miriam Gonzales Constancio, no fue objeto de violencia, sujeción o sometimiento, y que el citado informe demuestra ausencia de signos o marcas en el cuerpo que corroboren el relato de los hechos, por lo que conforme a la sana crítica, la lógica y la experiencia, cuando una persona fue objeto de sometimiento, mínimamente queda en cuerpo signos, marcas o huellas, por lo que la prueba incorporada al juicio oral, no es suficiente para demostrar la responsabilidad del imputado; y, v) Las pruebas de cargo crearon duda razonable y que de acuerdo al análisis doctrinal, el tipo penal atribuido exige materialmente que el acto debe tener contenido objetivo; es decir, materialidad que debe completarse con el aspecto subjetivo; asimismo, no se pudo contar con la declaración testifical de la supuesta víctima en el juicio oral; además, no se aportaron elementos de convicción suficientes para que la mayoría de los miembros del tribunal, tenga la certeza de la autoría del imputado, por lo que se hizo aplicable varios principios que menciona la Sentencia entre los que se encuentra el in dubio pro reo, para finalmente hacer referencia al principio de verdad material, que hace análisis de hechos ocurridos en la realidad, en la que se antepone la verdad.
II.2. Apelación restringida.
El Fiscal de Materia interpuso Recurso de Apelación Restringida contra la mencionada Sentencia, alegando la existencia de los defectos señalados en el art. 370 incs. 1) y 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva; y, que el Tribunal, no fundamentó los motivos de la Sentencia, además que la fundamentación es insuficiente y contradictoria.
En cuanto a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, argumenta que toda la prueba producida en el juicio oral demostró la culpabilidad y dolo del imputado. Arguye que dentro del juicio, se judicializó el acta de la declaración de la víctima, prueba signada como MP-4, la que habría sido brindada a pocas horas de haber sufrido el atentado, y que fue “puesta en duda por el Tribunal ante la inexistencia de informe psicológico” (sic) (fs. 839) que establezca la veracidad de la declaración de la víctima, no valorando lo que rige la doctrina, porque la principal testigo es ésta (víctima), y se realiza en ausencia de testigos, y además porque la víctima se encuentra imposibilitada de hablar sea por miedo, por sentimiento de culpa, por encontrarse presionada o deliberadamente silenciada con la actitud de los padres o familiares. Hace referencia a que los padres hicieron conocer mediante memorial de desistimiento que en su condición de víctimas, llegaron a un acuerdo de partes con el imputado. Asimismo, menciona el voto disidente de la Jueza Técnico del Tribunal de Sentencia, para referir posteriormente que generó convicción sobre la responsabilidad del imputado sólo como autor del delito de Abuso Deshonesto y no de Abuso Deshonesto Agravado.
Señala que los datos judicializados, deberían haber sido relacionados junto con la declaración testifical realizada en el Juicio Oral por la madre de la víctima y el memorial de desistimiento, que fue considerado impertinente por el tribunal. Posteriormente, refiere que la testigo y denunciante trató de ocultar información, pero que al calor del interrogatorio dijo verdades; y, que después de citar algunas frases, -indicó el apelante- que concuerda con la denuncia signada como prueba documental MP-1; y, que el tribunal debía haber valorado esta situación.
Refiere la existencia de los defectos previstos en los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP (fs. 841 y vta.), señalando que el Tribunal dictó una Sentencia absolutoria en la que no existe fundamentación alguna, que es absolutamente insuficiente y contiene valoración defectuosa de la prueba. Al respecto arguye que ninguno de los elementos valorados por el Tribunal, salvo el voto disidente, son referentes ni directa o indirectamente al hecho, que no demuestran cuál fue la conducta del acusado, tampoco mencionado durante la ejecución del acto que se juzga, lo que demuestra que la duda, no cumple con la fundamentación debida por lo que no expresa ninguna razonabilidad que la sustente. Además, señala que la decisión del Tribunal de absolver al acusado, no tiene fundamento ni razonabilidad, y que se basa en valoración incongruente de la prueba, en aspectos subjetivos, desconociendo las reglas de valoración integral de la prueba.
Finalmente, hace referencia a principios vulnerados como el debido proceso y tutela judicial efectiva, legalidad, la sana crítica (lógica y experiencia) y culpabilidad.
II.3. Auto de Vista impugnado.
La apelación restringida fue resuelta por Auto de Vista 18/2015 de 8 de junio, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró con lugar el citado recurso y anuló la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
Con relación a la alegada errónea aplicación de la ley sustantiva y falta de credibilidad al acta de la declaración de la víctima, señala que esta: “declaración amplia y rica en detalles, tiempo y lugares, precisando no solo hechos sino las circunstancias de temor, angustia y miedo, presagio y a la vez incertidumbre” (sic) (fs. 885), que no tuvieron eco en el Tribunal de Sentencia, obviando la presunción de verdad de las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes (NNA) que tiene como norte fundamental evitar su revictimización, reconocida en instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño, además que en “en todo el mundo se considera a los NNA como personas más vulnerables” (sic).
Asimismo refiere en cuanto a la tutela judicial efectiva, que indebidamente se limitó en la presente causa, por la exigencia de la formalidad por encima del principio de verdad material “que junto a otros enarbola la nueva CPE en su Art. 180.1, que implica resolver tal y como ocurrieron los hechos” (sic). Señala que de la revisión del fallo impugnado, se evidencia que no obstante la contundencia del acta de declaración de la víctima, contrariamente el Tribunal de mérito, asume duda, sin precisar cuáles son los elementos ausentes y persistiendo en sus contradicciones al indicar que este tipo exige un contenido objetivo, que debe realizarse sobre el cuerpo de la víctima (fs. 889), siendo que la narración referida en el acta, de manera reiterada describe los tocamientos impúdicos en su cuerpo. Posteriormente refiere que se enfocan en otra arista no siempre presente en el abuso deshonesto al añadir una total ausencia de signos o marcas en el cuerpo de la supuesta víctima, siendo que en el delito que se investiga, no tiene relevancia debido a su propia naturaleza a diferencia de otro tipo de agresiones sexuales.
Señala que el apelante incide en que no se valoró como corresponde el testimonio de la madre de la víctima que ratifica la declaración de la niña y el memorial de desistimiento presentado por los padres de la niña, aduciendo escuetamente su impertinencia sin exponer las razones para asumir dicha decisión, omitiendo la previsión del art. 173 del CPP, por lo que correspondía considerar el contenido de ese memorial, para finalmente concluir que los padres por más tutores legales que fueran, no tienen potestad para desistir por hechos presuntamente perpetrados en la niña.
Fundamenta que otro de los aspectos ignorados por el Tribunal de Sentencia, es la materialización de la prioridad del interés superior del NNA como parte esencial de la tutela judicial efectiva, a proteger su intimidad y evitar su re victimización.
En cuanto a la alegación de fundamentación insuficiente y contradictoria, colige que al constatarse defectuosa valoración de la prueba en la que estuvieron ausentes las reglas de la sana crítica, la experiencia y el sentido común, por lógica consecuencia conlleva indebida fundamentación de la sentencia, carente de lógica, siendo efectivamente insuficiente y contradictoria; y, evidentes los defectos esgrimidos por el apelante, incurriendo en consecuencia en vulneración del art. 124 del CPP, en la que además debe tomarse en cuenta la verdad material que impone la Constitución Política del Estado, teniéndose presente que la motivación y fundamentación de las resoluciones, conforman una de las garantías del debido proceso.
III. VERIFICACIÓN DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el presente caso el recurrente denuncia la vulneración del debido proceso en su componente a la debida fundamentación, a la defensa, al principio de inocencia y a la verdad material, por cuanto los principios de legalidad e inocencia, tienen igual o mayor relevancia que el interés del niño, niña y adolescente; y que si no fuera necesario el informe psicológico de la víctima para demostrar la veracidad de la declaración de la víctima, todas las personas acusadas por delito similar al que motiva la causa serían condenadas con la sola declaración dela víctima; además, de no haberse considerado la inexistencia de prueba que demuestre su responsabilidad; correspondiendo resolver la problemática planteada, a cuyo efecto se ve por conveniente realizar previamente algunas puntualizaciones respecto a la temática que se denuncia y que fundamenta el presente Auto, para posteriormente ingresar al análisis del caso en concreto.
III.1. Sobre la garantía del debido proceso y la debida fundamentación.
Este Tribunal en reiteradas oportunidades a señalado que el debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al Juez o Tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; es así, que los arts. 115 y 117 de la CPE, reconocen y garantizan la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) El derecho a la defensa; b) El derecho al Juez natural; c) La garantía de presunción de inocencia; d) El derecho a ser asistido por un traductor o intérprete; e) El derecho a un proceso público; f)El derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable; g) El derecho a recurrir; h) el derecho a la legalidad de la prueba; i) El derecho a la igualdad procesal de las partes; j) El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; k) El derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones; l) La garantía del non bis in ídem; ll) El derecho a la valoración razonable de la prueba; m) El derecho a la comunicación previa de la acusación; n) La concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; o) El derecho a la comunicación privada con su defensor; p) El derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Ahora bien, por mandato del art. 124 del CPP, toda Resolución debe encontrarse debidamente fundamentada, mandato que fue reflejado en la abundante doctrina legal emitida por este Supremo Tribunal de Justicia, cuando señala: “El derecho a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, componente del debido proceso, se plasma en la exigencia procesal y constitucional a toda autoridad que emita una resolución, de fundamentarla motivadamente en sujeción a los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, sin acudir a argumentos generales que dejen sin respuesta a las partes, lo contrario ocasiona incertidumbre e indefensión; en ese entendido, se establece la falta de fundamentación en el Auto de Vista cuando de sus fundamentos se observa la falta de respuesta puntual y específica a todas y cada una de las alegaciones planteadas en el recurso de alzada y, contrariamente acude a argumentos evasivos para evitar cumplir con su obligación de pronunciarse sobre el fondo de uno o más cuestionamientos, omisión que vulnera los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal e infringe el derecho a los recursos, a la tutela judicial efectiva y la garantía al debido proceso, lo que constituye defecto absoluto inconvalidable al tenor del art. 169 inc. 3) De la norma legal precitada, ameritando en consecuencia la aplicación del art. 419 de la Ley adjetiva penal.” (A.S. 368/2012 de 5 de diciembre).
En concordancia con lo anterior, estableció: ““Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: ‘Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.
En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta).’
Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.” (A.S. 396/2014-RRC de 18 de agosto).
De la doctrina señalada, se establece que ninguna autoridad que emita un fallo puede omitir la fundamentación y motivación en la Resolución que emita, toda vez que la misma además de brindar explicación lógica y coherente de su razonamiento y la decisión allí asumida, ésta debe vincularse de forma directa con la normativa, doctrina y/o jurisprudencia aplicable al caso en concreto, brindando así la validez legal que exige el debido proceso, que busca efectivizar la vigencia de los derechos fundamentales, frente al aparato estatal, a través del control de la actividad jurisdiccional.
III.2. El derecho de defensa.
Respecto al derecho a la defensa, el Auto Supremo 230/2014-RRC de 9 de junio, señaló que: “(…) como parte integrante del debido proceso, ha sido y es uno de los pilares fundamentales en los cuales descansa la protección constitucional del imputado al asumir su defensa activa en el proceso penal, asegurando su participación en el mismo, a efectos de precautelar la correcta administración de justicia, al respecto la jurisprudencia, ha precisado en el Auto Supremo 041/2012-RRC de 16 de marzo, lo siguiente: ‘III.1. El Derecho a la defensa en el proceso penal.
El derecho a la defensa definido como el: ‘...derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano’ (Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de defensa en ‘Constitución y proceso’, Madrid, 1988, página 89), se constituye en un derecho básico del ciudadano de rango constitucional y de protección especial, pues la CPE establece en el art. 109.I que: ‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección’; motivo por el cual en su art. 115.II señala que: ‘El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones’ y el art. 119.II prevé que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Bolivia a través de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, en su art. 8.1, referente a las garantías judiciales expresa que: ‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, ó para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’.
De manera específica la misma norma internacional en el acápite 2 del citado art. 8, establece que durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a varias garantías mínimas, de las cuales se destacan las siguientes vinculadas a la problemática planteada en el recurso de casación sometido al presente análisis; es así, que el imputado tiene derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada; a la concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor y en su caso de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado; de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; y a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
Esto significa, que dentro del proceso penal se visualizan tres funciones, como son la requirente cumplida por la parte acusadora, sea la Fiscalía o la parte querellante, la decisoria desarrollada por la autoridad que ejerce jurisdicción; y, la función defensiva que le corresponde a toda persona a quien se le atribuya la comisión de un hecho delictivo; lo que implica, que dentro de cualquier ordenamiento jurídico penal, en el que se reconozcan derechos y garantías, de manera inevitable ha de reconocerse el derecho al imputado de ejercer el derecho a la defensa reconocido constitucionalmente y por tratados internacionales, habida cuenta que: ‘El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho a defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal’ (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, página 151).
…tiene un carácter dual ya que puede ser ejercido por el defensor y por el propio imputado, en los términos previstos por los arts. 8 y 9 del CPP, que establecen la defensa material y la defensa técnica, siendo la primera la potestad procesal que la ley reconoce al imputado en forma personal de poder decir y hacer en su defensa aquello que fuere oportuno y razonable y la segunda el derecho del imputado de estar asistido por un abogado, constituyendo una obligación para la administración de justicia velar porque ese derecho se cumpla, asignándole en su caso de oficio un defensor.
En términos prácticos, la defensa material faculta al imputado a intervenir en toda la actividad procesal, esto es en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular alegatos, implicando ello las distintas etapas que puedan darse en las fases de investigación o del proceso en sí, desde el primer acto del proceso conforme establece el art. 5 del CPP, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal, siendo importante precisar que ambas clases de defensa deben ser desarrolladas en forma armónica, pues la defensa material de modo alguno puede perjudicar la eficacia de la defensa técnica’.”
III.3. Principio de presunción de inocencia.
En cuanto a la presunción de inocencia, el art. 116.I de la Constitución Política del Estado, establece: “Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado”; por su parte, el art. 6 del CPP, determina: “Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada. No se podrá obligar al imputado a declarar en contra de sí mismo y su silencio no será utilizado en su perjuicio. La carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda presunción de culpabilidad. En el caso del rebelde, se publicarán únicamente los datos indispensables para su aprehensión”.
Al respecto, el Auto Supremo 055/2012-RRC de 4 de abril, señaló: “La presunción de inocencia, constituye un derecho fundamental reconocido por el art. 116.I de la Constitución política del Estado (CPE), que está en estricta concordancia con el art. 6 del CPP; principio que representa una garantía procesal insoslayable para todos, la que se constituye en la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Por ello en un proceso no se puede tratar como culpable a una persona a quién se le atribuya un hecho punible cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el Estado, por medio de sus órganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena.
Esta garantía, es la que inspira al proceso penal de un Estado democrático de derecho, por ello el imputado no se encuentra obligado a probar su inocencia, ya que por el contrario, es el Estado el que tiene la responsabilidad de probar la comisión del delito y la responsabilidad del imputado en un proceso seguido de acuerdo a los principios de la ley procesal, oportunidad en la que se hará cesar esta presunción a través de las pruebas”.
Debe añadirse que la vulneración del debido proceso, del que es elemento el principio-garantía de presunción de inocencia, concurre ante la inexistencia de actividad probatoria suficiente, generada por el titular de la acción penal, quien no hubiese acreditado la existencia de los elementos constitutivos y específicos del delito y la autoría; pues en contrario, se debe verificar que dicha actividad se haya llevado a cabo con total respeto a los derechos, principios y garantías procesales y constitucionales que rigen el juicio oral, exigiendo al Juez o Tribunal valorar la prueba conforme las reglas de la sana crítica conforme dispone el art. 173 CPP, a través de la emisión de una resolución que debe estar basada únicamente en prueba legalmente obtenida y, que ésta sea suficiente para generar en el juzgador la convicción sobre la existencia del hecho punible, así como la participación y responsabilidad penal del imputado en el hecho acusado.
En resumen, para que dicha garantía sea vulnerada y merezca un reparo procesal, se deberá acreditar u observar la existencia de los siguientes elementos: 1) Siendo los acusadores fiscal y particular los titulares de la acción penal, éstos no hayan cumplido con la carga de la prueba, que debe ser producida en audiencia de juicio oral, para ello esta prueba debe ser legal y/o lícita, obtenida en apego a las garantías procesales y constitucionales. 2) No exista prueba que acredite la existencia de los elementos específicos del tipo penal, la participación del imputado y su grado de culpabilidad.
En ese sentido, el Auto Supremo 426/2014 de 28 de agosto, refirió que: “El principio de presunción de inocencia, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, la presunción de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce de un proceso llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.
El derecho a la presunción de inocencia comprende: el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción.
No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente sentar algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención, pues como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble carácter porque no se trata solamente de un derecho subjetivo, sino también de una institución objetiva, dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. A ello se añade que el
derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto, sino relativo. De ahí que, en el ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación: porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tántum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria”. (Las negrillas no cursan en el texto original).
III.4. Principio de verdad material.
El principio de la verdad material o real, se encuentra reconocido en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que establece que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio de la verdad material, que se expresa en la obligación que tiene todo juzgador al momento de emitir una Resolución judicial, anteponer la verdad de los hechos antes que cualquier situación, sin dejar de lado las formas procesales determinadas por la ley; es decir, que al efectuar la decisión el Tribunal de Justicia, prevalecerá la verificación y el conocimiento de los hechos materiales, sobre el conocimiento de las formas, siempre y cuando no signifique vulneración de derechos y garantías constitucionales.
En esa línea la Sentencia Constitucional 0713/2010-R de 26 de julio, sobre este principio, señaló: “El ajustarse a la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, sobre el conocimiento de las formas. En ese contexto, el régimen de nulidades, estará subordinado únicamente a la violación de derechos o garantías constitucionales; y en consecuencia, la inobservancia de las formalidades que no vulnere derechos o garantías constitucionales, tendrá menos relevancia que justifique una declaratoria de nulidad a momento de realizar el trabajo de valoración de la actividad procesal que adolezca de algún defecto formal…”.
III.5. Análisis del caso concreto.
Ingresando al análisis de fondo del recurso, resulta conveniente precisar que el imputado alegando la vulneración al debido proceso en su componente de debida fundamentación, basa sus cuestionamientos en el hecho de que los principios de legalidad e inocencia tendrían igual o mayor relevancia que el interés superior referido en el art. 60 de la CPE, que el argumento asumido por el Tribunal de Alzada en sentido de que no sería necesario el informe psicológico para demostrar la veracidad de la declaración de la víctima, vulnera su derecho a la defensa, presunción de inocencia y verdad material; y que no se consideró la inexistencia de prueba en su contra, menor la versión de la madre de la víctima y el memorial de desistimiento.
Al respecto, en cuanto a la denuncia de vulneración a la garantía del debido proceso, en su vertiente de la debida fundamentación, se advierte que el Tribunal de Alzada, efectuó el correspondiente análisis, apoyando su decisión en el razonamiento de la declaración de la víctima, al señalar que es amplia y rica en detalles, tiempo y lugares, precisando no sólo hechos sino las circunstancias de temor, angustia y miedo, presagio y a la vez incertidumbre, que no tuvieron eco en el Tribunal que sustanció el acto de juicio, obviando la presunción de verdad de las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, que tiene como norte fundamental evitar su re victimización, reconocida en instrumentos internacionales como la Convención Sobre los Derechos del Niño, indicando además que en todo el mundo se considera a los NNA como personas más vulnerables.
También se constata que el Tribunal de alzada hizo el análisis correspondiente respecto al tipo penal, señalando que la ausencia de signos o marcas en el cuerpo de la supuesta víctima, no tiene relevancia debido a su propia naturaleza, a diferencia de otro tipo de agresiones sexuales. Por otra parte, se refirió al reclamo del apelante en sentido de que no se valoró como corresponde el testimonio de la madre que ratifica la declaración de la niña, y principalmente el memorial de desistimiento, enfatizando que el Tribunal de Sentencia debió considerar el contenido de dicho memorial y pronunciarse fundada y motivadamente al respecto, tomando en cuenta que al tratarse de delitos de presunta agresión sexual a una niña, el bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual; lo que implica, que los padres por más tutores legales que fueran, no tienen potestad para desistir por hechos presuntamente perpetrados en la niña. Y finalmente, respecto a la fundamentación insuficiente y contradictoria alegada por el apelante (Fiscal de Materia), estableció que al constatarse defectuosa valoración de la prueba en la que estuvieron ausentes las reglas de la sana crítica, la experiencia y el sentido común, por lógica consecuencia conllevó una indebida fundamentación de la sentencia, carente de logicidad, siendo efectivamente insuficiente y contradictoria.
Esta relación necesaria demuestra que el Tribunal de alzada estableció de manera precisa la razones por las cuales fue acogiendo cada uno de los agravios alegados en la alzada por la representación del Ministerio Público, para finalmente declarar la anulación de la sentencia absolutoria emitida en la presente causa, pues en el contenido del fallo impugnado de manera clara se identifican respuestas puntuales y específicas, con criterios jurídicos sobre cada uno de los puntos que fueron impugnados en apelación, sin que se aprecie en ellos argumentos generales que generen incertidumbre o indefensión a las partes del proceso; máxime si se tiene en cuenta que tanto la jurisprudencia constitucional como la emitida por este Tribunal ha sostenido de manera reiterada que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión, resultando en esa lógica, inexistente la vulneración al derecho a una resolución debidamente fundamentada como componente del debido proceso.
Respecto a la denuncia de vulneración al derecho a la defensa, por el sólo hecho de que no se haya procedido a la recepción de la declaración de la menor en el juicio oral como lo señaló la Sentencia de primera instancia, cabe referir que la emisión de una sentencia sea condenatoria o absolutoria, no depende de una sola actuación, sino del conjunto de las pruebas aportadas en el juicio, resultando además que en casos como el presente debe considerarse la condición de la víctima, que al ser una menor de edad es totalmente vulnerable por lo que se halla bajo el amparo del Estado, conforme lo establecen los arts. 60 de la Constitución Política del Estado y 19.I de la Convención sobre los Derechos del Niños que indica que los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual. Además, debe tenerse presente que respecto a la declaración del menor, el art. 12.II de la citada Convención dispone que: “Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”, de modo que el tratamiento normativo otorgado a la declaración del menor en casos como el que motiva esta Resolución, hace razonable y oportuno lo sostenido por el Tribunal de alzada, en sentido de que debe evitarse la revictimización de la menor sin que ello implique una vulneración al derecho a la defensa del imputado; es más, considerando los alcances del citado derecho, se tiene que la ausencia de la declaración de los menores en juicio oral, no implica su vulneración, habida cuenta que en la ponderación de los derechos del imputado y de la víctima, debe considerarse la vulnerabilidad de ésta.
En relación a la alegada vulneración de los principios de presunción de inocencia y verdad material, debe enfatizarse que éstos de modo alguno se ven afectados por la sola ausencia de la declaración de la menor en juicio, evidenciándose en el caso de autos que el Tribunal de Alzada efectuó un correcto análisis, porque del examen realizado en esa instancia, observó que el fallo impugnado (Sentencia) no fue coherente en relación al delito de Abuso Deshonesto Agravado, incurriendo en vulneración del art. 124 del CPP, obviando que el sustento esencial de una debida y adecuada fundamentación, es la correcta valoración de la prueba de la que emerge la resolución definitiva del proceso; y, que además debe tener la característica sustancial de “verdad material” que impone la Constitución Política del Estado.
Consiguientemente, no existió vulneración a este principio sólo por la ausencia de la declaración de la menor en juicio, toda vez que el Tribunal de Sentencia, debió realizar una valoración en conjunto y en sujeción a lo establecido en el art. 173 del CPP que señala que el Juez o Tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida. A esta altura del análisis, cabe expresar que tampoco resulta sostenible la afirmación de la parte imputada de que la posición del Tribunal de alzada en sentido de no ser necesario un informe psicológico para demostrar la veracidad de la declaración de la víctima vulneraría los principios citados; pues debe tenerse en cuenta que en materia de actividad probatoria, el sistema procesal vigente se halla sujeto al principio de libertad probatoria conforme las previsiones del art. 171 del CPP, siendo de responsabilidad del juez o tribunal competente de emitir sentencia, la valoración de todas las pruebas judicializadas en el acto de juicio conforme las reglas de la sana crítica, de modo que admitir el planteamiento del imputado implicaría reconocer la existencia de pruebas tasadas o tarifadas, en desconocimiento de la voluntad del legislador.
Además, contrariamente a lo alegado por el recurrente respecto al principio de verdad material, se advierte que el Tribunal de Alzada, coligiendo defectuosa valoración de la prueba en la que estuvieron ausentes las reglas de la sana crítica, la experiencia y el sentido común, conllevó indebida fundamentación de la sentencia, y que debió tomarse en cuenta la verdad material que impone la Constitución Política del Estado; por lo que al no evidenciarse la vulneración de derechos y garantías constitucionales, el presente recurso de casación deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 972 a 986, interpuesto por Mario Gutiérrez Cisneros.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 129/2016-RRC
Sucre, 17 de febrero de2016
Expediente: Tarija 46/2015
Parte Acusadora: Ministerio Público y otra
Parte Imputada: Mario Gutiérrez Cisneros
Delito : Abuso Deshonesto
Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memorial presentado el 20 de julio de 2015, cursante de fs. 972 a 986, Mario Gutiérrez Cisneros, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 18/2015 de 8 de junio de fs. 867 a 901 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto Agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a) Por Sentencia 04/2014 de 2 de abril (fs. 823 a 827 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Mario Gutiérrez Cisneros, absuelto de culpa y pena, por la comisión del delito de Abuso Deshonesto Agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 del CP, sin costas.
b) Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida (fs. 837 a 845 vta.), resuelto por Auto de Vista 18/2015 de 8 de junio, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró con lugar el citado recurso y anuló la Sentencia apelada, motivando la formulación del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso.
El recurrente señala que el Tribunal de alzada vulneró el debido proceso en su componente de la debida fundamentación, pues consideró como ignorada por el Tribunal de Sentencia, la materialización de la prioridad del interés superior del niño niña y adolescente como parte esencial de la tutela judicial efectiva. En ese contexto, el recurrente argumenta que si bien el referido interés, de acuerdo al art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), tiene preeminencia, no es menos cierto que los principios de legalidad e inocencia, tienen igual o mayor relevancia, haciendo posteriormente alusión al art. 109 de la CPE.
Por otro lado, al referir el Tribunal de alzada que no es necesario el informe psicológico para demostrar la veracidad de la declaración de la víctima, este fundamento vulnera el derecho a la defensa y principio de presunción de inocencia y de verdad material, porque todas las personas acusadas por delito similar estarían condenadas desde ya con la sola declaración o entrevista de la víctima sin determinar la credibilidad de su declaración, generando inseguridad jurídica contrario al debido proceso en su vertiente de la debida fundamentación de las resoluciones, señalando que el Tribunal a quo respetó el principio de presunción de inocencia, conculcado por el Tribunal de apelación que determinó su responsabilidad penal, sin que la víctima declare en el juicio. Se debió considerar la versión de la madre de la víctima que desmintió la sindicación así como el memorial de desistimiento presentado por la madre que determina que nunca existió delito. Expresa que no debía anularse la Sentencia, ya que la prueba documental y testifical judicializada, no es suficiente para demostrar su responsabilidad penal, aspecto que igualmente violenta el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de inocencia.
I.1.2. Petitorio.
El recurrente impetra se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado; y, se determine que el Tribunal de Apelación, dicte nuevo Auto de Vista de acuerdo a la doctrina legal “establecida” (sic) y se confirme en todas sus partes la absolución de culpa y pena dictada por el Tribunal Segundo de Sentencia de Tarija.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 566/2015-RA de 31 de agosto de fs. 992 a 995, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto únicamente para el análisis de fondo del motivo precedentemente identificado ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Se sustanció la audiencia de juicio contra Mario Gutiérrez Cisneros por el delito de Abuso Deshonesto Agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 del CP, que concluyó con el pronunciamiento de la Sentencia 04/2014 de 2 de abril (fs. 823 a 827 vta.) que declaró al imputado, absuelto de culpa y pena del delito atribuido, en mérito a los siguientes argumentos: i) Mario Gutiérrez Cisneros, fue denunciado por Alejandra Constancio Santos por el delito de Abuso Deshonesto que supuestamente se cometió contra la menor Miriam Gonzáles Constancio el 26 de diciembre de 2010, a horas 16:00 aproximadamente; asimismo, hace referencia a la declaración informativa de la menor y declaraciones testificales; ii); Certificación de la Presidenta de la Organización Tarijeños en Progreso que acredita que el imputado no tuvo conflicto con ninguna familia ni con la organización; y, que se encontraría corroborado por declaraciones testificales; iii) El Tribunal por mayoría de sus miembros tiene duda razonable de que el imputado haya transportado y trasladado a la menor Miriam Gonzales Constancio en un vehículo (automóvil) hasta el asentamiento de la urbanización Pampa Galana, porque tanto la acusación fiscal como particular no probaron materialmente esta circunstancia; iv) El Tribunal también tiene duda razonable por mayoría de sus miembros, porque del contenido del Informe Médico Legal, se establece que la menor Miriam Gonzales Constancio, no fue objeto de violencia, sujeción o sometimiento, y que el citado informe demuestra ausencia de signos o marcas en el cuerpo que corroboren el relato de los hechos, por lo que conforme a la sana crítica, la lógica y la experiencia, cuando una persona fue objeto de sometimiento, mínimamente queda en cuerpo signos, marcas o huellas, por lo que la prueba incorporada al juicio oral, no es suficiente para demostrar la responsabilidad del imputado; y, v) Las pruebas de cargo crearon duda razonable y que de acuerdo al análisis doctrinal, el tipo penal atribuido exige materialmente que el acto debe tener contenido objetivo; es decir, materialidad que debe completarse con el aspecto subjetivo; asimismo, no se pudo contar con la declaración testifical de la supuesta víctima en el juicio oral; además, no se aportaron elementos de convicción suficientes para que la mayoría de los miembros del tribunal, tenga la certeza de la autoría del imputado, por lo que se hizo aplicable varios principios que menciona la Sentencia entre los que se encuentra el in dubio pro reo, para finalmente hacer referencia al principio de verdad material, que hace análisis de hechos ocurridos en la realidad, en la que se antepone la verdad.
II.2. Apelación restringida.
El Fiscal de Materia interpuso Recurso de Apelación Restringida contra la mencionada Sentencia, alegando la existencia de los defectos señalados en el art. 370 incs. 1) y 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva; y, que el Tribunal, no fundamentó los motivos de la Sentencia, además que la fundamentación es insuficiente y contradictoria.
En cuanto a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, argumenta que toda la prueba producida en el juicio oral demostró la culpabilidad y dolo del imputado. Arguye que dentro del juicio, se judicializó el acta de la declaración de la víctima, prueba signada como MP-4, la que habría sido brindada a pocas horas de haber sufrido el atentado, y que fue “puesta en duda por el Tribunal ante la inexistencia de informe psicológico” (sic) (fs. 839) que establezca la veracidad de la declaración de la víctima, no valorando lo que rige la doctrina, porque la principal testigo es ésta (víctima), y se realiza en ausencia de testigos, y además porque la víctima se encuentra imposibilitada de hablar sea por miedo, por sentimiento de culpa, por encontrarse presionada o deliberadamente silenciada con la actitud de los padres o familiares. Hace referencia a que los padres hicieron conocer mediante memorial de desistimiento que en su condición de víctimas, llegaron a un acuerdo de partes con el imputado. Asimismo, menciona el voto disidente de la Jueza Técnico del Tribunal de Sentencia, para referir posteriormente que generó convicción sobre la responsabilidad del imputado sólo como autor del delito de Abuso Deshonesto y no de Abuso Deshonesto Agravado.
Señala que los datos judicializados, deberían haber sido relacionados junto con la declaración testifical realizada en el Juicio Oral por la madre de la víctima y el memorial de desistimiento, que fue considerado impertinente por el tribunal. Posteriormente, refiere que la testigo y denunciante trató de ocultar información, pero que al calor del interrogatorio dijo verdades; y, que después de citar algunas frases, -indicó el apelante- que concuerda con la denuncia signada como prueba documental MP-1; y, que el tribunal debía haber valorado esta situación.
Refiere la existencia de los defectos previstos en los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP (fs. 841 y vta.), señalando que el Tribunal dictó una Sentencia absolutoria en la que no existe fundamentación alguna, que es absolutamente insuficiente y contiene valoración defectuosa de la prueba. Al respecto arguye que ninguno de los elementos valorados por el Tribunal, salvo el voto disidente, son referentes ni directa o indirectamente al hecho, que no demuestran cuál fue la conducta del acusado, tampoco mencionado durante la ejecución del acto que se juzga, lo que demuestra que la duda, no cumple con la fundamentación debida por lo que no expresa ninguna razonabilidad que la sustente. Además, señala que la decisión del Tribunal de absolver al acusado, no tiene fundamento ni razonabilidad, y que se basa en valoración incongruente de la prueba, en aspectos subjetivos, desconociendo las reglas de valoración integral de la prueba.
Finalmente, hace referencia a principios vulnerados como el debido proceso y tutela judicial efectiva, legalidad, la sana crítica (lógica y experiencia) y culpabilidad.
II.3. Auto de Vista impugnado.
La apelación restringida fue resuelta por Auto de Vista 18/2015 de 8 de junio, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró con lugar el citado recurso y anuló la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
Con relación a la alegada errónea aplicación de la ley sustantiva y falta de credibilidad al acta de la declaración de la víctima, señala que esta: “declaración amplia y rica en detalles, tiempo y lugares, precisando no solo hechos sino las circunstancias de temor, angustia y miedo, presagio y a la vez incertidumbre” (sic) (fs. 885), que no tuvieron eco en el Tribunal de Sentencia, obviando la presunción de verdad de las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes (NNA) que tiene como norte fundamental evitar su revictimización, reconocida en instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño, además que en “en todo el mundo se considera a los NNA como personas más vulnerables” (sic).
Asimismo refiere en cuanto a la tutela judicial efectiva, que indebidamente se limitó en la presente causa, por la exigencia de la formalidad por encima del principio de verdad material “que junto a otros enarbola la nueva CPE en su Art. 180.1, que implica resolver tal y como ocurrieron los hechos” (sic). Señala que de la revisión del fallo impugnado, se evidencia que no obstante la contundencia del acta de declaración de la víctima, contrariamente el Tribunal de mérito, asume duda, sin precisar cuáles son los elementos ausentes y persistiendo en sus contradicciones al indicar que este tipo exige un contenido objetivo, que debe realizarse sobre el cuerpo de la víctima (fs. 889), siendo que la narración referida en el acta, de manera reiterada describe los tocamientos impúdicos en su cuerpo. Posteriormente refiere que se enfocan en otra arista no siempre presente en el abuso deshonesto al añadir una total ausencia de signos o marcas en el cuerpo de la supuesta víctima, siendo que en el delito que se investiga, no tiene relevancia debido a su propia naturaleza a diferencia de otro tipo de agresiones sexuales.
Señala que el apelante incide en que no se valoró como corresponde el testimonio de la madre de la víctima que ratifica la declaración de la niña y el memorial de desistimiento presentado por los padres de la niña, aduciendo escuetamente su impertinencia sin exponer las razones para asumir dicha decisión, omitiendo la previsión del art. 173 del CPP, por lo que correspondía considerar el contenido de ese memorial, para finalmente concluir que los padres por más tutores legales que fueran, no tienen potestad para desistir por hechos presuntamente perpetrados en la niña.
Fundamenta que otro de los aspectos ignorados por el Tribunal de Sentencia, es la materialización de la prioridad del interés superior del NNA como parte esencial de la tutela judicial efectiva, a proteger su intimidad y evitar su re victimización.
En cuanto a la alegación de fundamentación insuficiente y contradictoria, colige que al constatarse defectuosa valoración de la prueba en la que estuvieron ausentes las reglas de la sana crítica, la experiencia y el sentido común, por lógica consecuencia conlleva indebida fundamentación de la sentencia, carente de lógica, siendo efectivamente insuficiente y contradictoria; y, evidentes los defectos esgrimidos por el apelante, incurriendo en consecuencia en vulneración del art. 124 del CPP, en la que además debe tomarse en cuenta la verdad material que impone la Constitución Política del Estado, teniéndose presente que la motivación y fundamentación de las resoluciones, conforman una de las garantías del debido proceso.
III. VERIFICACIÓN DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el presente caso el recurrente denuncia la vulneración del debido proceso en su componente a la debida fundamentación, a la defensa, al principio de inocencia y a la verdad material, por cuanto los principios de legalidad e inocencia, tienen igual o mayor relevancia que el interés del niño, niña y adolescente; y que si no fuera necesario el informe psicológico de la víctima para demostrar la veracidad de la declaración de la víctima, todas las personas acusadas por delito similar al que motiva la causa serían condenadas con la sola declaración dela víctima; además, de no haberse considerado la inexistencia de prueba que demuestre su responsabilidad; correspondiendo resolver la problemática planteada, a cuyo efecto se ve por conveniente realizar previamente algunas puntualizaciones respecto a la temática que se denuncia y que fundamenta el presente Auto, para posteriormente ingresar al análisis del caso en concreto.
III.1. Sobre la garantía del debido proceso y la debida fundamentación.
Este Tribunal en reiteradas oportunidades a señalado que el debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al Juez o Tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; es así, que los arts. 115 y 117 de la CPE, reconocen y garantizan la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) El derecho a la defensa; b) El derecho al Juez natural; c) La garantía de presunción de inocencia; d) El derecho a ser asistido por un traductor o intérprete; e) El derecho a un proceso público; f)El derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable; g) El derecho a recurrir; h) el derecho a la legalidad de la prueba; i) El derecho a la igualdad procesal de las partes; j) El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; k) El derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones; l) La garantía del non bis in ídem; ll) El derecho a la valoración razonable de la prueba; m) El derecho a la comunicación previa de la acusación; n) La concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; o) El derecho a la comunicación privada con su defensor; p) El derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Ahora bien, por mandato del art. 124 del CPP, toda Resolución debe encontrarse debidamente fundamentada, mandato que fue reflejado en la abundante doctrina legal emitida por este Supremo Tribunal de Justicia, cuando señala: “El derecho a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, componente del debido proceso, se plasma en la exigencia procesal y constitucional a toda autoridad que emita una resolución, de fundamentarla motivadamente en sujeción a los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, sin acudir a argumentos generales que dejen sin respuesta a las partes, lo contrario ocasiona incertidumbre e indefensión; en ese entendido, se establece la falta de fundamentación en el Auto de Vista cuando de sus fundamentos se observa la falta de respuesta puntual y específica a todas y cada una de las alegaciones planteadas en el recurso de alzada y, contrariamente acude a argumentos evasivos para evitar cumplir con su obligación de pronunciarse sobre el fondo de uno o más cuestionamientos, omisión que vulnera los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal e infringe el derecho a los recursos, a la tutela judicial efectiva y la garantía al debido proceso, lo que constituye defecto absoluto inconvalidable al tenor del art. 169 inc. 3) De la norma legal precitada, ameritando en consecuencia la aplicación del art. 419 de la Ley adjetiva penal.” (A.S. 368/2012 de 5 de diciembre).
En concordancia con lo anterior, estableció: ““Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: ‘Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.
En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta).’
Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.” (A.S. 396/2014-RRC de 18 de agosto).
De la doctrina señalada, se establece que ninguna autoridad que emita un fallo puede omitir la fundamentación y motivación en la Resolución que emita, toda vez que la misma además de brindar explicación lógica y coherente de su razonamiento y la decisión allí asumida, ésta debe vincularse de forma directa con la normativa, doctrina y/o jurisprudencia aplicable al caso en concreto, brindando así la validez legal que exige el debido proceso, que busca efectivizar la vigencia de los derechos fundamentales, frente al aparato estatal, a través del control de la actividad jurisdiccional.
III.2. El derecho de defensa.
Respecto al derecho a la defensa, el Auto Supremo 230/2014-RRC de 9 de junio, señaló que: “(…) como parte integrante del debido proceso, ha sido y es uno de los pilares fundamentales en los cuales descansa la protección constitucional del imputado al asumir su defensa activa en el proceso penal, asegurando su participación en el mismo, a efectos de precautelar la correcta administración de justicia, al respecto la jurisprudencia, ha precisado en el Auto Supremo 041/2012-RRC de 16 de marzo, lo siguiente: ‘III.1. El Derecho a la defensa en el proceso penal.
El derecho a la defensa definido como el: ‘...derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano’ (Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de defensa en ‘Constitución y proceso’, Madrid, 1988, página 89), se constituye en un derecho básico del ciudadano de rango constitucional y de protección especial, pues la CPE establece en el art. 109.I que: ‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección’; motivo por el cual en su art. 115.II señala que: ‘El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones’ y el art. 119.II prevé que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Bolivia a través de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, en su art. 8.1, referente a las garantías judiciales expresa que: ‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, ó para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’.
De manera específica la misma norma internacional en el acápite 2 del citado art. 8, establece que durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a varias garantías mínimas, de las cuales se destacan las siguientes vinculadas a la problemática planteada en el recurso de casación sometido al presente análisis; es así, que el imputado tiene derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada; a la concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor y en su caso de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado; de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; y a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
Esto significa, que dentro del proceso penal se visualizan tres funciones, como son la requirente cumplida por la parte acusadora, sea la Fiscalía o la parte querellante, la decisoria desarrollada por la autoridad que ejerce jurisdicción; y, la función defensiva que le corresponde a toda persona a quien se le atribuya la comisión de un hecho delictivo; lo que implica, que dentro de cualquier ordenamiento jurídico penal, en el que se reconozcan derechos y garantías, de manera inevitable ha de reconocerse el derecho al imputado de ejercer el derecho a la defensa reconocido constitucionalmente y por tratados internacionales, habida cuenta que: ‘El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho a defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal’ (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, página 151).
…tiene un carácter dual ya que puede ser ejercido por el defensor y por el propio imputado, en los términos previstos por los arts. 8 y 9 del CPP, que establecen la defensa material y la defensa técnica, siendo la primera la potestad procesal que la ley reconoce al imputado en forma personal de poder decir y hacer en su defensa aquello que fuere oportuno y razonable y la segunda el derecho del imputado de estar asistido por un abogado, constituyendo una obligación para la administración de justicia velar porque ese derecho se cumpla, asignándole en su caso de oficio un defensor.
En términos prácticos, la defensa material faculta al imputado a intervenir en toda la actividad procesal, esto es en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular alegatos, implicando ello las distintas etapas que puedan darse en las fases de investigación o del proceso en sí, desde el primer acto del proceso conforme establece el art. 5 del CPP, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal, siendo importante precisar que ambas clases de defensa deben ser desarrolladas en forma armónica, pues la defensa material de modo alguno puede perjudicar la eficacia de la defensa técnica’.”
III.3. Principio de presunción de inocencia.
En cuanto a la presunción de inocencia, el art. 116.I de la Constitución Política del Estado, establece: “Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado”; por su parte, el art. 6 del CPP, determina: “Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada. No se podrá obligar al imputado a declarar en contra de sí mismo y su silencio no será utilizado en su perjuicio. La carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda presunción de culpabilidad. En el caso del rebelde, se publicarán únicamente los datos indispensables para su aprehensión”.
Al respecto, el Auto Supremo 055/2012-RRC de 4 de abril, señaló: “La presunción de inocencia, constituye un derecho fundamental reconocido por el art. 116.I de la Constitución política del Estado (CPE), que está en estricta concordancia con el art. 6 del CPP; principio que representa una garantía procesal insoslayable para todos, la que se constituye en la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Por ello en un proceso no se puede tratar como culpable a una persona a quién se le atribuya un hecho punible cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el Estado, por medio de sus órganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena.
Esta garantía, es la que inspira al proceso penal de un Estado democrático de derecho, por ello el imputado no se encuentra obligado a probar su inocencia, ya que por el contrario, es el Estado el que tiene la responsabilidad de probar la comisión del delito y la responsabilidad del imputado en un proceso seguido de acuerdo a los principios de la ley procesal, oportunidad en la que se hará cesar esta presunción a través de las pruebas”.
Debe añadirse que la vulneración del debido proceso, del que es elemento el principio-garantía de presunción de inocencia, concurre ante la inexistencia de actividad probatoria suficiente, generada por el titular de la acción penal, quien no hubiese acreditado la existencia de los elementos constitutivos y específicos del delito y la autoría; pues en contrario, se debe verificar que dicha actividad se haya llevado a cabo con total respeto a los derechos, principios y garantías procesales y constitucionales que rigen el juicio oral, exigiendo al Juez o Tribunal valorar la prueba conforme las reglas de la sana crítica conforme dispone el art. 173 CPP, a través de la emisión de una resolución que debe estar basada únicamente en prueba legalmente obtenida y, que ésta sea suficiente para generar en el juzgador la convicción sobre la existencia del hecho punible, así como la participación y responsabilidad penal del imputado en el hecho acusado.
En resumen, para que dicha garantía sea vulnerada y merezca un reparo procesal, se deberá acreditar u observar la existencia de los siguientes elementos: 1) Siendo los acusadores fiscal y particular los titulares de la acción penal, éstos no hayan cumplido con la carga de la prueba, que debe ser producida en audiencia de juicio oral, para ello esta prueba debe ser legal y/o lícita, obtenida en apego a las garantías procesales y constitucionales. 2) No exista prueba que acredite la existencia de los elementos específicos del tipo penal, la participación del imputado y su grado de culpabilidad.
En ese sentido, el Auto Supremo 426/2014 de 28 de agosto, refirió que: “El principio de presunción de inocencia, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, la presunción de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce de un proceso llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.
El derecho a la presunción de inocencia comprende: el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción.
No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente sentar algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención, pues como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble carácter porque no se trata solamente de un derecho subjetivo, sino también de una institución objetiva, dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. A ello se añade que el
derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto, sino relativo. De ahí que, en el ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación: porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tántum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria”. (Las negrillas no cursan en el texto original).
III.4. Principio de verdad material.
El principio de la verdad material o real, se encuentra reconocido en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que establece que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio de la verdad material, que se expresa en la obligación que tiene todo juzgador al momento de emitir una Resolución judicial, anteponer la verdad de los hechos antes que cualquier situación, sin dejar de lado las formas procesales determinadas por la ley; es decir, que al efectuar la decisión el Tribunal de Justicia, prevalecerá la verificación y el conocimiento de los hechos materiales, sobre el conocimiento de las formas, siempre y cuando no signifique vulneración de derechos y garantías constitucionales.
En esa línea la Sentencia Constitucional 0713/2010-R de 26 de julio, sobre este principio, señaló: “El ajustarse a la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, sobre el conocimiento de las formas. En ese contexto, el régimen de nulidades, estará subordinado únicamente a la violación de derechos o garantías constitucionales; y en consecuencia, la inobservancia de las formalidades que no vulnere derechos o garantías constitucionales, tendrá menos relevancia que justifique una declaratoria de nulidad a momento de realizar el trabajo de valoración de la actividad procesal que adolezca de algún defecto formal…”.
III.5. Análisis del caso concreto.
Ingresando al análisis de fondo del recurso, resulta conveniente precisar que el imputado alegando la vulneración al debido proceso en su componente de debida fundamentación, basa sus cuestionamientos en el hecho de que los principios de legalidad e inocencia tendrían igual o mayor relevancia que el interés superior referido en el art. 60 de la CPE, que el argumento asumido por el Tribunal de Alzada en sentido de que no sería necesario el informe psicológico para demostrar la veracidad de la declaración de la víctima, vulnera su derecho a la defensa, presunción de inocencia y verdad material; y que no se consideró la inexistencia de prueba en su contra, menor la versión de la madre de la víctima y el memorial de desistimiento.
Al respecto, en cuanto a la denuncia de vulneración a la garantía del debido proceso, en su vertiente de la debida fundamentación, se advierte que el Tribunal de Alzada, efectuó el correspondiente análisis, apoyando su decisión en el razonamiento de la declaración de la víctima, al señalar que es amplia y rica en detalles, tiempo y lugares, precisando no sólo hechos sino las circunstancias de temor, angustia y miedo, presagio y a la vez incertidumbre, que no tuvieron eco en el Tribunal que sustanció el acto de juicio, obviando la presunción de verdad de las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, que tiene como norte fundamental evitar su re victimización, reconocida en instrumentos internacionales como la Convención Sobre los Derechos del Niño, indicando además que en todo el mundo se considera a los NNA como personas más vulnerables.
También se constata que el Tribunal de alzada hizo el análisis correspondiente respecto al tipo penal, señalando que la ausencia de signos o marcas en el cuerpo de la supuesta víctima, no tiene relevancia debido a su propia naturaleza, a diferencia de otro tipo de agresiones sexuales. Por otra parte, se refirió al reclamo del apelante en sentido de que no se valoró como corresponde el testimonio de la madre que ratifica la declaración de la niña, y principalmente el memorial de desistimiento, enfatizando que el Tribunal de Sentencia debió considerar el contenido de dicho memorial y pronunciarse fundada y motivadamente al respecto, tomando en cuenta que al tratarse de delitos de presunta agresión sexual a una niña, el bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual; lo que implica, que los padres por más tutores legales que fueran, no tienen potestad para desistir por hechos presuntamente perpetrados en la niña. Y finalmente, respecto a la fundamentación insuficiente y contradictoria alegada por el apelante (Fiscal de Materia), estableció que al constatarse defectuosa valoración de la prueba en la que estuvieron ausentes las reglas de la sana crítica, la experiencia y el sentido común, por lógica consecuencia conllevó una indebida fundamentación de la sentencia, carente de logicidad, siendo efectivamente insuficiente y contradictoria.
Esta relación necesaria demuestra que el Tribunal de alzada estableció de manera precisa la razones por las cuales fue acogiendo cada uno de los agravios alegados en la alzada por la representación del Ministerio Público, para finalmente declarar la anulación de la sentencia absolutoria emitida en la presente causa, pues en el contenido del fallo impugnado de manera clara se identifican respuestas puntuales y específicas, con criterios jurídicos sobre cada uno de los puntos que fueron impugnados en apelación, sin que se aprecie en ellos argumentos generales que generen incertidumbre o indefensión a las partes del proceso; máxime si se tiene en cuenta que tanto la jurisprudencia constitucional como la emitida por este Tribunal ha sostenido de manera reiterada que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión, resultando en esa lógica, inexistente la vulneración al derecho a una resolución debidamente fundamentada como componente del debido proceso.
Respecto a la denuncia de vulneración al derecho a la defensa, por el sólo hecho de que no se haya procedido a la recepción de la declaración de la menor en el juicio oral como lo señaló la Sentencia de primera instancia, cabe referir que la emisión de una sentencia sea condenatoria o absolutoria, no depende de una sola actuación, sino del conjunto de las pruebas aportadas en el juicio, resultando además que en casos como el presente debe considerarse la condición de la víctima, que al ser una menor de edad es totalmente vulnerable por lo que se halla bajo el amparo del Estado, conforme lo establecen los arts. 60 de la Constitución Política del Estado y 19.I de la Convención sobre los Derechos del Niños que indica que los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual. Además, debe tenerse presente que respecto a la declaración del menor, el art. 12.II de la citada Convención dispone que: “Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”, de modo que el tratamiento normativo otorgado a la declaración del menor en casos como el que motiva esta Resolución, hace razonable y oportuno lo sostenido por el Tribunal de alzada, en sentido de que debe evitarse la revictimización de la menor sin que ello implique una vulneración al derecho a la defensa del imputado; es más, considerando los alcances del citado derecho, se tiene que la ausencia de la declaración de los menores en juicio oral, no implica su vulneración, habida cuenta que en la ponderación de los derechos del imputado y de la víctima, debe considerarse la vulnerabilidad de ésta.
En relación a la alegada vulneración de los principios de presunción de inocencia y verdad material, debe enfatizarse que éstos de modo alguno se ven afectados por la sola ausencia de la declaración de la menor en juicio, evidenciándose en el caso de autos que el Tribunal de Alzada efectuó un correcto análisis, porque del examen realizado en esa instancia, observó que el fallo impugnado (Sentencia) no fue coherente en relación al delito de Abuso Deshonesto Agravado, incurriendo en vulneración del art. 124 del CPP, obviando que el sustento esencial de una debida y adecuada fundamentación, es la correcta valoración de la prueba de la que emerge la resolución definitiva del proceso; y, que además debe tener la característica sustancial de “verdad material” que impone la Constitución Política del Estado.
Consiguientemente, no existió vulneración a este principio sólo por la ausencia de la declaración de la menor en juicio, toda vez que el Tribunal de Sentencia, debió realizar una valoración en conjunto y en sujeción a lo establecido en el art. 173 del CPP que señala que el Juez o Tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida. A esta altura del análisis, cabe expresar que tampoco resulta sostenible la afirmación de la parte imputada de que la posición del Tribunal de alzada en sentido de no ser necesario un informe psicológico para demostrar la veracidad de la declaración de la víctima vulneraría los principios citados; pues debe tenerse en cuenta que en materia de actividad probatoria, el sistema procesal vigente se halla sujeto al principio de libertad probatoria conforme las previsiones del art. 171 del CPP, siendo de responsabilidad del juez o tribunal competente de emitir sentencia, la valoración de todas las pruebas judicializadas en el acto de juicio conforme las reglas de la sana crítica, de modo que admitir el planteamiento del imputado implicaría reconocer la existencia de pruebas tasadas o tarifadas, en desconocimiento de la voluntad del legislador.
Además, contrariamente a lo alegado por el recurrente respecto al principio de verdad material, se advierte que el Tribunal de Alzada, coligiendo defectuosa valoración de la prueba en la que estuvieron ausentes las reglas de la sana crítica, la experiencia y el sentido común, conllevó indebida fundamentación de la sentencia, y que debió tomarse en cuenta la verdad material que impone la Constitución Política del Estado; por lo que al no evidenciarse la vulneración de derechos y garantías constitucionales, el presente recurso de casación deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 972 a 986, interpuesto por Mario Gutiérrez Cisneros.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA