TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 131/2016-RRC
Sucre, 22 de febrero de 2016
Expediente : Santa Cruz 73/2015
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada: Eva Daza Ortubé
Delito : Tentativa de Homicidio
Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memorial presentado el 20 de julio de 2015, cursante de fs. 2657 a 2665, Eva Daza Ortubé, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 38 de 10 de junio de 2015, de fs. 2625 a 2628 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y William Torrez Tordoya en contra de la recurrente, por la presunta comisión del delito de Tentativa de Homicidio, previsto y sancionado por los arts. 251 con relación al 8, ambos del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a) Por Sentencia 38/2014 de 24 de noviembre (fs. 2521 a 2532), el Tribunal Séptimo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Eva Daza Ortubé, autora de la comisión del delito de Tentativa de Homicidio, previsto y sancionado por los art. 251 con relación al 8, ambos del CP, imponiéndole la pena de cuatro años de privación de libertad.
b) Contra la mencionada Sentencia, la imputada (fs. 2533 a 2540) y el acusador particular (fs. 2542 a 2544), interpusieron recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 38 de 10 de junio de 2015, dictado por Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado por la imputada, así como admisible y procedentes las cuestiones planteadas por el acusador particular representada legalmente por Mirna Arancibia Belaunde, incrementando la pena a cinco años de reclusión contra la imputada.
I.1.1. Motivos del recurso de casación
Del memorial de recurso de casación y el Auto Supremo 687/2015-RA de 30 de noviembre, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, sobre los cuales este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
1) La recurrente denuncia que tanto el Tribunal del Sentencia como el de alzada incurrieron en defectos absolutos inconvalidables, es así que el primero en el transcurso del juicio oral, rechazó la producción de la prueba ofrecida por el Ministerio Público y la parte acusadora particular, signada como “No. 1” consistente en un video, con el argumento de que no habría sido ofrecida por la imputada, olvidando que una vez judicializadas todas las pruebas de cargo y descargo pertenecen a las partes y que pueden ser utilizadas por cualquiera de ellas, en observancia al principio de la comunidad de las pruebas, aspecto por el que planteó dos incidentes de nulidad, el primero por “haber permitido la producción de la prueba pericial, sin antes permitir la producción de la prueba testifical por parte de la acusada” (sic); y, la segunda, por no permitir la producción de la prueba signada No. 1 consistente en un video, incurriendo en defecto absoluto, que a decir de la recurrente fue denunciado desde el juicio oral, como en la fundamentación oral de la apelación restringida; sin embargo de ello, el Tribunal de alzada, manteniendo firmes estos defectos, no se pronunció sobre los mismos, vulnerando el debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la impugnación, lo que provocó defecto absoluto inconvalidable, haciéndose merecedor de la admisión aun de oficio del presente recurso para su pronunciamiento en el fondo por parte de este Alto Tribunal, ante la vulneración de derechos, garantías y principios constitucionales como el de defensa, igualdad de las partes al no permitirle el planteamiento de incidentes, juez imparcial y presunción de inocencia, verdad material previsto en el art. 180. II de la Constitución Política del Estado (CPE), infringiendo e inobservando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, 169 inc. 4), 171, 407 y 413 del CPP, en contradicción además de los Autos Supremos 272 de 4 de mayo de 2009, 021/2012-RRC de 14 de febrero y 394/2014-RRC de 18 de agosto.
2) Por otra parte, denuncia que tanto el Tribunal de alzada como el de Sentencia, habrían incurrido en defecto absoluto por la falta de fundamentación o debida motivación, en los mencionados fallos, atentando contra garantías constitucionales y procesales, como es la presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues, al ser insuficiente la Sentencia apelada, carecería de la fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, que implica necesariamente el cumplimiento de tales exigencias para la precisión del conjunto de hechos que por ciertos o debidamente probados, conforme los requisitos exigidos por ley, debieron ser observados por ambos Tribunales; denunciando además la recurrente de lo antedicho, que en el Auto de Vista recurrido, en su quinto considerando se estableció que los Vocales habrían realizado una minuciosa revisión de los antecedentes denunciados, afirmación que a decir de la recurrente, sería falsa, aspecto que denotaría el porqué del incremento de la pena por parte del Tribunal de alzada, estableciendo que las dos terceras partes de la pena más grave, en el caso de autos -veinte años- de privación de libertad, sería cinco años, incurriendo en groso error; toda vez, que se tendría que haber utilizado la regla de tres simple para el cálculo matemático de la fijación del incremento de la pena; vulnerándose de este modo garantías y principios constitucionales, como el debido proceso en su vertiente a la debida fundamentación, infringiendo los arts. 1, 115.II, 180.II de la CPE; 167, 169 inc. 3), 124, 370 inc. 5) y 314 del CPP; y normativa supranacional; sobre este agravio invocó los Autos Supremos 167/2013 de 13 de junio, 038/2013 de 18 de febrero, 172/2012 de 24 de julio y 178/2012 de 16 de julio.
I.1.2. Petitorio
La recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, ordenando a la Sala Penal Primera, dicte nueva Resolución, tomando en cuenta que los defectos absolutos son insubsanables.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 687/2015-RA, cursante de fs. 2674 a 2675, este Tribunal admitió el recurso formulado por la imputada, para su análisis de fondo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
La Sentencia 38/2014 de 24 de noviembre, en cuanto a la determinación de la pena, estableció: En cuanto a la personalidad de la acusada, que los antecedentes procesales revelaron, por una parte, que la acusada, de ocupación comerciante, en ese entonces en libertad, es una persona con instrucción, conociendo la diferencia entre lo malo y bueno; por otro, que al prestar su declaración en audiencia, manifestó que ella es la víctima de William Torrez Tordoya, reconoció que anteriormente tuvo un cruce de palabras con él y que el día de los hechos se encontraba en el lugar, demostrando ser segura de sí misma, a cuyo efecto, llegando a la convicción de su culpabilidad en la comisión de los delitos de Lesiones Graves y Leves, previsto y sancionado por el art. 271, primera parte del CP, subsumido en el art. 251 con relación al art. 8 del mismo Código y considerando lo establecido en el art. 365 del CPP, el Tribunal consideró que corresponde su condena por los hechos delictivos acusados, determinando la sanción privativa de libertad de cuatro años.
II.2.De la apelación restringida de Eva Daza Ortubé.
La imputada, planteó recurso de apelación restringida contra la Sentencia, argumentando, en relación estricta a los motivos admitidos en casación, que: El Tribunal Séptimo de Sentencia, omitió valorar todas las pruebas introducidas a juicio de acuerdo con el principio de congruencia, tampoco expresó, según las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga o no determinado valor en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida.
II.3. De la apelación restringida formulada por la representante legal de William Torrez Tordoya.
El acusador particular, formuló recurso de apelación restringida, argumentando, en lo vinculado a los motivos admitidos en apelación restringida, lo siguiente:
La Sentencia condenatoria recurrida, aplicó de forma errónea la ley sustantiva respecto al quantum de la pena impuesta a la acusada [art. 370 inc. 1) del CPP]; y, la fundamentación de dicha resolución contradijo su parte dispositiva [art. 370 inc. 5) del CPP], debido a que no obstante haberse demostrado de forma cierta e indubitable que la acusada Eva Daza Ortubé fue la autora de los delitos de Homicidio en grado de tentativa y de Lesiones Graves, habiéndose determinado en cuanto a la responsabilidad, la convicción en la totalidad de los miembros del Tribunal de mérito sobre su culpabilidad; asimismo, que no presentó ninguna prueba de descargo, ni existieron atenuantes generales o especiales, más al contrario, ella entendía plenamente la diferencia entre lo malo y lo bueno, siendo una persona segura de sí misma y que tuvo un cruce de palabras con la víctima, determinó el quantum de la pena de cuatro años, sin tomar en cuenta que el tipo penal de Homicidio prevé la sanción de presidio de cinco a veinte años y la de Lesiones Graves la pena de reclusión de uno a cinco años; en consecuencia, considerándose que el delito más grave acusado es el de Homicidio, el segundo tipo penal acusado se subsume en ese; por lo que, la pena impuesta a la acusada debió enmarcarse dentro de los parámetros del mínimo y máximo del delito de Homicidio; por cuanto, que no correspondía aplicar la pena privativa de libertad de cuatro años cuando la pena en abstracto es de cinco a veinte años.
Por lo expuesto, denunció la concurrencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP en el contenido de la Sentencia; por cuanto, la Sentencia no expresó en ninguna parte alguna clase de atenuante a favor de la acusada para disminuir la pena de la forma en la cual se realizó, tampoco constató que habría actuado por motivos honorables o impulsada por la miseria, que hubiere demostrado arrepentimiento o reparación del daño ocasionado u otra de las motivaciones para disminuir la pena peticionada en juicio oral por los acusadores; es decir, no se expresó ninguna de las razones previstas en el art. 40 del CP, más por el contrario en el desarrollo del juicio la procesada demostró una actitud displicente, irrespetuosa con el mismo Tribunal y de ningún tipo de arrepentimiento por la acción cometida. Igualmente, el art. 370 inc. 5) del Código adjetivo citado, la fundamentación de los hechos probados no tiene coherencia con el quantum de la pena establecida en la Sentencia dictada contra la acusada, debido a que se demostró de forma irrefutable y contundente que actuó con pleno conocimiento de sus actos, que planificó el día y hora de la comisión del delito y llevó gente pagada que pueda causar lesiones o matar a la víctima.
II.4.Del Auto de Vista recurrido.
A través del Auto de Vista 38 de 10 de junio de 2015, la Sala Penal Primera, fundamentó: i) Sobre la denuncia de concurrencia de defectos previstos en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, efectuada por la acusada, omite hacer una explicación precisa y detallada sobre cuáles las pruebas de cargo o de descargo que habrían sido mal valoradas y de qué manera le afecta a sus intereses, corroborando que, contrario a lo señalado, que la sentencia contiene la debida fundamentación, conforme disponen los arts. 124 y 360 del CPP; por cuanto, el Tribunal inferior dio razones jurídicas del porqué determinó condenar a la imputada, adecuando su accionar dentro de las previsiones de los arts. 251 con relación al 8 y 271 inc. 1) del CP; ii) Sobre la pena impuesta por el Tribunal de mérito, razona que la misma no condice con las atenuantes y agravantes del caso, debido a que las pruebas literales, periciales y documentales tienen aptitud y suficiencia probatoria, al no existir razón objetiva que las invaliden por haber sido leídas, introducidas y judicializadas por su lectura en el juicio oral, evidenciando la participación de la imputada en el hecho delictivo de Tentativa de Homicidio y Lesiones Graves, lo que fue corroborado por el informe de acción directa y acta de aprehensión contra la imputada, adjuntados a la acusación formal presentada por el Fiscal de Materia, que fueron introducidas e incorporadas al juicio oral, cumpliendo a cabalidad con lo que previene los arts. 120, 184, 194, 200, 226, 295, 329, 330, 333 inc. 3), 351 y 352 del CPP, sin incurrir en ningún defecto de procedimiento o de sentencia como alega la recurrente; sin embargo, el tribunal inferior a tiempo de imponer la pena no tomó en cuenta el grado de participación de la acusada y las circunstancias agravantes y atenuantes previas en los arts. 37, 38, 39, 40 del CP, con las facultades que le otorga el art. 124, 171 y 173 del CPP; por cuanto, la pena de cuatro año de reclusión impuesta, resulta ser inferior al mínimo establecido para la pena máxima del delito más grave; es decir, el Tribunal inferior impuso la pena por debajo de lo establecido por ley, incurriendo así en aplicación errónea de la ley sustantiva respecto al quantum de la pena, defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, además la imputada no demostró ninguna atenuante para que se le imponga una pena rebajada, es así que el delito de Homicidio establece una pena que oscila entre cinco a veinte años de presidio y el delito de Lesiones Graves de entre uno a cinco años de reclusión; por lo que, tomando en cuenta los dos tercios de la pena imponible del delito más grave que es el de Homicidio, se obtiene una pena mínima por tentativa que corresponde a cinco años de reclusión; en consecuencia, concluye que la Sentencia impuso la pena de cuatro años sin que exista una explicación precisa al respecto, tomando en cuenta que la imputada en ningún momento demostró arrepentimiento ni la intención de reparar el daño causado, habiendo llegado a determinar que el Ministerio Público y la parte denunciante lograron demostrar con objetividad que se cometieron los delitos de tentativa de Homicidio y Lesiones Graves, existiendo tipicidad en la conducta; iii) Específicamente en cuanto a la individualización de la pena, afirma que constituyendo un acto jurisdiccional por medio del cual el juez o tribunal determina las consecuencias jurídicas del delito acusado y juzgado según la clase, gravedad y forma de su ejecución, atendiendo al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad, afirma que el art. 37 del CP, prescribe que para determinar la pena dentro del marco legal señalado para cada delito, se debe tomar conocimiento directo del agente, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso, brindando los arts. 38 y 40 del CP las pautas objetivas y subjetivas que deben valorarse, formalidades que no fueron cumplidas por el Tribunal inferior a los efectos de establecer el quantum de la pena a imponer contra la acusada; por cuanto, en la ejecución del delito la acusada obró con dolo a tiempo de causar lesiones a la víctima e intentar victimarlo; por lo que, determina aumentar la pena dentro de los límites legales.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
La recurrente asevera que el Tribunal de alzada, incurrió en contradicción con la doctrina legal invocada; por cuanto, no se pronunció sobre los defectos en los que incurrió el Tribunal de mérito a tiempo de resolver sus incidentes de rechazo de producción de la prueba aportada por la parte acusadora; y, por haberse pronunciado insuficientemente con relación a la falta de fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica de la Sentencia sobre los hechos probados y haber incurrido en indebida fundamentación con relación a los justificativos para incrementar la pena impuesta por el Tribunal de Sentencia.
III.1. En cuanto a la denuncia de incongruencia omisiva.
En el primer motivo de casación, la parte recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en falta de falta de pronunciamiento con relación al cuestionamiento que hizo respecto al rechazo de los incidentes sobre ofrecimiento y producción de la prueba, planteados ante el Tribunal de mérito, por lo que se ingresa a su análisis en los siguientes términos:
III.1.1. De los precedentes invocados.
La recurrente invoca la aplicación de los siguientes Autos Supremos: 272 de 4 de mayo de 2009, que sentó doctrina legal en un caso en el que se constató que el Tribunal de alzada no consideró ni se pronunció sobre el rechazo de la producción de una determinada prueba en juicio oral, actuación con la que, la parte impugnante, efectuó reserva de apelación restringida y que solamente hizo efectivo en la audiencia de fundamentación complementaria; sin embargo, el referido Tribunal no aplicó el entendimiento plasmado en el art. 15 de la Ley del Órgano Judicial abrogada (LOJabrg), entonces vigente, que determinaba que era obligación de los Tribunales de apelación y de casación revisar las actuaciones de oficio, no obstante la determinación dispuesta por el art. 408 del CPP, a cuyo efecto sentó el siguiente criterio:
“Los Tribunales de apelación y de casación tienen la labor de revisión minuciosa de los antecedentes del proceso y verificar si los tribunales o jueces inferiores observaron el cumplimiento de las normas que regulan su tramitación, y advirtiendo defectos absolutos, éstos deben ser corregidos, aún de oficio, por el Tribunal de alzada o casación, según el caso, inclusive en los supuestos en que los mismos no hubieran sido invocados por el recurrente oportunamente en el desarrollo del proceso.
La proposición u ofrecimiento de la prueba, así como su respectiva producción dentro del proceso penal, constituye elemento esencial del derecho a la defensa del procesado, pues constituye el único medio a través del cual puede desvirtuar la acusación que pesa en su contra, de manera que el procesado tiene derecho a presentar y producir prueba amplia, con la condición de que esta sea oportuna y pertinente, siendo el único límite a la presentación y producción de la prueba de descargo la licitud, oportunidad y pertinencia de la misma, condiciones que deberán ser apreciadas adecuadamente por el Juez o Tribunal a tiempo de admitir o rechazar la prueba de descargo.
En miras de la realización de la justicia, en materia penal la proposición y producción de toda la prueba necesaria para ilustrar el conocimiento del juez respecto a la verdad histórica de los hechos, constituye un elemento esencial.
El rechazo injustificado de una prueba objetivamente conducente al descubrimiento de la verdad histórica del delito, constituye una violación al debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa y a la presentación de la prueba amplia y pertinente del procesado; violación que en apelación restringida amerita la anulación total de la sentencia y consiguiente reposición del juicio por otro juez o tribunal”.
Situación fáctica análoga con la contenida en el motivo de casación, por lo que corresponde su contrastación con el Auto de Vista recurrido.
El Auto Supremo 021/2012-RRC de 14 de febrero, emitió doctrina legal en un caso en el que el Tribunal de alzada erróneamente razonó que la norma procedimental cuya aplicación pretendía la parte recurrente en su proceso penal, constitutiva del art. 325 del CPP, modificada por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, relativa a la celebración de la audiencia conclusiva una vez presentada la acusación formal, no era aplicable al haber sido pronunciada de forma posterior a la comisión del hecho delictivo, a cuyo efecto, este Máximo Tribunal de Justicia, dejó establecido que: “…no significa infracción al principio de irretroactividad de la Ley, en el sentido del artículo 123 de la CPE, dado que el objeto de las leyes procesales son los actos del proceso; es decir, actuaciones meramente procedimentales; pues, la aplicación de un precepto procesal nuevo a un hecho y conducta delictiva realizada con anterioridad a su entrada en vigor no significa vulneración a dicho principio”.
La referida situación de hecho, no guarda similitud alguna con la problemática a resolver en el presente recurso; en consecuencia, no será considerada a efectos de resolver el fondo del motivo de casación.
El Auto Supremo 394/2014-RRC de 18 de agosto, emitió doctrina legal en un asunto en el que se evidenció la falta de pronunciamiento suficiente y expresa de parte del Tribunal de alzada, sobre la denuncia referida a que el Juez inferior impidió a los recurrentes la posibilidad de plantear exclusión probatoria en el juicio oral y les rechazó sin una resolución fundamentada los incidentes de exclusión probatoria y de defectos absolutos, a cuyo efecto concluyó que el Tribunal de apelación emitió una resolución carente de logicidad y completitud, al contener una fundamentación contradictoria e insuficiente; y, de legitimidad, al razonar de forma contraria a los antecedentes de la causa y sobre hechos que no constaban en la causa; por lo que, emitió entre otros, el siguiente razonamiento:
“La inobservancia de este elemento origina una resolución contraria a lo previsto en el art. 124 del CPP, así como del art. 30.11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), disposición que ‘Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en escrito cumplimiento de las garantías procesales’. En la caso en análisis, si bien consta que la autoridad judicial de manera oral rechazó la solicitud de dar curso a la exclusión probatoria argumentando su extemporaneidad, por considerar que los incidentes y excepciones deben ser planteados en un solo acto; sin embargo, ello no permite convalidar el pronunciamiento oral de negativa a dar curso a las exclusiones probatorias con la exigencia de pronunciar una resolución motivada ante el planteamiento de un incidente de exclusión probatoria; con mayor razón si se tiene en cuenta que con relación al incidente de defectos absolutos no existió pronunciamiento expreso ni fundamentado. La ausencia de verificación de estos aspectos por parte del Tribunal de apelación validó la existencia de los defectos absolutos constatados, contrario a la doctrina legal prevista en el Auto Supremo 021/2012 de 14 de febrero, identificada por los recurrentes como precedente contradictorio.
No debe olvidarse que la exigencia de una resolución debidamente fundamentada como elemento del debido proceso, se encuentra vinculada a materializar el derecho de impugnación de las resoluciones judiciales. Sólo a partir de una resolución fundamentada se puede acceder al recurso, porque únicamente así se pueden conocer las razones que dieron lugar a una decisión, para así objetarlas y materializar el derecho a impugnar las resoluciones consideradas lesivas. La negativa a emitir una resolución debidamente fundamentada, no sólo constituye una lesión al debido proceso en su elemento del deber de motivación de los fallos, sino una obstrucción a la efectivización del derecho a impugnar las resoluciones judiciales y con ello una impedimento a ejercer el control judicial de las mismas; omisión que constituye un defecto absoluto por lesionar la garantía del debido proceso y, por ende, el derecho de recurrir las resoluciones, defectos que fueron convalidados por el Tribunal de alzada por no considerar que el Juez de Sentencia se negó a emitir una resolución para que los recurrentes formalicen su impugnación, no obstante de haberse solicitado pronunciamiento expreso y que con relación al incidente de defectos absolutos no se emitió ninguna resolución, omisiones que impidieron a los recurrentes activar los recursos de impugnación previstos por ley, toda vez que forma parte del contenido de una resolución fundamentada el conocimiento de las razones que fundamentan la decisión, finalidad que sólo puede lograrse mediante una resolución motivada para posibilitar que la parte afectada pueda acceder a los recursos de ley y así efectivizar sus derechos a la defensa y de impugnación, asegurándose de esta manera una tutela judicial efectiva”.
Por lo expuesto, al constarse la similitud de hechos resueltos en el precedente antes citado con el supuesto fáctico planteado en el motivo de casación en análisis, referente a la incongruencia omisiva, también es susceptible de contrastación jurisprudencial con el Auto de Vista recurrido.
III.1.2. Sobre los criterios aplicables ante la denuncia de defectos no susceptibles de convalidación.
El art. 167 del CPP, en cuanto a la actividad procesal defectuosa, establece que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado.
Adicionando que, en los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causen agravio.
Dicha determinación, en coherencia con los razonamientos establecidos en la doctrina, han dado lugar al desarrollo de una amplia jurisprudencia sobre los criterios que deben observar tanto los recurrentes a tiempo de solicitar la nulidad de actuados, como las autoridades jurisdiccionales cuando determinan su procedencia, entre las que se encuentra el Auto Supremo 118/2015-RRC de 24 de febrero, que determinó:
“Al respecto, se debe establecer de forma precisa si lo denunciado constituía un defecto absoluto no susceptible de convalidación y que ameritaba la nulidad de la Sentencia emitida por el Tribunal de grado; es así, que para la consideración de la problemática planteada (defectos absolutos) estos deben cumplir con ciertas premisas que permitan su análisis y resolución: 1) Que, el acto procesal denunciado de viciado debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; en el caso presente, la no realización de pruebas de narco test a la totalidad de los sobres encontrados en posesión de la recurrente, no desvirtúa la existencia de delito, pues en todo caso tendría significancia, para determinar la cantidad de sustancia controlada encontrada para establecer el quantum de la pena; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión, la recurrente en todo momento del proceso penal -etapa investigativa y de juicio- pudo activar los mecanismos de defensa previstos por ley, para hacer valer sus derechos y pretensiones jurídicas; es decir, solicitar las pruebas toxicológicas pertinentes y en su caso plantear las exclusiones probatorias; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable, como se estableció en el primer numeral se establece que la cantidad de la sustancia controlada no determina la inexistencia de delito, por lo que, no generó mayor perjuicio al haberse impuesto la pena mínima (diez años de presidio); 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente, se destaca este aspecto en mérito a que en etapa de producción y judicialización de la prueba, se debió oponer los medios de defensa pertinentes, aspecto no considerado por el Tribunal de alzada; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad, la no concurrencia de estas condiciones, dan lugar a establecer la inexistencia de defecto absoluto que amerite una medida tan gravosa como la de disponer la nulidad de la Sentencia, pues en el caso de Autos se tiene que no se estableció o por lo menos se precisó por parte del Tribunal ad quem la concurrencia de estos aspectos, pues en contrario sólo dispuso el reenvío de juicio sobre pruebas que materialmente son inexistentes; es decir, pese a que el propio Tribunal de alzada estableció que los siete sobres que no fueron sometidos a la prueba de campo fueron incinerados, dispone que sea otro Tribunal de Sentencia el que valore “de forma correcta” las pruebas colectadas por el Ministerio Público y ofrecidas en la acusación fiscal; en consecuencia, cuál el sentido jurídico de la reposición de juicio.
Finalmente, se debe tener presente que desde el punto de vista doctrinal, las nulidades -según expone JORGE CLARIÁ OLMEDO- consisten en la invalidación de actos cumplidos e ingresados al proceso sin observarse las exigencias legales impuestas para su realización, en tal sentido, no todo defecto o no toda irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento produce la nulidad y para declarar dicha nulidad se debe tomar en cuenta determinados principios como: no hay nulidad sin texto, vale decir, que la irregularidad de la que adolece el acto debe estar sancionada de manera expresa, pero además debe tener trascendencia; es decir, que el vicio debe ser de tal magnitud que impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido en orden al derecho o garantía que se dice violado; pero además, las nulidades deben ser interpretadas de manera restrictiva a efectos de evitar se desvirtúe el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica y por último debe tomarse en cuenta el interés, pues no hay nulidad por la nulidad misma en sentido de que la nulidad puede ser pronunciada cuando el incumplimiento de las formas se traduce en un efectivo menoscabo a los intereses de la defensa. Exacerbar privilegios o garantías constitucionales en una incorrecta aplicación, daña el supremo interés u orden público afectando la seguridad del cuerpo social” (el resaltado es propio).
III.1.3. Verificación de la denuncia.
De acuerdo al cuestionamiento efectuado en la primera parte del recurso de casación, concerniente al silencio en que habría incurrido el Tribunal de alzada en cuanto a la denuncia de una defectuosa resolución de los incidentes planteados ante el Tribunal de Sentencia sobre la renuencia de la producción de la prueba pericial sin antes permitir la producción de la prueba testifical de la acusada; y, por no permitir la producción de la prueba signada como “No. 1”, consistente en un video, lo que tilda de defecto absoluto, debe hacerse hincapié en que Ley del Órgano Judicial (Ley 025 de 24 de junio de 2010), en el art. 17, primeros tres parágrafos, sobre la nulidad de actos determinada por tribunales, establece:
“I. La revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley.
II. En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos.
III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”.
En ese entendido se tiene que, a diferencia de la Ley 1455 de 18 de febrero de 1993, que en su art. 15 disponía la revisión de oficio de actuaciones procesales con la finalidad de verificar si los mismos se adecuaron a normativa, la Ley 025 establece específicamente que la revisión procesal de oficio se limitará a aquellos asuntos previstos por ley, que tiene correspondencia con el principio de legalidad; es decir, que las actuaciones deben sujetarse a la ley; que en el conocimiento de recursos de apelación, casación o nulidad, los jueces y tribunales deben pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos, concordante con lo dispuesto en el art. 398 del Código adjetivo penal, que determina que los tribunales de alzada circunscribirán su pronunciamiento a los aspectos denunciados de la resolución; y, que la nulidad únicamente procede ante ilegalidades procesales reclamadas en la tramitación de los procesos, criterio concordante con el principio de convalidación del acto cuestionado, que se presenta cuando la parte no presenta los mecanismos de defensa o reclamo en el momento procesal oportuno.
Ahora bien, del contenido del recurso de apelación restringida se observa que, la recurrente únicamente argumentó, en relación a las pruebas valoradas por el Tribunal de Sentencia, que éste omitió valorar todas las pruebas introducidas a juicio de acuerdo con el principio de congruencia, que no observó las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga o no determinado valor en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida, aseveraciones genéricas en las que no se advierte que habría solicitado pronunciamiento expreso, como aduce en casación, sobre dos temáticas que hubiesen sido cuestionadas en juicio, consistentes en: 1) “…haber permitido la producción de la prueba pericial, sin antes permitir la producción de la prueba testifical por parte de la acusada.” (sic); y, 2) No permitir la producción de la prueba signada número uno consistente en un video, las que habrían sido planteadas como incidente; entonces, resultando falso que la recurrente hubiere impugnado en grado de apelación restringida las decisiones emitidas por el Tribunal de mérito sobre los incidentes planteados, el Tribunal de alzada no podía haberse pronunciado sobre los mismos, en atención a la facultad limitada establecida en el art. 398 del CPP.
Complementando, se deja establecido que no obstante que consta en el acta de fundamentación oral del recurso de apelación restringida (fs. 2617 a 2621), que la impugnante arguyó que el Tribunal de Sentencia no le permitió la producción del video que fue ofrecido como prueba de cargo, razón por la cual no le habrían permitido judicializarla, en desmedro del principio de la comunidad de la prueba (no cuestionó en ningún momento que antes de recibir las declaraciones testificales de descargo, el Tribunal de Sentencia recibió la prueba pericial); dicha solicitud fue planteada en un momento procesal inoportuno cual es la audiencia de fundamentación oral del recurso, que no puede considerarse como parte del recurso de apelación restringida, dado que el referido acto procesal únicamente está destinado a fundamentar oralmente el recurso (o presentar la prueba ofrecida en el memorial de impugnación), donde el Tribunal de apelación puede solicitar las aclaraciones pertinentes, siempre y cuando no se refiera a hechos nuevos; en consecuencia, no se puede exigir de los Jueces de alzada un pronunciamiento expreso sobre aspectos no cuestionados en el recurso de apelación restringida (momento procesal oportuno), de lo contrario implicaría un desconocimiento de lo establecido en el art. 17.II de la LOJ, que establece que los medios de impugnación deberán ser resueltos por los jueces y tribunales conforme a lo solicitado por las partes; y, del principio procesal de convalidación, que entre otros, rige el sistema de nulidades procesales.
Por otro lado, con relación a la insistente denuncia de vulneración de derechos a la defensa e igualdad de las partes, la recurrente no explicó en el recurso de apelación restringida, fundamentación oral del recurso o recurso de casación, cuál la trascendencia de las pruebas cuya producción solicitó en juicio para la decisión judicial final, limitándose a argumentar que no se le permitió la producción de prueba testifical antes de haber tomado la prueba pericial; y, que se le impidió la producción de la prueba de cargo consistente en un video, el que, por lo fundamentado en audiencia de apelación, contendría imágenes de la agresión provocada a la víctima y por las que se la sindica de tentativa de homicidio; sin embargo, no especifica de qué modo podría modificar o influir en la decisión asumida por el Tribunal de Sentencia; por lo que, se tiene que la vaga argumentación no observó el principio de trascendencia desarrollado en la jurisprudencia desglosada precedentemente, de vital importancia por cuanto la pretensión de la recurrente se traduce en obtener la nulidad de la Resolución recurrida; sin embargo, se reitera: no existe nulidad por nulidad.
Ahora bien, con relación al Auto Supremo 272 de 4 de mayo de 2009, cuya doctrina legal fue invocada por la recurrente, se advierte que si bien contiene un supuesto fáctico análogo a la problemática resuelta en el motivo de casación analizado, la normativa procesal que le sirvió de fundamento para declarar fundado el recurso de casación, Ley de Organización abrogada, no se encuentra vigente actualmente, reiterándose que la norma procesal aplicable al proceso penal en curso es la Ley 025 de 24 de junio de 2010, conforme se explicó; en consecuencia, la conclusión a la que se llegó en el precedente invocado tampoco es aplicable al presente caso.
Por lo expuesto y considerando que, para declarar la nulidad de actos procesales como solicita la parte recurrente, deben observarse los principios procesales relativos a la nulidad de actos procesales, desarrollados en los apartados anteriores de este Auto Supremo, en especial los de convalidación y trascendencia, se constata que el Auto de Vista no contradijo la doctrina legal citada por la recurrente ni la adicional citada por este Tribunal; en consecuencia, se advierte que no incurrió en incongruencia omisiva ni lesionó derechos de la impugnante cuya protección solicitó; por lo que, corresponde declarar infundado el motivo.
III.2. Respecto a la denuncia de falta e indebida fundamentación.
En el segundo motivo de casación, la recurrente denuncia insuficiente e indebida fundamentación en el Auto de Vista recurrido sobre los hechos probados y la determinación de la pena en la Sentencia, especificando sobre este último punto que el Tribunal de alzada debió aplicar la regla de tres simple para modificar la pena privativa de libertad de cuatro años a cinco, como efecto de la apelación restringida interpuesta por la víctima, correspondiendo en consecuencia el análisis de la problemática planteada.
III.2.1. De los precedentes.
En el segundo motivo de casación se invoca los siguientes Autos Supremos: 167/2013 de 13 de junio, que fue dictado en un caso en el que se constató que el Auto de Vista recurrido incurrió en incongruencia omisiva respecto al cuestionamiento sobre la determinación de la pena establecida por el inferior, a cuyo efecto determinó:
“…la debida motivación de las resoluciones judiciales, y en particular, las emitidas por los Tribunales de alzada, comprende también, el dar respuesta a todos los aspectos impugnados o reclamados por el recurrente, lo contrario, es incurrir en congruencia omisiva, conocida también como citra petita o ex silentio, lo que implica defecto absoluto, criterio que fue asumido por éste Tribunal, en el Auto Supremo 172/2012-RRC de 24 de julio, de la siguiente manera: ‘No existe fundamentación ni congruencia en el Auto de Vista impugnado, cuando en el mismo se evidencia que el Tribunal
de alzada, no se pronunció sobre el fondo de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida, no siendo suficiente escudarse en argumentos que tienen por finalidad evadir la responsabilidad de absolver expresamente los cuestionamientos deducidos por los recurrentes, aspecto que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del CPP, constituyendo un defecto absoluto no susceptible de convalidación que vulnera derechos y garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado.
Ante la evidente infracción de la Ley Adjetiva Penal en la que incurrió el Tribunal de alzada, al haber obviado pronunciarse sobre todos los motivos del recurso de apelación restringida, corresponde velando por el respeto al debido proceso y del derecho a la defensa, se ordene a la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija dicte un nuevo Auto de Vista en el que se corrija el defecto advertido.’
En el caso de autos, se tiene del reclamo ‘J-I’ del memorial de la apelación
restringida, que el recurrente cuestionó la determinación de la pena efectuada por el Tribunal de Sentencia; sin embargo, de la revisión prolija del Auto de Vista impugnado, se evidencia que el Tribunal de alzada omitió pronunciarse sobre este reclamo, lo que indudablemente implica vulneración al derecho al debido proceso, respecto a obtener una respuesta motivada sobre cada uno de los puntos impugnados, omisión que fue advertida y reclamada también en el recurso de casación, a la par de solicitarse que éste Tribunal se pronuncie sobre los cuestionamientos a la imposición de la pena.
De lo anterior, se colige que el Tribunal de alzada ha incumplido su obligación de absolver la totalidad de los reclamos del recurrente, impidiendo hacer el trabajo de contraste que se solicita con lo resuelto en apelación, no siendo factible que éste Tribunal supla la labor de dicho Tribunal en forma directa, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, ante la incongruencia omisiva en que ha incurrido la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a objeto de que se pronuncie de forma expresa sobre este motivo, debiendo en su caso aplicar estrictamente la doctrina legal establecida y expuesta en el presente acápite III.5. de esta Resolución”.
El Auto Supremo 172/2012 de 24 de julio, fue emitido en un caso en el que se constató que el Auto de Vista incurrió en incongruencia omisiva respecto algunos puntos reclamados en apelación restringida; por lo que, emitió la siguiente doctrina legal: “El Art. 180.I de la Constitución Política del Estado, entre los principios rectores en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, establece al debido proceso como principio que garantiza a todo sujeto procesal, tener acceso a un pronunciamiento motivado y fundamentado, sobre todos los motivos alegados en un recurso. Por ello a los Tribunales de alzada, no les está permitido discrecionalmente determinar o clasificar, qué motivos en su criterio son de fondo y merecen una respuesta fundamentada y qué motivos no tienen relevancia que no merezcan una respuesta debidamente fundamentada.
No existe fundamentación ni congruencia en el Auto de Vista impugnado, cuando en el mismo se evidencia que el Tribunal de alzada, no se pronunció sobre el fondo de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida, no siendo suficiente escudarse en argumentos que tienen por finalidad evadir la responsabilidad de absolver expresamente los cuestionamientos deducidos por los recurrentes, aspecto que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del CPP, constituyendo un defecto absoluto no susceptible de convalidación que vulnera derechos y garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado”.
En el Auto Supremo 178/2012 de 16 de julio, se dejó sin efecto el Auto de Vista recurrido, debido a que emitió un pronunciamiento incompleto; es decir, sin responder a todos los motivos de apelación; por lo que, sentó la siguiente jurisprudencia: “Siendo el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, un componente de la garantía del debido proceso, garantía establecida en el parágrafo II del art. 115 de la Constitución Política del Estado; se vulnera la misma, cuando el órgano jurisdiccional, emite resolución sin atender todas las denuncias realizadas. En el caso de apelación restringida, el Tribunal de Alzada conforme los límites de su competencia, debe circunscribir su actividad jurisdiccional a los puntos cuestionados, los que deben clasificarse, resumiendo y describiendo cada uno de ellos, a efectos de expresar los fundamentos de la resolución de manera ordenada, sin omitir ninguna alegación, expresando los argumentos legales en los que sustenta su decisión. En ese entendido, el Tribunal de Apelación, al no ajustar su actividad jurisdiccional a los puntos impugnados, omitiendo pronunciamiento respecto a una o varias de las alegaciones, incurre en vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), que tiene como esencia, su obligación de atender y resolver todas aquellas alegaciones que se hayan traído al proceso de manera oportuna, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, deviniendo en consecuencia en defecto absoluto inconvalidable, vulnerando además los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal”.
Los referidos razonamientos, denotan que no existen supuestos fácticos análogos entre los precedentes invocados y el motivo de casación, en el que específicamente se denuncia una insuficiente e indebida motivación sobre los hechos probados en Sentencia y la determinación de la pena, y no así incongruencia omisiva que fue la temática que dio lugar a dejar sin efecto los Autos de Vista entonces analizados; en cuyo mérito, no corresponde efectuar la labor de contraste con la doctrina legal invocada.
El Auto Supremo 038/2013 de 18 de febrero, determinó dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, debido a que no cumplió con su labor de realizar el control de legalidad sobre la labor de fijación de la pena realizada por el Tribunal de juicio y la indebida fundamentación que expresó con relación a la denuncia de falta de fundamentación en la determinación de la pena del Tribunal de mérito, a cuyo efecto estableció:
“III.2 Consideraciones en cuanto a la fijación de la pena
A efectos de ingresar al análisis del caso concreto, este Tribunal asume que los precedentes citados como contradictorios, efectúan de manera genérica un desarrollo respecto al sistema de fijación de la pena y en consideración a la fecha de su pronunciamiento, resulta pertinente desarrollar el análisis de la temática planteada a través del presente recurso de casación, teniendo en cuenta la Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009, que se constituye en la Ley Fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico del nuevo Estado boliviano, acogiendo en su contexto valores y principios propios de la realidad sobre la cual se cimienta la convivencia social en un Estado Social y Democrático de Derecho; razón por la cual conforme a sus disposiciones 410.I y II, los órganos públicos se encuentran sometidos a ella, al constituir la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano, gozando de primacía frente a cualquier otra disposición normativa.
III.2.1. Fines constitucionales de la pena y marco normativo para su aplicación
Al efecto, el art. 118. III de la CPE dispone que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación y reinserción social de los condenados con respeto de sus derechos; por lo tanto, la pena debe estar dirigida a cumplir fines compatibles con dicho postulado; en consecuencia, la ejecución de la pena está encaminada a lograr la reinserción social del delincuente, directriz constitucional que ya fue desarrollada por el legislador ordinario, al propugnar la enmienda y readaptación social del delincuente y dentro de ello, la reinserción social, como uno de los fines centrales de la pena, conforme se tiene de la disposición contenida en el art. 25 del CP.
La doctrina distingue tres etapas en la individualización de la pena: la legal, la judicial y la penitenciaria. En la primera el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. En la segunda, el Juez penal a la conclusión del proceso y establecida que sea conforme al debido proceso de ley, la responsabilidad penal del autor del hecho, fija la pena al caso concreto, tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. La tercera etapa, denominada ejecución penal, se halla destinada al cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal ejecutoriada y se desarrolla por la administración penitenciaria, bajo control jurisdiccional.
El tratamiento que se da a la fijación de la pena en cada una de las legislaciones no guarda uniformidad. La tendencia de las legislaciones más modernas es la de limitar el amplio arbitrio judicial con reglas precisas, resultando que en el caso de Bolivia, el Código Penal no establece parámetros para fijar las penas, quedado esa determinación al arbitrio del juez, en el marco del mínimo y máximo legal de la pena prevista para cada delito, determinando la ley solamente las circunstancias generales que el juez debe considerar para la fijación de la pena, previstas por el art. 38 del CP; además, de las reglas de las atenuantes especiales definidas en el art. 39 del mismo cuerpo legal. Debe destacarse que estas reglas están ausentes en el caso de las atenuantes generales previstas por el art. 40 del CP, en las cuales no existe un criterio rector para que el juez atenué la pena.
Así los arts. 37 y 38 del CP, establecen que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: a) La personalidad del autor, b) La mayor o menor gravedad del hecho y, c) Circunstancias y las consecuencias del delito.
Debe agregarse que la fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En consecuencia el Juez está obligado a exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena expresando por qué y cómo consideró tal o cual atenuante o agravante.
III.2.2. Pautas para la fijación de la pena
Como se ha desarrollado en el punto anterior, el Código Penal Boliviano establece reglas generales que deben ser observadas por el juez a tiempo de determinar la pena, debiendo reconocerse que la práctica en los tribunales de justicia del país, demuestran que, cada juez tiene su propio procedimiento, siendo sin embargo deseable a fin de garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica, contar con pautas de determinación judicial de la pena. En este contexto, es interesante la propuesta de la profesora y consultora internacional Rosaly Ledezma Jemio, que para el efecto propone los siguientes parámetros: 1) Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal; 2) Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso; 3) Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa; 4) Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario; 5) Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo; 6) Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP; 7) Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38 num. 1 inc. a)-las condiciones especiales del hecho -art. 38 num. 1) inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38 num. 2)-, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 inc. 1); 8) Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y, 9) Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto”.
El mismo Auto Supremo culmina el análisis, estableciendo en el caso concreto que: “Con relación al primer motivo del recurso, conforme al sistema de recursos previsto en nuestra norma procesal penal correspondía al Tribunal de apelación realizar el control de legalidad sobre la labor de fijación de la pena realizada por el Tribunal de juicio, a cuyo efecto debe partirse de considerar el fundamento de la sentencia en cuanto a la fijación de la pena, las observaciones del recurrente para finalmente determinar si se aplicaron correctamente o no las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, con base en la Constitución y el principio de proporcionalidad, sin que esa labor, como en el caso, sea soslayada con un argumento pueril como el extrañar la falta de identificación de los elementos de prueba, con los que se demostró las atenuantes referidas por el recurrente, cuando la labor del tribunal de apelación no es la de valorar prueba sino realizar un control de legalidad como se ha señalado; asimismo, respecto al segundo motivo del recurso el Tribunal de apelación tiene la obligación de determinar si la fundamentación realizada por el tribunal de juicio permite a las partes involucradas en el proceso conocer cómo se ha fijado la pena, qué atenuantes y qué agravantes han sido consideradas para el efecto, labor que en el caso tampoco ha sido cumplida con el argumento de que no se especificó en qué consistía la falta de fundamentación, cuando de los antecedentes se establece claramente que el reclamo versó sobre la falta de fundamentación de la fijación de la pena por el Tribunal de sentencia”.
Los referidos razonamientos guardan similitud de supuestos fácticos con la actuación extrañada del Tribunal de alzada en este recurso, referente a una insuficiente o indebida fundamentación respecto a la determinación de la pena; por lo que, corresponde considerarlos a efectos de contrastación.
Adicionalmente, debe considerarse que el citado fallo, sobre los criterios que deben considerarse en la determinación de la pena, especificó:
“La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena:
a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.
La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el "arrepentimiento" no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.
b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto.
La fundamentación de la fijación de la pena es inexcusable, en este ámbito la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria al efecto debe explicar cómo aplicó la pena, en término considero las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, al caso concreto y qué atenuantes y agravantes tomo en cuenta para establecer la sanción dentro de los límites legales” (Las negrillas son propias).
III.2.2. Sobre la consideración del concurso de delitos y de la tentativa a tiempo de imponer la pena.
Conforme se dejó establecido, los Jueces de Sentencia, en la determinación de la pena a imponer, como los Vocales de alzada, cuando revisan la labor del inferior para fijar el quantum de la pena, deben adecuar su resolución al derecho-garantía-principio del debido proceso en su elemento de fundamentación, cuidando que la misma sea específica, completa, legítima y lógica; es decir, que expliquen de manera clara las razones por las cuales se determinó graduar la pena en un quantum determinado, sujetándose a los parámetros orientadores establecidos en la normativa penal, a partir del art. 37 del CP, establecidos con la finalidad de limitar la discrecionalidad del Juzgador a tiempo de definir la pena, entre el mínimo y máximo establecido en cada tipo penal.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso concreto, se determinó la responsabilidad penal de la recurrente en los tipos penales de Lesiones Leves y Graves, en su segunda vertiente; y, de Homicidio, en grado de tentativa, el Tribunal de Sentencia y de alzada tenían la obligación de observar no solo la personalidad de la autora, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito; sino, también la normativa referente al concurso de delitos y a la tentativa, que contienen disposiciones relativas a la determinación del quantum de la pena.
Así, el art. 45 del CP, establece en cuanto al concurso real, que: “El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”, respecto a lo cual, con la finalidad de aclarar los alcances de la citada norma, este Tribunal estableció: “…cuando concurre el concurso real de delitos, la pena a aplicarse debe ser (nótese lo imperativo de la norma) la del delito más grave, lo que no necesariamente implica la pena máxima del referido tipo penal, previendo a continuación que el juez puede (aquí se establece una facultad potestativa) aumentar el máximo hasta la mitad.
En ese entendido, cuando existe el concurso real de delitos, es deber del juez de instancia, fundamentar de manera clara, precisa y justificada la fijación de la pena, tomando en cuenta lo estipulado en los arts. 37 al 40 del cuerpo normativo citado, de tal forma que si decide aplicar la pena máxima del delito más grave, queda obligado a fundamentar las razones del porqué de su aplicación; en el mismo sentido, deberá fundamentar si decide agravar la pena máxima hasta la mitad; por lo mismo, si la pena del delito más grave es una pena indeterminada, corre a cargo del Juez o Tribunal de Sentencia fundamentar la imposición de la pena en correspondencia con las reglas fijadas para su determinación, ponderando y justificando las atenuantes y agravantes para establecer la pena dentro de los límites legales, esto con la finalidad de crear certeza y certidumbre en el acusado de las razones por las cuales la autoridad jurisdiccional determinó tal o cual pena en su condena, en observancia del principio de seguridad jurídica y de cumplir con el deber de fundamentación de las resoluciones, exigencia que alcanza también a lo relacionado con la imposición del quantum de la pena fijada en la condena, la misma que debe estar debidamente fundamentada atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito.” (Auto Supremo 555/2014-RRC de 15 de octubre).
Con relación a la tentativa, el art. 8 del CP, establece: “El que mediante actos idóneos o inequívocos comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado” (sic); es decir, el legislador ha previsto que, ante la interrupción de la consumación de un acto delictivo, por causas externas al autor, se fije una sanción menor a la que se determinaría de haberse consumado el delito. En ese entendido, el Juzgador considerando la personalidad de la autora, la gravedad del hecho, las circunstancias y consecuencias del mismo, para imponer una pena debe situarse en el supuesto de que el tipo penal se consumó, fijando el quantum de la pena, seguidamente, debe aplicar la disposición referente a la tentativa, que establece que la misma será sancionada con los dos tercios del tipo penal a imponerse, resultando que la pena inicialmente pensada para el delito consumado, disminuirá en dos terceras partes, siendo esta la que debe aplicarse a la conducta del acusado, lo que no implica que la disminución de la sanción deba regirse al mínimo legal previsto para el tipo penal cuya consecuencia jurídica se pretende aplicar.
III.2.3. Análisis del motivo planteado.
Conforme se dejó establecido previamente, la recurrente, en la segunda parte del recurso de casación, cuestiona la labor del Tribunal de alzada a tiempo de analizar la pena fijada por el Tribunal inferior, debido a que, equivocadamente habría afirmado en el quinto considerando de la Resolución de alzada, que efectuó una revisión minuciosa de los antecedentes del proceso, razón por la cual decidió incrementar la sanción inicialmente impuesta por el Tribunal de mérito de cuatro a cinco años de privación de libertad, con el fundamento de que las dos terceras partes de la sanción correspondiente al delito de Homicidio es de cinco años; sin embargo, dicha conclusión sería errada; por cuanto, para fijar el incremento cuestionado, debió haberse utilizado la regla de tres simple.
Para el correspondiente análisis, es necesario remitirse primeramente al contenido de la Sentencia en cuanto a la definición del quantum de la pena (plasmada en el apartado II.1 del presente Auto Supremo), corroborándose que la misma adolece de una debida explicación respecto a los criterios que dieron lugar a determinar la sanción privativa de libertad de cuatro años; por cuanto, se limitó a establecer en cuanto a la personalidad de la acusada, que es comerciante, con instrucción, conociendo la diferencia entre lo malo y lo bueno, que aseveró ser la víctima de William Torrez, que reconoció que antes del hecho delictivo tuvo un cruce de palabras con él, que reconoció haber estado en el lugar de los hechos, demostrando seguridad en sus palabras, para asegurar a continuación que se adquirió convicción de la culpabilidad de la recurrente en la comisión de los hechos endilgado (Lesiones Graves y Homicidio en grado de tentativa).
De lo relacionado se evidencia que, el Tribunal de mérito omitió fundamentar adecuada y suficientemente las razones por las cuales fijó la pena privativa de libertad en cuatro años; por cuanto, no especificó de ningún modo si el hecho denotaba gravedad, cuáles las circunstancias inherentes al mismo y a la personalidad del autor y sus consecuencias en la víctima, tampoco argumento si la determinación de la pena se debía a la existencia de alguna atenuante, mucho menos efectuó una análisis sobre la normativa relativa al concurso de delitos; por lo que, no existe fundamentación alguna sobre este instituto. Por último, tampoco explicó mínimamente cuál la pena que hubiere impuesto en caso de consumarse el delito, para que, como efecto de ello, aplique las dos terceras parte de la norma, prevista en los casos de tentativa.
Por lo expuesto, al haber dejado en incertidumbre a las partes y generado inconformidad en la víctima, el representante legal de ésta formuló recurso de apelación restringida, argumentando esencialmente que el Tribunal de mérito no consideró que, existiendo concurso de delitos, correspondía aplicar la pena del delito más grave, Homicidio, cuyo pena oscila de entre cinco a veinte años de privación de libertad; sin embargo, se impuso una sanción menor al mínimo legal establecido en el art. 251 del CP, ocasionando el defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP. Además, sostuvo que no existía coherencia entre la fundamentación sobre los hechos probados y el quantum de la pena, establecido en la Sentencia, provocando el defecto normado en el art. 370 inc. 5) del Código citado.
En relación a ello, se constata que el Tribunal de alzada, a tiempo de analizar la Sentencia, lejos de corregir y ampliar la fundamentación con relación al quantum de la pena, se limitó a afirmar que el Tribunal inferior, al imponer la pena de cuatro años, no tomó en cuenta el grado de participación de la acusada y las circunstancias agravantes y atenuantes previstas en los arts. 37, 38, 39, 40 del CP, con las facultades que le otorga el art. 124, 171 y 173 del CPP, sin efectuar una fundamentación complementaria sobre la temática, en desconocimiento de la facultad prevista en el art. 414 segundo párrafo del CPP.
Por otro lado, se advierte que el Tribunal de alzada, erróneamente concluyó que no era posible determinar una sanción por debajo del mínimo legal establecido para el tipo penal de Homicidio, delito más grave y sobre el cual el Tribunal de mérito debió haber efectuado el cálculo de la sanción; por cuanto, conforme se dejó establecido precedentemente, el instituto de la Tentativa, no establece limitante alguna respecto a la determinación del quantum de la pena, vinculada al mínimo legal previsto en los tipos penales, únicamente prevé que la pena será disminuida en dos terceras partes de la pena establecida para el delito consumado, pudiéndose obtener como resultado, una sanción por debajo del mínimo legal establecida para la conducta típica, antijurídica y culpable que se pretende sancionar.
Es necesario reiterar que, la aplicación de las normas relativas a la determinación de la pena, antes analizadas, deben estar acompañadas de una fundamentación clara y suficiente, a efectos de generar en los procesados certidumbre jurídica sobre la decisión asumida tanto por el Tribunal de mérito como por el Tribunal de alzada, este último en ejercicio de sus facultades de revisión de las actuaciones del inferior como efecto de la apelación restringida.
Por último, con relación a la fundamentación insuficiente que denotaría el Auto de Vista recurrido, sobre la denuncia de que la Sentencia carecería de una debida fundamentación sobre los hechos probados, se advierte que la recurrente de ningún modo especifica en qué aspectos habría resultado la Sentencia insuficiente en su fundamentación; y, por ende, de qué modo el Tribunal de alzada habría incurrido en insuficiente motivación, razón por la cual este Tribunal no puede efectuar pronunciamiento alguno por la generalidad de la denuncia.
Por lo expuesto, se advierte que el Tribunal de apelación no obstante haber afirmado que la sanción determinada por el inferior no observó las atenuantes y agravantes del caso, no cumplió con su deber de ampliar la fundamentación de la Sentencia, en aplicación de los criterios establecidos en los arts. 37 y siguientes; y, el art. 8 del CP; por lo que, se advierte contradicción con la doctrina legal invocada por la recurrente, correspondiendo dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, SE DEJA SIN EFECTO el Auto de vista 38 de 10 de junio de 2015, cursante de fs. 2625 a 2628 vta., y determina que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus presidentes hagan conocer la presente resolución a los tribunales y jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Judicatura a los fines de ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 131/2016-RRC
Sucre, 22 de febrero de 2016
Expediente : Santa Cruz 73/2015
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada: Eva Daza Ortubé
Delito : Tentativa de Homicidio
Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memorial presentado el 20 de julio de 2015, cursante de fs. 2657 a 2665, Eva Daza Ortubé, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 38 de 10 de junio de 2015, de fs. 2625 a 2628 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y William Torrez Tordoya en contra de la recurrente, por la presunta comisión del delito de Tentativa de Homicidio, previsto y sancionado por los arts. 251 con relación al 8, ambos del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a) Por Sentencia 38/2014 de 24 de noviembre (fs. 2521 a 2532), el Tribunal Séptimo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Eva Daza Ortubé, autora de la comisión del delito de Tentativa de Homicidio, previsto y sancionado por los art. 251 con relación al 8, ambos del CP, imponiéndole la pena de cuatro años de privación de libertad.
b) Contra la mencionada Sentencia, la imputada (fs. 2533 a 2540) y el acusador particular (fs. 2542 a 2544), interpusieron recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 38 de 10 de junio de 2015, dictado por Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado por la imputada, así como admisible y procedentes las cuestiones planteadas por el acusador particular representada legalmente por Mirna Arancibia Belaunde, incrementando la pena a cinco años de reclusión contra la imputada.
I.1.1. Motivos del recurso de casación
Del memorial de recurso de casación y el Auto Supremo 687/2015-RA de 30 de noviembre, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, sobre los cuales este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
1) La recurrente denuncia que tanto el Tribunal del Sentencia como el de alzada incurrieron en defectos absolutos inconvalidables, es así que el primero en el transcurso del juicio oral, rechazó la producción de la prueba ofrecida por el Ministerio Público y la parte acusadora particular, signada como “No. 1” consistente en un video, con el argumento de que no habría sido ofrecida por la imputada, olvidando que una vez judicializadas todas las pruebas de cargo y descargo pertenecen a las partes y que pueden ser utilizadas por cualquiera de ellas, en observancia al principio de la comunidad de las pruebas, aspecto por el que planteó dos incidentes de nulidad, el primero por “haber permitido la producción de la prueba pericial, sin antes permitir la producción de la prueba testifical por parte de la acusada” (sic); y, la segunda, por no permitir la producción de la prueba signada No. 1 consistente en un video, incurriendo en defecto absoluto, que a decir de la recurrente fue denunciado desde el juicio oral, como en la fundamentación oral de la apelación restringida; sin embargo de ello, el Tribunal de alzada, manteniendo firmes estos defectos, no se pronunció sobre los mismos, vulnerando el debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la impugnación, lo que provocó defecto absoluto inconvalidable, haciéndose merecedor de la admisión aun de oficio del presente recurso para su pronunciamiento en el fondo por parte de este Alto Tribunal, ante la vulneración de derechos, garantías y principios constitucionales como el de defensa, igualdad de las partes al no permitirle el planteamiento de incidentes, juez imparcial y presunción de inocencia, verdad material previsto en el art. 180. II de la Constitución Política del Estado (CPE), infringiendo e inobservando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, 169 inc. 4), 171, 407 y 413 del CPP, en contradicción además de los Autos Supremos 272 de 4 de mayo de 2009, 021/2012-RRC de 14 de febrero y 394/2014-RRC de 18 de agosto.
2) Por otra parte, denuncia que tanto el Tribunal de alzada como el de Sentencia, habrían incurrido en defecto absoluto por la falta de fundamentación o debida motivación, en los mencionados fallos, atentando contra garantías constitucionales y procesales, como es la presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues, al ser insuficiente la Sentencia apelada, carecería de la fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, que implica necesariamente el cumplimiento de tales exigencias para la precisión del conjunto de hechos que por ciertos o debidamente probados, conforme los requisitos exigidos por ley, debieron ser observados por ambos Tribunales; denunciando además la recurrente de lo antedicho, que en el Auto de Vista recurrido, en su quinto considerando se estableció que los Vocales habrían realizado una minuciosa revisión de los antecedentes denunciados, afirmación que a decir de la recurrente, sería falsa, aspecto que denotaría el porqué del incremento de la pena por parte del Tribunal de alzada, estableciendo que las dos terceras partes de la pena más grave, en el caso de autos -veinte años- de privación de libertad, sería cinco años, incurriendo en groso error; toda vez, que se tendría que haber utilizado la regla de tres simple para el cálculo matemático de la fijación del incremento de la pena; vulnerándose de este modo garantías y principios constitucionales, como el debido proceso en su vertiente a la debida fundamentación, infringiendo los arts. 1, 115.II, 180.II de la CPE; 167, 169 inc. 3), 124, 370 inc. 5) y 314 del CPP; y normativa supranacional; sobre este agravio invocó los Autos Supremos 167/2013 de 13 de junio, 038/2013 de 18 de febrero, 172/2012 de 24 de julio y 178/2012 de 16 de julio.
I.1.2. Petitorio
La recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, ordenando a la Sala Penal Primera, dicte nueva Resolución, tomando en cuenta que los defectos absolutos son insubsanables.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 687/2015-RA, cursante de fs. 2674 a 2675, este Tribunal admitió el recurso formulado por la imputada, para su análisis de fondo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
La Sentencia 38/2014 de 24 de noviembre, en cuanto a la determinación de la pena, estableció: En cuanto a la personalidad de la acusada, que los antecedentes procesales revelaron, por una parte, que la acusada, de ocupación comerciante, en ese entonces en libertad, es una persona con instrucción, conociendo la diferencia entre lo malo y bueno; por otro, que al prestar su declaración en audiencia, manifestó que ella es la víctima de William Torrez Tordoya, reconoció que anteriormente tuvo un cruce de palabras con él y que el día de los hechos se encontraba en el lugar, demostrando ser segura de sí misma, a cuyo efecto, llegando a la convicción de su culpabilidad en la comisión de los delitos de Lesiones Graves y Leves, previsto y sancionado por el art. 271, primera parte del CP, subsumido en el art. 251 con relación al art. 8 del mismo Código y considerando lo establecido en el art. 365 del CPP, el Tribunal consideró que corresponde su condena por los hechos delictivos acusados, determinando la sanción privativa de libertad de cuatro años.
II.2.De la apelación restringida de Eva Daza Ortubé.
La imputada, planteó recurso de apelación restringida contra la Sentencia, argumentando, en relación estricta a los motivos admitidos en casación, que: El Tribunal Séptimo de Sentencia, omitió valorar todas las pruebas introducidas a juicio de acuerdo con el principio de congruencia, tampoco expresó, según las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga o no determinado valor en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida.
II.3. De la apelación restringida formulada por la representante legal de William Torrez Tordoya.
El acusador particular, formuló recurso de apelación restringida, argumentando, en lo vinculado a los motivos admitidos en apelación restringida, lo siguiente:
La Sentencia condenatoria recurrida, aplicó de forma errónea la ley sustantiva respecto al quantum de la pena impuesta a la acusada [art. 370 inc. 1) del CPP]; y, la fundamentación de dicha resolución contradijo su parte dispositiva [art. 370 inc. 5) del CPP], debido a que no obstante haberse demostrado de forma cierta e indubitable que la acusada Eva Daza Ortubé fue la autora de los delitos de Homicidio en grado de tentativa y de Lesiones Graves, habiéndose determinado en cuanto a la responsabilidad, la convicción en la totalidad de los miembros del Tribunal de mérito sobre su culpabilidad; asimismo, que no presentó ninguna prueba de descargo, ni existieron atenuantes generales o especiales, más al contrario, ella entendía plenamente la diferencia entre lo malo y lo bueno, siendo una persona segura de sí misma y que tuvo un cruce de palabras con la víctima, determinó el quantum de la pena de cuatro años, sin tomar en cuenta que el tipo penal de Homicidio prevé la sanción de presidio de cinco a veinte años y la de Lesiones Graves la pena de reclusión de uno a cinco años; en consecuencia, considerándose que el delito más grave acusado es el de Homicidio, el segundo tipo penal acusado se subsume en ese; por lo que, la pena impuesta a la acusada debió enmarcarse dentro de los parámetros del mínimo y máximo del delito de Homicidio; por cuanto, que no correspondía aplicar la pena privativa de libertad de cuatro años cuando la pena en abstracto es de cinco a veinte años.
Por lo expuesto, denunció la concurrencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP en el contenido de la Sentencia; por cuanto, la Sentencia no expresó en ninguna parte alguna clase de atenuante a favor de la acusada para disminuir la pena de la forma en la cual se realizó, tampoco constató que habría actuado por motivos honorables o impulsada por la miseria, que hubiere demostrado arrepentimiento o reparación del daño ocasionado u otra de las motivaciones para disminuir la pena peticionada en juicio oral por los acusadores; es decir, no se expresó ninguna de las razones previstas en el art. 40 del CP, más por el contrario en el desarrollo del juicio la procesada demostró una actitud displicente, irrespetuosa con el mismo Tribunal y de ningún tipo de arrepentimiento por la acción cometida. Igualmente, el art. 370 inc. 5) del Código adjetivo citado, la fundamentación de los hechos probados no tiene coherencia con el quantum de la pena establecida en la Sentencia dictada contra la acusada, debido a que se demostró de forma irrefutable y contundente que actuó con pleno conocimiento de sus actos, que planificó el día y hora de la comisión del delito y llevó gente pagada que pueda causar lesiones o matar a la víctima.
II.4.Del Auto de Vista recurrido.
A través del Auto de Vista 38 de 10 de junio de 2015, la Sala Penal Primera, fundamentó: i) Sobre la denuncia de concurrencia de defectos previstos en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, efectuada por la acusada, omite hacer una explicación precisa y detallada sobre cuáles las pruebas de cargo o de descargo que habrían sido mal valoradas y de qué manera le afecta a sus intereses, corroborando que, contrario a lo señalado, que la sentencia contiene la debida fundamentación, conforme disponen los arts. 124 y 360 del CPP; por cuanto, el Tribunal inferior dio razones jurídicas del porqué determinó condenar a la imputada, adecuando su accionar dentro de las previsiones de los arts. 251 con relación al 8 y 271 inc. 1) del CP; ii) Sobre la pena impuesta por el Tribunal de mérito, razona que la misma no condice con las atenuantes y agravantes del caso, debido a que las pruebas literales, periciales y documentales tienen aptitud y suficiencia probatoria, al no existir razón objetiva que las invaliden por haber sido leídas, introducidas y judicializadas por su lectura en el juicio oral, evidenciando la participación de la imputada en el hecho delictivo de Tentativa de Homicidio y Lesiones Graves, lo que fue corroborado por el informe de acción directa y acta de aprehensión contra la imputada, adjuntados a la acusación formal presentada por el Fiscal de Materia, que fueron introducidas e incorporadas al juicio oral, cumpliendo a cabalidad con lo que previene los arts. 120, 184, 194, 200, 226, 295, 329, 330, 333 inc. 3), 351 y 352 del CPP, sin incurrir en ningún defecto de procedimiento o de sentencia como alega la recurrente; sin embargo, el tribunal inferior a tiempo de imponer la pena no tomó en cuenta el grado de participación de la acusada y las circunstancias agravantes y atenuantes previas en los arts. 37, 38, 39, 40 del CP, con las facultades que le otorga el art. 124, 171 y 173 del CPP; por cuanto, la pena de cuatro año de reclusión impuesta, resulta ser inferior al mínimo establecido para la pena máxima del delito más grave; es decir, el Tribunal inferior impuso la pena por debajo de lo establecido por ley, incurriendo así en aplicación errónea de la ley sustantiva respecto al quantum de la pena, defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, además la imputada no demostró ninguna atenuante para que se le imponga una pena rebajada, es así que el delito de Homicidio establece una pena que oscila entre cinco a veinte años de presidio y el delito de Lesiones Graves de entre uno a cinco años de reclusión; por lo que, tomando en cuenta los dos tercios de la pena imponible del delito más grave que es el de Homicidio, se obtiene una pena mínima por tentativa que corresponde a cinco años de reclusión; en consecuencia, concluye que la Sentencia impuso la pena de cuatro años sin que exista una explicación precisa al respecto, tomando en cuenta que la imputada en ningún momento demostró arrepentimiento ni la intención de reparar el daño causado, habiendo llegado a determinar que el Ministerio Público y la parte denunciante lograron demostrar con objetividad que se cometieron los delitos de tentativa de Homicidio y Lesiones Graves, existiendo tipicidad en la conducta; iii) Específicamente en cuanto a la individualización de la pena, afirma que constituyendo un acto jurisdiccional por medio del cual el juez o tribunal determina las consecuencias jurídicas del delito acusado y juzgado según la clase, gravedad y forma de su ejecución, atendiendo al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad, afirma que el art. 37 del CP, prescribe que para determinar la pena dentro del marco legal señalado para cada delito, se debe tomar conocimiento directo del agente, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso, brindando los arts. 38 y 40 del CP las pautas objetivas y subjetivas que deben valorarse, formalidades que no fueron cumplidas por el Tribunal inferior a los efectos de establecer el quantum de la pena a imponer contra la acusada; por cuanto, en la ejecución del delito la acusada obró con dolo a tiempo de causar lesiones a la víctima e intentar victimarlo; por lo que, determina aumentar la pena dentro de los límites legales.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
La recurrente asevera que el Tribunal de alzada, incurrió en contradicción con la doctrina legal invocada; por cuanto, no se pronunció sobre los defectos en los que incurrió el Tribunal de mérito a tiempo de resolver sus incidentes de rechazo de producción de la prueba aportada por la parte acusadora; y, por haberse pronunciado insuficientemente con relación a la falta de fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica de la Sentencia sobre los hechos probados y haber incurrido en indebida fundamentación con relación a los justificativos para incrementar la pena impuesta por el Tribunal de Sentencia.
III.1. En cuanto a la denuncia de incongruencia omisiva.
En el primer motivo de casación, la parte recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en falta de falta de pronunciamiento con relación al cuestionamiento que hizo respecto al rechazo de los incidentes sobre ofrecimiento y producción de la prueba, planteados ante el Tribunal de mérito, por lo que se ingresa a su análisis en los siguientes términos:
III.1.1. De los precedentes invocados.
La recurrente invoca la aplicación de los siguientes Autos Supremos: 272 de 4 de mayo de 2009, que sentó doctrina legal en un caso en el que se constató que el Tribunal de alzada no consideró ni se pronunció sobre el rechazo de la producción de una determinada prueba en juicio oral, actuación con la que, la parte impugnante, efectuó reserva de apelación restringida y que solamente hizo efectivo en la audiencia de fundamentación complementaria; sin embargo, el referido Tribunal no aplicó el entendimiento plasmado en el art. 15 de la Ley del Órgano Judicial abrogada (LOJabrg), entonces vigente, que determinaba que era obligación de los Tribunales de apelación y de casación revisar las actuaciones de oficio, no obstante la determinación dispuesta por el art. 408 del CPP, a cuyo efecto sentó el siguiente criterio:
“Los Tribunales de apelación y de casación tienen la labor de revisión minuciosa de los antecedentes del proceso y verificar si los tribunales o jueces inferiores observaron el cumplimiento de las normas que regulan su tramitación, y advirtiendo defectos absolutos, éstos deben ser corregidos, aún de oficio, por el Tribunal de alzada o casación, según el caso, inclusive en los supuestos en que los mismos no hubieran sido invocados por el recurrente oportunamente en el desarrollo del proceso.
La proposición u ofrecimiento de la prueba, así como su respectiva producción dentro del proceso penal, constituye elemento esencial del derecho a la defensa del procesado, pues constituye el único medio a través del cual puede desvirtuar la acusación que pesa en su contra, de manera que el procesado tiene derecho a presentar y producir prueba amplia, con la condición de que esta sea oportuna y pertinente, siendo el único límite a la presentación y producción de la prueba de descargo la licitud, oportunidad y pertinencia de la misma, condiciones que deberán ser apreciadas adecuadamente por el Juez o Tribunal a tiempo de admitir o rechazar la prueba de descargo.
En miras de la realización de la justicia, en materia penal la proposición y producción de toda la prueba necesaria para ilustrar el conocimiento del juez respecto a la verdad histórica de los hechos, constituye un elemento esencial.
El rechazo injustificado de una prueba objetivamente conducente al descubrimiento de la verdad histórica del delito, constituye una violación al debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa y a la presentación de la prueba amplia y pertinente del procesado; violación que en apelación restringida amerita la anulación total de la sentencia y consiguiente reposición del juicio por otro juez o tribunal”.
Situación fáctica análoga con la contenida en el motivo de casación, por lo que corresponde su contrastación con el Auto de Vista recurrido.
El Auto Supremo 021/2012-RRC de 14 de febrero, emitió doctrina legal en un caso en el que el Tribunal de alzada erróneamente razonó que la norma procedimental cuya aplicación pretendía la parte recurrente en su proceso penal, constitutiva del art. 325 del CPP, modificada por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, relativa a la celebración de la audiencia conclusiva una vez presentada la acusación formal, no era aplicable al haber sido pronunciada de forma posterior a la comisión del hecho delictivo, a cuyo efecto, este Máximo Tribunal de Justicia, dejó establecido que: “…no significa infracción al principio de irretroactividad de la Ley, en el sentido del artículo 123 de la CPE, dado que el objeto de las leyes procesales son los actos del proceso; es decir, actuaciones meramente procedimentales; pues, la aplicación de un precepto procesal nuevo a un hecho y conducta delictiva realizada con anterioridad a su entrada en vigor no significa vulneración a dicho principio”.
La referida situación de hecho, no guarda similitud alguna con la problemática a resolver en el presente recurso; en consecuencia, no será considerada a efectos de resolver el fondo del motivo de casación.
El Auto Supremo 394/2014-RRC de 18 de agosto, emitió doctrina legal en un asunto en el que se evidenció la falta de pronunciamiento suficiente y expresa de parte del Tribunal de alzada, sobre la denuncia referida a que el Juez inferior impidió a los recurrentes la posibilidad de plantear exclusión probatoria en el juicio oral y les rechazó sin una resolución fundamentada los incidentes de exclusión probatoria y de defectos absolutos, a cuyo efecto concluyó que el Tribunal de apelación emitió una resolución carente de logicidad y completitud, al contener una fundamentación contradictoria e insuficiente; y, de legitimidad, al razonar de forma contraria a los antecedentes de la causa y sobre hechos que no constaban en la causa; por lo que, emitió entre otros, el siguiente razonamiento:
“La inobservancia de este elemento origina una resolución contraria a lo previsto en el art. 124 del CPP, así como del art. 30.11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), disposición que ‘Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en escrito cumplimiento de las garantías procesales’. En la caso en análisis, si bien consta que la autoridad judicial de manera oral rechazó la solicitud de dar curso a la exclusión probatoria argumentando su extemporaneidad, por considerar que los incidentes y excepciones deben ser planteados en un solo acto; sin embargo, ello no permite convalidar el pronunciamiento oral de negativa a dar curso a las exclusiones probatorias con la exigencia de pronunciar una resolución motivada ante el planteamiento de un incidente de exclusión probatoria; con mayor razón si se tiene en cuenta que con relación al incidente de defectos absolutos no existió pronunciamiento expreso ni fundamentado. La ausencia de verificación de estos aspectos por parte del Tribunal de apelación validó la existencia de los defectos absolutos constatados, contrario a la doctrina legal prevista en el Auto Supremo 021/2012 de 14 de febrero, identificada por los recurrentes como precedente contradictorio.
No debe olvidarse que la exigencia de una resolución debidamente fundamentada como elemento del debido proceso, se encuentra vinculada a materializar el derecho de impugnación de las resoluciones judiciales. Sólo a partir de una resolución fundamentada se puede acceder al recurso, porque únicamente así se pueden conocer las razones que dieron lugar a una decisión, para así objetarlas y materializar el derecho a impugnar las resoluciones consideradas lesivas. La negativa a emitir una resolución debidamente fundamentada, no sólo constituye una lesión al debido proceso en su elemento del deber de motivación de los fallos, sino una obstrucción a la efectivización del derecho a impugnar las resoluciones judiciales y con ello una impedimento a ejercer el control judicial de las mismas; omisión que constituye un defecto absoluto por lesionar la garantía del debido proceso y, por ende, el derecho de recurrir las resoluciones, defectos que fueron convalidados por el Tribunal de alzada por no considerar que el Juez de Sentencia se negó a emitir una resolución para que los recurrentes formalicen su impugnación, no obstante de haberse solicitado pronunciamiento expreso y que con relación al incidente de defectos absolutos no se emitió ninguna resolución, omisiones que impidieron a los recurrentes activar los recursos de impugnación previstos por ley, toda vez que forma parte del contenido de una resolución fundamentada el conocimiento de las razones que fundamentan la decisión, finalidad que sólo puede lograrse mediante una resolución motivada para posibilitar que la parte afectada pueda acceder a los recursos de ley y así efectivizar sus derechos a la defensa y de impugnación, asegurándose de esta manera una tutela judicial efectiva”.
Por lo expuesto, al constarse la similitud de hechos resueltos en el precedente antes citado con el supuesto fáctico planteado en el motivo de casación en análisis, referente a la incongruencia omisiva, también es susceptible de contrastación jurisprudencial con el Auto de Vista recurrido.
III.1.2. Sobre los criterios aplicables ante la denuncia de defectos no susceptibles de convalidación.
El art. 167 del CPP, en cuanto a la actividad procesal defectuosa, establece que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado.
Adicionando que, en los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causen agravio.
Dicha determinación, en coherencia con los razonamientos establecidos en la doctrina, han dado lugar al desarrollo de una amplia jurisprudencia sobre los criterios que deben observar tanto los recurrentes a tiempo de solicitar la nulidad de actuados, como las autoridades jurisdiccionales cuando determinan su procedencia, entre las que se encuentra el Auto Supremo 118/2015-RRC de 24 de febrero, que determinó:
“Al respecto, se debe establecer de forma precisa si lo denunciado constituía un defecto absoluto no susceptible de convalidación y que ameritaba la nulidad de la Sentencia emitida por el Tribunal de grado; es así, que para la consideración de la problemática planteada (defectos absolutos) estos deben cumplir con ciertas premisas que permitan su análisis y resolución: 1) Que, el acto procesal denunciado de viciado debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; en el caso presente, la no realización de pruebas de narco test a la totalidad de los sobres encontrados en posesión de la recurrente, no desvirtúa la existencia de delito, pues en todo caso tendría significancia, para determinar la cantidad de sustancia controlada encontrada para establecer el quantum de la pena; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión, la recurrente en todo momento del proceso penal -etapa investigativa y de juicio- pudo activar los mecanismos de defensa previstos por ley, para hacer valer sus derechos y pretensiones jurídicas; es decir, solicitar las pruebas toxicológicas pertinentes y en su caso plantear las exclusiones probatorias; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable, como se estableció en el primer numeral se establece que la cantidad de la sustancia controlada no determina la inexistencia de delito, por lo que, no generó mayor perjuicio al haberse impuesto la pena mínima (diez años de presidio); 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente, se destaca este aspecto en mérito a que en etapa de producción y judicialización de la prueba, se debió oponer los medios de defensa pertinentes, aspecto no considerado por el Tribunal de alzada; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad, la no concurrencia de estas condiciones, dan lugar a establecer la inexistencia de defecto absoluto que amerite una medida tan gravosa como la de disponer la nulidad de la Sentencia, pues en el caso de Autos se tiene que no se estableció o por lo menos se precisó por parte del Tribunal ad quem la concurrencia de estos aspectos, pues en contrario sólo dispuso el reenvío de juicio sobre pruebas que materialmente son inexistentes; es decir, pese a que el propio Tribunal de alzada estableció que los siete sobres que no fueron sometidos a la prueba de campo fueron incinerados, dispone que sea otro Tribunal de Sentencia el que valore “de forma correcta” las pruebas colectadas por el Ministerio Público y ofrecidas en la acusación fiscal; en consecuencia, cuál el sentido jurídico de la reposición de juicio.
Finalmente, se debe tener presente que desde el punto de vista doctrinal, las nulidades -según expone JORGE CLARIÁ OLMEDO- consisten en la invalidación de actos cumplidos e ingresados al proceso sin observarse las exigencias legales impuestas para su realización, en tal sentido, no todo defecto o no toda irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento produce la nulidad y para declarar dicha nulidad se debe tomar en cuenta determinados principios como: no hay nulidad sin texto, vale decir, que la irregularidad de la que adolece el acto debe estar sancionada de manera expresa, pero además debe tener trascendencia; es decir, que el vicio debe ser de tal magnitud que impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido en orden al derecho o garantía que se dice violado; pero además, las nulidades deben ser interpretadas de manera restrictiva a efectos de evitar se desvirtúe el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica y por último debe tomarse en cuenta el interés, pues no hay nulidad por la nulidad misma en sentido de que la nulidad puede ser pronunciada cuando el incumplimiento de las formas se traduce en un efectivo menoscabo a los intereses de la defensa. Exacerbar privilegios o garantías constitucionales en una incorrecta aplicación, daña el supremo interés u orden público afectando la seguridad del cuerpo social” (el resaltado es propio).
III.1.3. Verificación de la denuncia.
De acuerdo al cuestionamiento efectuado en la primera parte del recurso de casación, concerniente al silencio en que habría incurrido el Tribunal de alzada en cuanto a la denuncia de una defectuosa resolución de los incidentes planteados ante el Tribunal de Sentencia sobre la renuencia de la producción de la prueba pericial sin antes permitir la producción de la prueba testifical de la acusada; y, por no permitir la producción de la prueba signada como “No. 1”, consistente en un video, lo que tilda de defecto absoluto, debe hacerse hincapié en que Ley del Órgano Judicial (Ley 025 de 24 de junio de 2010), en el art. 17, primeros tres parágrafos, sobre la nulidad de actos determinada por tribunales, establece:
“I. La revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley.
II. En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos.
III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”.
En ese entendido se tiene que, a diferencia de la Ley 1455 de 18 de febrero de 1993, que en su art. 15 disponía la revisión de oficio de actuaciones procesales con la finalidad de verificar si los mismos se adecuaron a normativa, la Ley 025 establece específicamente que la revisión procesal de oficio se limitará a aquellos asuntos previstos por ley, que tiene correspondencia con el principio de legalidad; es decir, que las actuaciones deben sujetarse a la ley; que en el conocimiento de recursos de apelación, casación o nulidad, los jueces y tribunales deben pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos, concordante con lo dispuesto en el art. 398 del Código adjetivo penal, que determina que los tribunales de alzada circunscribirán su pronunciamiento a los aspectos denunciados de la resolución; y, que la nulidad únicamente procede ante ilegalidades procesales reclamadas en la tramitación de los procesos, criterio concordante con el principio de convalidación del acto cuestionado, que se presenta cuando la parte no presenta los mecanismos de defensa o reclamo en el momento procesal oportuno.
Ahora bien, del contenido del recurso de apelación restringida se observa que, la recurrente únicamente argumentó, en relación a las pruebas valoradas por el Tribunal de Sentencia, que éste omitió valorar todas las pruebas introducidas a juicio de acuerdo con el principio de congruencia, que no observó las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga o no determinado valor en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida, aseveraciones genéricas en las que no se advierte que habría solicitado pronunciamiento expreso, como aduce en casación, sobre dos temáticas que hubiesen sido cuestionadas en juicio, consistentes en: 1) “…haber permitido la producción de la prueba pericial, sin antes permitir la producción de la prueba testifical por parte de la acusada.” (sic); y, 2) No permitir la producción de la prueba signada número uno consistente en un video, las que habrían sido planteadas como incidente; entonces, resultando falso que la recurrente hubiere impugnado en grado de apelación restringida las decisiones emitidas por el Tribunal de mérito sobre los incidentes planteados, el Tribunal de alzada no podía haberse pronunciado sobre los mismos, en atención a la facultad limitada establecida en el art. 398 del CPP.
Complementando, se deja establecido que no obstante que consta en el acta de fundamentación oral del recurso de apelación restringida (fs. 2617 a 2621), que la impugnante arguyó que el Tribunal de Sentencia no le permitió la producción del video que fue ofrecido como prueba de cargo, razón por la cual no le habrían permitido judicializarla, en desmedro del principio de la comunidad de la prueba (no cuestionó en ningún momento que antes de recibir las declaraciones testificales de descargo, el Tribunal de Sentencia recibió la prueba pericial); dicha solicitud fue planteada en un momento procesal inoportuno cual es la audiencia de fundamentación oral del recurso, que no puede considerarse como parte del recurso de apelación restringida, dado que el referido acto procesal únicamente está destinado a fundamentar oralmente el recurso (o presentar la prueba ofrecida en el memorial de impugnación), donde el Tribunal de apelación puede solicitar las aclaraciones pertinentes, siempre y cuando no se refiera a hechos nuevos; en consecuencia, no se puede exigir de los Jueces de alzada un pronunciamiento expreso sobre aspectos no cuestionados en el recurso de apelación restringida (momento procesal oportuno), de lo contrario implicaría un desconocimiento de lo establecido en el art. 17.II de la LOJ, que establece que los medios de impugnación deberán ser resueltos por los jueces y tribunales conforme a lo solicitado por las partes; y, del principio procesal de convalidación, que entre otros, rige el sistema de nulidades procesales.
Por otro lado, con relación a la insistente denuncia de vulneración de derechos a la defensa e igualdad de las partes, la recurrente no explicó en el recurso de apelación restringida, fundamentación oral del recurso o recurso de casación, cuál la trascendencia de las pruebas cuya producción solicitó en juicio para la decisión judicial final, limitándose a argumentar que no se le permitió la producción de prueba testifical antes de haber tomado la prueba pericial; y, que se le impidió la producción de la prueba de cargo consistente en un video, el que, por lo fundamentado en audiencia de apelación, contendría imágenes de la agresión provocada a la víctima y por las que se la sindica de tentativa de homicidio; sin embargo, no especifica de qué modo podría modificar o influir en la decisión asumida por el Tribunal de Sentencia; por lo que, se tiene que la vaga argumentación no observó el principio de trascendencia desarrollado en la jurisprudencia desglosada precedentemente, de vital importancia por cuanto la pretensión de la recurrente se traduce en obtener la nulidad de la Resolución recurrida; sin embargo, se reitera: no existe nulidad por nulidad.
Ahora bien, con relación al Auto Supremo 272 de 4 de mayo de 2009, cuya doctrina legal fue invocada por la recurrente, se advierte que si bien contiene un supuesto fáctico análogo a la problemática resuelta en el motivo de casación analizado, la normativa procesal que le sirvió de fundamento para declarar fundado el recurso de casación, Ley de Organización abrogada, no se encuentra vigente actualmente, reiterándose que la norma procesal aplicable al proceso penal en curso es la Ley 025 de 24 de junio de 2010, conforme se explicó; en consecuencia, la conclusión a la que se llegó en el precedente invocado tampoco es aplicable al presente caso.
Por lo expuesto y considerando que, para declarar la nulidad de actos procesales como solicita la parte recurrente, deben observarse los principios procesales relativos a la nulidad de actos procesales, desarrollados en los apartados anteriores de este Auto Supremo, en especial los de convalidación y trascendencia, se constata que el Auto de Vista no contradijo la doctrina legal citada por la recurrente ni la adicional citada por este Tribunal; en consecuencia, se advierte que no incurrió en incongruencia omisiva ni lesionó derechos de la impugnante cuya protección solicitó; por lo que, corresponde declarar infundado el motivo.
III.2. Respecto a la denuncia de falta e indebida fundamentación.
En el segundo motivo de casación, la recurrente denuncia insuficiente e indebida fundamentación en el Auto de Vista recurrido sobre los hechos probados y la determinación de la pena en la Sentencia, especificando sobre este último punto que el Tribunal de alzada debió aplicar la regla de tres simple para modificar la pena privativa de libertad de cuatro años a cinco, como efecto de la apelación restringida interpuesta por la víctima, correspondiendo en consecuencia el análisis de la problemática planteada.
III.2.1. De los precedentes.
En el segundo motivo de casación se invoca los siguientes Autos Supremos: 167/2013 de 13 de junio, que fue dictado en un caso en el que se constató que el Auto de Vista recurrido incurrió en incongruencia omisiva respecto al cuestionamiento sobre la determinación de la pena establecida por el inferior, a cuyo efecto determinó:
“…la debida motivación de las resoluciones judiciales, y en particular, las emitidas por los Tribunales de alzada, comprende también, el dar respuesta a todos los aspectos impugnados o reclamados por el recurrente, lo contrario, es incurrir en congruencia omisiva, conocida también como citra petita o ex silentio, lo que implica defecto absoluto, criterio que fue asumido por éste Tribunal, en el Auto Supremo 172/2012-RRC de 24 de julio, de la siguiente manera: ‘No existe fundamentación ni congruencia en el Auto de Vista impugnado, cuando en el mismo se evidencia que el Tribunal
de alzada, no se pronunció sobre el fondo de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida, no siendo suficiente escudarse en argumentos que tienen por finalidad evadir la responsabilidad de absolver expresamente los cuestionamientos deducidos por los recurrentes, aspecto que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del CPP, constituyendo un defecto absoluto no susceptible de convalidación que vulnera derechos y garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado.
Ante la evidente infracción de la Ley Adjetiva Penal en la que incurrió el Tribunal de alzada, al haber obviado pronunciarse sobre todos los motivos del recurso de apelación restringida, corresponde velando por el respeto al debido proceso y del derecho a la defensa, se ordene a la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija dicte un nuevo Auto de Vista en el que se corrija el defecto advertido.’
En el caso de autos, se tiene del reclamo ‘J-I’ del memorial de la apelación
restringida, que el recurrente cuestionó la determinación de la pena efectuada por el Tribunal de Sentencia; sin embargo, de la revisión prolija del Auto de Vista impugnado, se evidencia que el Tribunal de alzada omitió pronunciarse sobre este reclamo, lo que indudablemente implica vulneración al derecho al debido proceso, respecto a obtener una respuesta motivada sobre cada uno de los puntos impugnados, omisión que fue advertida y reclamada también en el recurso de casación, a la par de solicitarse que éste Tribunal se pronuncie sobre los cuestionamientos a la imposición de la pena.
De lo anterior, se colige que el Tribunal de alzada ha incumplido su obligación de absolver la totalidad de los reclamos del recurrente, impidiendo hacer el trabajo de contraste que se solicita con lo resuelto en apelación, no siendo factible que éste Tribunal supla la labor de dicho Tribunal en forma directa, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, ante la incongruencia omisiva en que ha incurrido la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a objeto de que se pronuncie de forma expresa sobre este motivo, debiendo en su caso aplicar estrictamente la doctrina legal establecida y expuesta en el presente acápite III.5. de esta Resolución”.
El Auto Supremo 172/2012 de 24 de julio, fue emitido en un caso en el que se constató que el Auto de Vista incurrió en incongruencia omisiva respecto algunos puntos reclamados en apelación restringida; por lo que, emitió la siguiente doctrina legal: “El Art. 180.I de la Constitución Política del Estado, entre los principios rectores en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, establece al debido proceso como principio que garantiza a todo sujeto procesal, tener acceso a un pronunciamiento motivado y fundamentado, sobre todos los motivos alegados en un recurso. Por ello a los Tribunales de alzada, no les está permitido discrecionalmente determinar o clasificar, qué motivos en su criterio son de fondo y merecen una respuesta fundamentada y qué motivos no tienen relevancia que no merezcan una respuesta debidamente fundamentada.
No existe fundamentación ni congruencia en el Auto de Vista impugnado, cuando en el mismo se evidencia que el Tribunal de alzada, no se pronunció sobre el fondo de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida, no siendo suficiente escudarse en argumentos que tienen por finalidad evadir la responsabilidad de absolver expresamente los cuestionamientos deducidos por los recurrentes, aspecto que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del CPP, constituyendo un defecto absoluto no susceptible de convalidación que vulnera derechos y garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado”.
En el Auto Supremo 178/2012 de 16 de julio, se dejó sin efecto el Auto de Vista recurrido, debido a que emitió un pronunciamiento incompleto; es decir, sin responder a todos los motivos de apelación; por lo que, sentó la siguiente jurisprudencia: “Siendo el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, un componente de la garantía del debido proceso, garantía establecida en el parágrafo II del art. 115 de la Constitución Política del Estado; se vulnera la misma, cuando el órgano jurisdiccional, emite resolución sin atender todas las denuncias realizadas. En el caso de apelación restringida, el Tribunal de Alzada conforme los límites de su competencia, debe circunscribir su actividad jurisdiccional a los puntos cuestionados, los que deben clasificarse, resumiendo y describiendo cada uno de ellos, a efectos de expresar los fundamentos de la resolución de manera ordenada, sin omitir ninguna alegación, expresando los argumentos legales en los que sustenta su decisión. En ese entendido, el Tribunal de Apelación, al no ajustar su actividad jurisdiccional a los puntos impugnados, omitiendo pronunciamiento respecto a una o varias de las alegaciones, incurre en vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), que tiene como esencia, su obligación de atender y resolver todas aquellas alegaciones que se hayan traído al proceso de manera oportuna, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, deviniendo en consecuencia en defecto absoluto inconvalidable, vulnerando además los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal”.
Los referidos razonamientos, denotan que no existen supuestos fácticos análogos entre los precedentes invocados y el motivo de casación, en el que específicamente se denuncia una insuficiente e indebida motivación sobre los hechos probados en Sentencia y la determinación de la pena, y no así incongruencia omisiva que fue la temática que dio lugar a dejar sin efecto los Autos de Vista entonces analizados; en cuyo mérito, no corresponde efectuar la labor de contraste con la doctrina legal invocada.
El Auto Supremo 038/2013 de 18 de febrero, determinó dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, debido a que no cumplió con su labor de realizar el control de legalidad sobre la labor de fijación de la pena realizada por el Tribunal de juicio y la indebida fundamentación que expresó con relación a la denuncia de falta de fundamentación en la determinación de la pena del Tribunal de mérito, a cuyo efecto estableció:
“III.2 Consideraciones en cuanto a la fijación de la pena
A efectos de ingresar al análisis del caso concreto, este Tribunal asume que los precedentes citados como contradictorios, efectúan de manera genérica un desarrollo respecto al sistema de fijación de la pena y en consideración a la fecha de su pronunciamiento, resulta pertinente desarrollar el análisis de la temática planteada a través del presente recurso de casación, teniendo en cuenta la Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009, que se constituye en la Ley Fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico del nuevo Estado boliviano, acogiendo en su contexto valores y principios propios de la realidad sobre la cual se cimienta la convivencia social en un Estado Social y Democrático de Derecho; razón por la cual conforme a sus disposiciones 410.I y II, los órganos públicos se encuentran sometidos a ella, al constituir la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano, gozando de primacía frente a cualquier otra disposición normativa.
III.2.1. Fines constitucionales de la pena y marco normativo para su aplicación
Al efecto, el art. 118. III de la CPE dispone que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación y reinserción social de los condenados con respeto de sus derechos; por lo tanto, la pena debe estar dirigida a cumplir fines compatibles con dicho postulado; en consecuencia, la ejecución de la pena está encaminada a lograr la reinserción social del delincuente, directriz constitucional que ya fue desarrollada por el legislador ordinario, al propugnar la enmienda y readaptación social del delincuente y dentro de ello, la reinserción social, como uno de los fines centrales de la pena, conforme se tiene de la disposición contenida en el art. 25 del CP.
La doctrina distingue tres etapas en la individualización de la pena: la legal, la judicial y la penitenciaria. En la primera el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. En la segunda, el Juez penal a la conclusión del proceso y establecida que sea conforme al debido proceso de ley, la responsabilidad penal del autor del hecho, fija la pena al caso concreto, tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. La tercera etapa, denominada ejecución penal, se halla destinada al cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal ejecutoriada y se desarrolla por la administración penitenciaria, bajo control jurisdiccional.
El tratamiento que se da a la fijación de la pena en cada una de las legislaciones no guarda uniformidad. La tendencia de las legislaciones más modernas es la de limitar el amplio arbitrio judicial con reglas precisas, resultando que en el caso de Bolivia, el Código Penal no establece parámetros para fijar las penas, quedado esa determinación al arbitrio del juez, en el marco del mínimo y máximo legal de la pena prevista para cada delito, determinando la ley solamente las circunstancias generales que el juez debe considerar para la fijación de la pena, previstas por el art. 38 del CP; además, de las reglas de las atenuantes especiales definidas en el art. 39 del mismo cuerpo legal. Debe destacarse que estas reglas están ausentes en el caso de las atenuantes generales previstas por el art. 40 del CP, en las cuales no existe un criterio rector para que el juez atenué la pena.
Así los arts. 37 y 38 del CP, establecen que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: a) La personalidad del autor, b) La mayor o menor gravedad del hecho y, c) Circunstancias y las consecuencias del delito.
Debe agregarse que la fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En consecuencia el Juez está obligado a exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena expresando por qué y cómo consideró tal o cual atenuante o agravante.
III.2.2. Pautas para la fijación de la pena
Como se ha desarrollado en el punto anterior, el Código Penal Boliviano establece reglas generales que deben ser observadas por el juez a tiempo de determinar la pena, debiendo reconocerse que la práctica en los tribunales de justicia del país, demuestran que, cada juez tiene su propio procedimiento, siendo sin embargo deseable a fin de garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica, contar con pautas de determinación judicial de la pena. En este contexto, es interesante la propuesta de la profesora y consultora internacional Rosaly Ledezma Jemio, que para el efecto propone los siguientes parámetros: 1) Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal; 2) Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso; 3) Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa; 4) Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario; 5) Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo; 6) Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP; 7) Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38 num. 1 inc. a)-las condiciones especiales del hecho -art. 38 num. 1) inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38 num. 2)-, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 inc. 1); 8) Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y, 9) Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto”.
El mismo Auto Supremo culmina el análisis, estableciendo en el caso concreto que: “Con relación al primer motivo del recurso, conforme al sistema de recursos previsto en nuestra norma procesal penal correspondía al Tribunal de apelación realizar el control de legalidad sobre la labor de fijación de la pena realizada por el Tribunal de juicio, a cuyo efecto debe partirse de considerar el fundamento de la sentencia en cuanto a la fijación de la pena, las observaciones del recurrente para finalmente determinar si se aplicaron correctamente o no las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, con base en la Constitución y el principio de proporcionalidad, sin que esa labor, como en el caso, sea soslayada con un argumento pueril como el extrañar la falta de identificación de los elementos de prueba, con los que se demostró las atenuantes referidas por el recurrente, cuando la labor del tribunal de apelación no es la de valorar prueba sino realizar un control de legalidad como se ha señalado; asimismo, respecto al segundo motivo del recurso el Tribunal de apelación tiene la obligación de determinar si la fundamentación realizada por el tribunal de juicio permite a las partes involucradas en el proceso conocer cómo se ha fijado la pena, qué atenuantes y qué agravantes han sido consideradas para el efecto, labor que en el caso tampoco ha sido cumplida con el argumento de que no se especificó en qué consistía la falta de fundamentación, cuando de los antecedentes se establece claramente que el reclamo versó sobre la falta de fundamentación de la fijación de la pena por el Tribunal de sentencia”.
Los referidos razonamientos guardan similitud de supuestos fácticos con la actuación extrañada del Tribunal de alzada en este recurso, referente a una insuficiente o indebida fundamentación respecto a la determinación de la pena; por lo que, corresponde considerarlos a efectos de contrastación.
Adicionalmente, debe considerarse que el citado fallo, sobre los criterios que deben considerarse en la determinación de la pena, especificó:
“La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena:
a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.
La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el "arrepentimiento" no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.
b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto.
La fundamentación de la fijación de la pena es inexcusable, en este ámbito la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria al efecto debe explicar cómo aplicó la pena, en término considero las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, al caso concreto y qué atenuantes y agravantes tomo en cuenta para establecer la sanción dentro de los límites legales” (Las negrillas son propias).
III.2.2. Sobre la consideración del concurso de delitos y de la tentativa a tiempo de imponer la pena.
Conforme se dejó establecido, los Jueces de Sentencia, en la determinación de la pena a imponer, como los Vocales de alzada, cuando revisan la labor del inferior para fijar el quantum de la pena, deben adecuar su resolución al derecho-garantía-principio del debido proceso en su elemento de fundamentación, cuidando que la misma sea específica, completa, legítima y lógica; es decir, que expliquen de manera clara las razones por las cuales se determinó graduar la pena en un quantum determinado, sujetándose a los parámetros orientadores establecidos en la normativa penal, a partir del art. 37 del CP, establecidos con la finalidad de limitar la discrecionalidad del Juzgador a tiempo de definir la pena, entre el mínimo y máximo establecido en cada tipo penal.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso concreto, se determinó la responsabilidad penal de la recurrente en los tipos penales de Lesiones Leves y Graves, en su segunda vertiente; y, de Homicidio, en grado de tentativa, el Tribunal de Sentencia y de alzada tenían la obligación de observar no solo la personalidad de la autora, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito; sino, también la normativa referente al concurso de delitos y a la tentativa, que contienen disposiciones relativas a la determinación del quantum de la pena.
Así, el art. 45 del CP, establece en cuanto al concurso real, que: “El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”, respecto a lo cual, con la finalidad de aclarar los alcances de la citada norma, este Tribunal estableció: “…cuando concurre el concurso real de delitos, la pena a aplicarse debe ser (nótese lo imperativo de la norma) la del delito más grave, lo que no necesariamente implica la pena máxima del referido tipo penal, previendo a continuación que el juez puede (aquí se establece una facultad potestativa) aumentar el máximo hasta la mitad.
En ese entendido, cuando existe el concurso real de delitos, es deber del juez de instancia, fundamentar de manera clara, precisa y justificada la fijación de la pena, tomando en cuenta lo estipulado en los arts. 37 al 40 del cuerpo normativo citado, de tal forma que si decide aplicar la pena máxima del delito más grave, queda obligado a fundamentar las razones del porqué de su aplicación; en el mismo sentido, deberá fundamentar si decide agravar la pena máxima hasta la mitad; por lo mismo, si la pena del delito más grave es una pena indeterminada, corre a cargo del Juez o Tribunal de Sentencia fundamentar la imposición de la pena en correspondencia con las reglas fijadas para su determinación, ponderando y justificando las atenuantes y agravantes para establecer la pena dentro de los límites legales, esto con la finalidad de crear certeza y certidumbre en el acusado de las razones por las cuales la autoridad jurisdiccional determinó tal o cual pena en su condena, en observancia del principio de seguridad jurídica y de cumplir con el deber de fundamentación de las resoluciones, exigencia que alcanza también a lo relacionado con la imposición del quantum de la pena fijada en la condena, la misma que debe estar debidamente fundamentada atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito.” (Auto Supremo 555/2014-RRC de 15 de octubre).
Con relación a la tentativa, el art. 8 del CP, establece: “El que mediante actos idóneos o inequívocos comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado” (sic); es decir, el legislador ha previsto que, ante la interrupción de la consumación de un acto delictivo, por causas externas al autor, se fije una sanción menor a la que se determinaría de haberse consumado el delito. En ese entendido, el Juzgador considerando la personalidad de la autora, la gravedad del hecho, las circunstancias y consecuencias del mismo, para imponer una pena debe situarse en el supuesto de que el tipo penal se consumó, fijando el quantum de la pena, seguidamente, debe aplicar la disposición referente a la tentativa, que establece que la misma será sancionada con los dos tercios del tipo penal a imponerse, resultando que la pena inicialmente pensada para el delito consumado, disminuirá en dos terceras partes, siendo esta la que debe aplicarse a la conducta del acusado, lo que no implica que la disminución de la sanción deba regirse al mínimo legal previsto para el tipo penal cuya consecuencia jurídica se pretende aplicar.
III.2.3. Análisis del motivo planteado.
Conforme se dejó establecido previamente, la recurrente, en la segunda parte del recurso de casación, cuestiona la labor del Tribunal de alzada a tiempo de analizar la pena fijada por el Tribunal inferior, debido a que, equivocadamente habría afirmado en el quinto considerando de la Resolución de alzada, que efectuó una revisión minuciosa de los antecedentes del proceso, razón por la cual decidió incrementar la sanción inicialmente impuesta por el Tribunal de mérito de cuatro a cinco años de privación de libertad, con el fundamento de que las dos terceras partes de la sanción correspondiente al delito de Homicidio es de cinco años; sin embargo, dicha conclusión sería errada; por cuanto, para fijar el incremento cuestionado, debió haberse utilizado la regla de tres simple.
Para el correspondiente análisis, es necesario remitirse primeramente al contenido de la Sentencia en cuanto a la definición del quantum de la pena (plasmada en el apartado II.1 del presente Auto Supremo), corroborándose que la misma adolece de una debida explicación respecto a los criterios que dieron lugar a determinar la sanción privativa de libertad de cuatro años; por cuanto, se limitó a establecer en cuanto a la personalidad de la acusada, que es comerciante, con instrucción, conociendo la diferencia entre lo malo y lo bueno, que aseveró ser la víctima de William Torrez, que reconoció que antes del hecho delictivo tuvo un cruce de palabras con él, que reconoció haber estado en el lugar de los hechos, demostrando seguridad en sus palabras, para asegurar a continuación que se adquirió convicción de la culpabilidad de la recurrente en la comisión de los hechos endilgado (Lesiones Graves y Homicidio en grado de tentativa).
De lo relacionado se evidencia que, el Tribunal de mérito omitió fundamentar adecuada y suficientemente las razones por las cuales fijó la pena privativa de libertad en cuatro años; por cuanto, no especificó de ningún modo si el hecho denotaba gravedad, cuáles las circunstancias inherentes al mismo y a la personalidad del autor y sus consecuencias en la víctima, tampoco argumento si la determinación de la pena se debía a la existencia de alguna atenuante, mucho menos efectuó una análisis sobre la normativa relativa al concurso de delitos; por lo que, no existe fundamentación alguna sobre este instituto. Por último, tampoco explicó mínimamente cuál la pena que hubiere impuesto en caso de consumarse el delito, para que, como efecto de ello, aplique las dos terceras parte de la norma, prevista en los casos de tentativa.
Por lo expuesto, al haber dejado en incertidumbre a las partes y generado inconformidad en la víctima, el representante legal de ésta formuló recurso de apelación restringida, argumentando esencialmente que el Tribunal de mérito no consideró que, existiendo concurso de delitos, correspondía aplicar la pena del delito más grave, Homicidio, cuyo pena oscila de entre cinco a veinte años de privación de libertad; sin embargo, se impuso una sanción menor al mínimo legal establecido en el art. 251 del CP, ocasionando el defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP. Además, sostuvo que no existía coherencia entre la fundamentación sobre los hechos probados y el quantum de la pena, establecido en la Sentencia, provocando el defecto normado en el art. 370 inc. 5) del Código citado.
En relación a ello, se constata que el Tribunal de alzada, a tiempo de analizar la Sentencia, lejos de corregir y ampliar la fundamentación con relación al quantum de la pena, se limitó a afirmar que el Tribunal inferior, al imponer la pena de cuatro años, no tomó en cuenta el grado de participación de la acusada y las circunstancias agravantes y atenuantes previstas en los arts. 37, 38, 39, 40 del CP, con las facultades que le otorga el art. 124, 171 y 173 del CPP, sin efectuar una fundamentación complementaria sobre la temática, en desconocimiento de la facultad prevista en el art. 414 segundo párrafo del CPP.
Por otro lado, se advierte que el Tribunal de alzada, erróneamente concluyó que no era posible determinar una sanción por debajo del mínimo legal establecido para el tipo penal de Homicidio, delito más grave y sobre el cual el Tribunal de mérito debió haber efectuado el cálculo de la sanción; por cuanto, conforme se dejó establecido precedentemente, el instituto de la Tentativa, no establece limitante alguna respecto a la determinación del quantum de la pena, vinculada al mínimo legal previsto en los tipos penales, únicamente prevé que la pena será disminuida en dos terceras partes de la pena establecida para el delito consumado, pudiéndose obtener como resultado, una sanción por debajo del mínimo legal establecida para la conducta típica, antijurídica y culpable que se pretende sancionar.
Es necesario reiterar que, la aplicación de las normas relativas a la determinación de la pena, antes analizadas, deben estar acompañadas de una fundamentación clara y suficiente, a efectos de generar en los procesados certidumbre jurídica sobre la decisión asumida tanto por el Tribunal de mérito como por el Tribunal de alzada, este último en ejercicio de sus facultades de revisión de las actuaciones del inferior como efecto de la apelación restringida.
Por último, con relación a la fundamentación insuficiente que denotaría el Auto de Vista recurrido, sobre la denuncia de que la Sentencia carecería de una debida fundamentación sobre los hechos probados, se advierte que la recurrente de ningún modo especifica en qué aspectos habría resultado la Sentencia insuficiente en su fundamentación; y, por ende, de qué modo el Tribunal de alzada habría incurrido en insuficiente motivación, razón por la cual este Tribunal no puede efectuar pronunciamiento alguno por la generalidad de la denuncia.
Por lo expuesto, se advierte que el Tribunal de apelación no obstante haber afirmado que la sanción determinada por el inferior no observó las atenuantes y agravantes del caso, no cumplió con su deber de ampliar la fundamentación de la Sentencia, en aplicación de los criterios establecidos en los arts. 37 y siguientes; y, el art. 8 del CP; por lo que, se advierte contradicción con la doctrina legal invocada por la recurrente, correspondiendo dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, SE DEJA SIN EFECTO el Auto de vista 38 de 10 de junio de 2015, cursante de fs. 2625 a 2628 vta., y determina que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus presidentes hagan conocer la presente resolución a los tribunales y jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Judicatura a los fines de ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA