TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 169
Sucre, 06 de junio de 2016
Expediente: 082/2016-A
Materia: Compensación de Cotizaciones
Demandante: Huáscar Cuellar Parada
Demandado: Servicio Nacional del Sistema de Reparto
Distrito: Santa Cruz
Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 91 a 94, interpuesto por Olga Duran Uribe, Verónica Ardaya Miranda y Brenda Erika Siñani Rojas en representación de Juan Edwin Mercado Claros Director General Ejecutivo del Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR), contra el Auto de Vista Nº 16 de 14 de septiembre de 2015 de fs. 86 a 87, pronunciado por la Sala Social, Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro el proceso de reclamación seguido por Huáscar Cuellar Parada contra la entidad recurrente; la respuesta de fs. 98 a 99; el Auto No 09 de fs. 103, que concedió el recurso, Auto Supremo Nº 43-A de 29 de marzo de 2016 que Admite el recurso de casación de fs. 110 a 111; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1 Antecedentes del proceso
I.1.1 Resolución Comisión Nacional de Prestaciones
Que, iniciado el trámite de Compensación de Cotizaciones por Huáscar Cuellar Parada, la Comisión Nacional de Prestaciones del Sistema de Reparto del SENASIR emitió la Resolución Nº 6 de 6 de enero de 2015 (fs. 25), por la que resolvió desestimar la solicitud de Compensación de Cotizaciones por procedimiento manual del asegurado.
I.1.2 Resolución Comisión de Reclamación
Ante el recurso de reclamación por parte del asegurado (fs. 43), la Comisión de Reclamación del SENASIR, mediante Resolución Nº 322/15 de 7 de mayo (fs. 56 a 60), resolvió confirmar la Resolución Nº 6 de 6 de enero de 2015, cursante a fs. 25 emitida por la Comisión Nacional de Prestaciones del SENASIR, por encontrarse conforme a las disposiciones que rigen la materia.
I.1.3 Auto de Vista
En recurso de apelación deducido por Gabriela Leny Foronda de Justiniano en representación legal de Huáscar Cuellar Parada (fs. 71 a 72), la Sala Social, Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 16 de 14 de septiembre de 2015 de fs. 86 a 87, revocó las Resoluciones Nº 6 de 6 de enero de 2015 y Nº 322/15 de 7 de mayo, y deliberando en el fondo ordenó a la Comisión Nacional de Prestaciones del Sistema de Reparto reconocer a favor del asegurado una densidad de aportes de 7 años y 8 meses, por servicios prestados en el Banco Nacional Argentina desde el 3 de febrero de 1975 al 29 de septiembre de 1982 y un salario cotizable correspondiente a septiembre de 1982, que deberá actualizarse al salario mínimo nacional vigente, sin costas, bajo el argumento central de que el art. 14 del Decreto Supremo (DS) Nº 27543 de 31 de mayo de 2004, dio la posibilidad de que en caso de inexistencia de planillas y comprobantes de pago en los archivos del SENASIR, dicha entidad certifique los aportes con la documentación que cursa en el expediente del asegurado.
I.2 Motivos del recurso de casación
Dicha Resolución motivó el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 91 a 94, interpuesto por Olga Duran Uribe, Verónica Ardaya Miranda y Brenda Erika Siñani Rojas en representación de Juan Edwin Mercado Claros Director General Ejecutivo del SENASIR, quienes luego de referir los antecedentes señalaron:
I.2.1 Recurso de casación en la forma
Que el recurso de apelación tenía como fundamento el art. 14 del DS Nº 27543, sin embargo el Auto de Vista habría hecho mención a otras normativas, existiendo una vulneración al procedimiento arts. 227, 236 del Código de Procedimiento Civil (CPC), sin fundamentar además de que manera dicha normativa transgrediría algún derecho del apelante.
I.2.2 Recurso de casación en el fondo
Que el Auto de Vista Nº 16 no habría realizado una valoración objetiva de la norma que regula el tratamiento del sector de la Banca Privada, toda vez que el asegurado no figura en el Estudio Matemático Actuarial, conforme los arts. 1 y 2 de la Resolución Administrativa (RA) Nº 774, 1 de la RA Nº 618 y Resolución Ministerial (RM) Nº 498.
Que el Auto de Vista al aplicar el art. 16 del DS Nº 27543, no consideró el límite establecido para aportes devengados a ser reconocidos mediante documentación supletoria, señalado en dicha normativa, más aun si conforme RM Nº 550 de 28 de septiembre de 2005 establece un máximo de 60 cotizaciones, evidenciándose una errónea interpretación de la normativa, acusando también como normativa aplicada indebidamente el DS Nº 822.
I.2.3 Petitorio
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, declare la nulidad del Auto de Vista recurrido o case el Auto de Vista confirmando la Resolución Nº 322/15 de 7 de mayo, sea previa las formalidades de rigor.
I.3 Respuesta al recurso de casación
Mediante memorial cursante a fs. 98 a 99, Gabriela Leny Foronda de Justiniano en representación legal de Huáscar Cuellar Parada respondió el recurso de casación, indicando que el mismo no cumpliría con los requisito exigidos por el art. 258.2) del CPC, porque no habría citado las normas violadas o aplicadas erróneamente, sin precisar demás de qué manera y cómo debieron aplicarse las mismas, solicitando se declare la improcedencia del recurso.
I.4 Admisión
Mediante Auto Supremo No 43-A de 29 de marzo de 2016 la Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia resolvió admitir el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 91 a 94, interpuesto por Olga Duran Uribe, Verónica Ardaya Miranda y Brenda Erika Siñani Rojas en representación de Juan Edwin Mercado Claros Director General Ejecutivo del SENASIR.
CONSIDERANDO II:
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo
Que, así admitido el recurso de casación en el fondo y en la forma, revisando los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se ingresa a resolver los reclamos traídos a esta instancia, iniciando lógicamente por el recurso propuesto como en la forma, para luego, ante la eventualidad de que el mismo no sea evidente, ingresar a resolver recién el recurso en el fondo, conforme a los siguientes fundamentos:
II. 1 Resolviendo el recurso de casación en la forma
Respecto de la solicitud de nulidad del Auto de Vista recurrido, por que el recurso de apelación tendría como fundamento el art. 14 del DS Nº 27543, sin embargo el Auto de Vista habría hecho mención a otras normativas, es preciso aclarar previamente que para que la nulidad impetrada opere en el caso de autos, deben concurrir algunos principios que deben ser observados por el juzgador, acorde al tenor de la exigencia inserta en el art. 105, concordante con el art. 220.III.1.c del nuevo Código Procesal Civil (NCPC) y conforme la uniforme jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos, el principio de especificidad, que establece que no existe nulidad si ésta no se encuentra prevista por ley; el principio de trascendencia, por el cual no hay nulidad de forma, si la alteración no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio, es decir "no hay nulidad sin perjuicio"; el principio de convalidación, por el que toda nulidad se convalida por el consentimiento de la parte, si no fueron observadas en tiempo oportuno, precluyendo su derecho y, finalmente, el principio de protección, estableciendo que la nulidad solo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella, quedan indefensos los intereses del litigante.
Ahora bien, se advierte que la nulidad solicitada no se justifica de manera alguna, puesto que no se adecua al principio de trascendencia antes definido, por no afectar al derecho a la defensa, al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, casos en los cuales y de comprobarse una afectación a los sujetos procesales procedería; toda vez que se observa que en cuanto al art. 14 del DS No 27543 que la Comisión de Reclamación del SENASIR, mediante Resolución Nº 322/15 de 7 de mayo (fs. 56 a 60), resolvió confirmar la Resolución No 6 de 6 de enero de 2015 con el fundamento de que: “…dicho articulado refiere a la documentación supletoria que puede ser utilizada a efectos de certificación en trámites de reparto y no así en trámites de compensación de cotizaciones, y en el caso de darse su aplicación procederá debido a la inexistencia de planillas y comprobantes de pago, que en el presente caso no se da toda vez que existen las planillas de los Estudios Matemáticos Actuariales del periodo reclamado, en el cual no figura el recurrente.”, motivo que mereció el recurso de apelación pretendiendo la consideración de la documentación supletoria en base al art. 14 del DS Nº 27543, aspecto que fue considerado por el Tribunal de Alzada conforme se desprende del cuarto considerando donde precisó que se tomó en cuenta el criterio del Auto Supremo Nº 158/2014 de 23 de julio donde se estableció que se debió observar lo dispuesto por el art. 14 del DS Nº 27543 de 31 de mayo de 2004. Cuya aplicación no se encuentra restringida al sector de la Banca Privada, porque según el art. 16, su alcance va más allá, es decir dando una respuesta razonada al agravio invocado en su recurso de apelación, no siendo evidente lo afirmado por la recurrente, y si bien se advierte que el Auto de Vista recurrido no contiene una ampulosa argumentación empero resolvió todos los puntos, en términos claros, positivos y precisos, resueltos por el inferior y que fueron objeto de la apelación y fundamentación, advirtiéndose con claridad que el proceso se ha desarrollado sin vicios de nulidad, en el marco del debido proceso y que los intereses de las partes han sido debidamente sustanciados, por cuanto, al momento de la dictación del Auto de Vista, se otorgaron a las mismas, la tutela judicial efectiva, cumpliéndose con los requisitos previstos en el art. 213 del NCPC y con la pertinencia prevista en el art. 218 del citado Código Adjetivo Civil, siendo necesario en el caso que se analiza conservar el acto (Auto de Vista recurrido en casación), en razón a que dicho actuado si se pronunció respecto a la apelación, pues lo contrario significaba simplemente, satisfacer aspectos formales, bajo una exigencia de excesiva solemnidad y un formalismo vacío, sin cumplir los requisitos señalados por la doctrina como: alegar el daño o perjuicio sufrido, mencionando expresamente las defensas de que se ha privado oponer con oportunidad, acreditando además dicho perjuicio, para finalmente individualizar el interés jurídico que se procura subsanar con la invalidez demandada; exigencias que no fueron satisfechas por la parte recurrente, al margen de ello, tampoco se cumplió con los presupuestos relativos al principio de especificidad antes desarrollados.
Ameritando referir solo a mayor abundamiento que el Tribunal Supremo de Justicia, en su amplia jurisprudencia, ha determinado que la nulidad procesal no sólo constituye una decisión de última ratio, sino que además procede por razones expresamente señaladas en la ley (principio de especificidad) o cuando se ha evidenciado una flagrante vulneración de determinados derechos que hacen al debido proceso, entre ellos los de acceso a la justicia, a la defensa y otros, amén de que conforme al principio de trascendencia, el vicio procesal haya tenido incidencias en perjuicio de una de las partes de tal modo que sin la existencia de ese vicio, los resultados del fallo habrían sido distintos.
II. 1 Resolviendo el recurso de casación en el fondo
Que así planteado el recurso, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso y las disposiciones legales cuya infracción se acusa, se tiene que el reclamo de la entidad recurrente se concentra, en el fundamento utilizado por la Sala Social, Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz que fungió como Tribunal de apelación, para emitir su fallo el Auto de Vista Nº 16 de 14 de septiembre de 2015 de fs. 86 a 87, ordenando al SENASIR reconocer una densidad de aportes de 7 años y 8 meses desde el 3 de febrero de 1975 al 29 de septiembre de 1982 y un salario cotizable correspondiente a septiembre de 1982, que deberá actualizarse al salario mínimo nacional vigente.
A fin de dilucidar la presente problemática es menester señalar que el art. 45 de la Constitución Política del Estado (CPE) establece “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social. II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social. III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales. IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo...”. El art. 13.I de la CPE, establece que: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”; en concordancia con lo establecido en el art. 109.I de la supra norma citada que refiere: “ Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección".
La Sentencia Constitucional Nº 55/2013 de 11 de enero establece como entendimiento sobre la jubilación el siguiente criterio: “…Por la exigencia de conformar un silogismo que otorgue sustentación a la fundamentación de la presente Resolución, es imprescindible analizar en primer término las normas contenidas en la Norma Suprema de nuestro país, que regulan a la jubilación como parte integrante del derecho a la seguridad social; debiendo para ello revisar la Constitución Política del Estado. En ese orden, de la revisión del compilado normativo supremo, se puede evidenciar que el art. 45 referido a los derechos a la seguridad social, inmerso en el Capítulo Quinto de la Primera Parte denominado Derechos Sociales y Económicos, en la Sección II, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, agregando a continuación que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia, y tanto su dirección como su administración corresponde al Estado, con control y participación social. En el parágrafo IV determina que el Estado garantiza el derecho a la jubilación con carácter universal, solidario y equitativo”.
De lo señalado es posible extraer que los derechos a la seguridad social constituyen un conjunto, en el que se encuentra la jubilación, y tanto el acumulado de potestades como cada uno de esos derechos de forma individual, gozan de proclamación y regulación constitucional propia, encontrando cada uno de ellos su contenido intrínseco, de ese modo es que tal como se señaló en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0280/2012 de 4 de junio, la jubilación protege “…a la persona humana de las contingencias propias de la vejez -como hecho natural- por su deterioro físico y psicológico, convirtiéndose en la base para el goce y disfrute de otros derechos fundamentales…”.
En el mismo sentido la renta de vejez se encuentran inserto como derecho a la seguridad social en el art. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), que establece: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez, u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad…” .
El art. 22 de la DUDH, “toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social…”, es decir, que se sustenta el principio de universalidad, cuya protección debe llegar a todos los miembros de la colectividad, principio que rige en Bolivia mediante su reconocimiento bajo el art. 45.II de la CPE.
También el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), indica que: “Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacional especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos", y en el art. 9 del mismo Pacto, establece que: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señaló la obligación de los Estados para proteger y promover los derechos sociales: “Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que la observancia de los derechos económicos, sociales y culturales no sea disminuida en ningún aspecto con el transcurso del tiempo” (CIDH, Informe sobre Colombia 1993). La Comisión también recomendó, en el caso peruano, que el Estado debía tomar medidas para garantizar que se respeten los derechos adquiridos en materia de pensiones y que el monto de las mismas sean suficientes para cubrir como mínimo, el costo de la canasta familiar básica (CIDH, Informe sobre Perú, 2000).
Estas recomendaciones están dadas en virtud al carácter progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura…”.
De lo expuesto supra, se colige que el derecho a la seguridad social es la potestad de toda persona para acceder a la cobertura de contingencias inmediatas y mediatas, generadas como emergencia de toda actividad laboral, que comprende la salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales, accidentes de trabajo, rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes y las asignaciones familiares previstas por Ley; derecho que a su vez tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud por tanto, el Estado debe desplegar su ámbito de protección asumiendo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia.
De igual manera, debe tomarse en cuenta que conforme el art. 180.I de la CPE, la jurisdicción ordinaria encuentra como fundamento a la verdad material, principio procesal que además se encuentra estipulado en el art. 30.11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), por el cual, se obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, de la forma como ocurrieron y en estricto cumplimiento de las garantías procesales, es decir que se debe dar prevalencia a la verdad, a la realidad de los hechos, a la verdad pura, antes de subsumir el accionar jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia. La SCP Nº 1463/2013 de 22 de agosto señala: “En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “El principio de seguridad jurídica refuerza esta idea, al garantizarle al ciudadano que la actividad judicial procurará, en todo caso y por encima de toda consideración, garantizar la efectiva protección de sus derechos constitucionales y legales accediendo a una justicia material o verdaderamente eficaz no una aplicación formal y mecánica de la ley, por el contrario, lograr que las consecuencias mismas de una decisión judicial debe significar una efectiva materialización de los principios, valores y derechos constitucionales…” (Sentencia Constitucional Nº 1138/2004-R de 21 de julio). Conforme a lo expuesto, el valor superior “justicia” obliga a la autoridad jurisdiccional -en la tarea de administrar justicia- procurar la realización de la “justicia material” como el objetivo axiológico y final para el que fueron creadas el conjunto de instituciones” (Sentencia Constitucional Nº 0818/2007-R de 6 de diciembre).
Ahora bien, en cuanto hace al sistema de Compensación de Cotizaciones, este Tribunal Supremo de Justica estableció en el Auto Supremo Nº 459/2014 de 28 de noviembre que: “…en cuanto hace al sistema de Compensación de Cotizaciones, debe recordarse que al haberse generado el cambio de estructura de las prestaciones a largo plazo como efecto de la promulgación de la Ley de Pensiones Nº 1732 de 29 de noviembre de 1996, originó que muchas personas en el sistema modificado de pensiones, queden al margen de sus beneficios; de ahí que ante constantes reclamos de esta población afectada denominada “generación sándwich” que quedaron sin alternativa de beneficios, sea por el nuevo o antiguo sistema; a objeto de no excluirlos del beneficio de la jubilación a gran cantidad de trabajadores y ex trabajadores, se implementó el sistema denominado Compensación de Cotizaciones por el art. 63 de la citada Ley de Pensiones, que establece el derecho a la Compensación de Cotizaciones para los afiliados al Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo, por los aportes que realizaron al Sistema de Reparto, el mismo que se constituye en un monto destinado a financiar las prestaciones del Seguro Social Obligatorio que correspondan a los afiliados o a sus Derechohabientes, precepto complementado por el art. 27 de la Ley Nº 2064 de 3 de abril de 2000 de Reactivación Económica, estableciendo para la Compensación de Cotizaciones los procedimientos automático y manual para la determinación del monto individual de cada compensación; sistema reglamentado por el DS N° 26069 de 9 de febrero de 2001 que regula el mecanismo o procedimiento para obtener el certificado de Compensación de Cotizaciones, gestionado ante el SENASIR, estableciendo así el citado reglamento, los requisitos para acceder al mismo y las personas excluidas de tal beneficio.
Podemos afirmar entonces que, el sistema de Compensación de Cotizaciones resulta ser un reconocimiento de las aportaciones efectuadas por la trabajadora o el trabajador al Sistema de Reparto, sobre cuya base el beneficiario puede acceder a una de las prestaciones existentes dentro el sistema de pensiones transitorio; así como obtener antigüedad en aportaciones y acumular sobre las mismas, nuevos aportes generados al sistema social obligatorio administrado por los Fondos de Pensiones y obteniendo una acumulación de ambos conceptos acceder a una renta de jubilación mediante el nuevo sistema de prestación a largo plazo; en tal antecedente, se concluye que este proceso de convalidación de aportaciones es susceptible de ser tramitado por cualquier trabajador o trabajadora que haya efectuado aportes al antiguo sistema de pensiones, sin exclusión alguna.
En este punto, debemos considerar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, crea un nuevo modelo de Estado, estructurado a partir del pluralismo, de ahí que el preámbulo de la Constitución, concibe que la construcción del nuevo Estado, está basada en el respeto e igualdad entre todos, dentro de los principios de complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social donde predomine la búsqueda del vivir bien, con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica política y cultural de los habitantes del Estado boliviano y en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud, vivienda y seguridad social para todos; valores supremos que al estar insertos en la parte dogmática de la Norma Fundamental, determinan el contenido no sólo de su parte orgánica, sino también de la normativa infra-constitucional que deberá ser plasmada, interpretada y aplicada bajo los alcances de estos valores y principios rectores. En este contexto, el texto constitucional también establece la aplicación directa de los derechos fundamentales, así lo señala el art. 109.I de la CPE, entre los cuales se encuentra precisamente el derecho a la Seguridad Social.
En ese marco constitucional, se tiene que el sistema de Compensación de Cotizaciones tiene como finalidad principal, viabilizar uno de los beneficios que presta la Seguridad Social en el ámbito de las prestaciones a largo plazo, como es contar con una renta de vejez; por lo tanto, al constituir una función tutelar del Estado, conforme previenen los arts. 45.IV y 67.II de la CPE, los mecanismos o procedimientos instituidos para el reconocimiento de este derecho, deben ser interpretados y aplicados desde y conforme la Constitución Política del Estado, asumiendo a este objeto los principios constitucionales que estructuran el derecho a la Seguridad Social, como el de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia, este último considerado como uno de los principios más importantes de la seguridad social, porque está referido a que el servicio o la prestación debe ir dirigido a cubrir la contingencia necesaria, acorde al momento y a la circunstancia; evitando en este marco cualquier medida que tienda a restringir o menoscabar ese derecho; ya que el derecho a contar con una renta de vejez digna, no solo es una conquista de los trabajadores, sino que ahora se constituye en una función esencial del Estado, por cuanto contribuye a la construcción de una sociedad armoniosa con justicia social…”
Bajo dicho contexto resguardando siempre el derecho a la seguridad social cabe referir que si bien existen normas que previeron ciertos parámetros para la calificación de las prestaciones jubilatorias y certificaciones de aportes del sector de la Banca Privada en base a los Estudios Matemáticos Actuariales y sus complementarios, no es menos cierto que el DS Nº 27543 de 31 de mayo de 2004, otorgó la posibilidad de que estas certificaciones se las realicen en base a la documental supletoria, como son los finiquitos, certificados de trabajo, boletas de pago o planillas de haberes, partes de afiliación y baja de las Cajas de Salud respectivas, record de servicios o calificación de años de servicio, contratos de trabajo, entre otros; así consta que su art. 18 previó: “…Para fines de certificación de aportes para la determinación de montos de compensación de cotizaciones por procedimiento manual, se podrán utilizar las modalidades establecidas en los Artículos 13, 16 y 17 del presente Decreto Supremo…”. A su vez, su art. 16, va más allá, al señalar: “…Para fines de certificación de aportes en mora de entidades, que dejaron de funcionar y se encuentran actualmente cerradas; que hubieran estado en su momento debidamente afiliadas a los entes gestores de salud y se evidencie la existencia de al menos un aporte al Sistema de Reparto, dichos aportes serán certificados con la documentación que curse en el expediente conforme al Artículo 14 del presente Decreto Supremo".
Advirtiéndose además que, el procedimiento supletorio se encuentra el art. 83 del Manual de Prestaciones en Curso de Pago y Adquisición (MPRCPA) entre otros, que dispone claramente que, cuando por algunos periodos de tiempo, no existieran planillas en sus archivos, se complementará la verificación de aportes con los avisos de afiliación y de baja del trabajador, de reingreso del asegurado, complementados por certificados de trabajo, records de servicios y finiquitos de pago de beneficios sociales, norma que vela por el acceso a un jubilación justa otorgando mayor facilidad para que los beneficiarios puedan acceder al beneficio de las rentas.
De tal forma en la especie, resulta innegable por la documental presentada debidamente compulsadas por el Tribunal ad quem, que el asegurado presto servicios en “Banco de la Nación Argentina”, desde el 3 de febrero de 1975 al 29 de septiembre de 1982, situación que no fue debidamente valorado por la Comisión de Calificación de Rentas como por la Comisión de Reclamaciones, limitándose a considerar la documentación que tenían en su poder, cuando tenía la ineludible obligación de valorar y considerar la documental presentada por el trabajador cursantes a fs. 10 de obrados, por cuanto la documental es válida para considerar el total de aportes y cotizaciones del asegurado, conforme los fundamentos expuestos en los párrafos precedentes, situación que no ocurrió con las instancias del SENASIR, que bajo el argumento simple que no se encuentra en el estudio matemático actuarial o en el listado de la unidad de cobros, y al ser responsabilidad de las entidades bancarias la elaboración del estudio referido, se limitó a denegar el reconocimiento del periodo reclamado por el trabajador respecto a su prestación de servicio en “Banco de la Nación Argentina”.
Ahora bien como se estableció precedentemente la renta de vejez se encuentra inserta como un derecho a la seguridad social, empero no debe perder de vista que para acceder al mismo deben cumplirse con ciertos parámetros razonables establecidos en las normas que regulan el régimen de seguridad social, en ese marco el art. 16 del DS Nº 27543 prevé: “Para fines de certificación de aportes en mora de entidades, que dejaron de funcionar y se encuentran actualmente cerradas; que hubieran estado en su momento debidamente afiliadas a los entes gestores de salud y se evidencie la existencia de al menos un aporte al Sistema de Reparto, dichos aportes serán certificados con la documentación que curse en el expediente conforme al Artículo 14 del presente Decreto Supremo. El máximo de aportes devengados a ser reconocidos mediante este mecanismo para efectos de certificación será de hasta treinta y seis (36).”, así también la RM Nº 550 resolvió en cuanto al certificado de aportes mediante documentos acreditables que: “El Servicio Nacional del Sistema de Reparto – SENASIR, procederá a la Calificación de Aportes, mediante la modalidad de documentos acreditables, consistentes en partes de afiliación y baja de Cajas de Salud, finiquitos, certificados de trabajo y otros, no pudiendo exceder bajo esta modalidad la cantidad de sesenta (60) cotizaciones.”, en consecuencia se advierte que cuando se emplea procedimientos alternativos para la Certificación de Aportes debe aplicarse lo determinado por la RM Nº 550 que prevé un máximo de cotizaciones, aplicable la misma al ser más favorable que la dispuesta por el DS Nº 27543, ello bajo el entendido de que los asegurados no se beneficien indebidamente por periodos que no corresponderían, contraviniendo los principios que regulan la seguridad social de solidaridad, equidad y eficacia.
Ante ello, de la revisión del Auto de Vista recurrido, si bien determina de forma correcta en su parte considerativa, que el asegurado acredito que desempeño funciones en el Banco de la Nación Argentina desde el mes de febrero de 1975 hasta el mes de septiembre de 1982, yerra en cuanto a determinar una densidad de aportes de 7 años y 8 meses, toda vez que inobserva lo dispuesto por la RM Nº 550, situación que corresponde ser enmendada por este Tribunal, además de ello se advierte a fs. 11 que si bien se establece el periodo trabajado empero se dejó constancia que no se tendría conocimiento que el asegurado realizo el retiro de dichos aportes.
Finalmente en cuanto a la respuesta del recurso de casación, en la cual se señaló que el mismo no cumpliría con los requisitos exigidos por el art. 258.2) del CPC, cabe señalar que dicho aspecto ya fue dilucida por este Tribunal a momento de emitir el Auto Supremo Nº 082/2016-A de 29 de marzo de 2016.
Consecuentemente, por todo lo expuesto, habiéndose demostrado ser evidentes en parte las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, corresponde dar cumplimiento al art. 220.IV del NCPC, aplicable por mandato de la norma remisiva contenida en los arts. 633 del RCSS y 15 del MPRCPA aprobado por Resolución Secretarial Nº 10.0.0.087 de 21 de julio de 1997.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la LOJ, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 16 de 14 de septiembre de 2015 de fs. 86 a 87, pronunciado por la Sala Social, Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, y deliberando en el fondo dispone que la Comisión Nacional de Prestaciones del Sistema de Reparto reconozca a favor de Huáscar Cuellar Parada 60 cotizaciones, por los servicios prestados en el Banco de la Nación Argentina y un salario cotizable correspondiente a septiembre de 1982, que deberá actualizarse al salario mínimo nacional vigente.
Sin responsabilidad de multa por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
MAGISTRADO PRESIDENTE: MSc. Jorge I. von Borries Méndez
MAGISTRADO: Dr. Antonio G. Campero Segovia
ANTE MI: Abog. David Valda Terán
SECRETARIO DE SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 169
Sucre, 06 de junio de 2016
Expediente: 082/2016-A
Materia: Compensación de Cotizaciones
Demandante: Huáscar Cuellar Parada
Demandado: Servicio Nacional del Sistema de Reparto
Distrito: Santa Cruz
Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 91 a 94, interpuesto por Olga Duran Uribe, Verónica Ardaya Miranda y Brenda Erika Siñani Rojas en representación de Juan Edwin Mercado Claros Director General Ejecutivo del Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR), contra el Auto de Vista Nº 16 de 14 de septiembre de 2015 de fs. 86 a 87, pronunciado por la Sala Social, Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro el proceso de reclamación seguido por Huáscar Cuellar Parada contra la entidad recurrente; la respuesta de fs. 98 a 99; el Auto No 09 de fs. 103, que concedió el recurso, Auto Supremo Nº 43-A de 29 de marzo de 2016 que Admite el recurso de casación de fs. 110 a 111; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1 Antecedentes del proceso
I.1.1 Resolución Comisión Nacional de Prestaciones
Que, iniciado el trámite de Compensación de Cotizaciones por Huáscar Cuellar Parada, la Comisión Nacional de Prestaciones del Sistema de Reparto del SENASIR emitió la Resolución Nº 6 de 6 de enero de 2015 (fs. 25), por la que resolvió desestimar la solicitud de Compensación de Cotizaciones por procedimiento manual del asegurado.
I.1.2 Resolución Comisión de Reclamación
Ante el recurso de reclamación por parte del asegurado (fs. 43), la Comisión de Reclamación del SENASIR, mediante Resolución Nº 322/15 de 7 de mayo (fs. 56 a 60), resolvió confirmar la Resolución Nº 6 de 6 de enero de 2015, cursante a fs. 25 emitida por la Comisión Nacional de Prestaciones del SENASIR, por encontrarse conforme a las disposiciones que rigen la materia.
I.1.3 Auto de Vista
En recurso de apelación deducido por Gabriela Leny Foronda de Justiniano en representación legal de Huáscar Cuellar Parada (fs. 71 a 72), la Sala Social, Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 16 de 14 de septiembre de 2015 de fs. 86 a 87, revocó las Resoluciones Nº 6 de 6 de enero de 2015 y Nº 322/15 de 7 de mayo, y deliberando en el fondo ordenó a la Comisión Nacional de Prestaciones del Sistema de Reparto reconocer a favor del asegurado una densidad de aportes de 7 años y 8 meses, por servicios prestados en el Banco Nacional Argentina desde el 3 de febrero de 1975 al 29 de septiembre de 1982 y un salario cotizable correspondiente a septiembre de 1982, que deberá actualizarse al salario mínimo nacional vigente, sin costas, bajo el argumento central de que el art. 14 del Decreto Supremo (DS) Nº 27543 de 31 de mayo de 2004, dio la posibilidad de que en caso de inexistencia de planillas y comprobantes de pago en los archivos del SENASIR, dicha entidad certifique los aportes con la documentación que cursa en el expediente del asegurado.
I.2 Motivos del recurso de casación
Dicha Resolución motivó el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 91 a 94, interpuesto por Olga Duran Uribe, Verónica Ardaya Miranda y Brenda Erika Siñani Rojas en representación de Juan Edwin Mercado Claros Director General Ejecutivo del SENASIR, quienes luego de referir los antecedentes señalaron:
I.2.1 Recurso de casación en la forma
Que el recurso de apelación tenía como fundamento el art. 14 del DS Nº 27543, sin embargo el Auto de Vista habría hecho mención a otras normativas, existiendo una vulneración al procedimiento arts. 227, 236 del Código de Procedimiento Civil (CPC), sin fundamentar además de que manera dicha normativa transgrediría algún derecho del apelante.
I.2.2 Recurso de casación en el fondo
Que el Auto de Vista Nº 16 no habría realizado una valoración objetiva de la norma que regula el tratamiento del sector de la Banca Privada, toda vez que el asegurado no figura en el Estudio Matemático Actuarial, conforme los arts. 1 y 2 de la Resolución Administrativa (RA) Nº 774, 1 de la RA Nº 618 y Resolución Ministerial (RM) Nº 498.
Que el Auto de Vista al aplicar el art. 16 del DS Nº 27543, no consideró el límite establecido para aportes devengados a ser reconocidos mediante documentación supletoria, señalado en dicha normativa, más aun si conforme RM Nº 550 de 28 de septiembre de 2005 establece un máximo de 60 cotizaciones, evidenciándose una errónea interpretación de la normativa, acusando también como normativa aplicada indebidamente el DS Nº 822.
I.2.3 Petitorio
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, declare la nulidad del Auto de Vista recurrido o case el Auto de Vista confirmando la Resolución Nº 322/15 de 7 de mayo, sea previa las formalidades de rigor.
I.3 Respuesta al recurso de casación
Mediante memorial cursante a fs. 98 a 99, Gabriela Leny Foronda de Justiniano en representación legal de Huáscar Cuellar Parada respondió el recurso de casación, indicando que el mismo no cumpliría con los requisito exigidos por el art. 258.2) del CPC, porque no habría citado las normas violadas o aplicadas erróneamente, sin precisar demás de qué manera y cómo debieron aplicarse las mismas, solicitando se declare la improcedencia del recurso.
I.4 Admisión
Mediante Auto Supremo No 43-A de 29 de marzo de 2016 la Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia resolvió admitir el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 91 a 94, interpuesto por Olga Duran Uribe, Verónica Ardaya Miranda y Brenda Erika Siñani Rojas en representación de Juan Edwin Mercado Claros Director General Ejecutivo del SENASIR.
CONSIDERANDO II:
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo
Que, así admitido el recurso de casación en el fondo y en la forma, revisando los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se ingresa a resolver los reclamos traídos a esta instancia, iniciando lógicamente por el recurso propuesto como en la forma, para luego, ante la eventualidad de que el mismo no sea evidente, ingresar a resolver recién el recurso en el fondo, conforme a los siguientes fundamentos:
II. 1 Resolviendo el recurso de casación en la forma
Respecto de la solicitud de nulidad del Auto de Vista recurrido, por que el recurso de apelación tendría como fundamento el art. 14 del DS Nº 27543, sin embargo el Auto de Vista habría hecho mención a otras normativas, es preciso aclarar previamente que para que la nulidad impetrada opere en el caso de autos, deben concurrir algunos principios que deben ser observados por el juzgador, acorde al tenor de la exigencia inserta en el art. 105, concordante con el art. 220.III.1.c del nuevo Código Procesal Civil (NCPC) y conforme la uniforme jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos, el principio de especificidad, que establece que no existe nulidad si ésta no se encuentra prevista por ley; el principio de trascendencia, por el cual no hay nulidad de forma, si la alteración no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio, es decir "no hay nulidad sin perjuicio"; el principio de convalidación, por el que toda nulidad se convalida por el consentimiento de la parte, si no fueron observadas en tiempo oportuno, precluyendo su derecho y, finalmente, el principio de protección, estableciendo que la nulidad solo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella, quedan indefensos los intereses del litigante.
Ahora bien, se advierte que la nulidad solicitada no se justifica de manera alguna, puesto que no se adecua al principio de trascendencia antes definido, por no afectar al derecho a la defensa, al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, casos en los cuales y de comprobarse una afectación a los sujetos procesales procedería; toda vez que se observa que en cuanto al art. 14 del DS No 27543 que la Comisión de Reclamación del SENASIR, mediante Resolución Nº 322/15 de 7 de mayo (fs. 56 a 60), resolvió confirmar la Resolución No 6 de 6 de enero de 2015 con el fundamento de que: “…dicho articulado refiere a la documentación supletoria que puede ser utilizada a efectos de certificación en trámites de reparto y no así en trámites de compensación de cotizaciones, y en el caso de darse su aplicación procederá debido a la inexistencia de planillas y comprobantes de pago, que en el presente caso no se da toda vez que existen las planillas de los Estudios Matemáticos Actuariales del periodo reclamado, en el cual no figura el recurrente.”, motivo que mereció el recurso de apelación pretendiendo la consideración de la documentación supletoria en base al art. 14 del DS Nº 27543, aspecto que fue considerado por el Tribunal de Alzada conforme se desprende del cuarto considerando donde precisó que se tomó en cuenta el criterio del Auto Supremo Nº 158/2014 de 23 de julio donde se estableció que se debió observar lo dispuesto por el art. 14 del DS Nº 27543 de 31 de mayo de 2004. Cuya aplicación no se encuentra restringida al sector de la Banca Privada, porque según el art. 16, su alcance va más allá, es decir dando una respuesta razonada al agravio invocado en su recurso de apelación, no siendo evidente lo afirmado por la recurrente, y si bien se advierte que el Auto de Vista recurrido no contiene una ampulosa argumentación empero resolvió todos los puntos, en términos claros, positivos y precisos, resueltos por el inferior y que fueron objeto de la apelación y fundamentación, advirtiéndose con claridad que el proceso se ha desarrollado sin vicios de nulidad, en el marco del debido proceso y que los intereses de las partes han sido debidamente sustanciados, por cuanto, al momento de la dictación del Auto de Vista, se otorgaron a las mismas, la tutela judicial efectiva, cumpliéndose con los requisitos previstos en el art. 213 del NCPC y con la pertinencia prevista en el art. 218 del citado Código Adjetivo Civil, siendo necesario en el caso que se analiza conservar el acto (Auto de Vista recurrido en casación), en razón a que dicho actuado si se pronunció respecto a la apelación, pues lo contrario significaba simplemente, satisfacer aspectos formales, bajo una exigencia de excesiva solemnidad y un formalismo vacío, sin cumplir los requisitos señalados por la doctrina como: alegar el daño o perjuicio sufrido, mencionando expresamente las defensas de que se ha privado oponer con oportunidad, acreditando además dicho perjuicio, para finalmente individualizar el interés jurídico que se procura subsanar con la invalidez demandada; exigencias que no fueron satisfechas por la parte recurrente, al margen de ello, tampoco se cumplió con los presupuestos relativos al principio de especificidad antes desarrollados.
Ameritando referir solo a mayor abundamiento que el Tribunal Supremo de Justicia, en su amplia jurisprudencia, ha determinado que la nulidad procesal no sólo constituye una decisión de última ratio, sino que además procede por razones expresamente señaladas en la ley (principio de especificidad) o cuando se ha evidenciado una flagrante vulneración de determinados derechos que hacen al debido proceso, entre ellos los de acceso a la justicia, a la defensa y otros, amén de que conforme al principio de trascendencia, el vicio procesal haya tenido incidencias en perjuicio de una de las partes de tal modo que sin la existencia de ese vicio, los resultados del fallo habrían sido distintos.
II. 1 Resolviendo el recurso de casación en el fondo
Que así planteado el recurso, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso y las disposiciones legales cuya infracción se acusa, se tiene que el reclamo de la entidad recurrente se concentra, en el fundamento utilizado por la Sala Social, Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz que fungió como Tribunal de apelación, para emitir su fallo el Auto de Vista Nº 16 de 14 de septiembre de 2015 de fs. 86 a 87, ordenando al SENASIR reconocer una densidad de aportes de 7 años y 8 meses desde el 3 de febrero de 1975 al 29 de septiembre de 1982 y un salario cotizable correspondiente a septiembre de 1982, que deberá actualizarse al salario mínimo nacional vigente.
A fin de dilucidar la presente problemática es menester señalar que el art. 45 de la Constitución Política del Estado (CPE) establece “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social. II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social. III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales. IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo...”. El art. 13.I de la CPE, establece que: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”; en concordancia con lo establecido en el art. 109.I de la supra norma citada que refiere: “ Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección".
La Sentencia Constitucional Nº 55/2013 de 11 de enero establece como entendimiento sobre la jubilación el siguiente criterio: “…Por la exigencia de conformar un silogismo que otorgue sustentación a la fundamentación de la presente Resolución, es imprescindible analizar en primer término las normas contenidas en la Norma Suprema de nuestro país, que regulan a la jubilación como parte integrante del derecho a la seguridad social; debiendo para ello revisar la Constitución Política del Estado. En ese orden, de la revisión del compilado normativo supremo, se puede evidenciar que el art. 45 referido a los derechos a la seguridad social, inmerso en el Capítulo Quinto de la Primera Parte denominado Derechos Sociales y Económicos, en la Sección II, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, agregando a continuación que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia, y tanto su dirección como su administración corresponde al Estado, con control y participación social. En el parágrafo IV determina que el Estado garantiza el derecho a la jubilación con carácter universal, solidario y equitativo”.
De lo señalado es posible extraer que los derechos a la seguridad social constituyen un conjunto, en el que se encuentra la jubilación, y tanto el acumulado de potestades como cada uno de esos derechos de forma individual, gozan de proclamación y regulación constitucional propia, encontrando cada uno de ellos su contenido intrínseco, de ese modo es que tal como se señaló en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0280/2012 de 4 de junio, la jubilación protege “…a la persona humana de las contingencias propias de la vejez -como hecho natural- por su deterioro físico y psicológico, convirtiéndose en la base para el goce y disfrute de otros derechos fundamentales…”.
En el mismo sentido la renta de vejez se encuentran inserto como derecho a la seguridad social en el art. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), que establece: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez, u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad…” .
El art. 22 de la DUDH, “toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social…”, es decir, que se sustenta el principio de universalidad, cuya protección debe llegar a todos los miembros de la colectividad, principio que rige en Bolivia mediante su reconocimiento bajo el art. 45.II de la CPE.
También el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), indica que: “Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacional especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos", y en el art. 9 del mismo Pacto, establece que: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señaló la obligación de los Estados para proteger y promover los derechos sociales: “Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que la observancia de los derechos económicos, sociales y culturales no sea disminuida en ningún aspecto con el transcurso del tiempo” (CIDH, Informe sobre Colombia 1993). La Comisión también recomendó, en el caso peruano, que el Estado debía tomar medidas para garantizar que se respeten los derechos adquiridos en materia de pensiones y que el monto de las mismas sean suficientes para cubrir como mínimo, el costo de la canasta familiar básica (CIDH, Informe sobre Perú, 2000).
Estas recomendaciones están dadas en virtud al carácter progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura…”.
De lo expuesto supra, se colige que el derecho a la seguridad social es la potestad de toda persona para acceder a la cobertura de contingencias inmediatas y mediatas, generadas como emergencia de toda actividad laboral, que comprende la salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales, accidentes de trabajo, rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes y las asignaciones familiares previstas por Ley; derecho que a su vez tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud por tanto, el Estado debe desplegar su ámbito de protección asumiendo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia.
De igual manera, debe tomarse en cuenta que conforme el art. 180.I de la CPE, la jurisdicción ordinaria encuentra como fundamento a la verdad material, principio procesal que además se encuentra estipulado en el art. 30.11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), por el cual, se obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, de la forma como ocurrieron y en estricto cumplimiento de las garantías procesales, es decir que se debe dar prevalencia a la verdad, a la realidad de los hechos, a la verdad pura, antes de subsumir el accionar jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia. La SCP Nº 1463/2013 de 22 de agosto señala: “En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “El principio de seguridad jurídica refuerza esta idea, al garantizarle al ciudadano que la actividad judicial procurará, en todo caso y por encima de toda consideración, garantizar la efectiva protección de sus derechos constitucionales y legales accediendo a una justicia material o verdaderamente eficaz no una aplicación formal y mecánica de la ley, por el contrario, lograr que las consecuencias mismas de una decisión judicial debe significar una efectiva materialización de los principios, valores y derechos constitucionales…” (Sentencia Constitucional Nº 1138/2004-R de 21 de julio). Conforme a lo expuesto, el valor superior “justicia” obliga a la autoridad jurisdiccional -en la tarea de administrar justicia- procurar la realización de la “justicia material” como el objetivo axiológico y final para el que fueron creadas el conjunto de instituciones” (Sentencia Constitucional Nº 0818/2007-R de 6 de diciembre).
Ahora bien, en cuanto hace al sistema de Compensación de Cotizaciones, este Tribunal Supremo de Justica estableció en el Auto Supremo Nº 459/2014 de 28 de noviembre que: “…en cuanto hace al sistema de Compensación de Cotizaciones, debe recordarse que al haberse generado el cambio de estructura de las prestaciones a largo plazo como efecto de la promulgación de la Ley de Pensiones Nº 1732 de 29 de noviembre de 1996, originó que muchas personas en el sistema modificado de pensiones, queden al margen de sus beneficios; de ahí que ante constantes reclamos de esta población afectada denominada “generación sándwich” que quedaron sin alternativa de beneficios, sea por el nuevo o antiguo sistema; a objeto de no excluirlos del beneficio de la jubilación a gran cantidad de trabajadores y ex trabajadores, se implementó el sistema denominado Compensación de Cotizaciones por el art. 63 de la citada Ley de Pensiones, que establece el derecho a la Compensación de Cotizaciones para los afiliados al Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo, por los aportes que realizaron al Sistema de Reparto, el mismo que se constituye en un monto destinado a financiar las prestaciones del Seguro Social Obligatorio que correspondan a los afiliados o a sus Derechohabientes, precepto complementado por el art. 27 de la Ley Nº 2064 de 3 de abril de 2000 de Reactivación Económica, estableciendo para la Compensación de Cotizaciones los procedimientos automático y manual para la determinación del monto individual de cada compensación; sistema reglamentado por el DS N° 26069 de 9 de febrero de 2001 que regula el mecanismo o procedimiento para obtener el certificado de Compensación de Cotizaciones, gestionado ante el SENASIR, estableciendo así el citado reglamento, los requisitos para acceder al mismo y las personas excluidas de tal beneficio.
Podemos afirmar entonces que, el sistema de Compensación de Cotizaciones resulta ser un reconocimiento de las aportaciones efectuadas por la trabajadora o el trabajador al Sistema de Reparto, sobre cuya base el beneficiario puede acceder a una de las prestaciones existentes dentro el sistema de pensiones transitorio; así como obtener antigüedad en aportaciones y acumular sobre las mismas, nuevos aportes generados al sistema social obligatorio administrado por los Fondos de Pensiones y obteniendo una acumulación de ambos conceptos acceder a una renta de jubilación mediante el nuevo sistema de prestación a largo plazo; en tal antecedente, se concluye que este proceso de convalidación de aportaciones es susceptible de ser tramitado por cualquier trabajador o trabajadora que haya efectuado aportes al antiguo sistema de pensiones, sin exclusión alguna.
En este punto, debemos considerar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, crea un nuevo modelo de Estado, estructurado a partir del pluralismo, de ahí que el preámbulo de la Constitución, concibe que la construcción del nuevo Estado, está basada en el respeto e igualdad entre todos, dentro de los principios de complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social donde predomine la búsqueda del vivir bien, con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica política y cultural de los habitantes del Estado boliviano y en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud, vivienda y seguridad social para todos; valores supremos que al estar insertos en la parte dogmática de la Norma Fundamental, determinan el contenido no sólo de su parte orgánica, sino también de la normativa infra-constitucional que deberá ser plasmada, interpretada y aplicada bajo los alcances de estos valores y principios rectores. En este contexto, el texto constitucional también establece la aplicación directa de los derechos fundamentales, así lo señala el art. 109.I de la CPE, entre los cuales se encuentra precisamente el derecho a la Seguridad Social.
En ese marco constitucional, se tiene que el sistema de Compensación de Cotizaciones tiene como finalidad principal, viabilizar uno de los beneficios que presta la Seguridad Social en el ámbito de las prestaciones a largo plazo, como es contar con una renta de vejez; por lo tanto, al constituir una función tutelar del Estado, conforme previenen los arts. 45.IV y 67.II de la CPE, los mecanismos o procedimientos instituidos para el reconocimiento de este derecho, deben ser interpretados y aplicados desde y conforme la Constitución Política del Estado, asumiendo a este objeto los principios constitucionales que estructuran el derecho a la Seguridad Social, como el de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia, este último considerado como uno de los principios más importantes de la seguridad social, porque está referido a que el servicio o la prestación debe ir dirigido a cubrir la contingencia necesaria, acorde al momento y a la circunstancia; evitando en este marco cualquier medida que tienda a restringir o menoscabar ese derecho; ya que el derecho a contar con una renta de vejez digna, no solo es una conquista de los trabajadores, sino que ahora se constituye en una función esencial del Estado, por cuanto contribuye a la construcción de una sociedad armoniosa con justicia social…”
Bajo dicho contexto resguardando siempre el derecho a la seguridad social cabe referir que si bien existen normas que previeron ciertos parámetros para la calificación de las prestaciones jubilatorias y certificaciones de aportes del sector de la Banca Privada en base a los Estudios Matemáticos Actuariales y sus complementarios, no es menos cierto que el DS Nº 27543 de 31 de mayo de 2004, otorgó la posibilidad de que estas certificaciones se las realicen en base a la documental supletoria, como son los finiquitos, certificados de trabajo, boletas de pago o planillas de haberes, partes de afiliación y baja de las Cajas de Salud respectivas, record de servicios o calificación de años de servicio, contratos de trabajo, entre otros; así consta que su art. 18 previó: “…Para fines de certificación de aportes para la determinación de montos de compensación de cotizaciones por procedimiento manual, se podrán utilizar las modalidades establecidas en los Artículos 13, 16 y 17 del presente Decreto Supremo…”. A su vez, su art. 16, va más allá, al señalar: “…Para fines de certificación de aportes en mora de entidades, que dejaron de funcionar y se encuentran actualmente cerradas; que hubieran estado en su momento debidamente afiliadas a los entes gestores de salud y se evidencie la existencia de al menos un aporte al Sistema de Reparto, dichos aportes serán certificados con la documentación que curse en el expediente conforme al Artículo 14 del presente Decreto Supremo".
Advirtiéndose además que, el procedimiento supletorio se encuentra el art. 83 del Manual de Prestaciones en Curso de Pago y Adquisición (MPRCPA) entre otros, que dispone claramente que, cuando por algunos periodos de tiempo, no existieran planillas en sus archivos, se complementará la verificación de aportes con los avisos de afiliación y de baja del trabajador, de reingreso del asegurado, complementados por certificados de trabajo, records de servicios y finiquitos de pago de beneficios sociales, norma que vela por el acceso a un jubilación justa otorgando mayor facilidad para que los beneficiarios puedan acceder al beneficio de las rentas.
De tal forma en la especie, resulta innegable por la documental presentada debidamente compulsadas por el Tribunal ad quem, que el asegurado presto servicios en “Banco de la Nación Argentina”, desde el 3 de febrero de 1975 al 29 de septiembre de 1982, situación que no fue debidamente valorado por la Comisión de Calificación de Rentas como por la Comisión de Reclamaciones, limitándose a considerar la documentación que tenían en su poder, cuando tenía la ineludible obligación de valorar y considerar la documental presentada por el trabajador cursantes a fs. 10 de obrados, por cuanto la documental es válida para considerar el total de aportes y cotizaciones del asegurado, conforme los fundamentos expuestos en los párrafos precedentes, situación que no ocurrió con las instancias del SENASIR, que bajo el argumento simple que no se encuentra en el estudio matemático actuarial o en el listado de la unidad de cobros, y al ser responsabilidad de las entidades bancarias la elaboración del estudio referido, se limitó a denegar el reconocimiento del periodo reclamado por el trabajador respecto a su prestación de servicio en “Banco de la Nación Argentina”.
Ahora bien como se estableció precedentemente la renta de vejez se encuentra inserta como un derecho a la seguridad social, empero no debe perder de vista que para acceder al mismo deben cumplirse con ciertos parámetros razonables establecidos en las normas que regulan el régimen de seguridad social, en ese marco el art. 16 del DS Nº 27543 prevé: “Para fines de certificación de aportes en mora de entidades, que dejaron de funcionar y se encuentran actualmente cerradas; que hubieran estado en su momento debidamente afiliadas a los entes gestores de salud y se evidencie la existencia de al menos un aporte al Sistema de Reparto, dichos aportes serán certificados con la documentación que curse en el expediente conforme al Artículo 14 del presente Decreto Supremo. El máximo de aportes devengados a ser reconocidos mediante este mecanismo para efectos de certificación será de hasta treinta y seis (36).”, así también la RM Nº 550 resolvió en cuanto al certificado de aportes mediante documentos acreditables que: “El Servicio Nacional del Sistema de Reparto – SENASIR, procederá a la Calificación de Aportes, mediante la modalidad de documentos acreditables, consistentes en partes de afiliación y baja de Cajas de Salud, finiquitos, certificados de trabajo y otros, no pudiendo exceder bajo esta modalidad la cantidad de sesenta (60) cotizaciones.”, en consecuencia se advierte que cuando se emplea procedimientos alternativos para la Certificación de Aportes debe aplicarse lo determinado por la RM Nº 550 que prevé un máximo de cotizaciones, aplicable la misma al ser más favorable que la dispuesta por el DS Nº 27543, ello bajo el entendido de que los asegurados no se beneficien indebidamente por periodos que no corresponderían, contraviniendo los principios que regulan la seguridad social de solidaridad, equidad y eficacia.
Ante ello, de la revisión del Auto de Vista recurrido, si bien determina de forma correcta en su parte considerativa, que el asegurado acredito que desempeño funciones en el Banco de la Nación Argentina desde el mes de febrero de 1975 hasta el mes de septiembre de 1982, yerra en cuanto a determinar una densidad de aportes de 7 años y 8 meses, toda vez que inobserva lo dispuesto por la RM Nº 550, situación que corresponde ser enmendada por este Tribunal, además de ello se advierte a fs. 11 que si bien se establece el periodo trabajado empero se dejó constancia que no se tendría conocimiento que el asegurado realizo el retiro de dichos aportes.
Finalmente en cuanto a la respuesta del recurso de casación, en la cual se señaló que el mismo no cumpliría con los requisitos exigidos por el art. 258.2) del CPC, cabe señalar que dicho aspecto ya fue dilucida por este Tribunal a momento de emitir el Auto Supremo Nº 082/2016-A de 29 de marzo de 2016.
Consecuentemente, por todo lo expuesto, habiéndose demostrado ser evidentes en parte las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, corresponde dar cumplimiento al art. 220.IV del NCPC, aplicable por mandato de la norma remisiva contenida en los arts. 633 del RCSS y 15 del MPRCPA aprobado por Resolución Secretarial Nº 10.0.0.087 de 21 de julio de 1997.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la LOJ, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 16 de 14 de septiembre de 2015 de fs. 86 a 87, pronunciado por la Sala Social, Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, y deliberando en el fondo dispone que la Comisión Nacional de Prestaciones del Sistema de Reparto reconozca a favor de Huáscar Cuellar Parada 60 cotizaciones, por los servicios prestados en el Banco de la Nación Argentina y un salario cotizable correspondiente a septiembre de 1982, que deberá actualizarse al salario mínimo nacional vigente.
Sin responsabilidad de multa por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
MAGISTRADO PRESIDENTE: MSc. Jorge I. von Borries Méndez
MAGISTRADO: Dr. Antonio G. Campero Segovia
ANTE MI: Abog. David Valda Terán
SECRETARIO DE SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA