TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 749/2016
Sucre: 28 de junio 2016
Expediente: SC-118-15-A
Partes: Eli Osvaldo Montaño Urquidi
Proceso: No autorización de viaje
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 180 a 184 y vta., interpuesto por Jenny Jammel Rada Parejas contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 22 de junio, cursante de fs. 175 a 177, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de No autorización de viaje instaurado por Eli Osvaldo Montaño Urquidi, la respuesta al recurso de fs. 190 a 191 y vta., la concesión de fs. 193, los antecedentes del proceso, y;
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1. La Juez Público en Materia de Niñez y Adolescencia Nº 1 de la ciudad de Cochabamba, dictó el Auto Interlocutorio de fecha 11 de marzo de 2015, cursante de fs. 150 vta. a 151 y vta., que resuelve mantener incólume la Resolución de fecha 21 de enero de 2013, pues el único que puede pedir se levante dicha restricción es la persona que lo ha solicitado, o en su caso después de que las partes, en este caso padre y madre lleguen a un acuerdo favorable para los derechos de sus hijos, se haga conocer a este juzgado, a fin de que se levante dicha restricción. Resolución que es complementada por Auto de fecha 19 de marzo de 2015 de fs. 154 de obrados.
I.2. Resolución de primera instancia que es apelada por la incidentista Jenny Jammel Rada Parejas, mediante escrito de fs. 157 a 159, que mereció el Auto de Vista Nº 65/2015 de 22 de junio, cursante de fs. 175 a 177, que en lo relevante fundamenta que en el caso de Autos, se tiene que el Juez de Partido Quinto de Familia de la Capital, mediante Sentencia de fecha 23 de marzo del año 2011 determinó la disolución del vínculo matrimonial de los esposos Montaño- Montaño, y entre las medidas complementarias, otorgó la guarda de los hijos Martín Osvaldo y Luciana Aidine a favor de su progenitora, ejerciendo el progenitor el derecho de visitas los días domingos dos veces al mes; consecuentemente, la guarda legal la tiene la Sra. Jenny Jammel Rada Parejas. Sin embargo, el padre de los nombrados niños, ante la intención de la madre de sus hijos de llevarlos de vacaciones al exterior, le provoca una serie de susceptibilidades, ya que justo cuando están por comenzar las clases, ellos supuestamente quieren vacacionar en el exterior, debido a ello es que como medida preventiva solicita la No autorización de viaje de sus dos hijos, en virtud a lo establecido por el art. 169 inc. 1) de la Ley 2026, por lo que la A quo ante dicha petición, analizando los fundamentos de la misma, por Auto de fecha 21 de enero de 2013 dispone como medida cautelar la Notificación a la Dirección Nacional de Migración, y a la Dirección Distrital de Migración de Cochabamba, así como a Plataforma de Atención al Usuario Externo PUA, al Juzgado de Partido Segundo de la Niñez y Adolescencia para que No autorice el viaje al exterior de los niños Martín Osvaldo y Luciana Aidine Montaño Rada, mientras sus progenitores concilien sus diferencias y otorguen ambos sus consentimientos expresos para que sus hijos viajen al exterior del Estado Plurinacional. Consecuentemente, al haber la A quo adoptada dicha determinación, ha obrado correctamente, velando fundamentalmente por el interés superior de los niños a mantener contacto o relación filial con su progenitor; por lo que concluye que no son evidentes los argumentos expuestos por la apelante. Sin embargo, exhorta a los progenitores a conciliar sus diferencias, manteniendo un dialogo franco y sincero con relación a los intereses y derechos que tienen sus hijos, y fundamentalmente velando por el interés de los mismos, quienes al final de esta vida serán los que evalúen sobre las acciones y actitudes asumidas por sus padres con relación a los asuntos que les conciernen; por lo que en ese antecedente confirma el Auto apelado, sin costas.
I.3. Resolución de Alzada que es recurrida de casación en la forma y en el fondo por la parte incidentista Jenny Jammel Rada Parejas, que obtiene el presente análisis.
II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA:
II.1.- De las presuntas infracciones que expone la parte recurrente, se extrae en calidad de resumen lo siguiente:
En la forma:
1. Denuncia que la ley regula a autorización de viaje y que no regula ninguna medida cautelar o restrictiva de viaje, constituyendo tal solicitud y su consentimiento de las autoridades judiciales en acto nulos de pleno derecho por expresa disposición de los arts. 109 y 122 de la C.P.E., por cuanto tales disposiciones de no viaje son determinaciones no autorizadas por la ley. Es más tal procedimiento es inexistente en la nomenclatura jurídica de la ley 2026. Es más ni siquiera existe tal medida precautoria o cautelar. En consecuencia las autoridades recurridas tanto A quo como Ad quem han obrado sin jurisdicción ni competencia que emane de la ley, incurriendo e ingresando sus actos en la nulidad establecida por el art. 122 de la C.P.E., por haber tomado decisiones restrictivas o limitatorias de los derechos fundamentales de sus hijos. Motivo por el que debería dejarse sin efecto tal medida, peor aún si no se había por lo menos impuesto un plazo, por cuanto una cautelar no es eterna sino que tienen plazos perentorios para el ejercicio del derecho o la instauración de la acción. Empero en el caso de Autos y de la revisión del Auto de Vista recurrido se puede establecer que el A quem no se ha pronunciado sobre este aspecto apelado; es más no se ha sostenido jurídicamente en modo alguno sobre cual la disposición legal en la que se basan para la autorización del no viaje.
2. Acusa que en el caso de Autos se ha incurrido en la causal establecida por el art. 254 inc. 4) por cuanto en el Auto de Vista y Sentencia recurridas los tribunales no se han pronunciado expresamente respecto del fundamento de la apelación, cual es la disposición expresa que supuestamente autoriza adelantar el criterio del no viaje, ante una posible solicitud de viaje. Tampoco se han pronunciado expresamente del porque se impone la notificación a Migración Nacional y Departamental, sino con el fundamento de que se imponga un verdadero arraigo a los menores, que por cierto no está expresamente autorizada por ley alguna, situación jurídica que hace ingresar al Auto de vista recurrido en la nulidad prevista por el art. 122 de la C.P.E. En consecuencia el Auto de Vista ha sido dictado con nulidad procesal, por cuanto no se ha pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores.
Por lo expuesto, solicita anular el Auto de Vista recurrido, con costas.
En el fondo:
1. Denuncia violación de normas, interpretación errónea y aplicación indebida de normas constitucionales; refiere que en el segundo considerando del Auto de Vista recurrido a fs. 175 y 176 del proceso, el Tribunal recurrido cita la C.P.E., en su art. 115.II y art. 60 de la citada C.P.E., y señala que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente que comprende la preeminencia de sus derechos, etc. También cita el art. 169 del Cod. Niño, Niña y Adolescente (Ley Nº 2026) y señala que los viajes al exterior serán expresamente autorizados por el Juez de la Niñez y Adolescencia. Agrega que el Auto de Vista ingresa en contradicción y en vulneración de las normas constitucionales que cita, al no comprender el verdadero alcance de las normas constitucionales y la protección de los derechos.
En el caso de Autos observamos que el Auto de Vista recurrido so pretexto de protección de los derechos de sus hijos menores, en realidad cohonesta con la sentencia de primera instancia al imponer una medida restrictiva de libertad de locomoción de sus dos hijos, bajo la solicitud hecha por su padre, empero que constituye un verdadero arraigo por cuanto se ordena la notificación a la Dirección Nacional de Migración y a la dirección Distrital de Migración, así como a plataforma de atención del usuario, al juzgado de partido para que no autoricen el viaje al exterior de sus hijos y peor aún si consideran que el único que puede levantar esta medida es el padre, negando su propia jurisdicción y potestad competencial de la autoridad judicial, que es la única que se puede imponer cualquier medida restrictiva, empero únicamente en aplicación exclusiva de la ley (Estado de derecho).
Cabe aclarar que su persona hasta el presente no solicito ninguna autorización de viaje, empero el Sr. Montaño aparentemente con exceso de susceptibilidad se adelanta y de hecho ya señala que no autorizará viaje alguno, sin haber sido citado por autoridad alguno con alguna solicitud de autorización de viaje, ni escuchar fundamentos de supuestos viajes. Lamentablemente las autoridades judiciales inferiores aparentemente condicen ilegalmente con la petición ilegal adversa, sin razonar de que no existe la previsión de la figura de no autorización de viaje y sin razonar en sentido de que de una u otra forma se estaría limitando la libertad de locomoción de sus dos hijos menores. No otra cosa significa la notificación a Migración Nacional y Departamental. En consecuencia el Auto de Vista recurrido en franca violación, interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos anteriormente citados 13, 60, 115-II, 14-II, 15-I, 21-7) y 23-I de la C.P.E.
2. Acusa violación, interpretación errónea o aplicación indebida del art. 169 de la Ley Nº 2026; señala que el Auto de Vista recurrido al confirmar el Auto de 11 de marzo de 2015 dictado por la Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia, sobre un trámite de no autorización de viaje, citando el art. 169 de la Ley Nº 2026, justamente lo viola, aplica indebidamente e interpreta erróneamente, por cuanto dicha norma legal se refiere a la autorización de viaje y el trámite que se debe desarrollar de acuerdo a la Ley Abrogada Nº 2026. Sin embargo los jurisdiccionales de Cochabamba entienden que si se puede tramitar un procedimiento de “no viaje”, figura inexistente en el mencionado Código y Ley Nº 2026. En cualquier caso cualquier medida restrictiva debe ser contenida expresamente en la ley y no ser consecuencia de una interpretación contraria para fundamentar la restricción de viaje, inclusive con notificación a Migración Nacional y Departamental, que se constituyen en verdaderas medidas de arraigo, como se hubiera cometido un delito o infracción. Por otro lado también el Auto de Vista en su anómala interpretación del art. 169 citado, aparentemente aparece protegiendo los derechos del padre antes que los derechos de los menores de realizar viajes vacacionales, y para ello admite como prueba y petición el mismo memorial de Montaño, ya que sin exigir ninguna probanza de la supuesta susceptibilidad y el supuesto viaje, de manera directa ordenaron el no viaje. Es obvio que el Tribunal Ad quem no ha analizado correctamente la situación fáctica en este procedimiento o petitorio de Montaño, por cuanto según el mismo art. 169 los viajes al exterior serán expresamente autorizados por el Juez de la Niñez y Adolescencia, esto significa que no puede decidir ni su persona ni Montaño; sin embargo al imponer medidas restrictivas, medidas cautelares están afectando los derechos fundamentales de sus hijos menores contenidos en el Libro Primero y Título Primero y subsiguientes de la Ley Nº 2026.
En consecuencia, el Auto de vista recurrido ha violado, interpretado erróneamente y aplicado indebidamente el art. 169 del Ley Nº 2026, por lo que solicita se case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se rechace la solicitud de no viaje, dejando sin efecto el Auto de 11 de marzo de 2015.
3. Denuncia Violación; refiere que la medida restrictiva o cautelar impuesta a sus dos hijos menores sin siquiera notificarlos o citarlos para que puedan asumir defensa. Es más se tomó la decisión sin que de su parte se hayan enterado el petitorio adverso, en cualquier caso correspondía previamente a la adopción de cualquier medida garantizar el derecho de defensa y el debido proceso contenidos en los arts. 115 y 116 de la C.P.E. En consecuencia el Auto de Vista recurrido de fecha 22 de junio de 2015 también ha violado los arts. 114, 115, 116 y 117 de la C.P.E., lo que determina que el mismo deba ser objeto de casación en el fondo, con costas.
Por lo expuesto, solicita casar el Auto de Vista impugnado y deliberando en el fondo se rechace la solicitud de no viaje, dejando sin efecto el Auto de 11 de marzo de 2015.
II.2.- De la respuesta al recurso de casación:
Del contenido del memorial de contestación al recurso de casación, en lo pertinente y esencial se resume lo siguiente:
1. Refiere que el si la progenitora desea viajar con los hijos de su poderconferente al exterior, si o si debe requerir de su autorización expresa para tal fin, y que solo en ausencia de su poderconferente podría solicitar al Juez de la Niñez y Adolescencia la autorización de dicha otorgación, pero el Sr. Montaño no se ausentado de este país ni lo piensa hacer, en consecuencia se debe requerir la autorización de viaje del padre.
Indica que en cumplimiento del art. 196 num. 1) de la Ley 2026, ante las constantes amenazas de llevarse a sus hijos al exterior con el pretexto de vacacionar ha solicitado de forma expresa la no autorización de viaje, es decir ha puesto en conocimiento de la Juzgadora que su persona no va a otorgar ninguna autorización de viaje de los adolescentes Montaño-Rada.
2. Que el art. 269 num. 7) de la Ley Nº 2026 indica claramente que la juzgadora puede disponer las medidas necesarias para el tratamiento, atención y protección del niño niña y adolescente en las situaciones que dispone el Código, en consecuencia al haber solicitado de forma expresa la no autorización de viaje de los niños, la Juzgadora ha cumplido la normativa legal, es más, esta solicitud está respaldada con el art. 31 del mismo compilado legal.
3. Expresa que el art. 39 del mismo compilado legal, indica que ambos progenitores tienen autoridad sobre los hijos y que en cualquier estado pueden solicitar las medidas cautelares que sean correspondientes a garantizar las derechos de los niños como de sus progenitores, que en el presente caso cautelando las arbitrariedades de la madre, adelantándose ha expresado que no autoriza el viaje de los menores sin su consentimiento.
4. Manifiesta que los informes bio-psico-sociales, han determinado que en los ahora adolescentes Montaño-Rada, existe alienación parental provocado por la influencia de la madre, ordenando terapia psicológica, sin embargo, no cumplió con ninguna determinación judicial mucho menos recomendaciones efectuadas por el SEDEGES ya que tiene la idea equivocada de que como es la progenitora y además cuenta con la guarda de los adolescentes, ella no tiene que coordinar nada con nadie.
5. Expresa la falta de conocimiento de la parte contraria de la normativa de la Niñez y Adolescencia, puesto que de ninguna manera están presos ni están condenados a no viajar, pues es así que los menores viajan dentro del país las veces que quieren, no necesariamente tienen que viajar al exterior para no sentirse presos ni condenados, tal como dramáticamente afirma la adversa.
6. Finalmente, refiere que acompaña una copia del correo electrónico recibido, el mismo que ha sido enviado por el abuelo materno, mediante el cual se evidencia que la Sra. Rada junto a sus progenitores toman decisiones unilaterales respecto a sus hijos y una de ellas es de mandarlos al exterior para estudiar, por lo que demuestra que no se trata de ninguna susceptibilidad sino más bien de un hecho concreto.
Por lo que solicita se declarar infundado el recurso de casación, manteniendo el Auto de Vista.
III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
En mérito a la resolución a dictarse en el presente caso de Autos, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.
III.1.- Sobre la procedencia del recurso de casación:
El art. 255 del Código de Procedimiento Civil, establece los casos expresamente determinados en que procede el recurso de casación, cuando dispone: “(Resoluciones contra las cuales procede el recurso de casación) Habrá lugar al recurso de casación contra las resoluciones siguientes:
1) Autos de vista que resolvieren en apelación las sentencias definitivas en los procesos ordinarios, sumarios, concursales y de árbitros de derecho.
2) Autos de vista que resolvieren una declinatoria de jurisdicción, decidieren una excepción de incompetencia o anularen el proceso.
3) Autos de vista referentes, autos interlocutorios que pusieren término al litigio.
4) Autos de vista que declararen haber lugar o no a oír a un litigante condenado en rebeldía.
5) Sentencias definitivas pronunciadas en primera instancia por las Cortes Superiores de Distrito”.
Por su parte, el art. 262 num. 3) del mismo Adjetivo Civil, complementado por el artículo 26 de la Ley Nº 1760, preceptúa que: “(Competencia para negar la concesión del recurso) El tribunal o juez de segundo grado deberá negar la concesión del recurso de casación y declarar ejecutoriada la sentencia o auto recurrido, en los siguientes casos:
1) Cuando se hubiere interpuesto el recurso después de vencido el término.
2) Cuando pudiendo haber apelado no se hubiere hecho uso de este recurso ordinario.
3) Cuando el recurso no se encuentre previsto en los casos señalados por el artículo 255”, es decir que concede al Tribunal de Alzada la potestad de rechazar el recurso de casación cuando la Resolución impugnada no se encuentre comprendida en los casos señalados por el art. 255 del Código de Procedimiento Civil, precepto concordante con el parágrafo II del art. 213 del mismo cuerpo legal que dispone: “II. Sólo cuando la ley declare irrecurrible una resolución será permitido negarse al examen del recurso o someterlo a conocimiento del juez que correspondiere”.
En esa relación el art. 250 del Código de Procedimiento Civil, concreta que: “I. El recurso de casación o de nulidad se concederá para invalidar una sentencia o auto definitivo en los casos expresamente señalados por ley…”, es decir en esencia el recurso de casación procede contra una Resolución de carácter definitiva que ponga fin al proceso o que resuelva lo sustancial de lo debatido, de consiguiente contra otras resoluciones que no poseen esas características no es viable el recurso de casación.
De donde se concluye que al tratarse la resolución del A quo de un Auto interlocutorio de carácter definitivo que no pone término al litigio y que tampoco resuelve lo sustancial de lo debatido, su impugnación por medio del recurso de Casación no se encuentra contemplada por el citado art. 255 del Código de Procedimiento Civil.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
En mérito al recurso interpuesto corresponde realizar las siguientes consideraciones:
De antecedentes de la presente causa se evidencia que por escrito de fecha 16 de enero de 2013 (fs. 4 y vta.), Eli Osvaldo Montaño Urquidi a través de su representante Sandra Giovanna Humerez Ortiz, en medida preventiva solicitó la No autorización de viaje de los niños M.O.M.R. y L.A.M.R., en el marco de lo establecido por el art. 169 num. 1) de la Ley Nº 2026, solicitando se ordene la notificación con dicha disposición a las Instituciones que detalla; en mérito a este requerimiento y previo análisis del petitorio, el A quo por Auto de fecha 21 de enero de 2013 dispone como medida cautelar la notificación a la Dirección Nacional de Migración, a la Dirección Distrital de Migración de Cochabamba, a Plataforma de Atención al Usuario Externo PAUE, al Juzgado Segundo de Partido de la Niñez y Adolescencia para que no autorice el viaje al exterior de los mencionados niños, mientras sus progenitores concilien sus diferencias y otorguen ambos sus consentimientos expresos para que sus hijos viajen al exterior del Estado Plurinacional. No obstante, una vez notificadas las Instituciones referidas, por memorial de fecha 11 de febrero de 2015 (fs. 20 a 21) Jenny Jammel Rada Parejas en vía incidental solicita dejar sin efecto la medida cautelar dispuesta y restituir los derechos vulnerados con esta supuesta medida cautelar de no autorización de viaje a sus dos hijos, en base a los siguientes fundamentos: “que se debió citar a sus hijos menores a través de su concurso para apersonarse y ser mínimamente escuchados”, “que sus hijos desean realizar viajes de vacaciones al exterior de la república y lo que correspondía que se haga en caso de que su persona hubiera solicitado alguna clase de permiso para viajar al exterior con sus hijos era la aplicación del art. 169 inc. 1) de la Ley Nº 2026 que empero en ningún caso corresponde la medida cautelar de no autorización de viaje”, “ que las medias cautelares en determinadas circunstancias y hechos y en ninguna de ellas se encuentra la figura de la no autorización de viaje”, que en realidad el Sr. Montaño aparece como un adelantado sin que ni siquiera exista trámite de autorización de viaje, este ya adelantó su criterio de no autorizar ningún tipo de viaje, provocando la indefensión de sus hijos”, que de la prueba adjunta se evidencia que el Juzgado 3ro de Instrucción de Familia a determinado inclusive la suspensión del derecho de visitas que venía ejerciendo, logrando de esta manera mayor rechazo”, “finalmente expresa que sus hijos no están presos ni pueden estar condenados a no realizar viaje alguno y por el contrario tienen el derecho de ejercer todas las garantías y derechos fundamentales”.
Una vez corrido en traslado dicho incidente y con la contestación correspondiente de la parte adversa, es resuelto por Auto Interlocutorio de fecha 11 de marzo de 2015 (fs. 150 vta. a 151 y vta.), complementado por Auto de fs. 154, donde la A quo resuelve mantener incólume la resolución de fecha 21 de enero de 2013, pues el único que puede pedir se levante dicha restricción es la persona que lo ha solicitado, o en su caso después de que las partes, en este caso padre y madre lleguen a un acuerdo favorable para los derechos de sus hijos, se haga conocer al juzgado, a fin de que se levante dicha restricción; determinación que una vez apelada es confirmada por el Ad quem.
De los fundamentos expuestos se infiere que la parte incidentista no ha impetrado de manera concreta y expresa la nulidad de la Resolución cuestionada, o que en su caso las circunstancias que determinaron dicha medida han cesado por lo que corresponde su levantamiento, y en su caso su caducidad. Sino lo que cuestiona en vía incidental es la medida preventiva adoptada por el A quo.
Sin embargo, del examen del Auto Interlocutorio de fs. 150 vta. a 151 y vta., se evidencia que el mismo no se constituye en una resolución definitiva sino que resuelve mantener la medida preventiva o protectora adoptada por el A quo en una anterior resolución (fs. 5) y que dicha restricción puede ser levantada por la persona que lo ha solicitado, o en su caso después de que el padre y madre lleguen a un acuerdo favorable, de consiguiente el Auto interlocutorio no es de carácter definitivo porque no corta procedimiento ulterior alguno, tampoco pone término al litigio y menos resuelve lo sustancial de lo debatido.
En ese antecedente, en ningún caso existe la posibilidad de aperturar la competencia de este Tribunal para conocer en casación el recurso planteado, porque la errónea concesión del recurso no habilita per se esta eventualidad, pues el mismo no se encuentra inmerso dentro de las previsiones contenidas en el art. 255 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace a su manifiesta improcedencia.
Por lo expuesto, corresponde emitir Resolución en la forma prevista por el art. 220.I num. 3) del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.I num. 3) del Código Procesal Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 180 a 184 y vta., interpuesto por Jenny Jammel Rada Parejas contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 22 de junio, cursante de fs. 175 a 177, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 749/2016
Sucre: 28 de junio 2016
Expediente: SC-118-15-A
Partes: Eli Osvaldo Montaño Urquidi
Proceso: No autorización de viaje
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 180 a 184 y vta., interpuesto por Jenny Jammel Rada Parejas contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 22 de junio, cursante de fs. 175 a 177, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de No autorización de viaje instaurado por Eli Osvaldo Montaño Urquidi, la respuesta al recurso de fs. 190 a 191 y vta., la concesión de fs. 193, los antecedentes del proceso, y;
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1. La Juez Público en Materia de Niñez y Adolescencia Nº 1 de la ciudad de Cochabamba, dictó el Auto Interlocutorio de fecha 11 de marzo de 2015, cursante de fs. 150 vta. a 151 y vta., que resuelve mantener incólume la Resolución de fecha 21 de enero de 2013, pues el único que puede pedir se levante dicha restricción es la persona que lo ha solicitado, o en su caso después de que las partes, en este caso padre y madre lleguen a un acuerdo favorable para los derechos de sus hijos, se haga conocer a este juzgado, a fin de que se levante dicha restricción. Resolución que es complementada por Auto de fecha 19 de marzo de 2015 de fs. 154 de obrados.
I.2. Resolución de primera instancia que es apelada por la incidentista Jenny Jammel Rada Parejas, mediante escrito de fs. 157 a 159, que mereció el Auto de Vista Nº 65/2015 de 22 de junio, cursante de fs. 175 a 177, que en lo relevante fundamenta que en el caso de Autos, se tiene que el Juez de Partido Quinto de Familia de la Capital, mediante Sentencia de fecha 23 de marzo del año 2011 determinó la disolución del vínculo matrimonial de los esposos Montaño- Montaño, y entre las medidas complementarias, otorgó la guarda de los hijos Martín Osvaldo y Luciana Aidine a favor de su progenitora, ejerciendo el progenitor el derecho de visitas los días domingos dos veces al mes; consecuentemente, la guarda legal la tiene la Sra. Jenny Jammel Rada Parejas. Sin embargo, el padre de los nombrados niños, ante la intención de la madre de sus hijos de llevarlos de vacaciones al exterior, le provoca una serie de susceptibilidades, ya que justo cuando están por comenzar las clases, ellos supuestamente quieren vacacionar en el exterior, debido a ello es que como medida preventiva solicita la No autorización de viaje de sus dos hijos, en virtud a lo establecido por el art. 169 inc. 1) de la Ley 2026, por lo que la A quo ante dicha petición, analizando los fundamentos de la misma, por Auto de fecha 21 de enero de 2013 dispone como medida cautelar la Notificación a la Dirección Nacional de Migración, y a la Dirección Distrital de Migración de Cochabamba, así como a Plataforma de Atención al Usuario Externo PUA, al Juzgado de Partido Segundo de la Niñez y Adolescencia para que No autorice el viaje al exterior de los niños Martín Osvaldo y Luciana Aidine Montaño Rada, mientras sus progenitores concilien sus diferencias y otorguen ambos sus consentimientos expresos para que sus hijos viajen al exterior del Estado Plurinacional. Consecuentemente, al haber la A quo adoptada dicha determinación, ha obrado correctamente, velando fundamentalmente por el interés superior de los niños a mantener contacto o relación filial con su progenitor; por lo que concluye que no son evidentes los argumentos expuestos por la apelante. Sin embargo, exhorta a los progenitores a conciliar sus diferencias, manteniendo un dialogo franco y sincero con relación a los intereses y derechos que tienen sus hijos, y fundamentalmente velando por el interés de los mismos, quienes al final de esta vida serán los que evalúen sobre las acciones y actitudes asumidas por sus padres con relación a los asuntos que les conciernen; por lo que en ese antecedente confirma el Auto apelado, sin costas.
I.3. Resolución de Alzada que es recurrida de casación en la forma y en el fondo por la parte incidentista Jenny Jammel Rada Parejas, que obtiene el presente análisis.
II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA:
II.1.- De las presuntas infracciones que expone la parte recurrente, se extrae en calidad de resumen lo siguiente:
En la forma:
1. Denuncia que la ley regula a autorización de viaje y que no regula ninguna medida cautelar o restrictiva de viaje, constituyendo tal solicitud y su consentimiento de las autoridades judiciales en acto nulos de pleno derecho por expresa disposición de los arts. 109 y 122 de la C.P.E., por cuanto tales disposiciones de no viaje son determinaciones no autorizadas por la ley. Es más tal procedimiento es inexistente en la nomenclatura jurídica de la ley 2026. Es más ni siquiera existe tal medida precautoria o cautelar. En consecuencia las autoridades recurridas tanto A quo como Ad quem han obrado sin jurisdicción ni competencia que emane de la ley, incurriendo e ingresando sus actos en la nulidad establecida por el art. 122 de la C.P.E., por haber tomado decisiones restrictivas o limitatorias de los derechos fundamentales de sus hijos. Motivo por el que debería dejarse sin efecto tal medida, peor aún si no se había por lo menos impuesto un plazo, por cuanto una cautelar no es eterna sino que tienen plazos perentorios para el ejercicio del derecho o la instauración de la acción. Empero en el caso de Autos y de la revisión del Auto de Vista recurrido se puede establecer que el A quem no se ha pronunciado sobre este aspecto apelado; es más no se ha sostenido jurídicamente en modo alguno sobre cual la disposición legal en la que se basan para la autorización del no viaje.
2. Acusa que en el caso de Autos se ha incurrido en la causal establecida por el art. 254 inc. 4) por cuanto en el Auto de Vista y Sentencia recurridas los tribunales no se han pronunciado expresamente respecto del fundamento de la apelación, cual es la disposición expresa que supuestamente autoriza adelantar el criterio del no viaje, ante una posible solicitud de viaje. Tampoco se han pronunciado expresamente del porque se impone la notificación a Migración Nacional y Departamental, sino con el fundamento de que se imponga un verdadero arraigo a los menores, que por cierto no está expresamente autorizada por ley alguna, situación jurídica que hace ingresar al Auto de vista recurrido en la nulidad prevista por el art. 122 de la C.P.E. En consecuencia el Auto de Vista ha sido dictado con nulidad procesal, por cuanto no se ha pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores.
Por lo expuesto, solicita anular el Auto de Vista recurrido, con costas.
En el fondo:
1. Denuncia violación de normas, interpretación errónea y aplicación indebida de normas constitucionales; refiere que en el segundo considerando del Auto de Vista recurrido a fs. 175 y 176 del proceso, el Tribunal recurrido cita la C.P.E., en su art. 115.II y art. 60 de la citada C.P.E., y señala que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente que comprende la preeminencia de sus derechos, etc. También cita el art. 169 del Cod. Niño, Niña y Adolescente (Ley Nº 2026) y señala que los viajes al exterior serán expresamente autorizados por el Juez de la Niñez y Adolescencia. Agrega que el Auto de Vista ingresa en contradicción y en vulneración de las normas constitucionales que cita, al no comprender el verdadero alcance de las normas constitucionales y la protección de los derechos.
En el caso de Autos observamos que el Auto de Vista recurrido so pretexto de protección de los derechos de sus hijos menores, en realidad cohonesta con la sentencia de primera instancia al imponer una medida restrictiva de libertad de locomoción de sus dos hijos, bajo la solicitud hecha por su padre, empero que constituye un verdadero arraigo por cuanto se ordena la notificación a la Dirección Nacional de Migración y a la dirección Distrital de Migración, así como a plataforma de atención del usuario, al juzgado de partido para que no autoricen el viaje al exterior de sus hijos y peor aún si consideran que el único que puede levantar esta medida es el padre, negando su propia jurisdicción y potestad competencial de la autoridad judicial, que es la única que se puede imponer cualquier medida restrictiva, empero únicamente en aplicación exclusiva de la ley (Estado de derecho).
Cabe aclarar que su persona hasta el presente no solicito ninguna autorización de viaje, empero el Sr. Montaño aparentemente con exceso de susceptibilidad se adelanta y de hecho ya señala que no autorizará viaje alguno, sin haber sido citado por autoridad alguno con alguna solicitud de autorización de viaje, ni escuchar fundamentos de supuestos viajes. Lamentablemente las autoridades judiciales inferiores aparentemente condicen ilegalmente con la petición ilegal adversa, sin razonar de que no existe la previsión de la figura de no autorización de viaje y sin razonar en sentido de que de una u otra forma se estaría limitando la libertad de locomoción de sus dos hijos menores. No otra cosa significa la notificación a Migración Nacional y Departamental. En consecuencia el Auto de Vista recurrido en franca violación, interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos anteriormente citados 13, 60, 115-II, 14-II, 15-I, 21-7) y 23-I de la C.P.E.
2. Acusa violación, interpretación errónea o aplicación indebida del art. 169 de la Ley Nº 2026; señala que el Auto de Vista recurrido al confirmar el Auto de 11 de marzo de 2015 dictado por la Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia, sobre un trámite de no autorización de viaje, citando el art. 169 de la Ley Nº 2026, justamente lo viola, aplica indebidamente e interpreta erróneamente, por cuanto dicha norma legal se refiere a la autorización de viaje y el trámite que se debe desarrollar de acuerdo a la Ley Abrogada Nº 2026. Sin embargo los jurisdiccionales de Cochabamba entienden que si se puede tramitar un procedimiento de “no viaje”, figura inexistente en el mencionado Código y Ley Nº 2026. En cualquier caso cualquier medida restrictiva debe ser contenida expresamente en la ley y no ser consecuencia de una interpretación contraria para fundamentar la restricción de viaje, inclusive con notificación a Migración Nacional y Departamental, que se constituyen en verdaderas medidas de arraigo, como se hubiera cometido un delito o infracción. Por otro lado también el Auto de Vista en su anómala interpretación del art. 169 citado, aparentemente aparece protegiendo los derechos del padre antes que los derechos de los menores de realizar viajes vacacionales, y para ello admite como prueba y petición el mismo memorial de Montaño, ya que sin exigir ninguna probanza de la supuesta susceptibilidad y el supuesto viaje, de manera directa ordenaron el no viaje. Es obvio que el Tribunal Ad quem no ha analizado correctamente la situación fáctica en este procedimiento o petitorio de Montaño, por cuanto según el mismo art. 169 los viajes al exterior serán expresamente autorizados por el Juez de la Niñez y Adolescencia, esto significa que no puede decidir ni su persona ni Montaño; sin embargo al imponer medidas restrictivas, medidas cautelares están afectando los derechos fundamentales de sus hijos menores contenidos en el Libro Primero y Título Primero y subsiguientes de la Ley Nº 2026.
En consecuencia, el Auto de vista recurrido ha violado, interpretado erróneamente y aplicado indebidamente el art. 169 del Ley Nº 2026, por lo que solicita se case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se rechace la solicitud de no viaje, dejando sin efecto el Auto de 11 de marzo de 2015.
3. Denuncia Violación; refiere que la medida restrictiva o cautelar impuesta a sus dos hijos menores sin siquiera notificarlos o citarlos para que puedan asumir defensa. Es más se tomó la decisión sin que de su parte se hayan enterado el petitorio adverso, en cualquier caso correspondía previamente a la adopción de cualquier medida garantizar el derecho de defensa y el debido proceso contenidos en los arts. 115 y 116 de la C.P.E. En consecuencia el Auto de Vista recurrido de fecha 22 de junio de 2015 también ha violado los arts. 114, 115, 116 y 117 de la C.P.E., lo que determina que el mismo deba ser objeto de casación en el fondo, con costas.
Por lo expuesto, solicita casar el Auto de Vista impugnado y deliberando en el fondo se rechace la solicitud de no viaje, dejando sin efecto el Auto de 11 de marzo de 2015.
II.2.- De la respuesta al recurso de casación:
Del contenido del memorial de contestación al recurso de casación, en lo pertinente y esencial se resume lo siguiente:
1. Refiere que el si la progenitora desea viajar con los hijos de su poderconferente al exterior, si o si debe requerir de su autorización expresa para tal fin, y que solo en ausencia de su poderconferente podría solicitar al Juez de la Niñez y Adolescencia la autorización de dicha otorgación, pero el Sr. Montaño no se ausentado de este país ni lo piensa hacer, en consecuencia se debe requerir la autorización de viaje del padre.
Indica que en cumplimiento del art. 196 num. 1) de la Ley 2026, ante las constantes amenazas de llevarse a sus hijos al exterior con el pretexto de vacacionar ha solicitado de forma expresa la no autorización de viaje, es decir ha puesto en conocimiento de la Juzgadora que su persona no va a otorgar ninguna autorización de viaje de los adolescentes Montaño-Rada.
2. Que el art. 269 num. 7) de la Ley Nº 2026 indica claramente que la juzgadora puede disponer las medidas necesarias para el tratamiento, atención y protección del niño niña y adolescente en las situaciones que dispone el Código, en consecuencia al haber solicitado de forma expresa la no autorización de viaje de los niños, la Juzgadora ha cumplido la normativa legal, es más, esta solicitud está respaldada con el art. 31 del mismo compilado legal.
3. Expresa que el art. 39 del mismo compilado legal, indica que ambos progenitores tienen autoridad sobre los hijos y que en cualquier estado pueden solicitar las medidas cautelares que sean correspondientes a garantizar las derechos de los niños como de sus progenitores, que en el presente caso cautelando las arbitrariedades de la madre, adelantándose ha expresado que no autoriza el viaje de los menores sin su consentimiento.
4. Manifiesta que los informes bio-psico-sociales, han determinado que en los ahora adolescentes Montaño-Rada, existe alienación parental provocado por la influencia de la madre, ordenando terapia psicológica, sin embargo, no cumplió con ninguna determinación judicial mucho menos recomendaciones efectuadas por el SEDEGES ya que tiene la idea equivocada de que como es la progenitora y además cuenta con la guarda de los adolescentes, ella no tiene que coordinar nada con nadie.
5. Expresa la falta de conocimiento de la parte contraria de la normativa de la Niñez y Adolescencia, puesto que de ninguna manera están presos ni están condenados a no viajar, pues es así que los menores viajan dentro del país las veces que quieren, no necesariamente tienen que viajar al exterior para no sentirse presos ni condenados, tal como dramáticamente afirma la adversa.
6. Finalmente, refiere que acompaña una copia del correo electrónico recibido, el mismo que ha sido enviado por el abuelo materno, mediante el cual se evidencia que la Sra. Rada junto a sus progenitores toman decisiones unilaterales respecto a sus hijos y una de ellas es de mandarlos al exterior para estudiar, por lo que demuestra que no se trata de ninguna susceptibilidad sino más bien de un hecho concreto.
Por lo que solicita se declarar infundado el recurso de casación, manteniendo el Auto de Vista.
III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
En mérito a la resolución a dictarse en el presente caso de Autos, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.
III.1.- Sobre la procedencia del recurso de casación:
El art. 255 del Código de Procedimiento Civil, establece los casos expresamente determinados en que procede el recurso de casación, cuando dispone: “(Resoluciones contra las cuales procede el recurso de casación) Habrá lugar al recurso de casación contra las resoluciones siguientes:
1) Autos de vista que resolvieren en apelación las sentencias definitivas en los procesos ordinarios, sumarios, concursales y de árbitros de derecho.
2) Autos de vista que resolvieren una declinatoria de jurisdicción, decidieren una excepción de incompetencia o anularen el proceso.
3) Autos de vista referentes, autos interlocutorios que pusieren término al litigio.
4) Autos de vista que declararen haber lugar o no a oír a un litigante condenado en rebeldía.
5) Sentencias definitivas pronunciadas en primera instancia por las Cortes Superiores de Distrito”.
Por su parte, el art. 262 num. 3) del mismo Adjetivo Civil, complementado por el artículo 26 de la Ley Nº 1760, preceptúa que: “(Competencia para negar la concesión del recurso) El tribunal o juez de segundo grado deberá negar la concesión del recurso de casación y declarar ejecutoriada la sentencia o auto recurrido, en los siguientes casos:
1) Cuando se hubiere interpuesto el recurso después de vencido el término.
2) Cuando pudiendo haber apelado no se hubiere hecho uso de este recurso ordinario.
3) Cuando el recurso no se encuentre previsto en los casos señalados por el artículo 255”, es decir que concede al Tribunal de Alzada la potestad de rechazar el recurso de casación cuando la Resolución impugnada no se encuentre comprendida en los casos señalados por el art. 255 del Código de Procedimiento Civil, precepto concordante con el parágrafo II del art. 213 del mismo cuerpo legal que dispone: “II. Sólo cuando la ley declare irrecurrible una resolución será permitido negarse al examen del recurso o someterlo a conocimiento del juez que correspondiere”.
En esa relación el art. 250 del Código de Procedimiento Civil, concreta que: “I. El recurso de casación o de nulidad se concederá para invalidar una sentencia o auto definitivo en los casos expresamente señalados por ley…”, es decir en esencia el recurso de casación procede contra una Resolución de carácter definitiva que ponga fin al proceso o que resuelva lo sustancial de lo debatido, de consiguiente contra otras resoluciones que no poseen esas características no es viable el recurso de casación.
De donde se concluye que al tratarse la resolución del A quo de un Auto interlocutorio de carácter definitivo que no pone término al litigio y que tampoco resuelve lo sustancial de lo debatido, su impugnación por medio del recurso de Casación no se encuentra contemplada por el citado art. 255 del Código de Procedimiento Civil.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
En mérito al recurso interpuesto corresponde realizar las siguientes consideraciones:
De antecedentes de la presente causa se evidencia que por escrito de fecha 16 de enero de 2013 (fs. 4 y vta.), Eli Osvaldo Montaño Urquidi a través de su representante Sandra Giovanna Humerez Ortiz, en medida preventiva solicitó la No autorización de viaje de los niños M.O.M.R. y L.A.M.R., en el marco de lo establecido por el art. 169 num. 1) de la Ley Nº 2026, solicitando se ordene la notificación con dicha disposición a las Instituciones que detalla; en mérito a este requerimiento y previo análisis del petitorio, el A quo por Auto de fecha 21 de enero de 2013 dispone como medida cautelar la notificación a la Dirección Nacional de Migración, a la Dirección Distrital de Migración de Cochabamba, a Plataforma de Atención al Usuario Externo PAUE, al Juzgado Segundo de Partido de la Niñez y Adolescencia para que no autorice el viaje al exterior de los mencionados niños, mientras sus progenitores concilien sus diferencias y otorguen ambos sus consentimientos expresos para que sus hijos viajen al exterior del Estado Plurinacional. No obstante, una vez notificadas las Instituciones referidas, por memorial de fecha 11 de febrero de 2015 (fs. 20 a 21) Jenny Jammel Rada Parejas en vía incidental solicita dejar sin efecto la medida cautelar dispuesta y restituir los derechos vulnerados con esta supuesta medida cautelar de no autorización de viaje a sus dos hijos, en base a los siguientes fundamentos: “que se debió citar a sus hijos menores a través de su concurso para apersonarse y ser mínimamente escuchados”, “que sus hijos desean realizar viajes de vacaciones al exterior de la república y lo que correspondía que se haga en caso de que su persona hubiera solicitado alguna clase de permiso para viajar al exterior con sus hijos era la aplicación del art. 169 inc. 1) de la Ley Nº 2026 que empero en ningún caso corresponde la medida cautelar de no autorización de viaje”, “ que las medias cautelares en determinadas circunstancias y hechos y en ninguna de ellas se encuentra la figura de la no autorización de viaje”, que en realidad el Sr. Montaño aparece como un adelantado sin que ni siquiera exista trámite de autorización de viaje, este ya adelantó su criterio de no autorizar ningún tipo de viaje, provocando la indefensión de sus hijos”, que de la prueba adjunta se evidencia que el Juzgado 3ro de Instrucción de Familia a determinado inclusive la suspensión del derecho de visitas que venía ejerciendo, logrando de esta manera mayor rechazo”, “finalmente expresa que sus hijos no están presos ni pueden estar condenados a no realizar viaje alguno y por el contrario tienen el derecho de ejercer todas las garantías y derechos fundamentales”.
Una vez corrido en traslado dicho incidente y con la contestación correspondiente de la parte adversa, es resuelto por Auto Interlocutorio de fecha 11 de marzo de 2015 (fs. 150 vta. a 151 y vta.), complementado por Auto de fs. 154, donde la A quo resuelve mantener incólume la resolución de fecha 21 de enero de 2013, pues el único que puede pedir se levante dicha restricción es la persona que lo ha solicitado, o en su caso después de que las partes, en este caso padre y madre lleguen a un acuerdo favorable para los derechos de sus hijos, se haga conocer al juzgado, a fin de que se levante dicha restricción; determinación que una vez apelada es confirmada por el Ad quem.
De los fundamentos expuestos se infiere que la parte incidentista no ha impetrado de manera concreta y expresa la nulidad de la Resolución cuestionada, o que en su caso las circunstancias que determinaron dicha medida han cesado por lo que corresponde su levantamiento, y en su caso su caducidad. Sino lo que cuestiona en vía incidental es la medida preventiva adoptada por el A quo.
Sin embargo, del examen del Auto Interlocutorio de fs. 150 vta. a 151 y vta., se evidencia que el mismo no se constituye en una resolución definitiva sino que resuelve mantener la medida preventiva o protectora adoptada por el A quo en una anterior resolución (fs. 5) y que dicha restricción puede ser levantada por la persona que lo ha solicitado, o en su caso después de que el padre y madre lleguen a un acuerdo favorable, de consiguiente el Auto interlocutorio no es de carácter definitivo porque no corta procedimiento ulterior alguno, tampoco pone término al litigio y menos resuelve lo sustancial de lo debatido.
En ese antecedente, en ningún caso existe la posibilidad de aperturar la competencia de este Tribunal para conocer en casación el recurso planteado, porque la errónea concesión del recurso no habilita per se esta eventualidad, pues el mismo no se encuentra inmerso dentro de las previsiones contenidas en el art. 255 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace a su manifiesta improcedencia.
Por lo expuesto, corresponde emitir Resolución en la forma prevista por el art. 220.I num. 3) del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.I num. 3) del Código Procesal Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 180 a 184 y vta., interpuesto por Jenny Jammel Rada Parejas contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 22 de junio, cursante de fs. 175 a 177, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.