TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo N° 240-A
Sucre, 21 de julio de 2016
Expediente: 398/2015-A
Materia: Coactivo Fiscal
Demandante: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas
Demandado: Fernando Campero Romero
Distrito: La Paz
Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 533, interpuesto por Hugo Castedo Peinado en representación legal de Fernando Campero Romero, contra el Auto de Vista N° 171/2014-SSA-I de 15 de septiembre (fs. 518 a 519), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; dentro del proceso Coactivo Fiscal, que sigue el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas contra el recurrente; la respuesta de contrario al mencionado recurso cursante de fs. 556 a 558; el Auto N° 313/15 SSA-I de 26 de octubre cursante de fs. 559 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes del Proceso
I.1.1. Sentencia
Promovida la acción y tramitado el proceso Coactivo Fiscal, la Juez Primero Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario de La Paz, emitió Sentencia N° 74/2009 de 12 de septiembre (fs. 424 a 432), por la que declaró improbada la demanda Coactiva Fiscal interpuesta por el Ministerio de Hacienda cursante de fs. 333 a 335, disponiendo dejar sin efecto el Auto Interlocutorio N° 107/2008 y Nota de Cargo N° 107/2008, así como levantar las medidas precautorias adoptadas contra Fernando Romero Campero.
I.1.2. Auto de Vista
Dicha resolución fue recurrida en apelación por parte del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (fs. 433 a 436, ampliada de fs. 447 a 448), mereciendo el Auto de Vista N° 171/2014 de 15 de septiembre (fs. 518 a 519), por el cual, la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, resolvió revocar la Sentencia N° 74/2009 de 12 de septiembre cursante de fs. 424 a 432, y declarando probada la demanda Coactiva Fiscal de fs. 333 a 335, disponiendo que se mantenga firme y subsistente la Nota de Cargo N° 107/2008 de 24 de julio cursante de fs. 339, y que se emita en ejecución de fallos el Pliego de Cargo para su cumplimiento conforme a Ley, sin costas por la revocatoria.
I.2. Motivos del Recurso de Casación
El mencionado Auto de Vista originó que el demandado, formule el recurso de casación en el fondo cursante de fs. 527 a 533, que en lo esencial de su contenido señala que se aplicó erróneamente la norma, fundamentando lo siguiente:
i) Que el Tribunal ad quem realizó una interpretación y aplicación errónea de la Resolución Ministerial (RM) N° 726 de 30 de junio de 1998, puesto que se hizo una simple mención de la misma, sin considerar los siguientes aspectos fundamentales que llevo al fallo de primera instancia: a) Que la Unidad Ejecutora del Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria y Privatización (UEP-ATRRP), realizaba labores administrativas y que su personal era administrativo, aspecto que no fue considerado al no haber analizado los arts. 1 y 2 de la RM N° 726/98, análisis que habría determinado que las funciones de la UEP-ATRRP son las mismas que de la Unidad del Proyecto a la que se refiere el Convenio de Crédito, error que generó que el Tribunal ad quem no tome en cuenta que el personal de la UEP-ATRRP no era personal de línea del Ministerio de Hacienda, con lo que no les correspondía la aplicación de la escala salarial prevista en la RM N° 521/97; b) Que el Tribunal ad quem equivocadamente entendió, que la UEP-ATRRP forma parte de la estructura del Ministerio de Hacienda, situación que no fue así, por lo que se interpretó la RM N° 726/98 al considerar que el personal de UEP-ATRRP era personal de línea de dicho Ministerio sujeto a la RM N° 521/97; y c) Que no tomaron en cuenta el art. 3 de la RM N° 726/98, el cual señala que la UEP-ATRRP no forma parte de la estructura de línea del Ministerio de Hacienda, ya que de ser así, administrativamente actuaría en representación y no por delegación, por lo que se demuestra una interpretación errónea de la citada norma, así como la omisión en revisar la documentación probatoria.
ii) Señaló que no se interpretó ni aplicó correctamente la RM N° 521 de 10 de junio de 1997, ya que el Auto de Vista erróneamente sostiene que los contratos con el personal de la UEP-ATRRP, reconocen remuneraciones mensuales superiores a lo establecido y vulneran el art. 10 de la RM N° 517/97, y que también todos los programas desde el 10 de junio de 1997 se encontraban sujetos al cumplimiento obligatorio del Reglamento para el Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público, interpretación equivocada, puesto que el art. 4 de la RM N° 521/97 establece quienes quedan excluidos del alcance de dicho reglamento, estableciendo una exclusión para su aplicación cuando se trata de entidades ejecutoras, independientemente de la relación de dependencia con otras entidades públicas, por lo que la UEP-ATRRP era la entidad ejecutora de los programas y proyectos con lo que quedaba excluida del alcance del mencionado reglamento contenido en la RM N° 591/97, así como queda demostrado que su personal no estaba sujeto a la escala salarial de la mencionada Resolución Ministerial, pudiendo fijarse legalmente sueldos distintos.
iii) Indicó que el Auto de Vista transgredió la Resolución Suprema (RS) N° 217055 de 20 de mayo de 1997, puesto que esta determina cuales son las Unidades Administrativas dentro la administración pública, por lo que al no considerar que de acuerdo a esta normativa la UEP-ATRRP era una unidad administrativa y su personal administrativo, con lo que los sueldos estaban amparados por la exclusión del art. 4 de la RM N° 521/97, se violenta la misma.
iv) Que el Tribunal ad quem refiere que los sueldos fueron financiados con recursos provenientes del Convenio de Crédito AIF 3108-BO, recursos del Estado Boliviano cuya administración debe enmarcarse al ordenamiento legal nacional, donde se encuentra la RM N° 521/97, argumento que transgrede lo dispuesto por norma, puesto que se debió tomar en cuenta la normativa especial para regular dichos fondos, en este caso la RM N° 521/97, pero no en sus previsiones sobre la escala salarial, sino en su art. 4 que establece las excepciones a su aplicación, por lo que los topes a la escala salarial no eran aplicables al caso de UEP-ATRRP, al ser esta una Unidad de Ejecución del Proyecto, siendo su personal administrativo, al cual no se le aplicaba la escala salarial para el pago de sus honorarios.
Manifestó que el Auto de Vista incurre en dos errores de aplicación de normativa: a) No se tomó en cuenta que la norma boliviana que se aplicó cuando se trataba de financiamiento externo era una norma de excepción, que para los casos de Convenio de Financiamiento Internacional en lo que hace al pago de sueldos al personal administrativo de la unidades administrativas; b) No se consideró que esa norma nacional de excepción (RM N° 521/97) tenía dos previsiones de aplicación, una para el personal de los Programas y Proyectos y otra para el personal administrativo de las Unidades Ejecutoras del Proyecto; siendo que en el primer caso se aplica la escala salarial y en el segundo se aplica la excepción prevista en el art. 4 de la RM N° 521/97, la cual permite legalmente pagar sueldos por encima de la escala salarial.
v) Señaló que el Auto de Vista, indica que su persona reconoció remuneraciones mayores a la escala establecida en el anexo 1 del reglamento, excluyendo a todos los que se beneficiaron con el pago de sueldos, además de excluir a quienes como parte del proceso de control interno de la UEP-ATRRP revisaron y dieron por buenos los contratos, como ser el Asesor Legal de la Unidad, quien era solidariamente responsable por los contratos que revisaba y que debió verificar el cumplimiento de disposiciones legales que afecten estos contratos.
Refirió que el criterio anterior, va en contra del art. 77.d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal (LSCF), toda vez que esta disposición determina que es la percepción lo que da lugar a la devolución del monto, y siendo que el único que puede percibir en el empleado o consultor, la norma no deja lugar a duda que quien ha suscrito el contrato como empleado o consultor, es el que debe devolver lo que ha percibido indebidamente, por lo que se incurrió en una aplicación e interpretación indebida del art. 77.d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, al respecto señaló como jurisprudencia, el Auto Supremo N° 490 de 22 de agosto de 2013, correspondiente al expediente 131/2013-A.
I.2.1 Petitorio
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista recurrido por existir evidente infracción a la ley.
I.3 Respuesta al recurso de casación
Mediante memorial cursante de fs. 556 a 558, María Inés Vera de Ayoroa, en representación del Ministro de Economía y Finanzas Púbicas, responde el recurso de casación en virtud a los siguientes fundamentos:
Que, la Resolución Ministerial Nº 726 de 30 de junio de 1998, crea la Unidad Ejecutora del Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria y Privatización, en consecuencia afirma no ser aplicable la exclusión establecida en el Reglamento para el Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público, bajo dependencia del Ministerio de Hacienda hoy de Economía y Finanzas Públicas.
Señala que, el personal contratado por la Unidad de Ejecución del Proyecto de Asistencia Técnica de la Reforma Regulatoria y la Privatización, tenían la calidad de consultores individuales de línea, de acuerdo a los términos del contrato de referencia, estos consignaban el puesto de trabajo, los requisitos para desempeñar el cargo, los objetivos de la contratación de la consultoría, las actividades y/o funciones a realizar, la duración y costo. La remuneración de honorarios fue realizada en moneda nacional, equivalente a dólares norteamericanos, con recursos provenientes del Convenio de Crédito AIF3108 3108 BO, y que en ninguna de sus cláusulas establecía en forma específica los niveles de remuneración para honorarios de los consultores, en consecuencia considera que la exclusión dispuesta en el art. 4 del Reglamento para el Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público, no es aplicable al presente caso ya que la UFP-ATRRP, formaba parte de la estructura del Ministerio de Hacienda.
Indica que, la Resolución Ministerial Nº 521/97 de 10 de junio de 1997, aprobó el Reglamento para la Contratación de Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público, financiados por la Cooperación Internacional, siendo plenamente aplicable al presente proceso.
Manifiesta que, el responsable de la unidad ejecutora del Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria y Privatización (UEP-ATRRP) actuó por delegación del Ministro de Hacienda ante el Banco Mundial, que financio el Crédito de Asistencia Técnica para Bolivia.
Señala que, por disposición del art. 28 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamental, la responsabilidad civil de un servidor público es determinada tomando en cuenta los resultados de la acción u omisión que cause daño al Estado valuable en dinero, siendo principales responsables de la administración de la entidades, las autoridades o ejecutivos de las mismas en razón de su jerarquía, toda vez que los mismos son responsables de la toma de decisiones y tienen la facultad de apartarse de los criterios técnicos o jurídicos que se les emite.
Petitorio
Concluye la respuesta solicitando se declare improcedente el recurso o en su defecto infundado.
I.4 Admisión
Al haber sido presentado el recurso en esta Sala Especializada antes de la vigencia plena de la Ley 439 (6 de febrero de 2016), no se observó lo dispuesto en el art. 277-I del Código Procesal Civil.
CONSIDERANDO II:
II.1 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Que, así expuestos los reclamos, de la revisión de los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se observa que el reclamo se concentra en determinar si el personal que se encontraba dentro de la UEP-ATRRP, podía acceder a contratos con salarios mensuales superiores a los establecidos en el Anexo 1 de la RM N° 521/97 de 20 de junio, toda vez que según el art. 4.a) de la RM N° 521, estarían excluidos del alcance del reglamento para el Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público aprobado por RM N° 521 de 10 de junio de 1997, al tratarse de personal administrativo. Identificada la controversia, se ingresa a resolver el recurso, respondiendo en conjunto a los cuatro primeros puntos expresados como agravios, los cuales guardan relación entre sí, identificando de todos ellos la problemática planteada, razón por la cual, para un mejor entendimiento se analiza y contesta de manera global, aclarando que por didáctica nos atribuimos el orden, sin que ello signifique que se esté vulnerando el principio de congruencia.
Bajo ese contexto, es importante analizar los antecedentes del proceso, siendo necesario remitirnos al momento de creación de la UEP-ATRRP, que resulta de la RM N° 726 de 30 de junio de 1998 (fs. 67 a 68 del Anexo), que dispuso: “ARTICULO PRIMERO.- Crear y conformar la Unidad Ejecutora del Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria y Privatización, responsable de la ejecución del Préstamo de Asistencia Técnica y de la Carta Acuerdo Nº Q-104-0-BO bajo dependencia del Ministerio de Hacienda”. Respecto a las funciones y atribuciones el Artículo Segundo de la misma resolución señala que la mayoría de ellas deben estar sometidas a consideración del Ministerio de Hacienda, obviamente por estar bajo dicha dependencia, así como en su Artículo Tercero, además de nombrar al responsable de esa Unidad, establece que éste actuará por delegación del Ministro de Hacienda ante el Banco Mundial en la ejecución del proyecto.
En ese sentido, el art. 7 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, establece que: “I. Las autoridades administrativas podrán delegar el ejercicio de su competencia para conocer determinados asuntos administrativos, por causa justificada, mediante resolución expresa, motivada y pública. Esta delegación se efectuará únicamente dentro de la entidad pública a su cargo”. De lo anotado podemos razonar y concluir que, la delegación, solo la realiza una autoridad superior a otra de menor jerarquía, que es dependiente de la misma entidad pública donde ejerce su competencia, es decir, donde exista relación de dependencia. En consecuencia podemos establecer que la UEP- ATRRP, al ser creada mediante RM N° 726, bajo la estructura del Ministerio de Hacienda, y dependencia directa del Ministro de Hacienda, con el objeto de preparar la ejecución del Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria y la Privatización, sujetos a la normativa establecida en el Decreto Supremo (DS) N° 24855 de 22 de Septiembre de 1997, ratificados por la RM N° 1405 de 9 de noviembre de 1999, forma parte y es personal de línea del Ministerio de Hacienda hoy Ministerio de Economía y Finanzas.
Respecto a que el personal de dicha Unidad Ejecutora era administrativo y, según lo prevé el art. 4.a) de la RM N° 521, estarían excluidos del alcance del reglamento para el Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público aprobado por RM N° 521 (fs. 318 a 324); las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas mediante RS N° 217064, en su art. 23, establecen la clasificación de puestos, adecuándose los consultores al nivel comprendido en el inciso d) y e) dela RM N° 521 que, refieren a mandos medios y profesionales y de ninguna manera pueden ser considerados como personal administrativo, toda vez que, el nivel jerárquico y salarial estuvo por encima del personal administrativo que está conformado por el personal de apoyo y operativo no comprendido en otras áreas, como son: secretarias, auxiliares administrativos, intendentes, mensajeros y vigilantes, entre otros, así mismo comprende a aquellas personas que trabajan en áreas de apoyo institucional y de apoyo académico y administrativo, incluyendo también al personal técnico y de servicio.
En tal sentido, se advierte que los consultores no pertenecen a la categoría de personal administrativo, máxime si así se estableció en los Contratos de Consultoría Individual CISM 006/98, UEP 019/99, UED/004/99, UEP/005/00, UEP/003/99, CISM 005/98, UEP/001/99, UEP/008/99, UEP7007/99, UEP/006/00, UEP/002/99, UEP/018/99, UEP/001/00 y CISM 004/98, donde en los términos de referencia se constituyó que la principal actividad era de apoyo administrativo, de quien dependían y por quién eran supervisados, por lo que no podía aplicarse las excepciones del art. 4 de la RM N° 521/97, y en consecuencia se advierte que la responsabilidad civil determinada refiere que el coactivado, no demostró haber cumplido con el proceso de contratación establecido en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios aprobadas por RS N° 216145, violando de esta manera lo establecido por el art. 10 de la RM N° 517/97, puesto que esta Unidad al depender del Ministerio de Hacienda estaba financiado con recursos provenientes del Convenio de crédito AIF 3108-BO, siendo recursos del Estado.
Finalmente en cuanto al punto v) del recurso de casación en el que refiere que el Auto de Vista al establecer que su persona hubiera dispuesto remuneraciones mayores a la escala establecida en el anexo 1 del reglamento, ha excluido a todos los que se beneficiaron con el pago de sueldos, además de quienes como parte del proceso de control interno de la UEP-ATRRP revisaron y dieron por buenos los contratos, como ser el Asesor Legal de la Unidad, quien era solidariamente responsable por los contratos que revisaba y que debió verificar el cumplimiento de disposiciones legales que afecten estos contratos. Criterio que iría en contra del art. 77.d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal (LSCF), toda vez que esta disposición determina que es la percepción lo que da lugar a la devolución del monto, y siendo que el único que puede percibir en el empleado o consultor, la norma no deja lugar a duda que quien ha suscrito el contrato como empleado o consultor, es el que debe devolver lo que ha percibido indebidamente, por lo que se incurrió en una aplicación e interpretación indebida del art. 77.d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal. Al respecto corresponde establecer que, tanto la demanda como la respuesta a la misma, son actos procesales que se constituyen la base de la sentencia, de manera que, lo demandado, respondido, excepcionado, alegado y probado por los sujetos procesales, debe ser resuelto en forma pertinente o congruente, exhaustiva y fundamentada en la sentencia que pone fin a la primera instancia resolviendo el contradictorio. Nada que no esté demandado, debidamente contestado, excepcionado o reconvenido, y por tanto fuera de la relación procesal, será motivo de decisión, pues de no ser así el fallo podría ser tachado de ultra, extra o citra petitio, corriendo la sentencia el riesgo de la nulidad procesal absoluta. Cuando un litigante que ha sufrido agravios mediante la sentencia no apela de la misma, o al hacerlo contraviniere las exigencias legales de fundamentación de dichos agravios, pierde el derecho a recurrir en casación porque no es aceptable un "per saltum" (pasar por alto), ya que debe agotarse legalmente la segunda instancia para recurrir al medio extraordinario de impugnación que es de puro derecho. Así se infiere de la interpretación del artículo 272 núm. 1) del Código de Procedimiento Civil con relación al caso 2) del artículo 262 del mismo cuerpo de normas adjetivas, por cuanto el Tribunal de alzada se ve imposibilitado de resolver las quejas del apelante, y verificar si efectivamente son producto de la sentencia de grado anterior, así como el de casación cuando corresponda. En la especie, el recurrente acusa que el tribunal de apelación hubiera incurrido en aplicación e interpretación indebida del art. 77.d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, al haber excluido de responsabilidad a todos los que se beneficiaron con el pago de sueldos, además de quienes como parte del proceso de control interno de la UEP-ATRRP revisaron y dieron por buenos los contratos, como ser el Asesor Legal de la Unidad, quien era solidariamente responsable por los contratos que revisaba y que debió verificar el cumplimiento de disposiciones legales que afecten estos contratos, toda vez que esta disposición determina que es la percepción lo que da lugar a la devolución del monto, aspecto que no fue motivo de debate en primera instancia y menos introducido en la apelación o respuesta del recurso del recurso de apelación, de ahí que tanto la sentencia como la resolución superior no se ha pronunciado al respecto, por consiguiente tampoco corresponde a este Tribunal Supremo pronunciamiento alguno, sobre tales alegaciones, porque de hacerlo se estaría frente a un "per saltum".
Consecuentemente, no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso, corresponde dar aplicación al art. 220.II del NCPC, En observancia a la disposición transitoria sexta de la Ley No 439 por mandato de la norma permisiva del art. 1 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el art. 184.1 de la CPE y el art. 42.I.1 de la Ley de Órgano Judicial (LOJ), declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 533, interpuesto por Hugo Castedo Peinado en representación legal de Fernando Campero Romero, contra el Auto de Vista N° 171/2014-SSA-I de 15 de septiembre.
Con costas que será calculado por el Juez a quo en ejecución de Sentencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
MAGISTRADO PRESIDENTE: MSc. Jorge I. von Borries Méndez
MAGISTRADO: Dr. Antonio G. Campero Segovia
ANTE MI: Abog. David Valda Terán
SECRETARIO DE SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo N° 240-A
Sucre, 21 de julio de 2016
Expediente: 398/2015-A
Materia: Coactivo Fiscal
Demandante: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas
Demandado: Fernando Campero Romero
Distrito: La Paz
Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 533, interpuesto por Hugo Castedo Peinado en representación legal de Fernando Campero Romero, contra el Auto de Vista N° 171/2014-SSA-I de 15 de septiembre (fs. 518 a 519), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; dentro del proceso Coactivo Fiscal, que sigue el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas contra el recurrente; la respuesta de contrario al mencionado recurso cursante de fs. 556 a 558; el Auto N° 313/15 SSA-I de 26 de octubre cursante de fs. 559 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes del Proceso
I.1.1. Sentencia
Promovida la acción y tramitado el proceso Coactivo Fiscal, la Juez Primero Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario de La Paz, emitió Sentencia N° 74/2009 de 12 de septiembre (fs. 424 a 432), por la que declaró improbada la demanda Coactiva Fiscal interpuesta por el Ministerio de Hacienda cursante de fs. 333 a 335, disponiendo dejar sin efecto el Auto Interlocutorio N° 107/2008 y Nota de Cargo N° 107/2008, así como levantar las medidas precautorias adoptadas contra Fernando Romero Campero.
I.1.2. Auto de Vista
Dicha resolución fue recurrida en apelación por parte del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (fs. 433 a 436, ampliada de fs. 447 a 448), mereciendo el Auto de Vista N° 171/2014 de 15 de septiembre (fs. 518 a 519), por el cual, la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, resolvió revocar la Sentencia N° 74/2009 de 12 de septiembre cursante de fs. 424 a 432, y declarando probada la demanda Coactiva Fiscal de fs. 333 a 335, disponiendo que se mantenga firme y subsistente la Nota de Cargo N° 107/2008 de 24 de julio cursante de fs. 339, y que se emita en ejecución de fallos el Pliego de Cargo para su cumplimiento conforme a Ley, sin costas por la revocatoria.
I.2. Motivos del Recurso de Casación
El mencionado Auto de Vista originó que el demandado, formule el recurso de casación en el fondo cursante de fs. 527 a 533, que en lo esencial de su contenido señala que se aplicó erróneamente la norma, fundamentando lo siguiente:
i) Que el Tribunal ad quem realizó una interpretación y aplicación errónea de la Resolución Ministerial (RM) N° 726 de 30 de junio de 1998, puesto que se hizo una simple mención de la misma, sin considerar los siguientes aspectos fundamentales que llevo al fallo de primera instancia: a) Que la Unidad Ejecutora del Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria y Privatización (UEP-ATRRP), realizaba labores administrativas y que su personal era administrativo, aspecto que no fue considerado al no haber analizado los arts. 1 y 2 de la RM N° 726/98, análisis que habría determinado que las funciones de la UEP-ATRRP son las mismas que de la Unidad del Proyecto a la que se refiere el Convenio de Crédito, error que generó que el Tribunal ad quem no tome en cuenta que el personal de la UEP-ATRRP no era personal de línea del Ministerio de Hacienda, con lo que no les correspondía la aplicación de la escala salarial prevista en la RM N° 521/97; b) Que el Tribunal ad quem equivocadamente entendió, que la UEP-ATRRP forma parte de la estructura del Ministerio de Hacienda, situación que no fue así, por lo que se interpretó la RM N° 726/98 al considerar que el personal de UEP-ATRRP era personal de línea de dicho Ministerio sujeto a la RM N° 521/97; y c) Que no tomaron en cuenta el art. 3 de la RM N° 726/98, el cual señala que la UEP-ATRRP no forma parte de la estructura de línea del Ministerio de Hacienda, ya que de ser así, administrativamente actuaría en representación y no por delegación, por lo que se demuestra una interpretación errónea de la citada norma, así como la omisión en revisar la documentación probatoria.
ii) Señaló que no se interpretó ni aplicó correctamente la RM N° 521 de 10 de junio de 1997, ya que el Auto de Vista erróneamente sostiene que los contratos con el personal de la UEP-ATRRP, reconocen remuneraciones mensuales superiores a lo establecido y vulneran el art. 10 de la RM N° 517/97, y que también todos los programas desde el 10 de junio de 1997 se encontraban sujetos al cumplimiento obligatorio del Reglamento para el Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público, interpretación equivocada, puesto que el art. 4 de la RM N° 521/97 establece quienes quedan excluidos del alcance de dicho reglamento, estableciendo una exclusión para su aplicación cuando se trata de entidades ejecutoras, independientemente de la relación de dependencia con otras entidades públicas, por lo que la UEP-ATRRP era la entidad ejecutora de los programas y proyectos con lo que quedaba excluida del alcance del mencionado reglamento contenido en la RM N° 591/97, así como queda demostrado que su personal no estaba sujeto a la escala salarial de la mencionada Resolución Ministerial, pudiendo fijarse legalmente sueldos distintos.
iii) Indicó que el Auto de Vista transgredió la Resolución Suprema (RS) N° 217055 de 20 de mayo de 1997, puesto que esta determina cuales son las Unidades Administrativas dentro la administración pública, por lo que al no considerar que de acuerdo a esta normativa la UEP-ATRRP era una unidad administrativa y su personal administrativo, con lo que los sueldos estaban amparados por la exclusión del art. 4 de la RM N° 521/97, se violenta la misma.
iv) Que el Tribunal ad quem refiere que los sueldos fueron financiados con recursos provenientes del Convenio de Crédito AIF 3108-BO, recursos del Estado Boliviano cuya administración debe enmarcarse al ordenamiento legal nacional, donde se encuentra la RM N° 521/97, argumento que transgrede lo dispuesto por norma, puesto que se debió tomar en cuenta la normativa especial para regular dichos fondos, en este caso la RM N° 521/97, pero no en sus previsiones sobre la escala salarial, sino en su art. 4 que establece las excepciones a su aplicación, por lo que los topes a la escala salarial no eran aplicables al caso de UEP-ATRRP, al ser esta una Unidad de Ejecución del Proyecto, siendo su personal administrativo, al cual no se le aplicaba la escala salarial para el pago de sus honorarios.
Manifestó que el Auto de Vista incurre en dos errores de aplicación de normativa: a) No se tomó en cuenta que la norma boliviana que se aplicó cuando se trataba de financiamiento externo era una norma de excepción, que para los casos de Convenio de Financiamiento Internacional en lo que hace al pago de sueldos al personal administrativo de la unidades administrativas; b) No se consideró que esa norma nacional de excepción (RM N° 521/97) tenía dos previsiones de aplicación, una para el personal de los Programas y Proyectos y otra para el personal administrativo de las Unidades Ejecutoras del Proyecto; siendo que en el primer caso se aplica la escala salarial y en el segundo se aplica la excepción prevista en el art. 4 de la RM N° 521/97, la cual permite legalmente pagar sueldos por encima de la escala salarial.
v) Señaló que el Auto de Vista, indica que su persona reconoció remuneraciones mayores a la escala establecida en el anexo 1 del reglamento, excluyendo a todos los que se beneficiaron con el pago de sueldos, además de excluir a quienes como parte del proceso de control interno de la UEP-ATRRP revisaron y dieron por buenos los contratos, como ser el Asesor Legal de la Unidad, quien era solidariamente responsable por los contratos que revisaba y que debió verificar el cumplimiento de disposiciones legales que afecten estos contratos.
Refirió que el criterio anterior, va en contra del art. 77.d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal (LSCF), toda vez que esta disposición determina que es la percepción lo que da lugar a la devolución del monto, y siendo que el único que puede percibir en el empleado o consultor, la norma no deja lugar a duda que quien ha suscrito el contrato como empleado o consultor, es el que debe devolver lo que ha percibido indebidamente, por lo que se incurrió en una aplicación e interpretación indebida del art. 77.d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, al respecto señaló como jurisprudencia, el Auto Supremo N° 490 de 22 de agosto de 2013, correspondiente al expediente 131/2013-A.
I.2.1 Petitorio
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista recurrido por existir evidente infracción a la ley.
I.3 Respuesta al recurso de casación
Mediante memorial cursante de fs. 556 a 558, María Inés Vera de Ayoroa, en representación del Ministro de Economía y Finanzas Púbicas, responde el recurso de casación en virtud a los siguientes fundamentos:
Que, la Resolución Ministerial Nº 726 de 30 de junio de 1998, crea la Unidad Ejecutora del Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria y Privatización, en consecuencia afirma no ser aplicable la exclusión establecida en el Reglamento para el Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público, bajo dependencia del Ministerio de Hacienda hoy de Economía y Finanzas Públicas.
Señala que, el personal contratado por la Unidad de Ejecución del Proyecto de Asistencia Técnica de la Reforma Regulatoria y la Privatización, tenían la calidad de consultores individuales de línea, de acuerdo a los términos del contrato de referencia, estos consignaban el puesto de trabajo, los requisitos para desempeñar el cargo, los objetivos de la contratación de la consultoría, las actividades y/o funciones a realizar, la duración y costo. La remuneración de honorarios fue realizada en moneda nacional, equivalente a dólares norteamericanos, con recursos provenientes del Convenio de Crédito AIF3108 3108 BO, y que en ninguna de sus cláusulas establecía en forma específica los niveles de remuneración para honorarios de los consultores, en consecuencia considera que la exclusión dispuesta en el art. 4 del Reglamento para el Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público, no es aplicable al presente caso ya que la UFP-ATRRP, formaba parte de la estructura del Ministerio de Hacienda.
Indica que, la Resolución Ministerial Nº 521/97 de 10 de junio de 1997, aprobó el Reglamento para la Contratación de Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público, financiados por la Cooperación Internacional, siendo plenamente aplicable al presente proceso.
Manifiesta que, el responsable de la unidad ejecutora del Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria y Privatización (UEP-ATRRP) actuó por delegación del Ministro de Hacienda ante el Banco Mundial, que financio el Crédito de Asistencia Técnica para Bolivia.
Señala que, por disposición del art. 28 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamental, la responsabilidad civil de un servidor público es determinada tomando en cuenta los resultados de la acción u omisión que cause daño al Estado valuable en dinero, siendo principales responsables de la administración de la entidades, las autoridades o ejecutivos de las mismas en razón de su jerarquía, toda vez que los mismos son responsables de la toma de decisiones y tienen la facultad de apartarse de los criterios técnicos o jurídicos que se les emite.
Petitorio
Concluye la respuesta solicitando se declare improcedente el recurso o en su defecto infundado.
I.4 Admisión
Al haber sido presentado el recurso en esta Sala Especializada antes de la vigencia plena de la Ley 439 (6 de febrero de 2016), no se observó lo dispuesto en el art. 277-I del Código Procesal Civil.
CONSIDERANDO II:
II.1 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Que, así expuestos los reclamos, de la revisión de los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se observa que el reclamo se concentra en determinar si el personal que se encontraba dentro de la UEP-ATRRP, podía acceder a contratos con salarios mensuales superiores a los establecidos en el Anexo 1 de la RM N° 521/97 de 20 de junio, toda vez que según el art. 4.a) de la RM N° 521, estarían excluidos del alcance del reglamento para el Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público aprobado por RM N° 521 de 10 de junio de 1997, al tratarse de personal administrativo. Identificada la controversia, se ingresa a resolver el recurso, respondiendo en conjunto a los cuatro primeros puntos expresados como agravios, los cuales guardan relación entre sí, identificando de todos ellos la problemática planteada, razón por la cual, para un mejor entendimiento se analiza y contesta de manera global, aclarando que por didáctica nos atribuimos el orden, sin que ello signifique que se esté vulnerando el principio de congruencia.
Bajo ese contexto, es importante analizar los antecedentes del proceso, siendo necesario remitirnos al momento de creación de la UEP-ATRRP, que resulta de la RM N° 726 de 30 de junio de 1998 (fs. 67 a 68 del Anexo), que dispuso: “ARTICULO PRIMERO.- Crear y conformar la Unidad Ejecutora del Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria y Privatización, responsable de la ejecución del Préstamo de Asistencia Técnica y de la Carta Acuerdo Nº Q-104-0-BO bajo dependencia del Ministerio de Hacienda”. Respecto a las funciones y atribuciones el Artículo Segundo de la misma resolución señala que la mayoría de ellas deben estar sometidas a consideración del Ministerio de Hacienda, obviamente por estar bajo dicha dependencia, así como en su Artículo Tercero, además de nombrar al responsable de esa Unidad, establece que éste actuará por delegación del Ministro de Hacienda ante el Banco Mundial en la ejecución del proyecto.
En ese sentido, el art. 7 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, establece que: “I. Las autoridades administrativas podrán delegar el ejercicio de su competencia para conocer determinados asuntos administrativos, por causa justificada, mediante resolución expresa, motivada y pública. Esta delegación se efectuará únicamente dentro de la entidad pública a su cargo”. De lo anotado podemos razonar y concluir que, la delegación, solo la realiza una autoridad superior a otra de menor jerarquía, que es dependiente de la misma entidad pública donde ejerce su competencia, es decir, donde exista relación de dependencia. En consecuencia podemos establecer que la UEP- ATRRP, al ser creada mediante RM N° 726, bajo la estructura del Ministerio de Hacienda, y dependencia directa del Ministro de Hacienda, con el objeto de preparar la ejecución del Proyecto de Asistencia Técnica para la Reforma Regulatoria y la Privatización, sujetos a la normativa establecida en el Decreto Supremo (DS) N° 24855 de 22 de Septiembre de 1997, ratificados por la RM N° 1405 de 9 de noviembre de 1999, forma parte y es personal de línea del Ministerio de Hacienda hoy Ministerio de Economía y Finanzas.
Respecto a que el personal de dicha Unidad Ejecutora era administrativo y, según lo prevé el art. 4.a) de la RM N° 521, estarían excluidos del alcance del reglamento para el Personal Eventual de Programas y Proyectos del Sector Público aprobado por RM N° 521 (fs. 318 a 324); las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas mediante RS N° 217064, en su art. 23, establecen la clasificación de puestos, adecuándose los consultores al nivel comprendido en el inciso d) y e) dela RM N° 521 que, refieren a mandos medios y profesionales y de ninguna manera pueden ser considerados como personal administrativo, toda vez que, el nivel jerárquico y salarial estuvo por encima del personal administrativo que está conformado por el personal de apoyo y operativo no comprendido en otras áreas, como son: secretarias, auxiliares administrativos, intendentes, mensajeros y vigilantes, entre otros, así mismo comprende a aquellas personas que trabajan en áreas de apoyo institucional y de apoyo académico y administrativo, incluyendo también al personal técnico y de servicio.
En tal sentido, se advierte que los consultores no pertenecen a la categoría de personal administrativo, máxime si así se estableció en los Contratos de Consultoría Individual CISM 006/98, UEP 019/99, UED/004/99, UEP/005/00, UEP/003/99, CISM 005/98, UEP/001/99, UEP/008/99, UEP7007/99, UEP/006/00, UEP/002/99, UEP/018/99, UEP/001/00 y CISM 004/98, donde en los términos de referencia se constituyó que la principal actividad era de apoyo administrativo, de quien dependían y por quién eran supervisados, por lo que no podía aplicarse las excepciones del art. 4 de la RM N° 521/97, y en consecuencia se advierte que la responsabilidad civil determinada refiere que el coactivado, no demostró haber cumplido con el proceso de contratación establecido en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios aprobadas por RS N° 216145, violando de esta manera lo establecido por el art. 10 de la RM N° 517/97, puesto que esta Unidad al depender del Ministerio de Hacienda estaba financiado con recursos provenientes del Convenio de crédito AIF 3108-BO, siendo recursos del Estado.
Finalmente en cuanto al punto v) del recurso de casación en el que refiere que el Auto de Vista al establecer que su persona hubiera dispuesto remuneraciones mayores a la escala establecida en el anexo 1 del reglamento, ha excluido a todos los que se beneficiaron con el pago de sueldos, además de quienes como parte del proceso de control interno de la UEP-ATRRP revisaron y dieron por buenos los contratos, como ser el Asesor Legal de la Unidad, quien era solidariamente responsable por los contratos que revisaba y que debió verificar el cumplimiento de disposiciones legales que afecten estos contratos. Criterio que iría en contra del art. 77.d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal (LSCF), toda vez que esta disposición determina que es la percepción lo que da lugar a la devolución del monto, y siendo que el único que puede percibir en el empleado o consultor, la norma no deja lugar a duda que quien ha suscrito el contrato como empleado o consultor, es el que debe devolver lo que ha percibido indebidamente, por lo que se incurrió en una aplicación e interpretación indebida del art. 77.d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal. Al respecto corresponde establecer que, tanto la demanda como la respuesta a la misma, son actos procesales que se constituyen la base de la sentencia, de manera que, lo demandado, respondido, excepcionado, alegado y probado por los sujetos procesales, debe ser resuelto en forma pertinente o congruente, exhaustiva y fundamentada en la sentencia que pone fin a la primera instancia resolviendo el contradictorio. Nada que no esté demandado, debidamente contestado, excepcionado o reconvenido, y por tanto fuera de la relación procesal, será motivo de decisión, pues de no ser así el fallo podría ser tachado de ultra, extra o citra petitio, corriendo la sentencia el riesgo de la nulidad procesal absoluta. Cuando un litigante que ha sufrido agravios mediante la sentencia no apela de la misma, o al hacerlo contraviniere las exigencias legales de fundamentación de dichos agravios, pierde el derecho a recurrir en casación porque no es aceptable un "per saltum" (pasar por alto), ya que debe agotarse legalmente la segunda instancia para recurrir al medio extraordinario de impugnación que es de puro derecho. Así se infiere de la interpretación del artículo 272 núm. 1) del Código de Procedimiento Civil con relación al caso 2) del artículo 262 del mismo cuerpo de normas adjetivas, por cuanto el Tribunal de alzada se ve imposibilitado de resolver las quejas del apelante, y verificar si efectivamente son producto de la sentencia de grado anterior, así como el de casación cuando corresponda. En la especie, el recurrente acusa que el tribunal de apelación hubiera incurrido en aplicación e interpretación indebida del art. 77.d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, al haber excluido de responsabilidad a todos los que se beneficiaron con el pago de sueldos, además de quienes como parte del proceso de control interno de la UEP-ATRRP revisaron y dieron por buenos los contratos, como ser el Asesor Legal de la Unidad, quien era solidariamente responsable por los contratos que revisaba y que debió verificar el cumplimiento de disposiciones legales que afecten estos contratos, toda vez que esta disposición determina que es la percepción lo que da lugar a la devolución del monto, aspecto que no fue motivo de debate en primera instancia y menos introducido en la apelación o respuesta del recurso del recurso de apelación, de ahí que tanto la sentencia como la resolución superior no se ha pronunciado al respecto, por consiguiente tampoco corresponde a este Tribunal Supremo pronunciamiento alguno, sobre tales alegaciones, porque de hacerlo se estaría frente a un "per saltum".
Consecuentemente, no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso, corresponde dar aplicación al art. 220.II del NCPC, En observancia a la disposición transitoria sexta de la Ley No 439 por mandato de la norma permisiva del art. 1 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el art. 184.1 de la CPE y el art. 42.I.1 de la Ley de Órgano Judicial (LOJ), declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 533, interpuesto por Hugo Castedo Peinado en representación legal de Fernando Campero Romero, contra el Auto de Vista N° 171/2014-SSA-I de 15 de septiembre.
Con costas que será calculado por el Juez a quo en ejecución de Sentencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
MAGISTRADO PRESIDENTE: MSc. Jorge I. von Borries Méndez
MAGISTRADO: Dr. Antonio G. Campero Segovia
ANTE MI: Abog. David Valda Terán
SECRETARIO DE SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA