TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 252
Sucre, 25 de julio de 2016
Expediente: 014/16-S
Materia: Beneficios Sociales
Demandante: Mariana Oporto Ríos
Demandado: Milliet Trading Services S.R.L. y AMX Logística Ltda.
Distrito: La Paz
Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: El recurso de casación en el fondo, cursante de fs. 330 a 333 interpuesto por Carolina Daniela Azcui Claros en representación de Mariana Oporto Ríos, contra el Auto de Vista N° 116/2015 de 07 de octubre de 2015, cursante de fs. 327 a 328, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso Laboral de Pago de Beneficios Sociales, seguido por la ahora recurrente, contra las empresas MILLIET TRADING SERVICES S.R.L. (MILLIET S.R.L.) y AMX LOGÍSTICA Ltda.; sin la respuesta al recurso; el Auto Nº 328 de 28 de diciembre de 2015 de fs. 336, que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I. Antecedentes del proceso
I. 1. Sentencia
Interpuesta la demanda Laboral de Pago de Beneficios Sociales y tramitada la misma, la Jueza Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 234/2013 de 25 de octubre, cursante de fs. 272 a 280, declarando probada en parte la demanda de fs. 8 a 11, subsanada a fs. 14 y ratificada a fs. 190; probada en parte la excepción perentoria de pago, disponiendo que las empresas MILLIET S.R.L. y AMX LOGÍSTICA LTDA., a través de su representante legal, cancele a la actora la suma total de Bs.122.329,30 (ciento veintidós mil trescientos veintinueve 30/100 bolivianos), por el tiempo de servicios de 1 año, 8 meses y 24 días; con un salario promedio indemnizable de Bs.-2.922,26 por conceptos de indemnización, desahucio, vacaciones, aguinaldo, subsidio pre natal, subsidio de natalidad, subsidio de lactancia, salarios por inamovilidad, sueldo devengado, más el 30% de multa, menos lo recibido y más los gastos médicos. Sin costas, conforme se tiene establecido en la liquidación de la Sentencia.
I.2. Auto de Vista
Interpuestos los recursos de apelación, de fs. 282 a 283 y 285 a 286 por Enrique Gutiérrez en representación de las Empresas y por Carolina Daniela Azcui Claros en representación de Mariana Oporto Ríos respectivamente, después de haber sido anulado el Auto de Vista Nº 066/14 de 06 de junio de fs. 298 a 299, mediante el Auto Supremo Nº 307 de 13 de mayo de 2015 cursante de fs. 319 a 321, se dictó un nuevo Auto de Vista N° 116/15 de 07 de octubre de 2015, mediante el cual, la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, confirmó en parte la Sentencia Nº 234/2013 de 25 de octubre de 2013 de fs. 272 a 280, realizando una nueva liquidación en la suma de Bs.53.001.00 por concepto de indemnización, desahucio, vacación, aguinaldo, subsidio pre natal, subsidio de natalidad, subsidio de lactancia, inamovilidad, sueldo devengado, restando lo pagado y aplicando la multa del 30%.
II. Motivos del recurso de casación.
Dicha resolución de segunda instancia, motivó el recurso de casación en el fondo, cursante de fs. 330 a 333, interpuesto por Carolina Daniela Azcui Claros en representación legal de Mariana Oporto Ríos, que en lo sustancial de su contenido expresó:
1) De conformidad al art. 253.3) del CPC, acusó error de derecho en la apreciación de la prueba cursante a fs. 106, ya que dicha prueba no demostraría el punto de controversia, referida a quien sería el obligado al pago de los gastos médicos a consecuencia de una emergencia producto del embarazo de la actora, debiendo haberse valorado también el compromiso de pago de fs. 3 a 4, en el que se demostraría la causal de retiro como forzoso o desvinculación en fecha 8 de febrero de 2011 y el aviso de retiro de 31 de enero de 2011 cursante a fs. 303, pruebas que repercutirían respecto al reembolso de gastos médicos que la actora habría erogado en su atención médica en un centro de salud privada; por lo que, la parte empleadora debería de reembolsar dichos gastos de conformidad al art 26 de la Ley de Seguridad Social y no la Caja Petrolera de Salud como erróneamente habría dispuesto el Ad quem, en función del art. 42 del RCSS.
2) Manifestó que, el Tribunal de Alzada, habría aplicado e interpretado incorrectamente el art. 9 del DS Nº 28699 de 01 de mayo de 2006; puesto que, lo establecido en el Auto de Vista recurrido sobre la multa del 30%, sobre el saldo de beneficios sociales liquidados de Bs.40.770,04 fijando como multa el monto de Bs.12.231 dicha liquidación no sería congruente con lo manifestado en la resolución del cuarto punto de la apelación de la parte demandada, tomando en cuenta la fecha de la desvinculación laboral de 08 de febrero de 2011 y la fecha en la que se suscribió el acuerdo de 01 de julio de 2011; por lo que, la multa según la actora hoy recurrente, debió fijarse sobre el monto total de los beneficios sociales de Bs.73.460; por cuanto, lo recibido de Bs.32.690,40 como parte de pago de los beneficios sociales, fueron cancelados cuatro meses más tarde de fenecida la relación laboral, lo que contravendría los dispuesto en el art. 9 del DS Nº 28699.
3) Finalmente la recurrente, manifestó que el Tribunal de Alzada, a tiempo de confirmar el salario promedio indemnizable de Bs.2.922,26 si bien en sentencia se habría dado cumplimiento al DS Nº 498 sobre el incremento salarial de la gestión 2011 sobre el 10%; sin embargo, no se habría tomado en cuenta el DS Nº 809 de la gestión 2010, lo que habría afectado en el promedio salarial de los tres últimos meses; por lo que existiría interpretación errónea de la norma.
Petitorio.
Concluyó manifestando que al amparo de los arts. 210 del CPT, 253. 1) y 3) y 257 del CPC, recurre de casación en la forma y en el fondo; solicitando se case el Auto de Vista recurrido, modificando los conceptos citados anteriormente.
CONSIDERANDO II.
II. Fundamentos Jurídicos del fallo
Que así planteado el recurso de casación, los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se tiene:
En relación al punto 1. La problemática central en este punto, está referido a establecer si la parte empleadora o la entidad gestora de Salud; vale decir, la Caja Petrolera de Salud, deben cancelar o reembolsar los gastos médicos que la actora habría erogado, como emergencia de su atención médica en un centro de salud privado; que según la recurrente, debió cancelar la parte empleadora, en función al compromiso de pago de fs. 3 a 4, en el que se demostraría la causal de retiro como forzoso o desvinculación en fecha 8 de febrero de 2011 y el aviso de retiro de 31 de enero de 2011 cursante a fs. 303, pruebas que no habrían sido tomadas en cuenta y que las mismas repercutirían respecto al reembolso de gastos médicos por la parte empleadora, de conformidad al art 26 de la Ley de Seguridad Social y no la Caja Petrolera de Salud como erróneamente habría dispuesto el Ad quem, en función del art. 42 del RCSS; por lo que, acusó error de derecho en la apreciación de la prueba cursante a fs. 106, ya que dicha prueba no demostraría el punto de controversia, referida a quien sería el obligado al pago de los gastos médicos.
Al respecto, debemos señalar que es el reembolso: "El reembolso es un derecho establecido en los Arts. 20 del Código de Seguridad Social y 42º de su Reglamento, en virtud de los cuales los asegurados pueden recobrar las sumas de dinero erogadas en el pago de prestaciones - médico quirúrgicas, auxiliares de diagnóstico, farmacéuticas y otras que la Institución no pudo concederles por las circunstancias que a continuación se establecen a) Cuando la Caja no disponga en sus propios Centros Sanitarios establecidos en todo el país de los servicios necesarios para prestar atención especializada que requiere el trabajador asegurado o sus beneficiarios" (sic).
En ese sentido, el art. 42 del RCSS prescribe: "El asegurado y sus beneficiarios podrán ser internados en clínicas particulares previa autorización expresa de la Comisión de Prestaciones y siempre que el caso sea de comprobada necesidad: para el efecto la Caja elaborará un Reglamento Interno y reconocerá solamente el costo que dicha atención hubiera tenido en sus propios centros sanitarios, de conformidad a las tarifas que establecerá para estos casos, corriendo por cuenta del paciente la diferencia que hubiere". Asimismo, el art. 43 de la misma norma legal señala: "Si la Caja no dispusiera en sus propios centros sanitarios de la atención especializada que requiera un trabajador asegurado, la Comisión de Prestaciones podrá autorizar, previa y expresamente el tratamiento del enfermo en servicios sanitarios particulares nacionales, corriendo por cuenta de la Caja el costo total de la atención..." por su parte el art. 48 dispone “ Para recibir las prestaciones en especie los asegurados y sus beneficiarios deberán cumplir con las prescripciones sanitarias de los servicios médicos y de la Comisión de Prestaciones de la Caja”.
En el caso de autos, se tiene que, la demandante pese a la relación laboral existente con la parte empleadora desde el 15 de mayo de 2009, hasta el 08 de febrero de 2011, conforme se estableció en sentencia, resulta que el 24 de febrero de 2011 dio la luz de manera prematura a su hijo, emergente de una cesárea, conforme se acredita por el certificado de nacimiento de fs. 55, nacimiento que se produjo en un centro de salud privado, por no contar con el seguro médico en razón de haberse dada de baja en la Caja Petrolera de Salud, cortándosela toda atención médica a que toda persona tiene mucho más en el estado de gravidez en la que se encontraba la actora, baja médica que obedeció al retiro intempestivo de su fuente de trabajo; hecho totalmente irregular; por cuanto, toda mujer en estado de gravidez o gestación tiene derecho y goza de la protección del Estado, y más allá de que habría sido retirada intempestivamente el 08 de febrero de 2011 por la parte empleadora, la asegurada debió gozar de pleno derecho a la atención médica total de salud, pese a la cesantía de la relación laboral de la trabajadora sujeto al seguro, ésta tenía el derecho se seguir gozando hasta los dos meses siguientes a la cesantía del trabajo; vale decir, hasta el 08 de abril de 2011; en ese sentido la Caja Petrolera de Salud, no debió negar la atención médica y ninguna prestación a la asegurada; por cuanto el objeto del seguro social, es el de proteger a los trabajadores y sus familiares en el caso de maternidad entre otras prestaciones, conforme determina el art. 3 del CSS, bajo el razonamiento errado de haber sido retirada y dado de baja, incumpliendo de esa manera los dispuesto en el art. 19 parte segunda del CSS.
Si bien es evidente que los arts. 42, 43 y 48 del R-CSS, establecen que la posibilidad de internación en clínicas particulares para los asegurados y los beneficiarios de la CNS deba ser con autorización expresa de la Comisión Nacional de Prestaciones y siempre que el caso sea de comprobada necesidad, tales dispositivos no deben interpretarse en sentido restrictivo, pues no descuidemos que estamos en la rama social del derecho, así, es claro que los términos “comprobada necesidad” tienen un carácter subjetivo, en la medida del lugar en que cada una de las partes del conflicto jurídico se encuentren ubicados; en ese sentido, para éste Tribunal Supremo es claro que de los dados y antecedentes que confluyeron en el caso de examen, como es la no atención médica por parte de la Caja Petrolera de Salud, entidad gestora que deslindó responsabilidad sobre la no atención médica de la actora, bajo el razonamiento errado de que ésta fue dada de baja; lo que implica que, la asegurada haya sido violentada en sus derechos y garantías constitucionales, atentando contra la salud y la vida de la trabajadora, por la no urgencia de atención médica, máxime si ésta se encontraba en estado de gravidez, comprometiendo no sólo la vida de la madre; sino la vida del recién nacido, que ciertamente se encontraban comprometidos; y por ello, fue que a través del servicio de un centro de salud de carácter particular que contrató le fueron repuestos, hecho que responde cabalmente a la situación de necesidad comprobada a la que refieren los dispositivos anotados.
Por otra parte, no debe desconocerse que, la Constitución Política del Estado (CPE) garantiza el derecho a la vida, el derecho a la salud de las personas y el derecho a la seguridad social, conforme se encuentran anotados en los arts. 15.I, 18. I, 35. I y 45.I de la norma fundamental del Estado, cuyo reconocimiento debe estar enmarcado además en los principios de gratuidad, oportunidad, eficacia, calidad, calidez, eficiencia y corresponsabilidad, conforme se tiene establecido en los arts. 18.III y 45.II de la CPE, de modo que, se tienda a mejorar la calidad de vida y el bienestar colectivo de la población; por ello mismo, es obligación del Estado, entre otras, el adoptar medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar la muerte, dolor o sufrimiento físico o psicológico de las personas. En ese sentido, y en tratándose de derechos tan elementales en los que se encuentra en juego la vida misma de los asegurados al ente gestor, la interpretación que la CPS debe otorgar a los dispositivos anotados, debe ser razonable y en el marco de los principios anotados como guías de interpretación y aplicación del derecho a cada caso en particular, dado que, así se traten de instancias internas del ente gestor, al tener competencia para dirimir controversias jurídicas que hacen al ámbito de la seguridad social, sus decisiones deben estar enmarcadas primero en la CPE, los Tratados y Convenios Internacionales en materia de derechos humanos, así como luego los demás dispositivos normativos anotados, sin descuidar en lo mínimo la jerarquía normativa establecida por la norma suprema, todo en aplicación correcta de los arts. 410.I y II de la CPE.
Por lo anotado, y siendo que la decisión asumida por la asegurada se encuentra enmarcada en una situación de comprobada necesidad como ocurrió en el caso de examen, dado que al no haber sido atendida y tratada oportuna, eficaz y eficientemente y con responsabilidad por los servicios médicos del ente gestor (Caja Petrolera de Salud), su decisión fue la más acertada a efectos de resguardar su propia vida, de modo que, no constituye óbice alguno para el reconocimiento económico de los gatos médicos realizados particularmente, aun sea con la literalidad expresada en su contenido como letra menuda respecto a la liberación de posibles responsabilidades al ente gestor, pues sobre ello se encuentra siempre pendiente la máxima de una verdad material antes que formal, conforme se tiene plasmado en el art. 180.I de la misma CPE.
Bajo ese razonamiento, al haber dispuesto el Tribunal de Alzada, que la tutela efectiva correspondería en el marco del art. 42 del RCSS, se entiende que tal conclusión deberá ser dilucidado en otro reclamo que deberá ser intentada ante el ente gestor de la Caja Petrolera de Salud, a efectos de reclamar el reembolso reclamado siempre y cuando correspondiere; por cuanto la entidad gestora es el sujeto activo del vínculo de la Seguridad Social y no así la parte empleadora; en ese entendido, el Tribunal de Alzada, obró en el marco de la legalidad y de los derechos y garantías constitucionales; no existiendo en consecuencia, ninguna vulneración normativa en la que habría incurrido el Tribunal de Alzada.
En relación al punto 2) En sentido de que, el Tribunal de Alzada, habría aplicado e interpretado incorrectamente el art. 9 del DS Nº 28699 de 01 de mayo de 2006; puesto que, la multa del 30% debió fijarse sobre el monto total de los beneficios sociales de Bs.73.460 y no sobre el saldo de Bs.40.770,04 por cuanto, lo recibido de Bs.32.690,40 como parte de pago de los beneficios sociales, fueron cancelados cuatro meses más tarde de fenecida la relación laboral, lo que contravendría los dispuesto en el art. 9 del DS Nº 28699.
Al respecto, cabe señalar que, el DS Nº 28699 fue creado bajo el espíritu de propugnar el resguardo de las garantías y derechos que gozan las trabajadoras y los trabajadores, frente a la libre contratación y libre rescisión que dio lugar a diferentes excesos en los procesos de contratación obrero-patronales, ocasionando decisiones arbitrarias para despedir a los trabajadores, así como para la adopción de formas de encubrimiento de la verdadera relación laboral o, más aún, para burlar obligaciones laborales; es en ese sentido, una de las medidas para garantizar dichos derechos conforme a su art. 9 del mencionado decreto, fue precautelar el pago pronto y oportuno de los derechos y beneficios sociales de las trabajadoras y los trabajadores, una vez se haya producido la desvinculación laboral, sancionando el incumplimiento de pago de las obligaciones patronales fuera de los 15 días de haberse efectuado, con el 30% de multa del total de beneficios y derechos laborales impagos, mas no en razón de las causas de la desvinculación laboral.
Es más, regulando esta situación y en virtud a los principios protectivos del trabajador que rigen en materia laboral, el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en uso de su facultades y atribuciones conferidas por ley, emitió la Resolución Ministerial Nº 447 de 8 de julio de 2009, estableciendo que la multa del 30 %, también procede en los casos de retiro voluntario, disponiendo para ello en su art. 1º: “(RETIRO VOLUNTARIO). I. Se considera retiro voluntario la manifestación escrita o verbal de la trabajadora y el trabajador de concluir la relación laboral sin importar el motivo de la misma. II. En caso de producirse el retiro voluntario de la trabajadora o trabajador, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo, el empleador deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicios y los derechos laborales que corresponda en el plazo de quince (15) días calendario a partir de la conclusión de la relación laboral. III. En caso que el empleador incumpla la obligación de pagar la indemnización en el plazo establecido en el parágrafo II del presente artículo, pagará el monto establecido, incluyendo los derechos laborales que correspondan, debidamente actualizado en base a la variación de la Unidad de fomento a la Vivienda-UFV’s, más la multa del treinta por ciento (30%) del monto total a cancelar en beneficio de la trabajadora o del trabajador”.
Bajo lo señalado, el resguardo del pago oportuno de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores, no sólo se sujeta al despido o retiro voluntario del trabajador, toda vez que ampliando su entendimiento, se aplica al resguardo del derecho que asiste al trabajador de percibir de forma oportuna el pago por su trabajo que garantice su subsistencia y la de su familia, una vez producida la desvinculación laboral, concluyéndose que la multa del 30%, es aplicable ante el incumplimiento del plazo de los 15 días establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que se reconozcan a favor de un trabajador o trabajadora a la conclusión de la relación laboral por retiro directo, indirecto o voluntario, conclusión de contrato u otra particularidad.
Ante ello, el empleador en cumplimiento de lo que la ley le ordena, debe tomar los recaudos necesarios para efectivizar el pago de los beneficios sociales y derechos laborales adeudados, más allá de ser un retiro forzoso, indirecto o voluntario, en resguardo del derecho que asiste al trabajador de percibir de forma oportuna el pago por su trabajo, garantizando de tal manera su subsistencia y la de su familia; de tal forma, queda facultado para efectuar dicho pago en calidad de depósito y/o fondos en custodia por ante el Ministerio de Trabajo, con la debida comunicación a dicha instancia de las observaciones que considere necesarias, salvaguardando además con ello, posibles acciones dilatorias que tiendan a la obtención de un beneficio indebido, como la multa del 30% por parte del trabajador; resguardando de tal forma, el equilibrio necesario entre empleador y trabajador, toda vez que al dar cumplimiento al amparo que la ley otorga al pago oportuno de lo adeudado al trabajador, a la vez también la ley precautela los derechos del empleador, siendo este quien debe hacer uso de ellos.
En el caso de autos, conforme se evidencia del acuerdo transaccional de 01 de julio de 2011 de fs. 3 a 4 de obrados, se evidencia con claridad y precisión que los beneficios sociales no fueron cancelados en el marco de los dispuesto en el art. 9 de la DS Nº 28699 de 01 de mayo de 2006; toda ves de que la desvinculación laboral se produjo el 08 de febrero de 2011 conforme reza la propia documental referida; en consecuencia el empleador estaba en la obligación de cancelar los beneficios y/o derechos laborales, máximo hasta el 23 de febrero de 2011, hecho que no ocurrió en el caso de análisis; en consecuencia el Tribunal de Alzada, al haber dispuesto el pago de la multa sólo sobre el saldo de los beneficios sociales establecidos en la liquidación que corre en el Auto de Vista recurrido; vale decir, sobre el monto de Bs.40.770,04 infringió lo dispuesto en el art. 9 del DS Nº 28699 de 01 de mayo de 2006; por cuanto debió fijarse la multa sobre el total de los beneficios sociales, tomando también en cuenta el monto de Bs.32.690,40 siendo que dicho monto más allá de que constituye parte de pago y que fue descontado de la liquidación general, no fue cancelado dentro de los 15 días que establece la norma; sino que fue cancelado con posterioridad e incluso en pagos parciales como se estableció en el documento de acuerdo transaccional.
En mérito a ello se concluye que, corresponde el pago de la multa del 30% sobre el monto total de los beneficios sociales establecido en la liquidación elaborada por el Tribunal de Alzada; vale decir, sobre la suma total de Bs.73.460 es decir, que corresponde la multa de Bs.22.038 suma que debe ser adicionada al monto de Bs.40.770 liquidado por el Tribunal de Alzada; correspondiendo en consecuencia cancelar la suma total de Bs.62.808 que las empresas MILLIET SRL. y AMX LOGISTICA SRL, a través de su representante legal, deben cancelar a la actora Mariana Oporto Ríos, toda vez de que los beneficios y derechos laborales son imprescriptible e irrenunciables conforme determina el art. 48. III) y IV) de la CPE.
Se debe aclarar que en relación al pago que se hubiese hecho a favor de la trabajadora, los mismos fueron descontados en Sentencia y Auto de Vista, disponiéndose el cálculo de la multa, únicamente sobre el total liquidado en el Auto de Vista recurrido; extremo que será corregido en la parte resolutiva del presente fallo.
Finalmente, en relación al punto 3) Acusó que, el Tribunal de Alzada, a tiempo de confirmar el salario promedio indemnizable de Bs.2.922,26 si bien en sentencia se habría dado cumplimiento al DS Nº 498 sobre el incremento salarial de la gestión 2011 sobre el 10%; sin embargo, no se habría tomado en cuenta el DS Nº 809 de la gestión 2010, lo que habría afectado en el promedio salarial de los tres últimos meses; por lo que existiría interpretación errónea de la norma.
De la revisión de antecedentes y sobre todo del documento de acuerdo transaccional de 01 de julio de 2011 cursante de fs. 3 a 4 de obrados, repetido de fs. 197 a 198; además de las literales de fs. 35 a 52, se evidencia que el salario percibido por la actora demandante fue de Bs.2.828 monto que según el DS Nº 809 de 02 de marzo de 2011, fue incrementado a Bs.2.922,26 teniendo en cuenta los últimos tres salarios de noviembre, diciembre de 2010 y enero de 2011; por cuanto la actora fue desvinculada de su fuente de trabajo el 08 de febrero de 2011; por consiguiente el salario promedio a efectos de la indemnización fue establecida en el marco del art. 19 de la LGT, más allá del incremento que se hubiese producido en la gestión 2010 con el DS Nº 498, que fue del 5% para el sector privado conforme al art. 10 del mencionado decreto, sobre cuya base se pudo haber negociado el porcentaje anotado; sin embargo de ello, se tomó en cuenta el mayor porcentaje previsto para le gestión 2011 con el último Decreto Supremo Nº 809, que en su art. 7 menciona el incremento en el sector privado, estableciéndose sobre la base del 10%, como base de negociación, cuyo monto y porcentaje del 10% fue tomado en cuenta por el Tribunal de Alzada y no así el porcentaje del 5% que fue para la gestión 2010, en razón de la fecha y año de desvinculación laboral; en consecuencia el Ad quem, obró conforme a derecho, sin vulnerar norma legal alguna, como pretende hacer creer la parte recurrente.
Consiguientemente, al ser ciertas en parte las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo de fs. 330 a 333, corresponde resolver de acuerdo a lo establecido en los arts. 271.4, 274.II del CPC en concordancia con el art. 220.IV del Nuevo Código Procesal Civil, aplicables por permisión del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial N° 025 de 24 de junio de 2010, CASA EN PARTE el Auto de Vista N° 116/2015 de 07 de octubre de fs. 327 a 328, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y deliberando en el fondo se dispone el pago de Bs.22.038 por concepto de multa del 30% sobre el monto total establecido en la liquidación elaborada por el Auto de Vista recurrido, suma que deberá ser adicionada al monto o suma de Bs. Bs.40.770 correspondiendo en consecuencia cancelar la suma total de Bs.62.808 (sesenta y dos mil ochocientos ocho 00/100 Bolivianos) que las empresas MILLIET SRL. y AMX LOGISTICA SRL, a través de su representante legal, deben cancelar a la actora Mariana Oporto Ríos; en lo demás, queda incólume y firme el Auto de Vista recurrido. Con costas y costos
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
MAGISTRADO PRESIDENTE: MSc. Jorge I. von Borries Méndez
MAGISTRADO: Dr. Antonio G. Campero Segovia
ANTE MI: Abog. David Valda Terán
SECRETARIO DE SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 252
Sucre, 25 de julio de 2016
Expediente: 014/16-S
Materia: Beneficios Sociales
Demandante: Mariana Oporto Ríos
Demandado: Milliet Trading Services S.R.L. y AMX Logística Ltda.
Distrito: La Paz
Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: El recurso de casación en el fondo, cursante de fs. 330 a 333 interpuesto por Carolina Daniela Azcui Claros en representación de Mariana Oporto Ríos, contra el Auto de Vista N° 116/2015 de 07 de octubre de 2015, cursante de fs. 327 a 328, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso Laboral de Pago de Beneficios Sociales, seguido por la ahora recurrente, contra las empresas MILLIET TRADING SERVICES S.R.L. (MILLIET S.R.L.) y AMX LOGÍSTICA Ltda.; sin la respuesta al recurso; el Auto Nº 328 de 28 de diciembre de 2015 de fs. 336, que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I. Antecedentes del proceso
I. 1. Sentencia
Interpuesta la demanda Laboral de Pago de Beneficios Sociales y tramitada la misma, la Jueza Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 234/2013 de 25 de octubre, cursante de fs. 272 a 280, declarando probada en parte la demanda de fs. 8 a 11, subsanada a fs. 14 y ratificada a fs. 190; probada en parte la excepción perentoria de pago, disponiendo que las empresas MILLIET S.R.L. y AMX LOGÍSTICA LTDA., a través de su representante legal, cancele a la actora la suma total de Bs.122.329,30 (ciento veintidós mil trescientos veintinueve 30/100 bolivianos), por el tiempo de servicios de 1 año, 8 meses y 24 días; con un salario promedio indemnizable de Bs.-2.922,26 por conceptos de indemnización, desahucio, vacaciones, aguinaldo, subsidio pre natal, subsidio de natalidad, subsidio de lactancia, salarios por inamovilidad, sueldo devengado, más el 30% de multa, menos lo recibido y más los gastos médicos. Sin costas, conforme se tiene establecido en la liquidación de la Sentencia.
I.2. Auto de Vista
Interpuestos los recursos de apelación, de fs. 282 a 283 y 285 a 286 por Enrique Gutiérrez en representación de las Empresas y por Carolina Daniela Azcui Claros en representación de Mariana Oporto Ríos respectivamente, después de haber sido anulado el Auto de Vista Nº 066/14 de 06 de junio de fs. 298 a 299, mediante el Auto Supremo Nº 307 de 13 de mayo de 2015 cursante de fs. 319 a 321, se dictó un nuevo Auto de Vista N° 116/15 de 07 de octubre de 2015, mediante el cual, la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, confirmó en parte la Sentencia Nº 234/2013 de 25 de octubre de 2013 de fs. 272 a 280, realizando una nueva liquidación en la suma de Bs.53.001.00 por concepto de indemnización, desahucio, vacación, aguinaldo, subsidio pre natal, subsidio de natalidad, subsidio de lactancia, inamovilidad, sueldo devengado, restando lo pagado y aplicando la multa del 30%.
II. Motivos del recurso de casación.
Dicha resolución de segunda instancia, motivó el recurso de casación en el fondo, cursante de fs. 330 a 333, interpuesto por Carolina Daniela Azcui Claros en representación legal de Mariana Oporto Ríos, que en lo sustancial de su contenido expresó:
1) De conformidad al art. 253.3) del CPC, acusó error de derecho en la apreciación de la prueba cursante a fs. 106, ya que dicha prueba no demostraría el punto de controversia, referida a quien sería el obligado al pago de los gastos médicos a consecuencia de una emergencia producto del embarazo de la actora, debiendo haberse valorado también el compromiso de pago de fs. 3 a 4, en el que se demostraría la causal de retiro como forzoso o desvinculación en fecha 8 de febrero de 2011 y el aviso de retiro de 31 de enero de 2011 cursante a fs. 303, pruebas que repercutirían respecto al reembolso de gastos médicos que la actora habría erogado en su atención médica en un centro de salud privada; por lo que, la parte empleadora debería de reembolsar dichos gastos de conformidad al art 26 de la Ley de Seguridad Social y no la Caja Petrolera de Salud como erróneamente habría dispuesto el Ad quem, en función del art. 42 del RCSS.
2) Manifestó que, el Tribunal de Alzada, habría aplicado e interpretado incorrectamente el art. 9 del DS Nº 28699 de 01 de mayo de 2006; puesto que, lo establecido en el Auto de Vista recurrido sobre la multa del 30%, sobre el saldo de beneficios sociales liquidados de Bs.40.770,04 fijando como multa el monto de Bs.12.231 dicha liquidación no sería congruente con lo manifestado en la resolución del cuarto punto de la apelación de la parte demandada, tomando en cuenta la fecha de la desvinculación laboral de 08 de febrero de 2011 y la fecha en la que se suscribió el acuerdo de 01 de julio de 2011; por lo que, la multa según la actora hoy recurrente, debió fijarse sobre el monto total de los beneficios sociales de Bs.73.460; por cuanto, lo recibido de Bs.32.690,40 como parte de pago de los beneficios sociales, fueron cancelados cuatro meses más tarde de fenecida la relación laboral, lo que contravendría los dispuesto en el art. 9 del DS Nº 28699.
3) Finalmente la recurrente, manifestó que el Tribunal de Alzada, a tiempo de confirmar el salario promedio indemnizable de Bs.2.922,26 si bien en sentencia se habría dado cumplimiento al DS Nº 498 sobre el incremento salarial de la gestión 2011 sobre el 10%; sin embargo, no se habría tomado en cuenta el DS Nº 809 de la gestión 2010, lo que habría afectado en el promedio salarial de los tres últimos meses; por lo que existiría interpretación errónea de la norma.
Petitorio.
Concluyó manifestando que al amparo de los arts. 210 del CPT, 253. 1) y 3) y 257 del CPC, recurre de casación en la forma y en el fondo; solicitando se case el Auto de Vista recurrido, modificando los conceptos citados anteriormente.
CONSIDERANDO II.
II. Fundamentos Jurídicos del fallo
Que así planteado el recurso de casación, los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se tiene:
En relación al punto 1. La problemática central en este punto, está referido a establecer si la parte empleadora o la entidad gestora de Salud; vale decir, la Caja Petrolera de Salud, deben cancelar o reembolsar los gastos médicos que la actora habría erogado, como emergencia de su atención médica en un centro de salud privado; que según la recurrente, debió cancelar la parte empleadora, en función al compromiso de pago de fs. 3 a 4, en el que se demostraría la causal de retiro como forzoso o desvinculación en fecha 8 de febrero de 2011 y el aviso de retiro de 31 de enero de 2011 cursante a fs. 303, pruebas que no habrían sido tomadas en cuenta y que las mismas repercutirían respecto al reembolso de gastos médicos por la parte empleadora, de conformidad al art 26 de la Ley de Seguridad Social y no la Caja Petrolera de Salud como erróneamente habría dispuesto el Ad quem, en función del art. 42 del RCSS; por lo que, acusó error de derecho en la apreciación de la prueba cursante a fs. 106, ya que dicha prueba no demostraría el punto de controversia, referida a quien sería el obligado al pago de los gastos médicos.
Al respecto, debemos señalar que es el reembolso: "El reembolso es un derecho establecido en los Arts. 20 del Código de Seguridad Social y 42º de su Reglamento, en virtud de los cuales los asegurados pueden recobrar las sumas de dinero erogadas en el pago de prestaciones - médico quirúrgicas, auxiliares de diagnóstico, farmacéuticas y otras que la Institución no pudo concederles por las circunstancias que a continuación se establecen a) Cuando la Caja no disponga en sus propios Centros Sanitarios establecidos en todo el país de los servicios necesarios para prestar atención especializada que requiere el trabajador asegurado o sus beneficiarios" (sic).
En ese sentido, el art. 42 del RCSS prescribe: "El asegurado y sus beneficiarios podrán ser internados en clínicas particulares previa autorización expresa de la Comisión de Prestaciones y siempre que el caso sea de comprobada necesidad: para el efecto la Caja elaborará un Reglamento Interno y reconocerá solamente el costo que dicha atención hubiera tenido en sus propios centros sanitarios, de conformidad a las tarifas que establecerá para estos casos, corriendo por cuenta del paciente la diferencia que hubiere". Asimismo, el art. 43 de la misma norma legal señala: "Si la Caja no dispusiera en sus propios centros sanitarios de la atención especializada que requiera un trabajador asegurado, la Comisión de Prestaciones podrá autorizar, previa y expresamente el tratamiento del enfermo en servicios sanitarios particulares nacionales, corriendo por cuenta de la Caja el costo total de la atención..." por su parte el art. 48 dispone “ Para recibir las prestaciones en especie los asegurados y sus beneficiarios deberán cumplir con las prescripciones sanitarias de los servicios médicos y de la Comisión de Prestaciones de la Caja”.
En el caso de autos, se tiene que, la demandante pese a la relación laboral existente con la parte empleadora desde el 15 de mayo de 2009, hasta el 08 de febrero de 2011, conforme se estableció en sentencia, resulta que el 24 de febrero de 2011 dio la luz de manera prematura a su hijo, emergente de una cesárea, conforme se acredita por el certificado de nacimiento de fs. 55, nacimiento que se produjo en un centro de salud privado, por no contar con el seguro médico en razón de haberse dada de baja en la Caja Petrolera de Salud, cortándosela toda atención médica a que toda persona tiene mucho más en el estado de gravidez en la que se encontraba la actora, baja médica que obedeció al retiro intempestivo de su fuente de trabajo; hecho totalmente irregular; por cuanto, toda mujer en estado de gravidez o gestación tiene derecho y goza de la protección del Estado, y más allá de que habría sido retirada intempestivamente el 08 de febrero de 2011 por la parte empleadora, la asegurada debió gozar de pleno derecho a la atención médica total de salud, pese a la cesantía de la relación laboral de la trabajadora sujeto al seguro, ésta tenía el derecho se seguir gozando hasta los dos meses siguientes a la cesantía del trabajo; vale decir, hasta el 08 de abril de 2011; en ese sentido la Caja Petrolera de Salud, no debió negar la atención médica y ninguna prestación a la asegurada; por cuanto el objeto del seguro social, es el de proteger a los trabajadores y sus familiares en el caso de maternidad entre otras prestaciones, conforme determina el art. 3 del CSS, bajo el razonamiento errado de haber sido retirada y dado de baja, incumpliendo de esa manera los dispuesto en el art. 19 parte segunda del CSS.
Si bien es evidente que los arts. 42, 43 y 48 del R-CSS, establecen que la posibilidad de internación en clínicas particulares para los asegurados y los beneficiarios de la CNS deba ser con autorización expresa de la Comisión Nacional de Prestaciones y siempre que el caso sea de comprobada necesidad, tales dispositivos no deben interpretarse en sentido restrictivo, pues no descuidemos que estamos en la rama social del derecho, así, es claro que los términos “comprobada necesidad” tienen un carácter subjetivo, en la medida del lugar en que cada una de las partes del conflicto jurídico se encuentren ubicados; en ese sentido, para éste Tribunal Supremo es claro que de los dados y antecedentes que confluyeron en el caso de examen, como es la no atención médica por parte de la Caja Petrolera de Salud, entidad gestora que deslindó responsabilidad sobre la no atención médica de la actora, bajo el razonamiento errado de que ésta fue dada de baja; lo que implica que, la asegurada haya sido violentada en sus derechos y garantías constitucionales, atentando contra la salud y la vida de la trabajadora, por la no urgencia de atención médica, máxime si ésta se encontraba en estado de gravidez, comprometiendo no sólo la vida de la madre; sino la vida del recién nacido, que ciertamente se encontraban comprometidos; y por ello, fue que a través del servicio de un centro de salud de carácter particular que contrató le fueron repuestos, hecho que responde cabalmente a la situación de necesidad comprobada a la que refieren los dispositivos anotados.
Por otra parte, no debe desconocerse que, la Constitución Política del Estado (CPE) garantiza el derecho a la vida, el derecho a la salud de las personas y el derecho a la seguridad social, conforme se encuentran anotados en los arts. 15.I, 18. I, 35. I y 45.I de la norma fundamental del Estado, cuyo reconocimiento debe estar enmarcado además en los principios de gratuidad, oportunidad, eficacia, calidad, calidez, eficiencia y corresponsabilidad, conforme se tiene establecido en los arts. 18.III y 45.II de la CPE, de modo que, se tienda a mejorar la calidad de vida y el bienestar colectivo de la población; por ello mismo, es obligación del Estado, entre otras, el adoptar medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar la muerte, dolor o sufrimiento físico o psicológico de las personas. En ese sentido, y en tratándose de derechos tan elementales en los que se encuentra en juego la vida misma de los asegurados al ente gestor, la interpretación que la CPS debe otorgar a los dispositivos anotados, debe ser razonable y en el marco de los principios anotados como guías de interpretación y aplicación del derecho a cada caso en particular, dado que, así se traten de instancias internas del ente gestor, al tener competencia para dirimir controversias jurídicas que hacen al ámbito de la seguridad social, sus decisiones deben estar enmarcadas primero en la CPE, los Tratados y Convenios Internacionales en materia de derechos humanos, así como luego los demás dispositivos normativos anotados, sin descuidar en lo mínimo la jerarquía normativa establecida por la norma suprema, todo en aplicación correcta de los arts. 410.I y II de la CPE.
Por lo anotado, y siendo que la decisión asumida por la asegurada se encuentra enmarcada en una situación de comprobada necesidad como ocurrió en el caso de examen, dado que al no haber sido atendida y tratada oportuna, eficaz y eficientemente y con responsabilidad por los servicios médicos del ente gestor (Caja Petrolera de Salud), su decisión fue la más acertada a efectos de resguardar su propia vida, de modo que, no constituye óbice alguno para el reconocimiento económico de los gatos médicos realizados particularmente, aun sea con la literalidad expresada en su contenido como letra menuda respecto a la liberación de posibles responsabilidades al ente gestor, pues sobre ello se encuentra siempre pendiente la máxima de una verdad material antes que formal, conforme se tiene plasmado en el art. 180.I de la misma CPE.
Bajo ese razonamiento, al haber dispuesto el Tribunal de Alzada, que la tutela efectiva correspondería en el marco del art. 42 del RCSS, se entiende que tal conclusión deberá ser dilucidado en otro reclamo que deberá ser intentada ante el ente gestor de la Caja Petrolera de Salud, a efectos de reclamar el reembolso reclamado siempre y cuando correspondiere; por cuanto la entidad gestora es el sujeto activo del vínculo de la Seguridad Social y no así la parte empleadora; en ese entendido, el Tribunal de Alzada, obró en el marco de la legalidad y de los derechos y garantías constitucionales; no existiendo en consecuencia, ninguna vulneración normativa en la que habría incurrido el Tribunal de Alzada.
En relación al punto 2) En sentido de que, el Tribunal de Alzada, habría aplicado e interpretado incorrectamente el art. 9 del DS Nº 28699 de 01 de mayo de 2006; puesto que, la multa del 30% debió fijarse sobre el monto total de los beneficios sociales de Bs.73.460 y no sobre el saldo de Bs.40.770,04 por cuanto, lo recibido de Bs.32.690,40 como parte de pago de los beneficios sociales, fueron cancelados cuatro meses más tarde de fenecida la relación laboral, lo que contravendría los dispuesto en el art. 9 del DS Nº 28699.
Al respecto, cabe señalar que, el DS Nº 28699 fue creado bajo el espíritu de propugnar el resguardo de las garantías y derechos que gozan las trabajadoras y los trabajadores, frente a la libre contratación y libre rescisión que dio lugar a diferentes excesos en los procesos de contratación obrero-patronales, ocasionando decisiones arbitrarias para despedir a los trabajadores, así como para la adopción de formas de encubrimiento de la verdadera relación laboral o, más aún, para burlar obligaciones laborales; es en ese sentido, una de las medidas para garantizar dichos derechos conforme a su art. 9 del mencionado decreto, fue precautelar el pago pronto y oportuno de los derechos y beneficios sociales de las trabajadoras y los trabajadores, una vez se haya producido la desvinculación laboral, sancionando el incumplimiento de pago de las obligaciones patronales fuera de los 15 días de haberse efectuado, con el 30% de multa del total de beneficios y derechos laborales impagos, mas no en razón de las causas de la desvinculación laboral.
Es más, regulando esta situación y en virtud a los principios protectivos del trabajador que rigen en materia laboral, el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en uso de su facultades y atribuciones conferidas por ley, emitió la Resolución Ministerial Nº 447 de 8 de julio de 2009, estableciendo que la multa del 30 %, también procede en los casos de retiro voluntario, disponiendo para ello en su art. 1º: “(RETIRO VOLUNTARIO). I. Se considera retiro voluntario la manifestación escrita o verbal de la trabajadora y el trabajador de concluir la relación laboral sin importar el motivo de la misma. II. En caso de producirse el retiro voluntario de la trabajadora o trabajador, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo, el empleador deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicios y los derechos laborales que corresponda en el plazo de quince (15) días calendario a partir de la conclusión de la relación laboral. III. En caso que el empleador incumpla la obligación de pagar la indemnización en el plazo establecido en el parágrafo II del presente artículo, pagará el monto establecido, incluyendo los derechos laborales que correspondan, debidamente actualizado en base a la variación de la Unidad de fomento a la Vivienda-UFV’s, más la multa del treinta por ciento (30%) del monto total a cancelar en beneficio de la trabajadora o del trabajador”.
Bajo lo señalado, el resguardo del pago oportuno de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores, no sólo se sujeta al despido o retiro voluntario del trabajador, toda vez que ampliando su entendimiento, se aplica al resguardo del derecho que asiste al trabajador de percibir de forma oportuna el pago por su trabajo que garantice su subsistencia y la de su familia, una vez producida la desvinculación laboral, concluyéndose que la multa del 30%, es aplicable ante el incumplimiento del plazo de los 15 días establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que se reconozcan a favor de un trabajador o trabajadora a la conclusión de la relación laboral por retiro directo, indirecto o voluntario, conclusión de contrato u otra particularidad.
Ante ello, el empleador en cumplimiento de lo que la ley le ordena, debe tomar los recaudos necesarios para efectivizar el pago de los beneficios sociales y derechos laborales adeudados, más allá de ser un retiro forzoso, indirecto o voluntario, en resguardo del derecho que asiste al trabajador de percibir de forma oportuna el pago por su trabajo, garantizando de tal manera su subsistencia y la de su familia; de tal forma, queda facultado para efectuar dicho pago en calidad de depósito y/o fondos en custodia por ante el Ministerio de Trabajo, con la debida comunicación a dicha instancia de las observaciones que considere necesarias, salvaguardando además con ello, posibles acciones dilatorias que tiendan a la obtención de un beneficio indebido, como la multa del 30% por parte del trabajador; resguardando de tal forma, el equilibrio necesario entre empleador y trabajador, toda vez que al dar cumplimiento al amparo que la ley otorga al pago oportuno de lo adeudado al trabajador, a la vez también la ley precautela los derechos del empleador, siendo este quien debe hacer uso de ellos.
En el caso de autos, conforme se evidencia del acuerdo transaccional de 01 de julio de 2011 de fs. 3 a 4 de obrados, se evidencia con claridad y precisión que los beneficios sociales no fueron cancelados en el marco de los dispuesto en el art. 9 de la DS Nº 28699 de 01 de mayo de 2006; toda ves de que la desvinculación laboral se produjo el 08 de febrero de 2011 conforme reza la propia documental referida; en consecuencia el empleador estaba en la obligación de cancelar los beneficios y/o derechos laborales, máximo hasta el 23 de febrero de 2011, hecho que no ocurrió en el caso de análisis; en consecuencia el Tribunal de Alzada, al haber dispuesto el pago de la multa sólo sobre el saldo de los beneficios sociales establecidos en la liquidación que corre en el Auto de Vista recurrido; vale decir, sobre el monto de Bs.40.770,04 infringió lo dispuesto en el art. 9 del DS Nº 28699 de 01 de mayo de 2006; por cuanto debió fijarse la multa sobre el total de los beneficios sociales, tomando también en cuenta el monto de Bs.32.690,40 siendo que dicho monto más allá de que constituye parte de pago y que fue descontado de la liquidación general, no fue cancelado dentro de los 15 días que establece la norma; sino que fue cancelado con posterioridad e incluso en pagos parciales como se estableció en el documento de acuerdo transaccional.
En mérito a ello se concluye que, corresponde el pago de la multa del 30% sobre el monto total de los beneficios sociales establecido en la liquidación elaborada por el Tribunal de Alzada; vale decir, sobre la suma total de Bs.73.460 es decir, que corresponde la multa de Bs.22.038 suma que debe ser adicionada al monto de Bs.40.770 liquidado por el Tribunal de Alzada; correspondiendo en consecuencia cancelar la suma total de Bs.62.808 que las empresas MILLIET SRL. y AMX LOGISTICA SRL, a través de su representante legal, deben cancelar a la actora Mariana Oporto Ríos, toda vez de que los beneficios y derechos laborales son imprescriptible e irrenunciables conforme determina el art. 48. III) y IV) de la CPE.
Se debe aclarar que en relación al pago que se hubiese hecho a favor de la trabajadora, los mismos fueron descontados en Sentencia y Auto de Vista, disponiéndose el cálculo de la multa, únicamente sobre el total liquidado en el Auto de Vista recurrido; extremo que será corregido en la parte resolutiva del presente fallo.
Finalmente, en relación al punto 3) Acusó que, el Tribunal de Alzada, a tiempo de confirmar el salario promedio indemnizable de Bs.2.922,26 si bien en sentencia se habría dado cumplimiento al DS Nº 498 sobre el incremento salarial de la gestión 2011 sobre el 10%; sin embargo, no se habría tomado en cuenta el DS Nº 809 de la gestión 2010, lo que habría afectado en el promedio salarial de los tres últimos meses; por lo que existiría interpretación errónea de la norma.
De la revisión de antecedentes y sobre todo del documento de acuerdo transaccional de 01 de julio de 2011 cursante de fs. 3 a 4 de obrados, repetido de fs. 197 a 198; además de las literales de fs. 35 a 52, se evidencia que el salario percibido por la actora demandante fue de Bs.2.828 monto que según el DS Nº 809 de 02 de marzo de 2011, fue incrementado a Bs.2.922,26 teniendo en cuenta los últimos tres salarios de noviembre, diciembre de 2010 y enero de 2011; por cuanto la actora fue desvinculada de su fuente de trabajo el 08 de febrero de 2011; por consiguiente el salario promedio a efectos de la indemnización fue establecida en el marco del art. 19 de la LGT, más allá del incremento que se hubiese producido en la gestión 2010 con el DS Nº 498, que fue del 5% para el sector privado conforme al art. 10 del mencionado decreto, sobre cuya base se pudo haber negociado el porcentaje anotado; sin embargo de ello, se tomó en cuenta el mayor porcentaje previsto para le gestión 2011 con el último Decreto Supremo Nº 809, que en su art. 7 menciona el incremento en el sector privado, estableciéndose sobre la base del 10%, como base de negociación, cuyo monto y porcentaje del 10% fue tomado en cuenta por el Tribunal de Alzada y no así el porcentaje del 5% que fue para la gestión 2010, en razón de la fecha y año de desvinculación laboral; en consecuencia el Ad quem, obró conforme a derecho, sin vulnerar norma legal alguna, como pretende hacer creer la parte recurrente.
Consiguientemente, al ser ciertas en parte las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo de fs. 330 a 333, corresponde resolver de acuerdo a lo establecido en los arts. 271.4, 274.II del CPC en concordancia con el art. 220.IV del Nuevo Código Procesal Civil, aplicables por permisión del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial N° 025 de 24 de junio de 2010, CASA EN PARTE el Auto de Vista N° 116/2015 de 07 de octubre de fs. 327 a 328, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y deliberando en el fondo se dispone el pago de Bs.22.038 por concepto de multa del 30% sobre el monto total establecido en la liquidación elaborada por el Auto de Vista recurrido, suma que deberá ser adicionada al monto o suma de Bs. Bs.40.770 correspondiendo en consecuencia cancelar la suma total de Bs.62.808 (sesenta y dos mil ochocientos ocho 00/100 Bolivianos) que las empresas MILLIET SRL. y AMX LOGISTICA SRL, a través de su representante legal, deben cancelar a la actora Mariana Oporto Ríos; en lo demás, queda incólume y firme el Auto de Vista recurrido. Con costas y costos
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
MAGISTRADO PRESIDENTE: MSc. Jorge I. von Borries Méndez
MAGISTRADO: Dr. Antonio G. Campero Segovia
ANTE MI: Abog. David Valda Terán
SECRETARIO DE SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA