TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1052/2017
Sucre: 05 de octubre 2017
Expediente: T – 53 – 16 – S Partes: Maria Jesusa Ticona Mamani. c/ Teresa Rivera Mendoza y otros. Proceso: Mejor derecho de propiedad y otros.
Distrito: Tarija.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 656 a 665 interpuesto por María Jesusa Ticona Mamani contra el Auto de Vista Nº 108/2016 de 13 de julio que cursa de fs. 645 a 650, pronunciado por Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso de mejor derecho de propiedad y otros seguido por la recurrente en contra de Fabiola Rengifo Mur y otros, la concesión de fs. 674, la admisión de fs. 680 a 681, los antecedentes procesales; y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Quinto en lo Civil de la ciudad de Tarija, pronuncia la Sentencia Nº 53/2014 de 26 de septiembre de 2014, declarando improbada la demande interpuesta por María Jesusa Ticona Mamani y los daños y perjuicios solicitados; declara improbada la demanda reconvencional de reintegro de precio formulado por Jorge Esteban Auza Vásquez; declara probada la excepción de prescripción formulada por María Jesusa Ticona Mamani respecto a al reconvención de Jorge Esteban Auza Vásquez; declara probada la demanda de usucapión quinquenal formulada por Teresa Rivera Mendoza, sobre el inmueble ubicado en Provincia Cercado del Departamento de Tarija en la zona Guadalquivir sin salida propia, de 42,12 Mts2., describiendo límites y colindancias; asimismo dispone que en ejecución de sentencia se determinará la cancelación registra de María Jesusa Ticona Mamani y Teresa Rivera Mendoza precisando la superficie que quedará en cada asiento registral de estos sujetos procesales, más el registro de la fracción obtenida por usucapión favor de Teresa Rivera Mendoza, siguiendo como referencia el informe pericial de fs. 507 a 514. No se impone costas, y reserva al vía de conocimiento para la resolución del contrato o el reingreso ambas con daños y perjuicios a los eviccionados Jorge Esteban Auza Vásquez y Fortunata Uriona Tapia de Auza; asimismo deja sin efecto la medida de prohibición de innovar.
Apelada la resolución de primera instancia se pronuncia el Auto de Vista de fs. 645 a 650 que confirma la Sentencia apelada la Resolución de fs. 187 a 187 vta.; Respecto al Auto de fs. 187 y vta., la apelante describe una diligencia de notificación mal practicada por no haberse dejado la notificación en su domicilio procesal, refiere que la misma no fue reclamada en forma oportuna, refiriendo que en fecha 24 de febrero de 2010 efectuó el reclamo cuando la situación reclamada data de 19 de diciembre de 2009, asimismo describe que cursa informe de secretaria en sentido de que el abogado Renan Andrade indicó que no había sido notificado y que revisada la diligencia cuenta con todos los datos del proceso, concluyendo que de acuerdo al informe el abogado Andrade ya tomó conocimiento que no se habría notificado, describe que la cedula contiene todos los datos que exige el art. 76 del Código Procesal Civil y 122 del Código de Procedimiento Civil, asimismo describe que el domicilio del abogado de la actora es impreciso, pues en memorial de demanda de fs. 71 describe como calle Bolívar frente al Palacio de justicia, asimismo describe la responsabilidad de la parte de acuerdo al art. 71.I del Código Procesal Civil y art. 101 del Código de Procedimiento Civil, de asistir de forma obligatoria a secretaria del juzgado los martes y viernes para notificarse con las actuaciones judiciales en conformidad al art. 133 del Código de Procedimiento Civil y art. 84 del Código Procesal Civil: Asimismo describe que en relación a la falta de fundamentación y motivación, describe la que resolución de fs. 187 y vta., contiene la suficiente motivación y fundamentación para rechazar el incidente de nulidad.
Respeto a la Sentencia describe la hermenéutica de valoración de la prueba, citando el art. 136 del Código Procesal Civil; refiere que la valoración de la prueba, debe dirigirse a lograr convicción de la verdad material conforme al art. 180 de la Constitución, aplicando el sistema de la sana critica de acuerdo al art. 145 del Código Procesal Civil que deja atrás el sistema mixto de valoración de la prueba legal y la sana crítica, cita la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0410/2013 de 27 de marzo; describiendo que el presupuesto de la acción reivindicatoria y el texto legal del art. 1453 del Código Civil, así como del concepto de la usucapión con los elementos del corpus y animus. Y cita el art. 397 del Código de Procedimiento Civil que estaba vigente al momento de pronunciarse la Sentencia, describe de acuerdo a la prueba documental deduce que la actora adquirió un bien inmueble a título de compra de los señores Jorge Esteban Auza Vásquez y Fortunata Uriona de Auza con una superficie de 300 Mts2., describiendo que los vendedores también transfirieron una superficie de 255,17 Mts2., en favor de Teresa Rivera Mendoza, los que registraron las transferencias en la oficina de Derechos Reales, asumiendo que la segunda transferencia esta sobrepuesta sobre la propiedad de la actora en la superficie de 42,12 Mts2., de acuerdo al informe pericial de fs. 507 a 511. Asimismo refiere con relación a la demanda reconvencional, describe que cursa el testimonio Nº 634/99 donde Teresa Rivera Mendoza, adquiere su propiedad en fecha 14 de septiembre de 1999 y registrada en la oficina de Derechos Reales adquiriendo la fracción de Jorge Esteban Auza Vásquez y Fortunata Uriona de Auza cuando estos ya no era propietarios de la superficie de 42,12 Mts2., deduciendo la buena fe de la compradora, al desconocer que parte de la fracción del terreno ya no le correspondía a los vendedores, y quien alega que hubo mala fe debe probarla conforme describe el art. 93 del Código Civil; asimismo refiere que Teresa Rivera Mendoza demostró la posesión del inmueble mediante la inspección judicial que verificó el amurallamiento del inmueble en toda su extensión, también existe una construcción de ladrillo con loza que cuenta con varios ambientes que en la parte interna cuenta con revoque de yeso, y en el patio árboles frutales descritos en el acta de inspección, asimismo refiere sobre los datos del informe pericial que describe la sobre posición del terreno y que el mismo no tiene salida propia; describe la prueba testifical de Antonia Naiden Quispe Cardozo respecto del ingreso al inmueble en la gestión de 2001 y que el terreno estaba cerrado y había una habitación y que volvió a ingresar en la gestión de 2006 por refacción del inmueble, el testigo Max Aldo Lema León expone conoce le inmueble mediante una inmobiliaria que ha sido ofertada aproximadamente en la gestión de 2000 a 2001 y que hacía trámites en Derechos Reales, que consiguió el registro en la gestión de 2002 y el inmueble contaba con una casita con dos ambientes pequeños y un patio y estaba cerrado el terreno; la testigo Ana Rosa Cruz Valdez menciona que vivió 7 años la testigo Ana Rosa Cruz, describe que la pared divisoria se construyó en la gestión de 2003 a 2004 y en ese tiempo no había pared divisoria y que no tiene conocimiento de la actora hubiera hecho algún reclamo por la construcción, de la prueba descrita concluye que la reconventora demostró la posesión del predio por más de 5 años conforme exige el art. 134 del Código Civil.
II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
En la forma.-
Acusa falta de motivación y congruencia en la resolución de agravios según el art. 271.II del Código Procesal Civil, describiendo que el Tribunal de alzada no dio respuesta a cada agravio planteado y por ello infringió el art. 265 del adjetivo civil, cita el debido proceso como garantía, principio y derecho en base a la Sentencia Constitucional Nº 0563/2010-R de 12 de julio, asimismo describe la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0683/2013 de 3 de junio de 2013, la Nº 100/2013 de 17 de enero de 2013, Nº 7870/2014 de 21 de abril, Nº 0363/2012 de 22 de junio; refiere vulneración del art. 264 del Código Procesal Civil, al no darse una respuesta fundamentada a cada agravio, transcribe el art. 265 del mismo cuerpo legal y cita el contenido del Auto Supremo Nº 23/2015 de 14 de enero, respecto a la motivación de las resoluciones, refiriendo que el Auto de Vista no cumple con la motivación a momento de resolver cada agravio desviando sus argumentos pues ha desviado sus argumentos a otras cuestiones distintas a las planteadas.
Describe que las acusaciones formuladas en el recurso son de: 1) nulidad por no ser notificada con los actos de fs. 138 y vta., fs. 142 y vta., y de fs. 147 y vta., describiendo nulidad de dicha resolución por falta de motivación, apreciación subjetiva de la prueba el informe de fs. 186 y en el fondo del incidente debía ser declarado probado hasta cumplirse con los requisitos de la nulidad; 2) nulidad de la sentencia por falta de motivación por omisión valorativa y; 3) errónea valoración de la prueba por no aplicarse correctamente la sana crítica, refiriendo que el Ad quem no ha dado respuesta precisa a los tres agravios. Describe que en el considerando III resuelve el primer agravio empero lo hace en forma incompleta al no darse respuesta a la mala valoración de la prueba, refiriendo que estaba dirigido a una valoración subjetiva de la prueba, asimismo refiere que acusó falta de motivación por valoración subjetiva; en relación al segundo agravio describe que la respuesta no satisface su derecho a una resolución motivada y cita la Sentencia Constitucional Nº 0780/2014; con relación al segundo y tercer agravio describe que, se menciona en el IV considerando, describe el fundamento del Auto de Vista y refiere que a la fecha se ha establecido que la valoración de la prueba de manera integral debe ser de manera exhaustiva, clara y precisa, con relación a cada elemento de prueba indicando su valor negativo o positivo y cita la Sentencia Constitucional Nº 0410/2013 de 27 de marzo, describe que el criterio de los vocales de considerar todos y cada uno de los medios de prueba es caduco. Otra razón de incongruencia con relación a los agravios 2 y 3, es que hace una consideración general y realiza una relación de toda la prueba sin especificar su valor probatorio.
Finalmente acusa que al momento resolver no se ha utilizado la sana crítica, no describe por qué no responde a los métodos propios de la lógica, experiencia y psicología, describiendo que el Auto de Vista es nulo.
En el fondo.-
Acusa error de hecho en la apreciación de la prueba testifical y confesión, y error de derecho en la valoración de la prueba documental, describe que demando por mejor derecho de propiedad y reivindicación, sin embargo la carga de la reconvención por usucapión no ha sido cumplido, con relación a la posesión por 5 años, refiere que la propiedad de Teresa Rivera Mendoza fue inscrita en Derechos Reales en fecha 13 de octubre de 1999, sin embargo debía tomarse en cuenta l prueba de fs. 9 a 11 relativo a un proceso de interdicto de adquirir la posesión, que goza del valor asignado por el art. 1289 del Código Civil, que comprende la extensión usurpada, y transcribe el tercer considerando de la Sentencia y refiere que para la procedencia de la usucapión quinquenal no es suficiente la inscripción del título para el cómputo de los cinco años, debe existir la posesión efectiva, real y material por medio de actos objetivos, pues los actos simbólicos o la simple transmisión del inmueble no basta y cita a Francisco Messineo en sentido de que la posesión debe ser efectiva, por lo que no basta ni la adquisición simbólica, ni la adquisición por constituto possessorio, refiere la confesión de Jorge Esteban Auza Vásquez, quien hubiera expresado que no recuerda si sería en 1999 ella me dejó luego de la venta a mí en alquiler, yo le pagaba a ella, esto fue inmediatamente a la venta, no puedo precisar el tiempo el cual viví en inquilino, lo que quiere decir que se generó la constituto posesorio.
Acusa que el Juez no determina el inicio de la posesión, y transcribe la conclusión de Sentencia respecto a la construcción de material y en la latitud sud, y sobre la declaración de descargo de Luis Gareca Castro solo identificó la sobre posición del inmueble en la gestión de 2002 dando a entrever que Ticona ya tuvo conocimiento del dilema aun antes del cerramiento, y que dicha declaración no ayuda a precisar si se mantenía la posesión; sobre dicha conclusión refiere que el Juez no describe si estaba o no en posesión del predio razonamiento que no es lógico, pues si existía sobre posición existía posesión de su parte; asimismo describe en relación a la testigo Ana Rosa Cruz Valdez (578), que realza que la pared divisoria fue realizada en la gestión de 2003 o 2004 por el propio Jorge Auza pues ella era vecina, sobre dicha declaración acusa que el comienzo de la posesión data de 2004, debía demás contrastada por la prueba documental consistente en el documento privado de cuidadora de fs. 91 que no fue valorado por el Juez, y que demuestra que existió una compraventa ente teresa Rivera y Nula Obdulia Llanos y Jaime Condori, documental que bajo el principio de tercero excluido debía concluirse que existió una compra venta pues la misma usucapiente a fs. 11 confiesa que con Llanos-Condori suscribió un contrato preliminar de compromiso de venta sobre el mismo que no llegó a consolidarse por el incumplimiento de los compradores y que fue resuelto en la vía judicial mediante el Auto de Vista Nº 68/09 de 08 de noviembre de 2009, refiere sobre el contrato preliminar que es consensual con efectos reales y cita el art. 521 del Código Civil, de acuerdo a ello refiere que la usucapiente se ha perdido la posesión durante los periodos del 15 de septiembre de 2001 hasta el 8 de noviembre de 1999; refiere que la construcción fue realizada en la gestión 2004 teniendo la posesión efectiva desde la gestión de 2005, 2006 y 2007 solamente, siendo citada con la medida preparatoria de demanda en diligencia de 5 de mayo de 2009 (fs. 56), fecha coincidente con a que el Juez describe a fs. 661 en el punto 2 del considerando III.
Refiere haber cumplido con todos los requisitos del mejor derecho de reivindicación, acusando vulneración del principio de no contradicción, señala que de fs. 611 vta., en el numeral 2.1.1 refiere que la usucapiente bajo el principio fijado en el art. 88.II del Código Civil, desde fecha 13 de noviembre de 1999 sin que María Jesusa Ticona no pudo precisar objetivamente que la posesión nació con el cerramiento de la pared entre el año 2003 a 2004, describe que en ese punto se generó la inversión de la carga de la prueba, refiere que con la venta del inmueble no ha existido posesión material, infringiendo el principio de razón suficiente y tercero excluido.
Asimismo agrega que el Juez no valoró el interrogatorio y acta de apertura de cuestionario deferido a la demandante reconvencionista como a los codemandados de fs. 493 a 494 quienes no concurrieron a la audiencia (acta de fs. 458 a 461), refiere aplicarse el art. 424 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo expuesto solicita anular el proceso hasta fs. 645 y se dicte nueva resolución o en su defecto se evoque la sentencia de primer grado y se declare probada su demanda e improbada la reconvención de Teresa Rivera Mendoza.
De la contestación al recuso de fs. 668 a 672.
Refiere que es una transcripción descontextualizada del Auto de Vista, la notificación se ha realizado en el domicilio procesal fijado por la demandante en la oficina de Renán Andrade ubicado en la calle Bolívar Nº 0-0132, la notificación de fs. 151 ha sido en este domicilio y aunque no tenga firma de abogado cumple con la firma del testigo, el informe del oficial de diligencias corrobora y certificado que la notificación se realizó en el domicilio procesal señalado.
En cuanto al fondo, describe que todas las citas son referidas a la Sentencia, la identificación de la resolución recurrida corresponde a la de fs. 611 a 613 vta., refiriendo que corresponde declarar la inadmisibilidad del recurso de casación.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Principios que rigen las nulidades procesales.
Los principios que rigen las nulidades procesales fueron desarrollados en distintos fallos, ente ellos podemos citar los Autos Supremos Nº 158/2013 de 11 de abril de 2013, 169/2013 de 12 de abril de 2013, 411/2014 de 4 de agosto de 2014, 84/2015 de 6 de febrero de 2015, en virtud a los cuales diremos:
“Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.
Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale".
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.
De dichos principios y concordante con lo desarrollado en el anterior numeral, se deduce que los jueces y Tribunales que administran justicia, tienen el deber ineludible de velar porque se cumplan en el proceso los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso, pues si bien es evidente que tienen la facultad de anular de oficio, empero en virtud al principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, se encuentran obligados a compulsar los principios expuestos supra, es decir que la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, pues lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, los cuales se hallan consagrados en el art. 115-II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez”.
III.2.- Del principio de congruencia y el art. 265 del Código Procesal Civil.-
En el Auto Supremo Nº 625/2017 de 14 de junio, este Tribunal ha desarrollado lo relativo a la incongruencia omisiva, expresando lo siguiente: “En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265- I) del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.
En este entendido, se ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.
En este antecedente, el Tribunal de casación a momento de realizar el análisis sobre los reclamos de incongruencia omisiva en que habría incurrido el Tribunal de Alzada respecto a los puntos acusados en apelación, se debe tener presente que al ser un aspecto que acusa un vicio de forma como es la incongruencia omisiva que afecta la estructura de la resolución, el análisis debe limitarse a contrastar en el contenido de la resolución la existencia o no de dicha omisión, razonamiento compartido por el Tribunal Constitucional Plurinacional que en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1083/2014 de 10 de junio, ha interpretado los alcances del recurso de casación en la forma en relación a la falta de respuesta a los puntos de agravio del recurso de apelación, conforme desarrolla: “…En ese contexto, cabe recalcar que, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ante el planteamiento de un recurso de casación en la forma, debe limitar sus consideraciones a las causales establecidas en el art. 254 del CPC. En el presente caso, al estar extrañada la falta de respuesta a los puntos de agravio identificados en el recurso de apelación, el Tribunal de casación debe limitar su consideración únicamente para establecer si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente, lo contrario implicaría ingresar a cuestiones que atingen a la impugnación en el fondo; así, los Magistrados demandados, luego de efectuar un examen de los antecedentes del legajo procesal, concluyeron que el Tribunal de apelación, otorgó la respuesta extrañada, inclusive extrayendo citas textuales que ellos consideraron como respuestas a la apelación contra la Sentencia; por lo tanto, el Auto Supremo Nº 434/2013, no incurre en incongruencia omisiva ni carece de la debida motivación, ya que la labor del Tribunal de casación estaba restringida a efectuar el control para determinar si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente y, fue ésa la misión que cumplieron los Magistrados demandados; por lo tanto, cumple con el debido proceso” (las negrillas y subrayado son nuestras)...”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
En la forma.-
1.- Sobre la acusación relativa a la incongruencia de la resolución falta de motivación, corresponde señalar que el Auto de Vista, en el considerando II describió el agravio relativo a la impugnación del Auto de fs. 187, en el punto 2 del referido considerando describe la norma jurídica del art. 107 del Código Procesal Civil y art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, describiendo la finalidad de las nulidades procesales, lo que importa la fundamentación, posteriormente describe la secuencia procesal de la notificación acusada de nulidad y la descripción del informe en relación a la notificación de fs. 177 y que se puso en conocimiento al oficial de diligencias para informe (fs. 186); la consideración del Auto de Vista es que el supuesto vicio no fue reclamado en forma oportuna, al margen de ello refiere que de acuerdo al informe de Secretaría se tiene que el abogado Renán Andrade indicó que no había sido notificado y revisada la diligencia cuenta con todos los datos del proceso, el Tribunal de alzada concluye que el abogado ya tomó conocimiento que no se habría notificado y no efectuó el reclamo oportuno, como señala el art. 17.II de la Ley Nº 025 y art. 107 del Código Procesal Civil, esa descripción obedece a considerar la inmediatez que debe primar en los incidentes de nulidad, consiguientemente se deduce que el Tribunal de alzada al considerar el recurso identificó que el mismo no fue activado oportunamente (en forma inmediata), constando para ello, el informe de secretaría, esa es una respuesta al recurso que fue analizada por el Tribunal de alzada conforme a los principios que rigen las nulidades procesales, de consiguiente el mismo llega a ser una consideración que sirve de fundamento para analizar los vicios de procedimiento (nulidades procesales), por lo que al ser el mismo (inmediatez) un requisito previo a considerar el vicio procesal que se acusa, ya no permite analizar el elenco probatorio que se acusa.
Al margen del criterio del Tribunal de alzada, se pasa a analizar el contenido del incidente, que fue planteado en memorial presentado el 6 de marzo de 2010 (fs. 160 a 160 vta.) que es un escrito que fue presentado en forma posterior al escrito de fs. 155, en el que la propia actora (incidentista) presenta su escrito en fecha 24 de febrero de 2010, en el mismo describe que a la reconventora se le ha otorgado varios plazos siendo el último en el que a fs. 142 vta., se concedió el plazo de 15 días, y que el último plazo venció el 25 de noviembre de 2009 y que presentó memorial el 16 del mismo mes y año refiriendo que la demanda reconvencional sea rechazada. De esa descripción se tiene el memorial de la demandada presentado el 05 de noviembre de 2009 (fs. 142) en ella se peticiona el plazo de 15 días, que fue concedido por el Juez en decreto de fs. 142 vta., (notificada en diligencia de fs. 145 en fecha 11 de noviembre y dicho plazo fenecía el 26 del mismo mes), la misma fue notificada a la actora en diligencia de fs. 151 en fecha 16 de diciembre, de la cual alega su nulidad; de acuerdo a dicha secuencia de actos procesales, se tiene que la actora convalidó la diligencia de notificación, pues en memorial de fs. 155 ya conocía de la ampliación de plazo de 15 días que considera la última ampliación del plazo, y posteriormente en memorial de fs. 160 y vta., recién solicita nulidad de notificación, cuando en el escrito de fs. 155 ya convalidó la notificación que refiere no haberse practicado, esto implica una convalidación de actos procesales, que debió ser considerado a prima facie por los tribunales de instancia, pues las nulidades procesales se regentan bajo los principios descritos en la doctrina aplicable, y entre ellos se encuentra el de convalidación, que aconteció en el caso presente; consiguientemente al estar convalidado el vicio de nulidad que se acusa, ya resulta ser impertinente referirse al valor probatorio, y motivación de la resolución recurrida, al persistir con antelación convalidación del acto procesal, y la descripción de jurisprudencia citada en el recurso.
2.- Sobre la acusación de incongruencia; corresponde señalar que en el recurso de apelación la recurrente, en el punto 1 refirió nulidad de la Sentencia por falta de motivación por omisión valorativa, describiendo fallos constitucionales y refiriendo que en caso concreto el Juez ha incurrido en la omisión valorativa de prueba, que tiene incidencia en la Sentencia describiendo: i. Testimonio de interdicto de posesión de fs. 9 a 12, ii. Informe técnico de fs. 14 a 17, iii. Documento de cuidadora de 2 de mayo de 2009 de fs. 91, v. Interrogatorios y acta de apertura de cuestionario de confesión de fs. 491 a 494, dicha omisión permite establecer un defecto en el Auto de Vista, en consideración a que la omisión deducida trata sobre prueba atinente al fondo de la controversia que fue absuelta por el Tribunal de alzada, y tomando en cuenta que el Código Procesal Civil ya se encuentra en vigencia deberá aplicar o dispuesto en el art. 265.III de la Ley 439; respuesta que el Tribunal de alzada debe otorgar al recurrente, en afán de garantizar el principio de impugnación con una resolución debidamente motivada y fundamentada de acuerdo a la doctrina aplicable.
Por lo que al haberse acreditado vicio de procedimiento que incide sobre el fondo de la controversia, ya no corresponde pronunciarse sobre el recurso de casación en el fondo.
De la contestación al recurso de fs. 668 a 672.-
Sobre el vicio de la notificación, se describe que la misma ha sido practicada en el domicilio señalado y el informe del oficial de diligencias corrobora dicho aspecto; se dirá que este Tribunal ha estimado que concurre simultáneamente el criterio de que el vicio ha sido convalidado conforme al escrito de fs. 155 en la que reconoce haber tomado conocimiento de los actos procesales de ampliación del plazo y posteriormente en escrito de fs. 160, formula el incidente de nulidad; al margen de ello conforme al criterio del Tribunal de alzada también concurre el criterio de presentación extemporánea del incidente, aspecto que se mantiene firmes.
En relación, al vicio de incongruencia omisiva, la demandada no expone su postura, sin embargo de ello en el recurso de casación la recurrente describe que la misma daña el derecho a una resolución debidamente motivada, la misma que es considerada para la emisión del presente fallo.
Por lo manifestado, corresponde emitir fallo conforme a lo previsto en el art. 220.III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 220.III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil, ANULA el Auto de Vista Nº 108/2016 de 13 de julio que cursa de fs. 645 a 650, pronunciado por Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, y dispone que se emita nueva resolución, sin espera de turno y previo sortero de conformidad a lo previsto en el art. 265 del Código Procesal Civil. Sin costas por la anulación parcial.
Sin responsabilidad por ser excusable el error incurrido.
De conformidad a lo previsto en el art. 17.IV de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Dr. Rómulo Calle Mamani.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1052/2017
Sucre: 05 de octubre 2017
Expediente: T – 53 – 16 – S Partes: Maria Jesusa Ticona Mamani. c/ Teresa Rivera Mendoza y otros. Proceso: Mejor derecho de propiedad y otros.
Distrito: Tarija.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 656 a 665 interpuesto por María Jesusa Ticona Mamani contra el Auto de Vista Nº 108/2016 de 13 de julio que cursa de fs. 645 a 650, pronunciado por Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso de mejor derecho de propiedad y otros seguido por la recurrente en contra de Fabiola Rengifo Mur y otros, la concesión de fs. 674, la admisión de fs. 680 a 681, los antecedentes procesales; y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Quinto en lo Civil de la ciudad de Tarija, pronuncia la Sentencia Nº 53/2014 de 26 de septiembre de 2014, declarando improbada la demande interpuesta por María Jesusa Ticona Mamani y los daños y perjuicios solicitados; declara improbada la demanda reconvencional de reintegro de precio formulado por Jorge Esteban Auza Vásquez; declara probada la excepción de prescripción formulada por María Jesusa Ticona Mamani respecto a al reconvención de Jorge Esteban Auza Vásquez; declara probada la demanda de usucapión quinquenal formulada por Teresa Rivera Mendoza, sobre el inmueble ubicado en Provincia Cercado del Departamento de Tarija en la zona Guadalquivir sin salida propia, de 42,12 Mts2., describiendo límites y colindancias; asimismo dispone que en ejecución de sentencia se determinará la cancelación registra de María Jesusa Ticona Mamani y Teresa Rivera Mendoza precisando la superficie que quedará en cada asiento registral de estos sujetos procesales, más el registro de la fracción obtenida por usucapión favor de Teresa Rivera Mendoza, siguiendo como referencia el informe pericial de fs. 507 a 514. No se impone costas, y reserva al vía de conocimiento para la resolución del contrato o el reingreso ambas con daños y perjuicios a los eviccionados Jorge Esteban Auza Vásquez y Fortunata Uriona Tapia de Auza; asimismo deja sin efecto la medida de prohibición de innovar.
Apelada la resolución de primera instancia se pronuncia el Auto de Vista de fs. 645 a 650 que confirma la Sentencia apelada la Resolución de fs. 187 a 187 vta.; Respecto al Auto de fs. 187 y vta., la apelante describe una diligencia de notificación mal practicada por no haberse dejado la notificación en su domicilio procesal, refiere que la misma no fue reclamada en forma oportuna, refiriendo que en fecha 24 de febrero de 2010 efectuó el reclamo cuando la situación reclamada data de 19 de diciembre de 2009, asimismo describe que cursa informe de secretaria en sentido de que el abogado Renan Andrade indicó que no había sido notificado y que revisada la diligencia cuenta con todos los datos del proceso, concluyendo que de acuerdo al informe el abogado Andrade ya tomó conocimiento que no se habría notificado, describe que la cedula contiene todos los datos que exige el art. 76 del Código Procesal Civil y 122 del Código de Procedimiento Civil, asimismo describe que el domicilio del abogado de la actora es impreciso, pues en memorial de demanda de fs. 71 describe como calle Bolívar frente al Palacio de justicia, asimismo describe la responsabilidad de la parte de acuerdo al art. 71.I del Código Procesal Civil y art. 101 del Código de Procedimiento Civil, de asistir de forma obligatoria a secretaria del juzgado los martes y viernes para notificarse con las actuaciones judiciales en conformidad al art. 133 del Código de Procedimiento Civil y art. 84 del Código Procesal Civil: Asimismo describe que en relación a la falta de fundamentación y motivación, describe la que resolución de fs. 187 y vta., contiene la suficiente motivación y fundamentación para rechazar el incidente de nulidad.
Respeto a la Sentencia describe la hermenéutica de valoración de la prueba, citando el art. 136 del Código Procesal Civil; refiere que la valoración de la prueba, debe dirigirse a lograr convicción de la verdad material conforme al art. 180 de la Constitución, aplicando el sistema de la sana critica de acuerdo al art. 145 del Código Procesal Civil que deja atrás el sistema mixto de valoración de la prueba legal y la sana crítica, cita la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0410/2013 de 27 de marzo; describiendo que el presupuesto de la acción reivindicatoria y el texto legal del art. 1453 del Código Civil, así como del concepto de la usucapión con los elementos del corpus y animus. Y cita el art. 397 del Código de Procedimiento Civil que estaba vigente al momento de pronunciarse la Sentencia, describe de acuerdo a la prueba documental deduce que la actora adquirió un bien inmueble a título de compra de los señores Jorge Esteban Auza Vásquez y Fortunata Uriona de Auza con una superficie de 300 Mts2., describiendo que los vendedores también transfirieron una superficie de 255,17 Mts2., en favor de Teresa Rivera Mendoza, los que registraron las transferencias en la oficina de Derechos Reales, asumiendo que la segunda transferencia esta sobrepuesta sobre la propiedad de la actora en la superficie de 42,12 Mts2., de acuerdo al informe pericial de fs. 507 a 511. Asimismo refiere con relación a la demanda reconvencional, describe que cursa el testimonio Nº 634/99 donde Teresa Rivera Mendoza, adquiere su propiedad en fecha 14 de septiembre de 1999 y registrada en la oficina de Derechos Reales adquiriendo la fracción de Jorge Esteban Auza Vásquez y Fortunata Uriona de Auza cuando estos ya no era propietarios de la superficie de 42,12 Mts2., deduciendo la buena fe de la compradora, al desconocer que parte de la fracción del terreno ya no le correspondía a los vendedores, y quien alega que hubo mala fe debe probarla conforme describe el art. 93 del Código Civil; asimismo refiere que Teresa Rivera Mendoza demostró la posesión del inmueble mediante la inspección judicial que verificó el amurallamiento del inmueble en toda su extensión, también existe una construcción de ladrillo con loza que cuenta con varios ambientes que en la parte interna cuenta con revoque de yeso, y en el patio árboles frutales descritos en el acta de inspección, asimismo refiere sobre los datos del informe pericial que describe la sobre posición del terreno y que el mismo no tiene salida propia; describe la prueba testifical de Antonia Naiden Quispe Cardozo respecto del ingreso al inmueble en la gestión de 2001 y que el terreno estaba cerrado y había una habitación y que volvió a ingresar en la gestión de 2006 por refacción del inmueble, el testigo Max Aldo Lema León expone conoce le inmueble mediante una inmobiliaria que ha sido ofertada aproximadamente en la gestión de 2000 a 2001 y que hacía trámites en Derechos Reales, que consiguió el registro en la gestión de 2002 y el inmueble contaba con una casita con dos ambientes pequeños y un patio y estaba cerrado el terreno; la testigo Ana Rosa Cruz Valdez menciona que vivió 7 años la testigo Ana Rosa Cruz, describe que la pared divisoria se construyó en la gestión de 2003 a 2004 y en ese tiempo no había pared divisoria y que no tiene conocimiento de la actora hubiera hecho algún reclamo por la construcción, de la prueba descrita concluye que la reconventora demostró la posesión del predio por más de 5 años conforme exige el art. 134 del Código Civil.
II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
En la forma.-
Acusa falta de motivación y congruencia en la resolución de agravios según el art. 271.II del Código Procesal Civil, describiendo que el Tribunal de alzada no dio respuesta a cada agravio planteado y por ello infringió el art. 265 del adjetivo civil, cita el debido proceso como garantía, principio y derecho en base a la Sentencia Constitucional Nº 0563/2010-R de 12 de julio, asimismo describe la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0683/2013 de 3 de junio de 2013, la Nº 100/2013 de 17 de enero de 2013, Nº 7870/2014 de 21 de abril, Nº 0363/2012 de 22 de junio; refiere vulneración del art. 264 del Código Procesal Civil, al no darse una respuesta fundamentada a cada agravio, transcribe el art. 265 del mismo cuerpo legal y cita el contenido del Auto Supremo Nº 23/2015 de 14 de enero, respecto a la motivación de las resoluciones, refiriendo que el Auto de Vista no cumple con la motivación a momento de resolver cada agravio desviando sus argumentos pues ha desviado sus argumentos a otras cuestiones distintas a las planteadas.
Describe que las acusaciones formuladas en el recurso son de: 1) nulidad por no ser notificada con los actos de fs. 138 y vta., fs. 142 y vta., y de fs. 147 y vta., describiendo nulidad de dicha resolución por falta de motivación, apreciación subjetiva de la prueba el informe de fs. 186 y en el fondo del incidente debía ser declarado probado hasta cumplirse con los requisitos de la nulidad; 2) nulidad de la sentencia por falta de motivación por omisión valorativa y; 3) errónea valoración de la prueba por no aplicarse correctamente la sana crítica, refiriendo que el Ad quem no ha dado respuesta precisa a los tres agravios. Describe que en el considerando III resuelve el primer agravio empero lo hace en forma incompleta al no darse respuesta a la mala valoración de la prueba, refiriendo que estaba dirigido a una valoración subjetiva de la prueba, asimismo refiere que acusó falta de motivación por valoración subjetiva; en relación al segundo agravio describe que la respuesta no satisface su derecho a una resolución motivada y cita la Sentencia Constitucional Nº 0780/2014; con relación al segundo y tercer agravio describe que, se menciona en el IV considerando, describe el fundamento del Auto de Vista y refiere que a la fecha se ha establecido que la valoración de la prueba de manera integral debe ser de manera exhaustiva, clara y precisa, con relación a cada elemento de prueba indicando su valor negativo o positivo y cita la Sentencia Constitucional Nº 0410/2013 de 27 de marzo, describe que el criterio de los vocales de considerar todos y cada uno de los medios de prueba es caduco. Otra razón de incongruencia con relación a los agravios 2 y 3, es que hace una consideración general y realiza una relación de toda la prueba sin especificar su valor probatorio.
Finalmente acusa que al momento resolver no se ha utilizado la sana crítica, no describe por qué no responde a los métodos propios de la lógica, experiencia y psicología, describiendo que el Auto de Vista es nulo.
En el fondo.-
Acusa error de hecho en la apreciación de la prueba testifical y confesión, y error de derecho en la valoración de la prueba documental, describe que demando por mejor derecho de propiedad y reivindicación, sin embargo la carga de la reconvención por usucapión no ha sido cumplido, con relación a la posesión por 5 años, refiere que la propiedad de Teresa Rivera Mendoza fue inscrita en Derechos Reales en fecha 13 de octubre de 1999, sin embargo debía tomarse en cuenta l prueba de fs. 9 a 11 relativo a un proceso de interdicto de adquirir la posesión, que goza del valor asignado por el art. 1289 del Código Civil, que comprende la extensión usurpada, y transcribe el tercer considerando de la Sentencia y refiere que para la procedencia de la usucapión quinquenal no es suficiente la inscripción del título para el cómputo de los cinco años, debe existir la posesión efectiva, real y material por medio de actos objetivos, pues los actos simbólicos o la simple transmisión del inmueble no basta y cita a Francisco Messineo en sentido de que la posesión debe ser efectiva, por lo que no basta ni la adquisición simbólica, ni la adquisición por constituto possessorio, refiere la confesión de Jorge Esteban Auza Vásquez, quien hubiera expresado que no recuerda si sería en 1999 ella me dejó luego de la venta a mí en alquiler, yo le pagaba a ella, esto fue inmediatamente a la venta, no puedo precisar el tiempo el cual viví en inquilino, lo que quiere decir que se generó la constituto posesorio.
Acusa que el Juez no determina el inicio de la posesión, y transcribe la conclusión de Sentencia respecto a la construcción de material y en la latitud sud, y sobre la declaración de descargo de Luis Gareca Castro solo identificó la sobre posición del inmueble en la gestión de 2002 dando a entrever que Ticona ya tuvo conocimiento del dilema aun antes del cerramiento, y que dicha declaración no ayuda a precisar si se mantenía la posesión; sobre dicha conclusión refiere que el Juez no describe si estaba o no en posesión del predio razonamiento que no es lógico, pues si existía sobre posición existía posesión de su parte; asimismo describe en relación a la testigo Ana Rosa Cruz Valdez (578), que realza que la pared divisoria fue realizada en la gestión de 2003 o 2004 por el propio Jorge Auza pues ella era vecina, sobre dicha declaración acusa que el comienzo de la posesión data de 2004, debía demás contrastada por la prueba documental consistente en el documento privado de cuidadora de fs. 91 que no fue valorado por el Juez, y que demuestra que existió una compraventa ente teresa Rivera y Nula Obdulia Llanos y Jaime Condori, documental que bajo el principio de tercero excluido debía concluirse que existió una compra venta pues la misma usucapiente a fs. 11 confiesa que con Llanos-Condori suscribió un contrato preliminar de compromiso de venta sobre el mismo que no llegó a consolidarse por el incumplimiento de los compradores y que fue resuelto en la vía judicial mediante el Auto de Vista Nº 68/09 de 08 de noviembre de 2009, refiere sobre el contrato preliminar que es consensual con efectos reales y cita el art. 521 del Código Civil, de acuerdo a ello refiere que la usucapiente se ha perdido la posesión durante los periodos del 15 de septiembre de 2001 hasta el 8 de noviembre de 1999; refiere que la construcción fue realizada en la gestión 2004 teniendo la posesión efectiva desde la gestión de 2005, 2006 y 2007 solamente, siendo citada con la medida preparatoria de demanda en diligencia de 5 de mayo de 2009 (fs. 56), fecha coincidente con a que el Juez describe a fs. 661 en el punto 2 del considerando III.
Refiere haber cumplido con todos los requisitos del mejor derecho de reivindicación, acusando vulneración del principio de no contradicción, señala que de fs. 611 vta., en el numeral 2.1.1 refiere que la usucapiente bajo el principio fijado en el art. 88.II del Código Civil, desde fecha 13 de noviembre de 1999 sin que María Jesusa Ticona no pudo precisar objetivamente que la posesión nació con el cerramiento de la pared entre el año 2003 a 2004, describe que en ese punto se generó la inversión de la carga de la prueba, refiere que con la venta del inmueble no ha existido posesión material, infringiendo el principio de razón suficiente y tercero excluido.
Asimismo agrega que el Juez no valoró el interrogatorio y acta de apertura de cuestionario deferido a la demandante reconvencionista como a los codemandados de fs. 493 a 494 quienes no concurrieron a la audiencia (acta de fs. 458 a 461), refiere aplicarse el art. 424 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo expuesto solicita anular el proceso hasta fs. 645 y se dicte nueva resolución o en su defecto se evoque la sentencia de primer grado y se declare probada su demanda e improbada la reconvención de Teresa Rivera Mendoza.
De la contestación al recuso de fs. 668 a 672.
Refiere que es una transcripción descontextualizada del Auto de Vista, la notificación se ha realizado en el domicilio procesal fijado por la demandante en la oficina de Renán Andrade ubicado en la calle Bolívar Nº 0-0132, la notificación de fs. 151 ha sido en este domicilio y aunque no tenga firma de abogado cumple con la firma del testigo, el informe del oficial de diligencias corrobora y certificado que la notificación se realizó en el domicilio procesal señalado.
En cuanto al fondo, describe que todas las citas son referidas a la Sentencia, la identificación de la resolución recurrida corresponde a la de fs. 611 a 613 vta., refiriendo que corresponde declarar la inadmisibilidad del recurso de casación.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Principios que rigen las nulidades procesales.
Los principios que rigen las nulidades procesales fueron desarrollados en distintos fallos, ente ellos podemos citar los Autos Supremos Nº 158/2013 de 11 de abril de 2013, 169/2013 de 12 de abril de 2013, 411/2014 de 4 de agosto de 2014, 84/2015 de 6 de febrero de 2015, en virtud a los cuales diremos:
“Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.
Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale".
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.
De dichos principios y concordante con lo desarrollado en el anterior numeral, se deduce que los jueces y Tribunales que administran justicia, tienen el deber ineludible de velar porque se cumplan en el proceso los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso, pues si bien es evidente que tienen la facultad de anular de oficio, empero en virtud al principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, se encuentran obligados a compulsar los principios expuestos supra, es decir que la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, pues lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, los cuales se hallan consagrados en el art. 115-II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez”.
III.2.- Del principio de congruencia y el art. 265 del Código Procesal Civil.-
En el Auto Supremo Nº 625/2017 de 14 de junio, este Tribunal ha desarrollado lo relativo a la incongruencia omisiva, expresando lo siguiente: “En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265- I) del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.
En este entendido, se ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.
En este antecedente, el Tribunal de casación a momento de realizar el análisis sobre los reclamos de incongruencia omisiva en que habría incurrido el Tribunal de Alzada respecto a los puntos acusados en apelación, se debe tener presente que al ser un aspecto que acusa un vicio de forma como es la incongruencia omisiva que afecta la estructura de la resolución, el análisis debe limitarse a contrastar en el contenido de la resolución la existencia o no de dicha omisión, razonamiento compartido por el Tribunal Constitucional Plurinacional que en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1083/2014 de 10 de junio, ha interpretado los alcances del recurso de casación en la forma en relación a la falta de respuesta a los puntos de agravio del recurso de apelación, conforme desarrolla: “…En ese contexto, cabe recalcar que, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ante el planteamiento de un recurso de casación en la forma, debe limitar sus consideraciones a las causales establecidas en el art. 254 del CPC. En el presente caso, al estar extrañada la falta de respuesta a los puntos de agravio identificados en el recurso de apelación, el Tribunal de casación debe limitar su consideración únicamente para establecer si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente, lo contrario implicaría ingresar a cuestiones que atingen a la impugnación en el fondo; así, los Magistrados demandados, luego de efectuar un examen de los antecedentes del legajo procesal, concluyeron que el Tribunal de apelación, otorgó la respuesta extrañada, inclusive extrayendo citas textuales que ellos consideraron como respuestas a la apelación contra la Sentencia; por lo tanto, el Auto Supremo Nº 434/2013, no incurre en incongruencia omisiva ni carece de la debida motivación, ya que la labor del Tribunal de casación estaba restringida a efectuar el control para determinar si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente y, fue ésa la misión que cumplieron los Magistrados demandados; por lo tanto, cumple con el debido proceso” (las negrillas y subrayado son nuestras)...”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
En la forma.-
1.- Sobre la acusación relativa a la incongruencia de la resolución falta de motivación, corresponde señalar que el Auto de Vista, en el considerando II describió el agravio relativo a la impugnación del Auto de fs. 187, en el punto 2 del referido considerando describe la norma jurídica del art. 107 del Código Procesal Civil y art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, describiendo la finalidad de las nulidades procesales, lo que importa la fundamentación, posteriormente describe la secuencia procesal de la notificación acusada de nulidad y la descripción del informe en relación a la notificación de fs. 177 y que se puso en conocimiento al oficial de diligencias para informe (fs. 186); la consideración del Auto de Vista es que el supuesto vicio no fue reclamado en forma oportuna, al margen de ello refiere que de acuerdo al informe de Secretaría se tiene que el abogado Renán Andrade indicó que no había sido notificado y revisada la diligencia cuenta con todos los datos del proceso, el Tribunal de alzada concluye que el abogado ya tomó conocimiento que no se habría notificado y no efectuó el reclamo oportuno, como señala el art. 17.II de la Ley Nº 025 y art. 107 del Código Procesal Civil, esa descripción obedece a considerar la inmediatez que debe primar en los incidentes de nulidad, consiguientemente se deduce que el Tribunal de alzada al considerar el recurso identificó que el mismo no fue activado oportunamente (en forma inmediata), constando para ello, el informe de secretaría, esa es una respuesta al recurso que fue analizada por el Tribunal de alzada conforme a los principios que rigen las nulidades procesales, de consiguiente el mismo llega a ser una consideración que sirve de fundamento para analizar los vicios de procedimiento (nulidades procesales), por lo que al ser el mismo (inmediatez) un requisito previo a considerar el vicio procesal que se acusa, ya no permite analizar el elenco probatorio que se acusa.
Al margen del criterio del Tribunal de alzada, se pasa a analizar el contenido del incidente, que fue planteado en memorial presentado el 6 de marzo de 2010 (fs. 160 a 160 vta.) que es un escrito que fue presentado en forma posterior al escrito de fs. 155, en el que la propia actora (incidentista) presenta su escrito en fecha 24 de febrero de 2010, en el mismo describe que a la reconventora se le ha otorgado varios plazos siendo el último en el que a fs. 142 vta., se concedió el plazo de 15 días, y que el último plazo venció el 25 de noviembre de 2009 y que presentó memorial el 16 del mismo mes y año refiriendo que la demanda reconvencional sea rechazada. De esa descripción se tiene el memorial de la demandada presentado el 05 de noviembre de 2009 (fs. 142) en ella se peticiona el plazo de 15 días, que fue concedido por el Juez en decreto de fs. 142 vta., (notificada en diligencia de fs. 145 en fecha 11 de noviembre y dicho plazo fenecía el 26 del mismo mes), la misma fue notificada a la actora en diligencia de fs. 151 en fecha 16 de diciembre, de la cual alega su nulidad; de acuerdo a dicha secuencia de actos procesales, se tiene que la actora convalidó la diligencia de notificación, pues en memorial de fs. 155 ya conocía de la ampliación de plazo de 15 días que considera la última ampliación del plazo, y posteriormente en memorial de fs. 160 y vta., recién solicita nulidad de notificación, cuando en el escrito de fs. 155 ya convalidó la notificación que refiere no haberse practicado, esto implica una convalidación de actos procesales, que debió ser considerado a prima facie por los tribunales de instancia, pues las nulidades procesales se regentan bajo los principios descritos en la doctrina aplicable, y entre ellos se encuentra el de convalidación, que aconteció en el caso presente; consiguientemente al estar convalidado el vicio de nulidad que se acusa, ya resulta ser impertinente referirse al valor probatorio, y motivación de la resolución recurrida, al persistir con antelación convalidación del acto procesal, y la descripción de jurisprudencia citada en el recurso.
2.- Sobre la acusación de incongruencia; corresponde señalar que en el recurso de apelación la recurrente, en el punto 1 refirió nulidad de la Sentencia por falta de motivación por omisión valorativa, describiendo fallos constitucionales y refiriendo que en caso concreto el Juez ha incurrido en la omisión valorativa de prueba, que tiene incidencia en la Sentencia describiendo: i. Testimonio de interdicto de posesión de fs. 9 a 12, ii. Informe técnico de fs. 14 a 17, iii. Documento de cuidadora de 2 de mayo de 2009 de fs. 91, v. Interrogatorios y acta de apertura de cuestionario de confesión de fs. 491 a 494, dicha omisión permite establecer un defecto en el Auto de Vista, en consideración a que la omisión deducida trata sobre prueba atinente al fondo de la controversia que fue absuelta por el Tribunal de alzada, y tomando en cuenta que el Código Procesal Civil ya se encuentra en vigencia deberá aplicar o dispuesto en el art. 265.III de la Ley 439; respuesta que el Tribunal de alzada debe otorgar al recurrente, en afán de garantizar el principio de impugnación con una resolución debidamente motivada y fundamentada de acuerdo a la doctrina aplicable.
Por lo que al haberse acreditado vicio de procedimiento que incide sobre el fondo de la controversia, ya no corresponde pronunciarse sobre el recurso de casación en el fondo.
De la contestación al recurso de fs. 668 a 672.-
Sobre el vicio de la notificación, se describe que la misma ha sido practicada en el domicilio señalado y el informe del oficial de diligencias corrobora dicho aspecto; se dirá que este Tribunal ha estimado que concurre simultáneamente el criterio de que el vicio ha sido convalidado conforme al escrito de fs. 155 en la que reconoce haber tomado conocimiento de los actos procesales de ampliación del plazo y posteriormente en escrito de fs. 160, formula el incidente de nulidad; al margen de ello conforme al criterio del Tribunal de alzada también concurre el criterio de presentación extemporánea del incidente, aspecto que se mantiene firmes.
En relación, al vicio de incongruencia omisiva, la demandada no expone su postura, sin embargo de ello en el recurso de casación la recurrente describe que la misma daña el derecho a una resolución debidamente motivada, la misma que es considerada para la emisión del presente fallo.
Por lo manifestado, corresponde emitir fallo conforme a lo previsto en el art. 220.III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 220.III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil, ANULA el Auto de Vista Nº 108/2016 de 13 de julio que cursa de fs. 645 a 650, pronunciado por Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, y dispone que se emita nueva resolución, sin espera de turno y previo sortero de conformidad a lo previsto en el art. 265 del Código Procesal Civil. Sin costas por la anulación parcial.
Sin responsabilidad por ser excusable el error incurrido.
De conformidad a lo previsto en el art. 17.IV de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Dr. Rómulo Calle Mamani.