TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1112/2017
Sucre: 30 de octubre 2017
Expediente: CH-77-16-A
Partes: María Silvia Arrieta Padilla. c/Claudina García Cardozo de Liendo.
Proceso: Ordinarización de proceso coactivo.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 424 a 425, interpuesto por María Silvia Arrieta Padilla contra el Auto de Vista Nº 0381/2016 de 11 de octubre cursante de fs. 419 a 420, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso de ordinarización de proceso coactivo seguido por María Silvia Arrieta Padilla contra Claudina García Cardozo de Liendo, la contestación de fs. 431 a 432, la concesión de fs. 434, el Auto de admisión de fs. 438 a 439, los antecedentes del proceso, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1.- La Juez Público Civil Comercial Sexto de la ciudad de Sucre, pronunció el Auto Interlocutorio Nº 090/2016 de fecha 27 de junio cursante a fs. 402, en donde fundamentando que no habiendo subsanado la demanda dentro del plazo que le fue señalado y pese a su legal notificación, de conformidad a lo previsto por el art. 113.I del Código Procesal Civil determinó por no presentada la demanda.
I.2.- Resolución de instancia que al ser apelada por la actora María Silvia Arrieta Padilla, mediante escrito de fs. 404 a 405, mereció el Auto de Vista Nº 0381/2016 de 11 de octubre cursante de fs. 419 a 420, que Confirma el Auto impugnado, sin costas; argumentando en lo relevante que de los datos del proceso y del memorial de demanda del proceso coactivo, se conoce que lo que se pretende es revertir el resultado de la misma, de su lectura se advierte, que hace un enfoque sobre los actuados procesales en proceso coactivo, la intención es revisar la sentencia y se le restituya $us. 1.900 pagados en demasía en el proceso coactivo. La ordinarización de un proceso ejecutivo o coactivo, tiene una finalidad y procede ante el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellas tenemos el plazo de 6 meses, el fundamento material a que refiere la A quo, es que la demanda ordinaria tenga un hecho activado en el proceso coactivo vía excepción y por el plazo breve la demandada no ha tenido la oportunidad de justificar las excepciones, esta es la razón para que las partes del proceso coactivo tengan derecho a ordinarizar el proceso coactivo; de la revisión de antecedentes se advierte que la ejecutada no ha opuesto excepción alguna, se ha limitado a pagar el monto intimado, consiguientemente no existe el hecho material observado por la Juez apelada. La demandante no ha cumplido con el Auto de 10 de junio de 2016, que le ordena readecuar su demanda a la Ley 439, en su art. 110, el memorial de fs. 399-401, no cumple con la readecuación ordenada, siendo reiterativa al memorial de demanda, siendo correcta la aplicación del art. 113.I del Código Procesal Civil.
I.3.- Resolución de Alzada que es recurrida de casación por la referida parte demandante, que obtiene el presente análisis.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN, Y SU RESPUESTA:
De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen las siguientes:
II.1.- En la forma.-
II.1.1.- Acusa que en el tercer considerando del Auto de Vista, se toma en cuenta la fecha de inicio de la demanda coactiva de 3 de junio de 2015, así como la demanda de ordinarización del proceso coactivo de 22 de diciembre de 2015, que ambas fueron planteadas en vigencia del Código de Procedimiento Civil, verdad no discutible. Lo que no consideraron es que ambos procesos son independientes y que es cosa muy distinta la ordinarización del coactivo, ya que el primero es emergente del segundo, y claro cómo se enfrascaron en que ambas demandas fueron interpuestas en vigencia del Código de Procedimiento Civil, erradamente entienden que sus normas son aplicables al presente caso, olvidando por completo que el Auto Definitivo Nº 90/2016 de 27 de junio, fue pronunciado en vigencia del Código Procesal Civil por imposición expresa de la disposición transitoria quinta, parágrafo I, inc. a) que establece el tránsito de legislación.
Agrega, que cuando entró en vigencia plena la Ley Nº 439, en este proceso no estaba abierto el término probatorio; es más a fs. 391 y 392 consta el acta de audiencia preliminar y el Auto Interlocutorio simple Nº 209/2016, por el que se anula obrados hasta la providencia admisoria de fs. 346 inclusive, disponiendo entre otras cosas readecuar la demanda al nuevo marco normativo vigente (Código Procesal Civil), de haber considerado esa nulidad se habrían convencido de lo normado por la disposición transitoria séptima que refiere que “a la entrada plena del presente Código, en los procesos en los que se hubiera declarado la nulidad de obrados en cualquier instancia, para la prosecución del proceso, se aplicará el presente Código”. Y no solo violan las disposiciones supra anotadas ya que también conculcan el art. 108 del mismo Código Procesal Civil, porque soslayaron resolver la reclamación de nulidad de su parte admitiéndola o rechazándola expresamente, para en caso de rechazarla pronunciarse sobre los agravios de la apelación, cosa que no lo han hecho y con ello violaron el art. 108.II del Código Procesal Civil.
Concluye, que lo que correspondía en aplicación de la normativa vigente era admitir la reclamación de nulidad planteada al tiempo de la apelación y disponer la nulidad de obrados hasta inclusive el Auto Interlocutorio Definitivo impugnado de fs. 402 del expediente, disponiendo nuevo pronunciamiento por la A quo tomando en cuenta la normativa procesal vigente no la abrogada que contiene el art. 490 del Código de Procedimiento Civil por incorrecto, mucho menos ambas normas (art. 490 del CPC y 113 del Código Procesal Civil) y considerando el derecho material, fuerza material que contiene su demanda de readecuación (fs. 399 a 401) del expediente, restitución de $us. 1.900, depositados en demasía al tiempo de pagar la suma líquida y determinada tanto en la demanda y Sentencia del proceso coactivo, motivo de esta revisión, sustentada en los arts. 963 y 967 del Código Civil, admitir la demanda y proseguir el trámite hasta su conclusión, no permitiendo caiga en indefensión.
Por lo expuesto, solicita anular obrados con reposición hasta inclusive fs. 402 de obrados.
II.2.- De la respuesta al recurso de casación.-
La recurrida, refiere que al no haber cumplido en el presente recurso los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 274 del citado compilado legal adjetivo, impetra pronunciar Auto Supremo declarando improcedente el recurso de casación.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
En mérito a la Resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.
III.1.- Sobre la nulidad procesal.-
Si bien anteriormente el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado a un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia (Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº 439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia del vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.
Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la C.P.E. que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.
Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.
En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome una decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específico, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.
El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.
El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106-II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.
El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).
Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107-I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.
Criterio ya sustentado en el A.S. Nº 348/2014 de fecha 02 de julio 2014 entre otros.
III.2.- Respecto a la omisión de respuesta.-
En el Auto Supremo Nº 441/2014 de 08 de agosto, este Tribunal al referirse a la falta de respuesta a los agravios deducidos en apelación concreto lo siguiente: “Asimismo, ante la falta de respuesta o pronunciamiento por el Tribunal de alzada a los agravios denunciados en su memorial de apelación, no le correspondía activar en forma directa el recurso de casación, sino de hacer uso del recurso de complementación y enmienda toda vez que aún contaba con el deber de agotar las vías legales antes de interponer nueva demanda de puro derecho como es el recurso de casación, conforme establece el art. 239 del Código de Procedimiento Civil (Explicación y Complementación) que dispone: "Las partes, dentro del plazo fatal de veinticuatro horas, podrán hacer uso del derecho que les otorga el artículo 196, inciso 2) siendo aplicable la disposición del artículo 221”.
Razonamiento reiterado en el Auto Supremo Nº 890/2015-L de 6 de Octubre, donde en relación a la omisión de respuesta e infracción del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, se señaló: “En relación a su denuncia de omisión de respuesta, de inicio debemos señalar que correspondía a la parte ahora recurrente activar previamente su derecho de explicación y complementación, en el marco del art. 239 del Código de Procedimiento Civil, al no haber procedido así, su derecho conforme al principio de convalidación ha precluído”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
IV.1.- En mérito al recurso de casación interpuesto, corresponde absolver el mismo de la siguiente manera:
IV.1.1.- Sobre su acusación de que el Ad quem erradamente entiende que las normas del Código de Procedimiento Civil son aplicables al presente caso, olvidando por completo que el Auto Definitivo Nº 90/2016 de 27 de junio, fue pronunciado en vigencia del Código Procesal Civil.
De la revisión de antecedentes se evidencia que la parte demandante ha sustentado su pretensión, entre otros, en los fundamentos normativos contenidos en el art. 50.III de la Ley 1760 que dispone: “III. Queda a salvo, para cualquiera de las partes, el derecho a promover demanda ordinaria en la forma prevista por el art. 490 y se tramitará por separado”, y en el art. 490 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1760, que preceptuaba: “(Proceso Ordinario Posterior) I. Lo resuelto en el proceso ejecutivo podrá ser modificado en proceso ordinario posterior…III. El proceso ordinario promovido se tramitará por separado ante juez de partido y no podrá paralizar la ejecución de la sentencia dictada en el proceso ejecutivo”, normas adjetivas vigentes al momento de la interposición de la demanda. De donde se conoce que la parte actora ha fundado su demanda en las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil.
En ese antecedente, los Tribunales de instancia en los fundamentos de su Resolución, de manera necesaria y con carácter de orientación, se han remitido a lo que disponía el art. 490 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1760; sin embargo, en la parte determinativa de la Resolución, de manera correcta han fallado en el marco de la normativa adjetiva vigente a momento de emitir la resolución, esto es, conforme a las normas del Código Procesal Civil (arts. 113.I, y 218.II-2., respectivamente), en consecuencia se infiere que no es evidente que los Tribunales de instancia hayan basado su determinación en normativa abrogada.
De otro lado, una vez que ha entrado en vigencia plena la Ley Nº 439 (Código Procesal Civil), el Juez A quo, de manera correcta en aplicación del inciso a), del parágrafo I de la Quinta Disposición Transitoria de la Ley Nº 439, dispone en el caso de autos, la aplicación de las normas de la nueva legislación -Código Procesal Civil-, concediendo a las partes el plazo común y perentorio de 15 días para que propongan los medios probatorios de la demanda y contestación. Asimismo, una vez que en vía de saneamiento procesal declara la nulidad de obrados hasta la providencia de admisión de fs. 346 inclusive, de manera correcta y en aplicación de la Séptima Disposición Transitoria del Código Procesal Civil, dispone la readecuación de la demanda al nuevo marco normativo vigente.
Por otra parte, respecto a su reclamo de que se soslayó resolver expresamente la reclamación de nulidad de su parte, violando con ello el art. 108.II del Código Procesal Civil; al respecto corresponde referir que de la revisión del tercer considerando del Auto de Vista ahora cuestionado, se evidencia que el Tribunal de Alzada de manera pertinente a absuelto la presente denuncia, concretando que: “…al momento en que quedó ejecutoriada la sentencia y la presentación de la demanda de ordinarización del proceso coactivo es en vigencia del Código de Procedimiento Civil, consiguientemente aplicable esta norma procesal, entonces la A quo al momento de citar y aplicar el art. 490 del CPC., lo que hizo es correcto, por cuanto al iniciar la demanda estaba vigente esta norma procesal y es aplicable por mandato de la Ley 719, que fija el 06 de febrero de este año la vigencia plena de la Ley 439, no concurre causal de nulidad procesal. La aplicación del art. 113.I de la Ley 439, es correcta por cuanto su aplicación alcanza al proceso ordinario”, de donde se infiere que no es evidente su denuncia de omisión de pronunciamiento por parte del Ad quem.
Asimismo, respecto a la restitución de $us. 1.900, corresponde señalar que este monto ha sido depositado en el proceso coactivo, por la ahora actora, sin embargo, su presunta calidad de pago en demasía debe ser dilucidado en ejecución de sentencia y en el mismo proceso coactivo.
Al margen de lo anterior, y conforme al análisis realizado supra, se debe reiterar que la normativa aplicada por los Tribunales de instancia en las resoluciones emitidas ha sido la contenida en el Código Procesal Civil, por lo que sus reclamos resultan siendo infundados.
Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal emitir fallo en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO, el recurso de casación de fs. 424 a 425, interpuesto por María Silvia Arrieta Padilla contra el Auto de Vista Nº 0381/2016 de 11 de octubre cursante de fs. 419 a 420, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional del abogado en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1112/2017
Sucre: 30 de octubre 2017
Expediente: CH-77-16-A
Partes: María Silvia Arrieta Padilla. c/Claudina García Cardozo de Liendo.
Proceso: Ordinarización de proceso coactivo.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 424 a 425, interpuesto por María Silvia Arrieta Padilla contra el Auto de Vista Nº 0381/2016 de 11 de octubre cursante de fs. 419 a 420, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso de ordinarización de proceso coactivo seguido por María Silvia Arrieta Padilla contra Claudina García Cardozo de Liendo, la contestación de fs. 431 a 432, la concesión de fs. 434, el Auto de admisión de fs. 438 a 439, los antecedentes del proceso, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1.- La Juez Público Civil Comercial Sexto de la ciudad de Sucre, pronunció el Auto Interlocutorio Nº 090/2016 de fecha 27 de junio cursante a fs. 402, en donde fundamentando que no habiendo subsanado la demanda dentro del plazo que le fue señalado y pese a su legal notificación, de conformidad a lo previsto por el art. 113.I del Código Procesal Civil determinó por no presentada la demanda.
I.2.- Resolución de instancia que al ser apelada por la actora María Silvia Arrieta Padilla, mediante escrito de fs. 404 a 405, mereció el Auto de Vista Nº 0381/2016 de 11 de octubre cursante de fs. 419 a 420, que Confirma el Auto impugnado, sin costas; argumentando en lo relevante que de los datos del proceso y del memorial de demanda del proceso coactivo, se conoce que lo que se pretende es revertir el resultado de la misma, de su lectura se advierte, que hace un enfoque sobre los actuados procesales en proceso coactivo, la intención es revisar la sentencia y se le restituya $us. 1.900 pagados en demasía en el proceso coactivo. La ordinarización de un proceso ejecutivo o coactivo, tiene una finalidad y procede ante el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellas tenemos el plazo de 6 meses, el fundamento material a que refiere la A quo, es que la demanda ordinaria tenga un hecho activado en el proceso coactivo vía excepción y por el plazo breve la demandada no ha tenido la oportunidad de justificar las excepciones, esta es la razón para que las partes del proceso coactivo tengan derecho a ordinarizar el proceso coactivo; de la revisión de antecedentes se advierte que la ejecutada no ha opuesto excepción alguna, se ha limitado a pagar el monto intimado, consiguientemente no existe el hecho material observado por la Juez apelada. La demandante no ha cumplido con el Auto de 10 de junio de 2016, que le ordena readecuar su demanda a la Ley 439, en su art. 110, el memorial de fs. 399-401, no cumple con la readecuación ordenada, siendo reiterativa al memorial de demanda, siendo correcta la aplicación del art. 113.I del Código Procesal Civil.
I.3.- Resolución de Alzada que es recurrida de casación por la referida parte demandante, que obtiene el presente análisis.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN, Y SU RESPUESTA:
De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen las siguientes:
II.1.- En la forma.-
II.1.1.- Acusa que en el tercer considerando del Auto de Vista, se toma en cuenta la fecha de inicio de la demanda coactiva de 3 de junio de 2015, así como la demanda de ordinarización del proceso coactivo de 22 de diciembre de 2015, que ambas fueron planteadas en vigencia del Código de Procedimiento Civil, verdad no discutible. Lo que no consideraron es que ambos procesos son independientes y que es cosa muy distinta la ordinarización del coactivo, ya que el primero es emergente del segundo, y claro cómo se enfrascaron en que ambas demandas fueron interpuestas en vigencia del Código de Procedimiento Civil, erradamente entienden que sus normas son aplicables al presente caso, olvidando por completo que el Auto Definitivo Nº 90/2016 de 27 de junio, fue pronunciado en vigencia del Código Procesal Civil por imposición expresa de la disposición transitoria quinta, parágrafo I, inc. a) que establece el tránsito de legislación.
Agrega, que cuando entró en vigencia plena la Ley Nº 439, en este proceso no estaba abierto el término probatorio; es más a fs. 391 y 392 consta el acta de audiencia preliminar y el Auto Interlocutorio simple Nº 209/2016, por el que se anula obrados hasta la providencia admisoria de fs. 346 inclusive, disponiendo entre otras cosas readecuar la demanda al nuevo marco normativo vigente (Código Procesal Civil), de haber considerado esa nulidad se habrían convencido de lo normado por la disposición transitoria séptima que refiere que “a la entrada plena del presente Código, en los procesos en los que se hubiera declarado la nulidad de obrados en cualquier instancia, para la prosecución del proceso, se aplicará el presente Código”. Y no solo violan las disposiciones supra anotadas ya que también conculcan el art. 108 del mismo Código Procesal Civil, porque soslayaron resolver la reclamación de nulidad de su parte admitiéndola o rechazándola expresamente, para en caso de rechazarla pronunciarse sobre los agravios de la apelación, cosa que no lo han hecho y con ello violaron el art. 108.II del Código Procesal Civil.
Concluye, que lo que correspondía en aplicación de la normativa vigente era admitir la reclamación de nulidad planteada al tiempo de la apelación y disponer la nulidad de obrados hasta inclusive el Auto Interlocutorio Definitivo impugnado de fs. 402 del expediente, disponiendo nuevo pronunciamiento por la A quo tomando en cuenta la normativa procesal vigente no la abrogada que contiene el art. 490 del Código de Procedimiento Civil por incorrecto, mucho menos ambas normas (art. 490 del CPC y 113 del Código Procesal Civil) y considerando el derecho material, fuerza material que contiene su demanda de readecuación (fs. 399 a 401) del expediente, restitución de $us. 1.900, depositados en demasía al tiempo de pagar la suma líquida y determinada tanto en la demanda y Sentencia del proceso coactivo, motivo de esta revisión, sustentada en los arts. 963 y 967 del Código Civil, admitir la demanda y proseguir el trámite hasta su conclusión, no permitiendo caiga en indefensión.
Por lo expuesto, solicita anular obrados con reposición hasta inclusive fs. 402 de obrados.
II.2.- De la respuesta al recurso de casación.-
La recurrida, refiere que al no haber cumplido en el presente recurso los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 274 del citado compilado legal adjetivo, impetra pronunciar Auto Supremo declarando improcedente el recurso de casación.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
En mérito a la Resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.
III.1.- Sobre la nulidad procesal.-
Si bien anteriormente el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado a un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia (Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº 439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia del vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.
Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la C.P.E. que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.
Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.
En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome una decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específico, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.
El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.
El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106-II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.
El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).
Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107-I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.
Criterio ya sustentado en el A.S. Nº 348/2014 de fecha 02 de julio 2014 entre otros.
III.2.- Respecto a la omisión de respuesta.-
En el Auto Supremo Nº 441/2014 de 08 de agosto, este Tribunal al referirse a la falta de respuesta a los agravios deducidos en apelación concreto lo siguiente: “Asimismo, ante la falta de respuesta o pronunciamiento por el Tribunal de alzada a los agravios denunciados en su memorial de apelación, no le correspondía activar en forma directa el recurso de casación, sino de hacer uso del recurso de complementación y enmienda toda vez que aún contaba con el deber de agotar las vías legales antes de interponer nueva demanda de puro derecho como es el recurso de casación, conforme establece el art. 239 del Código de Procedimiento Civil (Explicación y Complementación) que dispone: "Las partes, dentro del plazo fatal de veinticuatro horas, podrán hacer uso del derecho que les otorga el artículo 196, inciso 2) siendo aplicable la disposición del artículo 221”.
Razonamiento reiterado en el Auto Supremo Nº 890/2015-L de 6 de Octubre, donde en relación a la omisión de respuesta e infracción del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, se señaló: “En relación a su denuncia de omisión de respuesta, de inicio debemos señalar que correspondía a la parte ahora recurrente activar previamente su derecho de explicación y complementación, en el marco del art. 239 del Código de Procedimiento Civil, al no haber procedido así, su derecho conforme al principio de convalidación ha precluído”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
IV.1.- En mérito al recurso de casación interpuesto, corresponde absolver el mismo de la siguiente manera:
IV.1.1.- Sobre su acusación de que el Ad quem erradamente entiende que las normas del Código de Procedimiento Civil son aplicables al presente caso, olvidando por completo que el Auto Definitivo Nº 90/2016 de 27 de junio, fue pronunciado en vigencia del Código Procesal Civil.
De la revisión de antecedentes se evidencia que la parte demandante ha sustentado su pretensión, entre otros, en los fundamentos normativos contenidos en el art. 50.III de la Ley 1760 que dispone: “III. Queda a salvo, para cualquiera de las partes, el derecho a promover demanda ordinaria en la forma prevista por el art. 490 y se tramitará por separado”, y en el art. 490 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1760, que preceptuaba: “(Proceso Ordinario Posterior) I. Lo resuelto en el proceso ejecutivo podrá ser modificado en proceso ordinario posterior…III. El proceso ordinario promovido se tramitará por separado ante juez de partido y no podrá paralizar la ejecución de la sentencia dictada en el proceso ejecutivo”, normas adjetivas vigentes al momento de la interposición de la demanda. De donde se conoce que la parte actora ha fundado su demanda en las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil.
En ese antecedente, los Tribunales de instancia en los fundamentos de su Resolución, de manera necesaria y con carácter de orientación, se han remitido a lo que disponía el art. 490 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1760; sin embargo, en la parte determinativa de la Resolución, de manera correcta han fallado en el marco de la normativa adjetiva vigente a momento de emitir la resolución, esto es, conforme a las normas del Código Procesal Civil (arts. 113.I, y 218.II-2., respectivamente), en consecuencia se infiere que no es evidente que los Tribunales de instancia hayan basado su determinación en normativa abrogada.
De otro lado, una vez que ha entrado en vigencia plena la Ley Nº 439 (Código Procesal Civil), el Juez A quo, de manera correcta en aplicación del inciso a), del parágrafo I de la Quinta Disposición Transitoria de la Ley Nº 439, dispone en el caso de autos, la aplicación de las normas de la nueva legislación -Código Procesal Civil-, concediendo a las partes el plazo común y perentorio de 15 días para que propongan los medios probatorios de la demanda y contestación. Asimismo, una vez que en vía de saneamiento procesal declara la nulidad de obrados hasta la providencia de admisión de fs. 346 inclusive, de manera correcta y en aplicación de la Séptima Disposición Transitoria del Código Procesal Civil, dispone la readecuación de la demanda al nuevo marco normativo vigente.
Por otra parte, respecto a su reclamo de que se soslayó resolver expresamente la reclamación de nulidad de su parte, violando con ello el art. 108.II del Código Procesal Civil; al respecto corresponde referir que de la revisión del tercer considerando del Auto de Vista ahora cuestionado, se evidencia que el Tribunal de Alzada de manera pertinente a absuelto la presente denuncia, concretando que: “…al momento en que quedó ejecutoriada la sentencia y la presentación de la demanda de ordinarización del proceso coactivo es en vigencia del Código de Procedimiento Civil, consiguientemente aplicable esta norma procesal, entonces la A quo al momento de citar y aplicar el art. 490 del CPC., lo que hizo es correcto, por cuanto al iniciar la demanda estaba vigente esta norma procesal y es aplicable por mandato de la Ley 719, que fija el 06 de febrero de este año la vigencia plena de la Ley 439, no concurre causal de nulidad procesal. La aplicación del art. 113.I de la Ley 439, es correcta por cuanto su aplicación alcanza al proceso ordinario”, de donde se infiere que no es evidente su denuncia de omisión de pronunciamiento por parte del Ad quem.
Asimismo, respecto a la restitución de $us. 1.900, corresponde señalar que este monto ha sido depositado en el proceso coactivo, por la ahora actora, sin embargo, su presunta calidad de pago en demasía debe ser dilucidado en ejecución de sentencia y en el mismo proceso coactivo.
Al margen de lo anterior, y conforme al análisis realizado supra, se debe reiterar que la normativa aplicada por los Tribunales de instancia en las resoluciones emitidas ha sido la contenida en el Código Procesal Civil, por lo que sus reclamos resultan siendo infundados.
Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal emitir fallo en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO, el recurso de casación de fs. 424 a 425, interpuesto por María Silvia Arrieta Padilla contra el Auto de Vista Nº 0381/2016 de 11 de octubre cursante de fs. 419 a 420, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional del abogado en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.