TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1114/2017
Sucre: 30 de octubre 2017
Expediente: SC-171-16-S
Partes: Osvaldo Alberto Henicke Bruno y otros. c/ María Picolomini Rojas y otros.
Proceso: Mejor derecho de propiedad y entrega de inmueble.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Alcira Elena Fleig Saucedo de Henicke, Goffer Osvaldo Henicke Fleig y Tatiana Fátima Henicke Cortes Monroy, en contra del Auto de Vista Nº 90/2016, que cursa de fs. 680 a 682 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz, en el proceso sumario de mejor de derecho de propiedad y entrega de inmueble, concesión de fs. 723, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Décimo Quinto de Instrucción en lo Civil de la ciudad de Santa Cruz, dictó la Sentencia de 18 de noviembre de 2014, cursante de fs. 615 a 618, declarando probada en parte la demanda sobre mejor derecho propietario, reivindicación, desocupación y entrega de inmueble de fs. 53 a 55 e improbada en cuanto a la nulidad y cancelación de registros interpuesta por OSWALDO ALBERTO HENICKE BRUNO contra MARIA PICOLOMINI ROJAS, BETTY COTRINA VELA y MARIO ACOSTA VILLARROEL, consiguientemente se conmina y emplaza a los demandados para que desocupen el inmueble, ubicado en la UV. 107, Manzana 5, lote 13 de 774 m2 y entreguen el mismo a favor de Oswaldo Alberto Henicke Bruno, sea en el plazo de 10 días de ejecutoriada la presente sentencia bajo prevenciones de su desapoderamiento.
Resolución que fue apelada por María Picolomini Rojas, por memorial de fs. 626 a 627.
En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz anuló la Sentencia con los siguientes fundamentos:
Del examen efectuado a la resolución impugnada, se tiene que la misma incumple con los presupuestos jurídicos fijados por los artículos 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil, es decir la Sentencia de fecha 18 de noviembre del año 2014 cursante de fs. 615 a 618 no se encuentra debidamente fundamentada con respecto a la pretensiones formuladas por las partes en litigio y que en el caso que nos ocupa se tiene que la mencionada Sentencia cursante de fs. 615 a 618 no expresa cuál es la fundamentación o principios procesales aplicados para declarar probada la acción reivindicatoria siendo que la demanda de fs. 53 a 55 menciona las acciones de mejor derecho propietario, nulidad y cancelación de inscripción en DD.RR., así mismo no expone y fundamenta porque razones declaró improbada la pretensión de nulidad y cancelación de inscripción en DD.RR. expresadas en la demanda de fs. 53 a 55, las situaciones descritas precedentemente denotan la infracción de los artículos 90, 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil, además de la inobservancia a la jurisprudencia constitucional inserta en las SSCC Nº 2058/2010 de 10 de noviembre de Nº 0871/2010-R de 10 de agosto, en este contexto procesal corresponde disponer la nulidad de obrados hasta fs. 615 inclusive conforme a lo previsto por los artículos 237 p. I) -4) del Código de Procedimiento Civil, a efecto de que la Juez competente resuelva adecuada y debidamente fundamentada las pretensiones de las partes, asignándole a cada medio de prueba la valoración jurídica que le confiere la ley de la materia y fundando su resolución en los principios procesales pertinentes al caso de autos.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Recurso de Casación de Alcira Elena Fleig Saucedo de Henicke, Goffer Osvaldo Henicke Fleig y Tatiana Fátima Henicke Cortes Monroy.
Los recurrentes señalaron que el fundamento legal de su recurso lo hacen basados en el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, la Sentencia Constitucional 1693/2003-R de 24 de noviembre, ratificada posteriormente por la SC 1055/2006-R de 23 de octubre, artículos 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil, artículos 105 al 109 del Código Procesal Civil, artículo 180 de la Constitución Política del Estado y que si los juzgadores determinaron anular obrados, debieron previamente establecer si habían las nulidades detalladas precedentemente, es decir, si estas fueron reclamadas oportunamente y no solamente en apelación y menos basándose en una apelación anterior. Teniéndose por lo tanto que los juzgadores han aceptado que se ha otorgado más de lo pedido en Sentencia, por lo tanto debieron dar cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo III del art. 218 del Código Procesal Civil.
Por lo expuesto piden se CASE y se falle en el fondo del litigio.
De la respuesta al recurso de casación.
Debidamente notificada la demandada con el recurso interpuesto por los demandantes, ésta no ha respondido dentro el plazo establecido en el art. 273 del Código Procesal Civil.
III. DOCTRINA LEGAL APLICABLE:
III.1.- De la nulidad procesal.
Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.
Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.
Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.
En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.
El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.
El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.
El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).
Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107-I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.
III.2.- De la nulidad procesal en segunda instancia.
Sobre el tema el art. 108 del Código Procesal Civil señala: “I. El tribunal de segunda instancia que deba pronunciarse sobre un recurso de apelación, apreciará si se planteó alguna forma de nulidad insubsanable de la sentencia o nulidad expresa de actos de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el presente Código.
II. Si la reclamación de nulidad hubiere sido planteada a tiempo de la apelación, se resolverá sobre ella, y sólo en caso de rechazarla, se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si se opta por la declaración de nulidad se dispondrá la devolución de obrados al inferior para que se tramite la causa a partir de los actos válidos, con responsabilidad al inferior de acuerdo a Ley.”, de la norma en cuestión se establece que el Tribunal de segunda instancia al momento de aplicar esta medida deberá advertir si la misma ha sido reclamada en el recurso de apelación, y en caso de ser reclamada dicha solicitud deberá ser resuelta con prioridad a los reclamos de fondo, empero, como se expuso supra es viable disponer la misma, cuando se trate de un hecho que por su trascendencia vulnere el debido proceso con incidencia al derecho a la defensa.
III.3.- De la nulidad en segunda instancia por incongruencia en la Sentencia.
En principio corresponde precisar que en su sentido restringido la congruencia es la correlación existente entre lo demandado y lo resuelto conforme orientaba el art. 190 del Código de Procedimiento Civil y actualmente en lo contenido en el art. 213.I del Código Procesal Civil, y en caso de no respetarse este parámetro la Resolución a ser emitida peca de ser ultra, extra o citra petita y en su sentido amplio la congruencia también debe entenderse en la correlación interna que debe existir en la misma Resolución y con el proceso en sí.
Tomando como parámetro lo referido, ante la existencia de una Resolución de primera instancia incongruente que hubiese sido reclamada oportunamente, si bien en un primer momento este aspecto puede dar lugar a una nulidad procesal, empero, debe tenerse presente que bajo un nuevo modelo constitucional este instituto procesal resulta aplicable en determinados casos bajo un criterio de juridicidad, siempre y cuando ese acto no pueda ser suplido en las instancia superior, en aplicación del principios de protección de actuados con la finalidad de que el proceso alcance el fin esperado de solución al conflicto jurídico por su calidad de teleológico, bajo esta premisa el Tribunal de apelación en aplicación de sus prerrogativas deberá resolver en el fondo este aspecto o en su caso de no ser posible enmendarlo, corresponderá en aplicación del art. 109 del Código Procesal Civil disponer la nulidad parcial, sin afectar otros actuados no inherentes a esa pretensión, bajo una correcta aplicación del principio de causalidad que ya fue esbozado en el AS Nº 370/2016 de 19 de abril 2016, en base a lo explicado no resulta viable disponer una nulidad total de esa Resolución.
Lo expuesto tiene su sustento en la búsqueda del fin principal de la administración de justicia que es la solución del conflicto jurídico, y apoyo normativa, en la Ley 439 art. 218-III que de forma textual determina: “ Si se hubiera otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el tribunal de alzada deberá fallar en el fondo.”, criterio que ya ha sido exteriorizado en el AS Nº 304/2016 de fecha 06 de abril 2016 donde se ha delineado en sentido que : “los Tribunales de segunda instancia deberán tener presente que a partir de un nuevo entendimiento procedimental establecido por la Ley 439 la falta de congruencia, (ultra, extra o citra petita) no son causales para disponer nulidad alguna, sino que ante la evidente falta de congruencia, deberán fallar en el fondo de la causa, debido a que la norma en su art. 218 (Ley 439) de forma textual expresa: “III Si se hubiere otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el Tribunal de alzada deberá fallar en el fondo”, norma que reconoce la amplitud y que el Tribunal de apelación al ser otra instancia posee las mismas facultades del Juez de Primera instancia, esto con la finalidad de resolver el conflicto jurídico”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Con carácter previo corresponde referir que de la revisión del recurso, se tiene que el mismo ha sido interpuesto en el fondo, sin embargo de su contenido se extrae que el mismo contiene aspectos de forma, así mismo se hace necesario considerar lo expuesto en la Sentencia Constitucional Plurinacional 2210/2012 de 8 de noviembre que señaló: “… el derecho de acceso a la justicia y la garantías del debido proceso en su elemento de la doble instancia que debe regirse por el principio pro actione que '…tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo, que impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones o agravios invocados.
Con lo puntualizado se pasa a resolver el recurso de acuerdo a lo siguiente:
Del análisis del recurso de casación se logra advertir que su único reclamo, gira en torno a que la nulidad dispuesta en segunda instancia no resulta correcta ni responde a los principios de una justicia pronta, eficaz y eficiente.
Resultando este el reclamo corresponde analizar el Auto de Vista, para determinar si los fundamentos que han motivado esa decisión son correctos, y de su análisis se advierte que este se basó su decisión en lo siguiente: “… Los principios de pertinencia y congruencia previstos en la normativa de los artículos 265 p. I) con relación al 261 p. I) del Código Procesal Civil, fijan el marco jurisdiccional dentro del cual debe recaer la resolución de la Corte apelación de segunda instancia, es decir, circunscribirla a lo resuelto por el juez en la resolución impugnada y a los puntos de la expresión de agravios”.
“… Ahora bien, en el caso que nos ocupa se tiene que la SENTENCIA de fecha 18 de noviembre del año 2014 cursante de fs. 615 a 618 no expresa cuál es la fundamentación o principios procesales aplicados para declarar probada la “acción reivindicatoria”, siendo que la demanda de fs. 53 a 55 menciona las acciones de “Mejor derecho propietario, nulidad y cancelación de inscripción en DD.R.”, así mismo no expone y fundamenta por qué razones declaró improbada la pretensión de “Nulidad y cancelación de inscripción en DD.RR.” expresadas en la demanda de fs. 53 a 55, las situaciones descritas precedentemente denotan la infracción de los artículos 90,190, y 192 del Código de Procedimiento Civil, además de la inobservancia a la jurisprudencia constitucional inserta en las SSCC Nº 2058/2010-R de 10 de noviembre y Nº 0871/2010 – R de 10 de agosto descritas en el apartado anterior; en este contexto procesal corresponde disponer la nulidad de obrados hasta fs. 615 inclusive conforme a lo previsto por el artículo 237 p.I) – 4) del Código de Procedimiento Civil, a efecto de la Juez competente resuelva adecuada y debidamente fundamentadas las pretensiones de las partes, asignándole a cada medio de prueba la valoración jurídica que le confiere la ley de la materia y fundando su resolución en los principios procesales pertinentes al caso de autos”, del contexto del Auto de Vista, se evidencia que su fundamento se ampara en la falta de congruencia en dos aspectos, el primero en que no expresa cuál es la fundamentación o principios procesales aplicados para declarar probada la acción reivindicatoria, siendo que no se halla contemplada en la demanda y el segundo no expone y fundamenta porque razones declaro improbada la pretensión de nulidad y cancelación de inscripción en Derechos Reales.
Debe tenerse presente así mismo que la congruencia es la correlación existente entre lo demandado y lo resuelto, debido a que el marco rector de la competencia es la demanda y su contestación conforme disponía el art. 190 del abrogado Código de Procedimiento Civil, empero, dentro de una interpretación amplia del instituto procesal la congruencia también, debe ser con el proceso en sí, empero, esta última sino ha de afectar al fondo de lo dispuesto no puede ser un parámetro para disponer nulidad alguna.
De la revisión del recurso de apelación cursante de fs, 626 a 627 de obrados se tiene lo siguiente: “4.- La demanda cursante a Fs. 53 a 55 del expediente es clara, en el petitorio de la misma se demanda amparo al mejor derecho propietario, la nulidad y cancelación de inscripción en derechos reales y la entrega del bien inmueble, nada más sin embargo se dicta una sentencia declarando probada la Acción de Reivindicación que no ha sido interpuesta. Esto es un acto ilegal por ser incongruente entre lo que se demanda y la sentencia”.
De lo puntualizado corresponde referir que al haberse efectuado el reclamo en el recurso de apelación interpuesto por la demandada, correspondía al Tribunal de Segunda Instancia fallar en el fondo, tal cual se expuso en el punto III.3 de la doctrina legal aplicable al caso, debido a que el Código Procesal Civil, ha establecido un nuevo entendimiento procedimental, ya que la falta de congruencia, (ultra, extra o citra petita) no son causales para disponer nulidad alguna, sino que ante la evidente falta de congruencia, debió dar aplicabilidad a lo dispuesto por el art. 218 del referido Código que señala: “III Si se hubiere otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el Tribunal de alzada deberá fallar en el fondo”, norma que reconoce la amplitud y que el Tribunal de apelación al ser otra instancia posee las mismas facultades del Juez de Primera instancia, esto con la finalidad de resolver el conflicto jurídico.
Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal resolver conforme señala el art. 220.III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los art. 220.III num. 1) inc. c) del Código de Procesal Civil, ANULA el Auto de Vista Nº 90/2016 de 10 de octubre de fs. 680 a 682 vta., y dispone que el Tribunal de segunda instancia, sin espera de turno y previo sorteo, pronuncie nueva Resolución debidamente fundamentada y motivada de acuerdo a lo señalado en la presente Resolución. Sin responsabilidad por ser excusable el error.
Cumpliendo lo previsto por el artículo 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, comuníquese la presente decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de Ley.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1114/2017
Sucre: 30 de octubre 2017
Expediente: SC-171-16-S
Partes: Osvaldo Alberto Henicke Bruno y otros. c/ María Picolomini Rojas y otros.
Proceso: Mejor derecho de propiedad y entrega de inmueble.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Alcira Elena Fleig Saucedo de Henicke, Goffer Osvaldo Henicke Fleig y Tatiana Fátima Henicke Cortes Monroy, en contra del Auto de Vista Nº 90/2016, que cursa de fs. 680 a 682 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz, en el proceso sumario de mejor de derecho de propiedad y entrega de inmueble, concesión de fs. 723, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Décimo Quinto de Instrucción en lo Civil de la ciudad de Santa Cruz, dictó la Sentencia de 18 de noviembre de 2014, cursante de fs. 615 a 618, declarando probada en parte la demanda sobre mejor derecho propietario, reivindicación, desocupación y entrega de inmueble de fs. 53 a 55 e improbada en cuanto a la nulidad y cancelación de registros interpuesta por OSWALDO ALBERTO HENICKE BRUNO contra MARIA PICOLOMINI ROJAS, BETTY COTRINA VELA y MARIO ACOSTA VILLARROEL, consiguientemente se conmina y emplaza a los demandados para que desocupen el inmueble, ubicado en la UV. 107, Manzana 5, lote 13 de 774 m2 y entreguen el mismo a favor de Oswaldo Alberto Henicke Bruno, sea en el plazo de 10 días de ejecutoriada la presente sentencia bajo prevenciones de su desapoderamiento.
Resolución que fue apelada por María Picolomini Rojas, por memorial de fs. 626 a 627.
En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz anuló la Sentencia con los siguientes fundamentos:
Del examen efectuado a la resolución impugnada, se tiene que la misma incumple con los presupuestos jurídicos fijados por los artículos 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil, es decir la Sentencia de fecha 18 de noviembre del año 2014 cursante de fs. 615 a 618 no se encuentra debidamente fundamentada con respecto a la pretensiones formuladas por las partes en litigio y que en el caso que nos ocupa se tiene que la mencionada Sentencia cursante de fs. 615 a 618 no expresa cuál es la fundamentación o principios procesales aplicados para declarar probada la acción reivindicatoria siendo que la demanda de fs. 53 a 55 menciona las acciones de mejor derecho propietario, nulidad y cancelación de inscripción en DD.RR., así mismo no expone y fundamenta porque razones declaró improbada la pretensión de nulidad y cancelación de inscripción en DD.RR. expresadas en la demanda de fs. 53 a 55, las situaciones descritas precedentemente denotan la infracción de los artículos 90, 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil, además de la inobservancia a la jurisprudencia constitucional inserta en las SSCC Nº 2058/2010 de 10 de noviembre de Nº 0871/2010-R de 10 de agosto, en este contexto procesal corresponde disponer la nulidad de obrados hasta fs. 615 inclusive conforme a lo previsto por los artículos 237 p. I) -4) del Código de Procedimiento Civil, a efecto de que la Juez competente resuelva adecuada y debidamente fundamentada las pretensiones de las partes, asignándole a cada medio de prueba la valoración jurídica que le confiere la ley de la materia y fundando su resolución en los principios procesales pertinentes al caso de autos.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Recurso de Casación de Alcira Elena Fleig Saucedo de Henicke, Goffer Osvaldo Henicke Fleig y Tatiana Fátima Henicke Cortes Monroy.
Los recurrentes señalaron que el fundamento legal de su recurso lo hacen basados en el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, la Sentencia Constitucional 1693/2003-R de 24 de noviembre, ratificada posteriormente por la SC 1055/2006-R de 23 de octubre, artículos 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil, artículos 105 al 109 del Código Procesal Civil, artículo 180 de la Constitución Política del Estado y que si los juzgadores determinaron anular obrados, debieron previamente establecer si habían las nulidades detalladas precedentemente, es decir, si estas fueron reclamadas oportunamente y no solamente en apelación y menos basándose en una apelación anterior. Teniéndose por lo tanto que los juzgadores han aceptado que se ha otorgado más de lo pedido en Sentencia, por lo tanto debieron dar cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo III del art. 218 del Código Procesal Civil.
Por lo expuesto piden se CASE y se falle en el fondo del litigio.
De la respuesta al recurso de casación.
Debidamente notificada la demandada con el recurso interpuesto por los demandantes, ésta no ha respondido dentro el plazo establecido en el art. 273 del Código Procesal Civil.
III. DOCTRINA LEGAL APLICABLE:
III.1.- De la nulidad procesal.
Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.
Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.
Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.
En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.
El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.
El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.
El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).
Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107-I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.
III.2.- De la nulidad procesal en segunda instancia.
Sobre el tema el art. 108 del Código Procesal Civil señala: “I. El tribunal de segunda instancia que deba pronunciarse sobre un recurso de apelación, apreciará si se planteó alguna forma de nulidad insubsanable de la sentencia o nulidad expresa de actos de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el presente Código.
II. Si la reclamación de nulidad hubiere sido planteada a tiempo de la apelación, se resolverá sobre ella, y sólo en caso de rechazarla, se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si se opta por la declaración de nulidad se dispondrá la devolución de obrados al inferior para que se tramite la causa a partir de los actos válidos, con responsabilidad al inferior de acuerdo a Ley.”, de la norma en cuestión se establece que el Tribunal de segunda instancia al momento de aplicar esta medida deberá advertir si la misma ha sido reclamada en el recurso de apelación, y en caso de ser reclamada dicha solicitud deberá ser resuelta con prioridad a los reclamos de fondo, empero, como se expuso supra es viable disponer la misma, cuando se trate de un hecho que por su trascendencia vulnere el debido proceso con incidencia al derecho a la defensa.
III.3.- De la nulidad en segunda instancia por incongruencia en la Sentencia.
En principio corresponde precisar que en su sentido restringido la congruencia es la correlación existente entre lo demandado y lo resuelto conforme orientaba el art. 190 del Código de Procedimiento Civil y actualmente en lo contenido en el art. 213.I del Código Procesal Civil, y en caso de no respetarse este parámetro la Resolución a ser emitida peca de ser ultra, extra o citra petita y en su sentido amplio la congruencia también debe entenderse en la correlación interna que debe existir en la misma Resolución y con el proceso en sí.
Tomando como parámetro lo referido, ante la existencia de una Resolución de primera instancia incongruente que hubiese sido reclamada oportunamente, si bien en un primer momento este aspecto puede dar lugar a una nulidad procesal, empero, debe tenerse presente que bajo un nuevo modelo constitucional este instituto procesal resulta aplicable en determinados casos bajo un criterio de juridicidad, siempre y cuando ese acto no pueda ser suplido en las instancia superior, en aplicación del principios de protección de actuados con la finalidad de que el proceso alcance el fin esperado de solución al conflicto jurídico por su calidad de teleológico, bajo esta premisa el Tribunal de apelación en aplicación de sus prerrogativas deberá resolver en el fondo este aspecto o en su caso de no ser posible enmendarlo, corresponderá en aplicación del art. 109 del Código Procesal Civil disponer la nulidad parcial, sin afectar otros actuados no inherentes a esa pretensión, bajo una correcta aplicación del principio de causalidad que ya fue esbozado en el AS Nº 370/2016 de 19 de abril 2016, en base a lo explicado no resulta viable disponer una nulidad total de esa Resolución.
Lo expuesto tiene su sustento en la búsqueda del fin principal de la administración de justicia que es la solución del conflicto jurídico, y apoyo normativa, en la Ley 439 art. 218-III que de forma textual determina: “ Si se hubiera otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el tribunal de alzada deberá fallar en el fondo.”, criterio que ya ha sido exteriorizado en el AS Nº 304/2016 de fecha 06 de abril 2016 donde se ha delineado en sentido que : “los Tribunales de segunda instancia deberán tener presente que a partir de un nuevo entendimiento procedimental establecido por la Ley 439 la falta de congruencia, (ultra, extra o citra petita) no son causales para disponer nulidad alguna, sino que ante la evidente falta de congruencia, deberán fallar en el fondo de la causa, debido a que la norma en su art. 218 (Ley 439) de forma textual expresa: “III Si se hubiere otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el Tribunal de alzada deberá fallar en el fondo”, norma que reconoce la amplitud y que el Tribunal de apelación al ser otra instancia posee las mismas facultades del Juez de Primera instancia, esto con la finalidad de resolver el conflicto jurídico”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Con carácter previo corresponde referir que de la revisión del recurso, se tiene que el mismo ha sido interpuesto en el fondo, sin embargo de su contenido se extrae que el mismo contiene aspectos de forma, así mismo se hace necesario considerar lo expuesto en la Sentencia Constitucional Plurinacional 2210/2012 de 8 de noviembre que señaló: “… el derecho de acceso a la justicia y la garantías del debido proceso en su elemento de la doble instancia que debe regirse por el principio pro actione que '…tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo, que impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones o agravios invocados.
Con lo puntualizado se pasa a resolver el recurso de acuerdo a lo siguiente:
Del análisis del recurso de casación se logra advertir que su único reclamo, gira en torno a que la nulidad dispuesta en segunda instancia no resulta correcta ni responde a los principios de una justicia pronta, eficaz y eficiente.
Resultando este el reclamo corresponde analizar el Auto de Vista, para determinar si los fundamentos que han motivado esa decisión son correctos, y de su análisis se advierte que este se basó su decisión en lo siguiente: “… Los principios de pertinencia y congruencia previstos en la normativa de los artículos 265 p. I) con relación al 261 p. I) del Código Procesal Civil, fijan el marco jurisdiccional dentro del cual debe recaer la resolución de la Corte apelación de segunda instancia, es decir, circunscribirla a lo resuelto por el juez en la resolución impugnada y a los puntos de la expresión de agravios”.
“… Ahora bien, en el caso que nos ocupa se tiene que la SENTENCIA de fecha 18 de noviembre del año 2014 cursante de fs. 615 a 618 no expresa cuál es la fundamentación o principios procesales aplicados para declarar probada la “acción reivindicatoria”, siendo que la demanda de fs. 53 a 55 menciona las acciones de “Mejor derecho propietario, nulidad y cancelación de inscripción en DD.R.”, así mismo no expone y fundamenta por qué razones declaró improbada la pretensión de “Nulidad y cancelación de inscripción en DD.RR.” expresadas en la demanda de fs. 53 a 55, las situaciones descritas precedentemente denotan la infracción de los artículos 90,190, y 192 del Código de Procedimiento Civil, además de la inobservancia a la jurisprudencia constitucional inserta en las SSCC Nº 2058/2010-R de 10 de noviembre y Nº 0871/2010 – R de 10 de agosto descritas en el apartado anterior; en este contexto procesal corresponde disponer la nulidad de obrados hasta fs. 615 inclusive conforme a lo previsto por el artículo 237 p.I) – 4) del Código de Procedimiento Civil, a efecto de la Juez competente resuelva adecuada y debidamente fundamentadas las pretensiones de las partes, asignándole a cada medio de prueba la valoración jurídica que le confiere la ley de la materia y fundando su resolución en los principios procesales pertinentes al caso de autos”, del contexto del Auto de Vista, se evidencia que su fundamento se ampara en la falta de congruencia en dos aspectos, el primero en que no expresa cuál es la fundamentación o principios procesales aplicados para declarar probada la acción reivindicatoria, siendo que no se halla contemplada en la demanda y el segundo no expone y fundamenta porque razones declaro improbada la pretensión de nulidad y cancelación de inscripción en Derechos Reales.
Debe tenerse presente así mismo que la congruencia es la correlación existente entre lo demandado y lo resuelto, debido a que el marco rector de la competencia es la demanda y su contestación conforme disponía el art. 190 del abrogado Código de Procedimiento Civil, empero, dentro de una interpretación amplia del instituto procesal la congruencia también, debe ser con el proceso en sí, empero, esta última sino ha de afectar al fondo de lo dispuesto no puede ser un parámetro para disponer nulidad alguna.
De la revisión del recurso de apelación cursante de fs, 626 a 627 de obrados se tiene lo siguiente: “4.- La demanda cursante a Fs. 53 a 55 del expediente es clara, en el petitorio de la misma se demanda amparo al mejor derecho propietario, la nulidad y cancelación de inscripción en derechos reales y la entrega del bien inmueble, nada más sin embargo se dicta una sentencia declarando probada la Acción de Reivindicación que no ha sido interpuesta. Esto es un acto ilegal por ser incongruente entre lo que se demanda y la sentencia”.
De lo puntualizado corresponde referir que al haberse efectuado el reclamo en el recurso de apelación interpuesto por la demandada, correspondía al Tribunal de Segunda Instancia fallar en el fondo, tal cual se expuso en el punto III.3 de la doctrina legal aplicable al caso, debido a que el Código Procesal Civil, ha establecido un nuevo entendimiento procedimental, ya que la falta de congruencia, (ultra, extra o citra petita) no son causales para disponer nulidad alguna, sino que ante la evidente falta de congruencia, debió dar aplicabilidad a lo dispuesto por el art. 218 del referido Código que señala: “III Si se hubiere otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el Tribunal de alzada deberá fallar en el fondo”, norma que reconoce la amplitud y que el Tribunal de apelación al ser otra instancia posee las mismas facultades del Juez de Primera instancia, esto con la finalidad de resolver el conflicto jurídico.
Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal resolver conforme señala el art. 220.III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los art. 220.III num. 1) inc. c) del Código de Procesal Civil, ANULA el Auto de Vista Nº 90/2016 de 10 de octubre de fs. 680 a 682 vta., y dispone que el Tribunal de segunda instancia, sin espera de turno y previo sorteo, pronuncie nueva Resolución debidamente fundamentada y motivada de acuerdo a lo señalado en la presente Resolución. Sin responsabilidad por ser excusable el error.
Cumpliendo lo previsto por el artículo 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, comuníquese la presente decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de Ley.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.