TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1233/2017
Sucre: 01 diciembre 2017
Expediente: CB-2-17-S
Partes: Raúl, Aydee, Hortencia, Oscar Huáscar y Osvaldo, todos de apellido
Ugarte Carrasco. c/ Silvia Elena y Rosmery Ugarte Carrasco.
Proceso: Ordinario, división y partición.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 429 a 434 vta., interpuesto por Silvia Elena Ugarte Carrasco, contra el Auto de Vista de fecha 01 de julio de 2016 de fs. 422 a 425 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso ordinario de división y partición seguido por Raúl, Aydee, Hortencia, Oscar Huáscar y Osvaldo, todos de apellido Ugarte Carrasco, contra Rosmery y Silvia Elena Ugarte Carrasco, con reconvención de esta última por división y partición del 50% de varios lotes de terreno, acciones por derecho de parqueo y dos casetas de venta; la respuesta de fs. 437 a 440; el Auto de concesión de fs. 444; Auto Supremo de admisión Nº 26/2017-RA de fs. 451 a 452, y demás antecedentes.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1.- Sustanciado el proceso en primera instancia, la Juez de Partido Sexto en lo Civil y Comercial de aquel tiempo de la ciudad de Cochabamba, mediante Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 de fs. 384 a 395, declaró PROBADA la demanda principal de fs. 22-23, e IMPROBADAS las excepciones perentorias de desistimiento del derecho en que fundaron la acción los demandantes, falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda, falta de acción y derecho, inexistencia de legitimación e interés procesal en los demandantes, ilicitud de la causa que motivó la acción, falta de validez de documentos, inducción en error de derecho al juzgador, dolo, mala fe, ocultación de bienes sucesorios, falta de comprensión de otros bienes hereditarios, omisión maliciosa de los mismos; todas opuesta por la codemandada reconvencionista contra la demanda principal; IMPROBADA la acción reconvencional de fs. 42-48 y PROBADAS las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda opuestas por los actores principales contra la acción reconvencional; en consecuencia dispuso lo siguiente:
La división y partición de los siguientes bienes: 1) Inmueble de 481,68 mts2. ubicado en la zona de Las Cuadras, Av. 9 de Abril Nº 989 esquina Benjamín Blanco, registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula Nº 3.01.1.99.0012407, Asiento A-1; 2) Dos lotes de terreno signados con los números 12 y 14 “C”, con una extensión total de 600 mts2. ubicados en la Urbanización Venezuela, registrados ambos en Derechos Reales en fecha 16 de mayo de 1981 a foja y partida 734 del Libro 1º “B” de propiedad del Cercado, división y partición a ser realizada previa realización de avaluo pericial de dichos inmuebles que determine si es posible su cómoda división entre los siete coherederos (Haydee, Hortencia, Silvia Elena, Rosmery, Raúl, Oscar Huascar, Osvaldo, todos de apellidos Ugarte Carrasco); dispuso que en caso de no ser posible la división, se proceda a su valuación pericial para su subasta, cuyo producto debe ser repartido en partes iguales entre los siete nombrados coherederos.
I.2.- Apelada la indicada Sentencia por la codemandada Silvia Elena Ugarte Carrasco, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba mediante Auto de Vista de 01 de julio de 2016 de fs. 422 a 425 vta., CONFIRMÓ el proveído de 21 de diciembre de 2011 de fs. 48 vta., apelado y concedido en efecto diferido, con la aclaración que al haberse declarado improbada la reconvencional, en alzada no es posible exigir el cumplimiento de la norma contenida en el art. 327.8 del CPC vigente al momento de la admisión de la acción reconvencional interpuesta por Silvia Ugarte Carrasco; sin costas por la aclaración.
Por otra parte, CONFIRMÓ la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015; con costas en esa instancia; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos que se exponen de manera resumida a continuación:
Con relación a la apelación del decreto de 21 de diciembre de 2011, señala que la disposición legal prevista en el art. 327 num. 8) del CPC. se refiere a casos en la que la cuantía efectivamente no sea posible determinar, situación que no ocurre con los inmuebles que tienen valores catastrales e inclusive comerciales, encontrándose justificada su exigencia en todo proceso tramitado en vigencia de dicha norma legal, siendo inclusive determinante para fijar la competencia del juzgador por la cuantía, así como para la consideración de la regulación de honorarios profesionales, consiguientemente el hecho de indicar que el proceso sería de cuantía indeterminada no se halla justifica tratándose de una demanda reconvencional. Indica que los casos mencionados por la apelante versan sobre acciones diferentes (nulidad de documentos y usucapión) que no se hallan en debate en la presente causa; señala también que la acción reconvencional no incide en la competencia del juzgador ya que la misma lo determina la demanda principal conforme establecería la jurisprudencia ordinaria.
Señala que la Juez A-quo al emitir el proveído apelado se ajustó a lo normado por los arts. 327.8 y 90 del CPC., que no puede ser tachado de ilegal. Indica que correspondía a la A-quo determinar en sentencia la cuantía de la acción reconvencional, empero como se declaró improbada dicha acción, ya no es posible exigir su cumplimiento.
Refiere que la exigencia de cuantificar el objeto del proceso no atenta los principios de gratuidad ni el acceso a la justicia y no se debe confundir la gratuidad de la administración de la justicia con el presupuesto de la cuantía de la demanda para su admisión.
Con relación a la apelación de la sentencia y pedido de nulidad del proceso, señala que conforme al nuevo orden constitucional, el proceso civil no se rige esencialmente por formas sino por principios, imperando la ponderación antes que la subsunción, siendo esencial en la función de impartir justicia la materialización de los principios de eficacia y verdad material, citando al efecto el A.S. 505/2014, y dentro de ese contexto señala que si bien la A-quo por auto de 14 de octubre de 2011 (fs. 25) declina competencia por razón de la naturaleza del proceso, disponiendo su remisión al Juez de Instrucción en lo Civil de turno; sin embargo ante el recurso de reposición planteado, la A-quo por auto de 25 de octubre de 2011 (fs. 34 vta.) dejó sin efecto el auto impugnado a mérito de que la parte actora manifestó en forma expresa la contención del proceso, resolución que al no haber sido apelada, impide debatir en alzada la eventual nulidad planteada en razón de que cualquier aparente irregularidad ha quedado convalidada.
Respecto a la existencia de nulidad del proceso por falta de citación con la demanda reconvencional a la co-demandante Aydee Ugarte Carrasco, indica que dicho aspecto corresponde reclamar a la poder-conferente y no a la actora reconvencionista a quien en nada le perjudica, siendo de aplicación el principio de trascendencia; es más la indicada persona (Aydee) ha concurrido a la audiencia de conciliación sin haber objetado actuado alguno de su apoderado que contestó la demanda por su persona, convalidando con ello cualquier eventual irregularidad.
Con relación al reclamo referido a la excepción perentoria de desistimiento del derecho, señala que de antecedentes consta que si bien conforme al art. 305 del CPC impediría procederse a la división de acciones y derechos a la sucesión de su padre Raúl Ugarte Soto, sin embargo en el Auto Vista de 23 de abril de 2007 emitido dentro de un anterior proceso que sustentaron los hermanos Ugarte–Carrasco, se ha determinado que la demandada Silvia Elena Ugarte Carrasco es también su heredera, lo que determinaba la inviabilidad de aquel proceso, pues siendo los hijos iguales ante la ley como herederos universales, todos tendrían que dividirse en partes iguales los bienes dejados por sus progenitores, no constando en antecedentes que los actores hubieran renunciado a la sucesión de su progenitor mediante declaración expresa conforme prevén los arts. 1031 y 1052 del Código Civil; en todo caso la renuncia al tratarse de una forma de donación, debe ser expresa y específica y detallarse en escritura pública el bien o bienes cuyos derechos se renuncian mencionando a favor de quien se lo hace; desde esa percepción, un desistimiento del derecho no puede asimilarse a una renuncia a la herencia (paterna), cuyo derecho sucesorio se encuentra garantizado por el art. 56.II de la Constitución Política del Estado; consiguientemente, el argumento de que la excepción de desistimiento del derecho bajo el argumento que a la actora le correspondería el 50% del acervo sucesorio paternal, carece de respaldo legal, correspondiendo por ello su desestimación.
En cuanto al reclamo de errónea apreciación de la prueba concerniente a las acciones del Mercado Central de Ferias, señala que no habiéndose acreditado que se trate de propiedad privada sino de casetas construidas en propiedad municipal, hace aplicable la norma contenida en el art. 339.II de la CPE., impidiendo asignar en propiedad a los herederos de la adjudicataria, no habiendo la A-quo incurrido en mala valoración de la prueba.
De mismo modo, referente al reclamo de falta de valoración de la prueba documental de fs. 297 e ilegal exclusión de dos inmuebles del proceso de división, señala que no consta que dichos bienes hubieran sido inscritos en Derechos Reales incumpliendo con el principio de publicidad que prevé el art. 1538 del CC., no siendo atendible el argumento que en el juicio de división y partición entre herederos no sería necesario la publicidad, ya que dicha acción tiene por objeto dividir los bienes hereditarios en partes iguales y cuando esto no es posible, debe proceder a la tasación, subasta y remate de los bienes donde pueden intervenir terceros adjudicatarios y que para su inscripción de su derecho propietario en DD.RR. es necesario que el inmueble cumpla con el principio de tracto sucesivo señalando el antecedente dominial que corresponda, resultando el argumento de no estar en discusión el mejor derecho de propiedad y que el registro se pueda materializar posteriormente, carente de sustento legal, siendo acertada la apreciación realizada por la Juez A-quo.
Finaliza indicando que no se advierte que la Juez A-quo hubiera incurrido en error de hecho y error de derecho en la valoración de los medios de prueba, contrariamente ha asignado el valor que les otorga la ley y la sana crítica, sin obviar ninguna prueba pertinente e idónea; bajos esos fundamentos emite el Auto de Vista en la forma como se tiene señalado al inicio del Punto I.2.-
En contra del indicado Auto de Vista, la co-demandada Silvia Elena Ugarte Carrasco interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.
II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
II.1.- Resumen de los recursos:
II.1.1.- En la forma:
Refiere que el Tribunal de alzada no reparó el vicio de nulidad incurrido por la Juez A-quo, quien primeramente por Auto definitivo de 14 de octubre de 2011 (fs. 25) habría declinado de competencia para conocer la causa por la naturaleza del proceso y luego ante la impugnación incorrecta de la parte actora, de manera contradictoria incumpliendo normas legales, habría dejado sin efecto esa decisión declarando contencioso el proceso sin tener competencia para ello incurriendo en nulidad prevista por el art. 122 de la CPE, lo que ameritaría la nulidad de obrados hasta fs. 34 vta.
Argumenta que en su recurso de alzada reclamó la falta de citación con la demanda reconvencional a la co-demandante Haydee Ugarte Carrasco, ya que el apoderado Raúl Ugarte que contestó la reconvención por sí y en representación de su mandante, no tenía facultad para darse por citado con acciones reconvencionales y precisamente en observancia de esta situación la Juez a-quo en el decreto de 26 de octubre de 2012 (fs. 124) no le consideró como citada con la demanda reconvencional a la indicada persona, sustanciándose la causa en violación de su derecho a la legítima defensa, al debido proceso y seguridad jurídica, cuyo actuar irregular de la A-quo habría confirmado de manera ilegal el Tribunal de apelación, lo que ameritaría la nulidad del proceso hasta fs. 197.
II.1.2.- Recurso en el fondo:
Refiere violación del art. 305 del Código de Procedimiento Civil y errónea interpretación de la excepción perentoria de desistimiento del derecho, indicando que el A-quo y el Tribunal de apelación desconocieron la prueba documental de cargo de fs. 180 a 192 que acreditarían de manera fehaciente la procedencia de la indicada excepción y teniendo la calidad de cosa juzgada el tema en análisis por el desistimiento del derecho que hicieron los actores en un anterior proceso de similares características, se habría extinguido su derecho para demandar nuevamente la división y partición referente al 50% de acciones y derechos que le correspondía a su padre (Raúl Ugarte Soto); consiguientemente le correspondería íntegramente ese porcentaje a su persona; señala que tan solo podría haber lugar a la división y partición de las acciones y derechos que le correspondían en el 50% a su difunta madre Adela Carrasco Vda. de Ugarte, sin posibilidad alguna de discutirse la división de los bienes de su padre.
Denuncia errona apreciación de la prueba referente a las acciones del Mercado Central de Ferias y sus anexos que se encuentra a nombre de su madre (fallecida); señala que no se habría valorado la certificación de fs. 302 emitida por el Presidente de Asociación de Comerciantes Minoristas “Supermercado Central”, la misma que acreditaría que la caseta Nº 20-6A se encuentra dentro de los predios de la Asociación y por tanto constituye propiedad privada; al haberse excluido de la división y partición bienes sucesorios, ameritaría casar el Auto de Vista.
Acusa falta de valoración de la prueba documental de fs. 297 e ilegal exclusión de la división de dos lotes de terreno de su madre expresamente reconocidos por los demandantes, bajo el argumento de que no encontrarse registrados en Derechos Reales y no cuentan con la publicidad frente a terceros prevista por el art. 1538 del CC., lo que no es evidente, toda vez que quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos y como el juicio de división y partición es entre herederos, nada tienen que ver terceros ajenos, no siendo exigible el cumplimiento del art. 1538 CC., por cuanto su registro se lo puede materializar con posterioridad dado que no existe conflicto con terceras personas ni se está disputando el mejor derecho de propiedad; al haber sido excluidos ilegalmente dichos lotes de terrenos, se vició de nulidad el proceso y por esa situación correspondería casar el Auto de Vista y pronunciar nuevo fallo comprendiendo la totalidad de los bienes sucesorios, cualquiera sea la situación de los mismos.
Bajo esos argumentos en su petitorio solicita se anule obrados hasta fs. 34 vta., para que se providencie de manera correcta al recurso de reposición de fs. 33-34, o en su caso hasta fs. 197 disponiendo se cite mediante cédula a la co-demandante Haydee Ugarte Carrasco con la demanda reconvencional, o en su defecto se case el Auto de Vista y se declare improbada la demanda principal y probadas las excepciones perentorias planteadas contra dicha acción principal.
II.2.- Resumen de la respuesta al recurso de casación:
Los actores principales en su memorial de fs. 437 a 440 contestan de manera negativa indicando que el criterio expresado por la recurrente es erróneo, toda vez que el recurso de reposición contra el auto de 14 de octubre de 2014 fue bajo alternativa de apelación; hace referencia al principio de verdad material y prevalencia del derecho sustancial frente al adjetivo o formas procesales citando jurisprudencia constitucional. Indica que la demandada de manera oficiosa pretende pedir la nulidad del proceso por una supuesta indefensión de su parte contraria; señala que contra el auto de 18 de febrero de 2014 que resuelve el incidente de nulidad no interpuso ningún recurso precluyendo su derecho; que no ha demostrado que los demandantes hayan renunciado a la herencia; que los jueces son libres de apreciar las pruebas y que la recurrente no identifica de manera precisa y puntual cuales son los errores de hecho o de derecho; indica que las acciones en el Mercado Central de Ferias no se incluyeron a la división porque corresponden a propiedad de Alcaldía Municipal. Bajo esos argumentos concluye solicitando se confirme la Sentencia y el Auto de Vista en todas sus partes y sea con costas y costos.
III.- DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Con relación a las nulidades procesales:
La Sala de este Tribunal Supremo de Justicia en atención a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, así como los principios específicos propios de las nulidades procesales, ha modulado la jurisprudencia trazada por la Ex Corte Suprema de Justicia, superando aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento de las formalidades o el acaecimiento de un vicio procesal en resguardo simplemente de las formas previstas por la ley procesal; lo que en definitiva debe analizarse, es si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio recayendo en una injusticia, cuya situación no pueda ser remediada de algún otro modo, solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones ante un juez natural y competente, siempre y cuando el estado de indefensión no haya sido provocado o atribuible a la propia parte litigante que reclama la nulidad; esta posición de ningún modo implica desconocer los principios rectores que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación entre otros, más por el contrario deben ser acatados y cumplidos; dentro de esa corriente se configura precisamente el espíritu de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y los arts. 105 y 106 de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil; en ese sentido se tiene emitidas varias resoluciones por esta misma Sala Civil del Máximo Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se citan a los A.S. Nº 223/2013 de 6 de mayo; 336/2013 de 5 de julio; 78/2014 de 17 de marzo; 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros.
Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la SC 0731/2010-R de 26 de julio desarrolló de manera amplia con apoyo de doctrina los alcances de los principios que rigen las nulidades procesales, siendo estos: a) Principio de especificidad o legalidad; b) Principio de finalidad del acto; c) Principio de trascendencia; d) Principio de convalidación, y concordando con el último, hace referencia a la impugnación tardía de la nulidades señalando cuatro supuestos casos, también describiendo sus alcances.
El criterio jurisprudencial precedentemente mencionado, fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto y complementado en la SCP 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015; en esta última estableció presupuestos específicos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales exponiendo lo siguiente:
“En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: «…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.
Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer la resolución».
III.2.- Respecto a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal:
La SCP 1662/2012 de 01 de octubre en el Punto III.3 de los Fundamentos Jurídicos del Fallo, luego de desarrollar de manera amplia sobre el tema en cuestión, concluyó en lo siguiente:
“Resumiendo lo precedentemente señalado, se debe puntualizar que el principio de verdad material consagrado por la propia Constitución Política del Estado, corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho; en ese orden, debe impregnar completamente la función de impartir justicia. Por ende, no es posible admitir la exigencia de extremados ritualismos o formalismos, que eclipsen o impidan su materialización, dado que todo ciudadano tiene derecho a una justicia material, como se desprende de lo estipulado por el art. 1 de la CPE, por lo que, debe garantizarse que las decisiones de las autoridades jurisdiccionales a cargo del proceso, sean producto de apreciaciones jurídicas, procurando la resolución de fondo de las problemáticas sometidas a su jurisdicción y competencia; pues si bien, las normas adjetivas prevén métodos y formas que aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, para garantizar la paz social evitando cualquier tipo de desorden o caos jurídico; sin embargo, los mecanismos previstos no pueden ser aplicados por encima de los deberes constitucionales, como es la de otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales y legales, accediendo a una justicia material y por lo tanto, verdaderamente eficaz y eficiente. Todo ello con el objetivo final de que el derecho sustancial prevalezca sobre cualquier regla procesal que no sea estrictamente indispensable para resolver el fondo del caso sometido a conocimiento del juez”. Razonamiento que fue reiterado en la SCP 1881/2012 de 12 de octubre.
III.3.- Con relación al desistimiento como una forma de conclusión extraordinaria del proceso
De acuerdo a la doctrina generalizada y nuestra legislación, se reconoce dos tipos de desistimientos; el desistimiento del proceso y el desistimiento del derecho; el primero como su nombre lo indica, comprende simplemente la renuncia al proceso; según Eduardo Couture, el proceso es una relación jurídica compleja, donde varios sujetos investidos de poderes determinados por ley, actúan en vista de la obtención de un fin que es la solución del conflicto de intereses; así entendido el proceso, éste cobra vida a través del procedimiento mediante el cual el justiciable pretende lograr el reconocimiento material del derecho subjetivo que cree tener y para activar dicho mecanismo hace uso de la acción judicial que se materializa mediante el planteamiento y presentación de una demanda concreta y admitida y contestada la misma, se traba la relación jurídico procesal convirtiéndose en proceso y al ser desistido éste, la causa en el fondo queda irresuelta, de tal modo que el desistimiento del proceso, no afecta en lo absoluto el derecho subjetivo en sí, pudiendo la persona accionante interponer una nueva demanda con el mismo objeto y causa.
En cambio el desistimiento del derecho implica renunciar al derecho material subjetivo; tiene un contenido de fondo a diferencia del anterior que solo afecta la forma, pero al mismo tiempo también implica la renuncia al proceso como tal, toda vez que al ser el proceso puesto en movimiento a través del procedimiento, no tendría sentido que siga tramitándose cuando ya ha desaparecido su objeto; por ello, una vez aceptado el desistimiento del derecho por la autoridad judicial, la persona accionante ya no puede volver a plantear nueva demanda con el mismo objeto y causa.
Enrique Lino Palacio en su Obra “Derecho Procesal Civil, Tomo V, hace referencia al desistimiento de la pretensión y al desistimiento del derecho; en el primer caso se refiere al proceso denominándolo como “pretensión”, señalando que es el acto mediante el cual el actor declara su voluntad de poner fin al proceso pendiente, sin permitir que éste avance y se dicte sentencia de fondo respecto del derecho invocado; este tipo de desistimiento solo entraña el expreso abandono del proceso, pero no afecta al derecho material que pudiera corresponder al actor; no obsta la interposición ulterior de otro proceso, salvo que en ese ínterin se haya operado la prescripción.
En cambio, el desistimiento del derecho constituye, como su nombre lo indica, el acto en cuya virtud el actor declara su voluntad de abdicar del ejercicio del derecho material invocado como fundamento de la pretensión; trae aparejado, asimismo, el desistimiento de la pretensión (proceso), por cuanto no cabe concebir la subsistencia de una pretensión (proceso) despojada de su fundamento sustantivo.
En nuestro medio, la vigente Ley Nº 439 Código Procesal Civil en sus arts. 240, 241, 242 también reconoce y reglamenta dos formas de desistimiento; 1) del proceso, y 2) de la pretensión, estableciendo que ambos deben ser realizados de manera expresa especificando su contenido y alcance, sin lugar a aplicarse la presunción; señala que el primero una vez operado, deja las situaciones jurídicas en el mismo estado que tenían antes de la demanda y no impide la presentación de otra nueva; en el segundo caso la ley hace alusión a la pretensión para refiere al tema de fondo como es el desistimiento del derecho y una vez aprobado por la autoridad judicial, se da por terminado el proceso el cual no podrá promoverse en lo futuro.
Similar previsión se encontraba legislado en el abrogado Código de Procedimiento Civil, con alguna diferencia en el segundo caso, nos referimos al desistimiento del derecho; pues en el anterior Código lo hacía bajo la denominación de desistimiento del derecho, estableciendo que una vez operado el mismo, el litigante ya no podía volver a interponer nueva demanda con el mismo objeto y causa; en cambio el vigente Código Procesal Civil lo denomina desistimiento de la pretensión y aceptado el mismo, el litigante ya no puede volver a plantear el mismo proceso; sin embargo, es de hacer notar que al limitar el planteamiento de una nueva demanda simplemente a esos dos aspectos (mismo objeto y causa); ambas disposiciones legales dan a entender que es posible plantear otro tipo de demanda con objeto y causa distintos, toda vez que dejan abierta esa posibilidad.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Sobre la base de la doctrina aplicable que se tiene expuesta en el Punto III que antecede, se ingresa a resolver los recursos de casación en el orden en que fueron planteados.
IV.1. Recurso en la forma:
El primer reclamo se encuentra vinculado a la falta de competencia de la Juez A-quo, quien inicialmente por Auto definitivo de 14 de octubre de 2011 (fs. 25) habría declinado competencia para conocer la causa por la naturaleza del proceso, sin embargo ante la impugnación incorrecta de la parte actora, de manera contradictoria mediante auto de 25 de octubre de 2011 (fs. 34 vta.) habría dejado sin efecto su decisión asumiendo nuevamente conocimiento y declarando contencioso el proceso sin tener competencia para ello, incurriendo en nulidad prevista por el art. 122 de la CPE, aspecto que no habría sido reparado por el Tribunal de alzada, lo que ameritaría la nulidad de obrados hasta fs. 34 vta.
Si bien es evidente lo descrito por la recurrente respecto a la emisión de los dos autos de referencia, sin embargo dichas resoluciones fueron puestas a conocimiento de su persona juntamente con la citación con la demanda conforme se verifica de la diligencia de fs. 41 y no realizó ninguna objeción ni mucho menos interpuso en el momento oportuno ningún recurso contra esas resoluciones, permitiendo la sustanciación de la causa en toda la primera instancia sin absolutamente realizar cuestionamiento sobre el tema en cuestión, convalidando con ello cualquier aparente irregularidad procesal y precluyendo su derecho de reclamar en grado de apelación y casación conforme lo establecen los arts. 16.II y 17.III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y lo descrito en la doctrina aplicable; sobre el particular, el Tribunal de segunda instancia, no obstante de advertir que el reclamo se encuentra convalidado, le dio respuesta debidamente fundada a la recurrente conforme se verifica del Considerando I Punto II del Auto de Vista, indicando que una demanda de división y partición no necesariamente debe ser tramitada en procedimiento voluntario, sino también de manera directa en proceso de conocimiento, habiendo la parte actora manifestado en forma expresa la contención del proceso; criterio que encuentra respaldo legal en el art. 678 del Código de Procedimiento Civil vigente al momento de la interposición de la demanda, norma legal que otorgaba la facultad a los herederos de poder pedir la división y partición en la vía voluntaria o ingresar directamente al juicio ordinario en caso de existir contención; en el caso presente ya existía el antecedente de un anterior proceso de similar naturaleza donde los actores desistieron de continuar con la tramitación de su acción.
Al margen de lo señalado, es pertinente hacer notar que la recurrente al haber planteado demanda reconvencional de división y partición de bienes sucesorios, implícitamente reconoció la competencia de la Juez A-quo sometiéndose a dicha autoridad para la sustanciación y resolución de las pretensiones postuladas tanto en la demanda principal como en la reconvencional, no siendo correcto ni lógico argumentar incompetencia en la juzgadora de primera instancia únicamente para el conocimiento de la demanda principal y reconocer competencia para la demanda reconvencional que también trata sobre un mismo tema como es la división y partición de bienes sucesorios al igual que la pretensión de los actores principales.
Por otra parte, existe el reclamo sobre la falta de citación con la demanda reconvencional a la co-demandante Haydee Ugarte Carrasco, argumentando que el apoderado Raúl Ugarte si bien podía contestar la demanda reconvencional, pero no tenía facultad para darse por citado con dicha acción, y debido a ello se habría violado el derecho a la legítima defensa de la indica persona, el debido proceso y la seguridad jurídica, aspecto que tampoco habría sido enmendado por el Tribunal de apelación, lo que ameritaría la nulidad del proceso hasta fs. 197.
Conforme se tiene descrito en el Punto III.1 de la doctrina aplicable, para que prospere la nulidad procesal por indefensión, el reclamo debe ser realizado de manera oportuna por la persona afectada y siempre y cuando la misma no haya provocado su propia indefensión; en el caso presente la recurrente carece de legitimidad para reclamar derechos procesales en favor de su adversaria; en todo caso es la co-demandante principal Haydee Ugarte Carrasco a quien le correspondería formular el reclamo; empero no lo hizo pese haber comparecido personalmente a la audiencia de conciliación de fecha 18 de abril de 2013 conforme se verifica del acta de fs. 177 y vta., lo que implica estar de acuerdo con todo lo actuado por su apoderado y de ningún modo se siente afectada en su derecho a la defensa, así además lo afirma a través de su apoderado al momento de contestar el recurso de casación.
En definitiva, la recurrente no es la legitimada para reclamar indefensión en favor de su contraparte, toda vez que la supuesta indefensión que refiere no le genera ningún perjuicio en contra de su persona, estando totalmente ausente dicho presupuesto, el reclamo formulado de manera oficiosa resulta intrascendente, cuyo alcance de dicho principio se encuentra descrito en la doctrina aplicable.
Por las consideraciones realizadas, no amerita disponer la anulación del proceso, resultando el recurso de casación en la forma infundado, más aún si se toma en cuenta que la recurrente en su pretensión anulatoria no se define de manera concreta hasta que pieza procesal tendría que anularse el proceso, citando de manera ambivalente dos actuados procesales como son la de fs. 34 vta. y 197; debiendo en todo caso tenerse presente lo expuesto en la doctrina aplicable respecto a las limitaciones de las nulidades procesales y los principios de convalidación, preclusión y trascendencia que rige el tema en cuestión, así como la prevalencia del derecho sustancial frente al derecho adjetivo o formas procesales.
IV.2.- Recurso en el fondo:
La recurrente denuncia la violación del art. 305 del Código de Procedimiento Civil y errónea interpretación de la excepción perentoria de desistimiento del derecho, argumentando al mismo tiempo haberse desconocido la documental de cargo de fs. 180 a 192 que acreditarían de manera fehaciente la procedencia de la indicada excepción.
Conforme se tiene descrito en el Punto III.3 de la doctrina aplicable, existe el desistimiento del proceso y el desistimiento del derecho; el primero como su nombre lo indica, comprende simplemente la renuncia al proceso y aprobado el mismo por la autoridad judicial, la causa en el fondo queda irresuelta, conservando el justiciable su derecho sustancial de poder exigir su reconocimiento en lo posterior a través de la interposición de una nueva demanda con el mismo objeto y causa; consiguientemente este tipo de desistimiento se trata de un aspecto de forma y no de fondo. En cambio el desistimiento del derecho, conlleva la renuncia y consiguiente pérdida del derecho mismo de carácter sustancial, lo que implica a su vez la renuncia al proceso y una vez aceptado por la autoridad judicial, la persona accionante ya no puede volver a plantear nueva demanda con el mismo objeto y causa.
En el caso presente, al encontrarse los argumentos de la recurrente apoyados de manera gravitante en las documentales de fs. 180 a 192, corresponde analizar el contenido de dichas pruebas para determinar a cuál de las dos formas de desistimiento descritas anteriormente se adecuan; en ese entendido diremos primeramente que las documentales de referencia se tratan de antecedentes de un anterior proceso de división y partición de bienes sucesorios tramitado por la madre y demás hermanos de la hoy recurrente contra su persona, donde los actores de aquel proceso aparentemente desistieron del derecho, petición aceptada por el Juez de la causa mediante Auto de fecha 19 de marzo de 2005 conforme se evidencia por la documental de fs. 181.
Sin embargo, revisado detenidamente el contenido del memorial de desistimiento que cursa a fs. 180 en fotocopia legalizada judicialmente, se advierte que los demandantes de aquel proceso (Adela Carrasco Vda. de Ugarte, Raúl, Haydee, Osvaldo, Oscar Huascar, Hortensia y Rossemary Ugarte Carrasco), no desistieron del derecho a la división y partición y consiguiente reconocimiento del derecho propietario sobre los bienes hereditarios dejados al fallecimiento de su padre Raúl Ugarte Soto y menos renunciaron a su derecho de heredar a la indicada persona como aparentemente lo entiende la recurrente; en el referido memorial los actores claramente indican que ante el fallecimiento de su madre Adela Carrasco Vda. de Ugarte, les convierte en herederos forzosos ab-intestato a los siete hermanos (litigantes) y con el fin de proceder con la división voluntaria entre los hermanos coherederos, desisten del derecho a continuar con la acción.
La acción es entendida como el derecho subjetivo de recurrir ante los órganos judiciales buscando tutela judicial sobre un tema específico, la misma que se materializa a través del planteamiento y presentación de la demanda y una vez admitida y trabada la relación procesal con la contestación, se convierte en proceso; consiguientemente cuando los demandantes indican que desisten del derecho a continuar con la acción, lo que hicieron es desistir del proceso y no del derecho, decisión asumida con la finalidad y la esperanza de que en lo posterior puedan realizar de manera voluntaria y extrajudicial entre todos los coherederos la división y partición del conjunto de los bienes dejados por sus dos progenitores y consiguiente asignación de las fracciones que les corresponde para que puedan ejercer su derecho pleno de propiedad de manera separada.
La razón fundamental para que formulen el desistimiento del proceso, fue el fallecimiento de su madre ocurrido en el curso de la tramitación de la causa, pues fallecidos ambos progenitores, el proceso de división y partición que se venía llevando a cabo únicamente con relación al 50% de los bienes hereditarios correspondiente al fallecido padre, ya no tenía razón de continuar, imponiéndose en todo caso la obligación legal de procederse a la división y partición sobre el total de la masa patrimonial de ambos progenitores entre todos los coherederos; así además lo entendió el Tribunal de segunda instancia que conoció en grado de apelación aquel proceso al señalar de manera expresa en la última parte considerativa del Auto de Vista de fecha 23 de abril de 2007 (fs. 183 y vta.), lo siguiente: “Por el fallecimiento de Adela Carrasco Castro, la demandada Silvia Elena Ugarte Carrasco es también su heredera, lo que determina la inviabilidad de este proceso, pues todos los herederos tendrán que partirse los bienes dejados por sus padres”; con dicha determinación queda completamente descartado el argumento del desistimiento del derecho que refiere la recurrente y por el contrario, abierta la posibilidad de realizar la división y partición sobre la totalidad del acervo hereditario y consiguiente asignación de las respectivas fracciones a cada uno de los herederos para el ejercicio pleno de su derecho de propiedad de manera independiente, cuyo derecho nunca fue renunciada por los actores.
Si bien en el memorial de referencia los demandantes hicieron alusión al art. 305 del Código de Procedimiento Civil, norma legal que se refiere al desistimiento del derecho, empero como se tiene indicado, el contenido del memorial de desistimiento tiene otro sentido distinto, siendo este el señalado precedentemente, toda vez que los actores mantienen su firme intención de lograr la división y partición de los bienes sucesorios en forma voluntaria entre todos los coherederos y al no haber sido posible esa situación por falta de entendimiento, no les quedó otra alternativa que interponer una nueva demanda judicial de división y partición, que hoy es tema de tratamiento en el presente proceso, cuya situación de recurrir directamente a la vía ordinaria se encontraba permitido por el art. 678 del Código de Procedimiento Civil vigente en aquel tiempo.
La Juez A-quo al haber declarado improbada la excepción perentoria de desistimiento del derecho, decisión confirmada por Ad-quem, ambas instancias en lo esencial fallaron de manera acertada, aunque lo hicieron con otro fundamento distinto al realizado en la presente resolución; sin embargo esta situación en nada cambia la esencia de lo resuelto respecto a este punto, resultando el reclamo infundado.
Se tiene como otro argumento, la denuncia de errónea apreciación de la prueba referente a las acciones sobre casetas comerciales en el Mercado Central de Ferias y sus anexos que se encontraría a nombre de su madre, indicando que se omitió valorar la certificación de fs. 302; con relación a este tema, la Juez A-quo como el Tribunal de apelación llegaron a la conclusión de que las casetas comerciales situadas al interior de los mercados, de acuerdo al art. 339.II de la CPE., constituyen bienes de dominio público que corresponden al Gobierno Autónomo Municipal y que la madre de los herederos en conflicto no tiene el derecho de propiedad sobre las mismas, sino únicamente la condición de adjudicataria y por consiguiente no corresponde integrar a la masa hereditaria para su división y partición.
El fundamento precedentemente descrito no fue desvirtuado por la recurrente, quien únicamente se limita a hacer referencia a la literal de fs. 302, la misma que se trata de una certificación emitida por el Presidente de la Asociación de Comerciantes Minoristas que da cuenta de la existencia de una caseta signada con el Nº 20-6A a nombre de Adela Carrasco Castro Vda. de Ugarte (madre) y que se encontraría dentro de los predios de la Asociación; sin embargo dicha documental al ser emitida por representante de una organización privada, no tiene el valor probatorio establecido por el art. 1296 del Código Civil, ni mucho menos acredita que el inmueble en cuestión corresponda a propiedad de esa Organización gremial que haga viable sostener que se trata de un bien de carácter privado, resultando el argumento infundado.
Por otra parte, acusa falta de valoración de la prueba documental de fs. 297 e ilegal exclusión de dos lotes de terreno de su madre expresamente reconocidos por los demandantes, decisión que se habría tomado bajo el argumento de que los terrenos no se encuentran registrados en Derechos Reales careciendo de publicidad prevista por el art. 1538 del Código Civil, cuando esa situación no sería exigible en un juicio de división y partición donde intervienen únicamente herederos y no terceras personas ajenas y quien contrata para sí lo hace también para sus herederos.
La indicada documental se trata de una fotocopia simple de una minuta de fecha 30 de diciembre de 1988 que da cuenta de la transferencia de dos lotes de terrenos cada uno de 300 mts2. que realizan de manera individualizada Rosse Mery y Oscar Huáscar Ugarte Carrasco a favor de su madre Adela Carrasco Vda. de Ugarte, documental que fue objeto de tratamiento por el Tribunal de apelación, quien también observó la calidad de fotocopia simple y por esa situación le restó valor legal, señalando además que no cuenta con el registro en Derechos Reales; ante esa situación la denuncia de falta de valoración de dicha documental no resulta ser evidente toda vez que la misma fue tomada en cuenta por los de instancia.
En cuanto al argumento de que el registro de los inmuebles no sería exigible, nos referimos en este caso de manera específica al terreno transferido por Rosse Mery Ugarte Carrasco a favor de su madre; si bien los actores principales al momento de contestar la demanda reconvencional reconocieron que dicho inmueble se trata de un bien que formaría parte de la masa hereditaria perteneciente a todos los herederos sujeto a división y partición y debido a una confusión involuntaria no la consignaron en su demanda; sin embargo ninguna de las partes en conflicto acreditaron documentalmente el registro de dicho inmueble, y la simple mención de los datos registrales que señala la recurrente se torna en insuficiente para acoger la pretensión recursiva por adolecer de una total carencia de prueba sobre la existencia del registro.
Se debe tener presente que la Ley de Inscripción de Derechos Reales de 15 de noviembre de 1887 en su art.1 dispone lo siguiente: “Ningún derecho real sobre inmuebles, surtirá efecto si no se hiciere público en la forma prevista en esta ley. La publicidad se adquiere por medio de la inscripción del título de que procede el derecho, en el respectivo registro de los derechos reales”; similar previsión legal se encuentra establecido en el art. 1538.I.II del Código Civil; partiendo de esa base normativa, la consolidación del registro sobre bienes inmuebles es fundamental, ya que todo inmueble que se encuentra inmerso en el tráfico jurídico, debe necesariamente tener un antecedente o tracto sucesivo no solo con fines meramente de publicidad, sino ante todo el propósito es brindar seguridad jurídica al propio titular del inmueble así como a terceras personas; desde ese punto de vista el cumplimiento del registro es exigible en cualquier tipo de negocio jurídico cuyo objeto recaiga sobre inmuebles, más aún si se trata de reconocer y decidir en la vía judicial derechos de índole patrimonial donde la autoridad judicial está en la obligación de exigir su cumplimiento del registro para brindar seguridad a los justiciables, asignando derechos sobre inmuebles debidamente saneados.
En el caso presente, uno de los reclamos de la recurrente es la división y partición de un terreno de 300 mts2., entre siete coherederos; esto implica en caso de proceder a su división, les tendría que corresponder a cada uno de ellos una fracción menor a 50 mts2., aspecto que no está permitido por normas administrativas municipales; ante esa imposibilidad, la ley establece que se debe proceder a vender el inmueble y repartir su precio, pudiendo incluso ser subastado, salvo que alguno de los coherederos esté dispuesto a quedarse con la totalidad del bien pagando el valor de las alícuotas partes a los demás coherederos o copropietarios conforme lo establecen los arts. 161.I, 170, 1241 y 1242 del Código Civil; en ambos casos, ya sea procedente la división física o monetaria, las personas que quedan como titulares de sus respectivas partes o de la totalidad del bien inmueble o las que finalmente adquieran mediante subasta pública; para consolidar y precautelar su derecho de propiedad y gozar de seguridad jurídica patrimonial a nivel personal y ostentar publicidad frente a terceros, requieren contar de manera ineludible con el registro en Derechos Reales y para que sea procedente el mismo, la ley establece como requisito la existencia de un antecedente o tractivo sucesivo previo, cuya exigencia se encuentra prevista en el Reglamento de la Ley de Inscripción de Derechos Reales, Decreto Supremo Nº 27957 de 24 diciembre de 2004 que en su art. 26 determina lo siguiente: “Emergente del principio de tracto sucesivo, todo inmueble cuya matriculación se solicite para dar curso a otras inscripciones, deberá necesariamente, tener un antecedente dominial del cual procede el derecho de disposición. En caso de inmuebles que no cumplan este requisito, los interesados deberán recurrir a la vía judicial a fin de legitimar su derecho y adquirir la propiedad por usucapión u otras formas legales, con cuyo resultado el juez respectivo ordenará su inscripción en el registro”.
En el caso de autos, ninguna de las partes en conflicto acreditó con prueba documental alguna, que el terreno de 300 mts2. que se pide la división y partición se encuentre registrado en Derechos Reales a nombre de Rosse Mery Ugarte Carrasco, ni mucho menos existe registro de la transferencia realizada por la indicada persona a favor de su madre Adela Carrasco Vda. de Ugarte., existiendo en antecedentes únicamente fotocopia simple de ese documento traslativo, careciendo el referido inmueble de total ausencia de antecedente dominial; ante esa situación, los de instancia al haber desestimado ordenar la división y partición del terreno en cuestión, actuaron dentro del marco legal, resultando el reclamo infundado. Empero, se debe aclarar que esa decisión no implica negar por completo el derecho a acceder a la división y partición de dicho inmueble, por el contrario las partes en conflicto (por cuerda separada en la vía administrativa o judicial) pueden lograr esa inscripción en la Oficina de Registro de Derechos Reales de la transferencia indicada, con su resultado –existiendo conformidad entre todas las partes- pueden ampliar la división del referido bien inmueble en ejecución de sentencia.
Con relación al otro lote de terreno Nº 8 “C” que se encontraría a nombre de Oscar Huascar Ugarte Carrasco, los demandantes principales negaron de manera rotunda indicando que no corresponde su división y partición por haberse ya distribuido de manera anticipada su valor económico en forma voluntaria entre los siete co-herederos; si bien en la fotocopia simple de la minuta de transferencia de fecha 30 de diciembre de 1988 a la cual se hizo referencia anteriormente, consta que el coheredero Oscar Huascar realiza la transferencia del indicado lote de terreno a favor de su madre Adela, al igual que hizo su hermana Rosse Mary; sin embargo, posterior a dicha transferencia existe el documento privado aclaratorio de fecha 29 de abril de 2008 que cursa a fs. 295 y vta., debidamente legalizado por Notario de Fe Pública y que fue presentado como prueba de cargo de la reconvencional, donde se puede evidenciar que el valor real del lote de terreno Nº 8 “C” fue distribuido de manera equitativa entre todos los coherederos (7 en total) donde la hoy recurrente aparece firmando dicho documento en constancia de haber recibido la suma de $us. 4.285, lo que hace evidente lo manifestado por los actores principales y ante esa situación, no corresponde someter a nueva división y partición dicho inmueble, más aún si se toma en cuenta que no se tiene acreditado el registro en Derechos Reales de dicho inmueble, resultando el reclamo respecto a este punto también infundado.
Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución para ambos recursos de casación (forma y fondo) conforme al art. 220.II de la Ley Nº 439; en cuanto a la respuesta a los recursos de casación, la parte actora principal deberá estar a los fundamentos de la presente resolución.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuestos por Silvia Elena Ugarte Carrasco contra el Auto Vista de fecha 01 de julio de 2016 de fs. 422 a 425 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; con costas y costos conforme dispone el art. 223.V num.2) con relación al art. 224, ambos de la Ley Nº 439.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1233/2017
Sucre: 01 diciembre 2017
Expediente: CB-2-17-S
Partes: Raúl, Aydee, Hortencia, Oscar Huáscar y Osvaldo, todos de apellido
Ugarte Carrasco. c/ Silvia Elena y Rosmery Ugarte Carrasco.
Proceso: Ordinario, división y partición.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 429 a 434 vta., interpuesto por Silvia Elena Ugarte Carrasco, contra el Auto de Vista de fecha 01 de julio de 2016 de fs. 422 a 425 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso ordinario de división y partición seguido por Raúl, Aydee, Hortencia, Oscar Huáscar y Osvaldo, todos de apellido Ugarte Carrasco, contra Rosmery y Silvia Elena Ugarte Carrasco, con reconvención de esta última por división y partición del 50% de varios lotes de terreno, acciones por derecho de parqueo y dos casetas de venta; la respuesta de fs. 437 a 440; el Auto de concesión de fs. 444; Auto Supremo de admisión Nº 26/2017-RA de fs. 451 a 452, y demás antecedentes.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1.- Sustanciado el proceso en primera instancia, la Juez de Partido Sexto en lo Civil y Comercial de aquel tiempo de la ciudad de Cochabamba, mediante Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 de fs. 384 a 395, declaró PROBADA la demanda principal de fs. 22-23, e IMPROBADAS las excepciones perentorias de desistimiento del derecho en que fundaron la acción los demandantes, falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda, falta de acción y derecho, inexistencia de legitimación e interés procesal en los demandantes, ilicitud de la causa que motivó la acción, falta de validez de documentos, inducción en error de derecho al juzgador, dolo, mala fe, ocultación de bienes sucesorios, falta de comprensión de otros bienes hereditarios, omisión maliciosa de los mismos; todas opuesta por la codemandada reconvencionista contra la demanda principal; IMPROBADA la acción reconvencional de fs. 42-48 y PROBADAS las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda opuestas por los actores principales contra la acción reconvencional; en consecuencia dispuso lo siguiente:
La división y partición de los siguientes bienes: 1) Inmueble de 481,68 mts2. ubicado en la zona de Las Cuadras, Av. 9 de Abril Nº 989 esquina Benjamín Blanco, registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula Nº 3.01.1.99.0012407, Asiento A-1; 2) Dos lotes de terreno signados con los números 12 y 14 “C”, con una extensión total de 600 mts2. ubicados en la Urbanización Venezuela, registrados ambos en Derechos Reales en fecha 16 de mayo de 1981 a foja y partida 734 del Libro 1º “B” de propiedad del Cercado, división y partición a ser realizada previa realización de avaluo pericial de dichos inmuebles que determine si es posible su cómoda división entre los siete coherederos (Haydee, Hortencia, Silvia Elena, Rosmery, Raúl, Oscar Huascar, Osvaldo, todos de apellidos Ugarte Carrasco); dispuso que en caso de no ser posible la división, se proceda a su valuación pericial para su subasta, cuyo producto debe ser repartido en partes iguales entre los siete nombrados coherederos.
I.2.- Apelada la indicada Sentencia por la codemandada Silvia Elena Ugarte Carrasco, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba mediante Auto de Vista de 01 de julio de 2016 de fs. 422 a 425 vta., CONFIRMÓ el proveído de 21 de diciembre de 2011 de fs. 48 vta., apelado y concedido en efecto diferido, con la aclaración que al haberse declarado improbada la reconvencional, en alzada no es posible exigir el cumplimiento de la norma contenida en el art. 327.8 del CPC vigente al momento de la admisión de la acción reconvencional interpuesta por Silvia Ugarte Carrasco; sin costas por la aclaración.
Por otra parte, CONFIRMÓ la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015; con costas en esa instancia; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos que se exponen de manera resumida a continuación:
Con relación a la apelación del decreto de 21 de diciembre de 2011, señala que la disposición legal prevista en el art. 327 num. 8) del CPC. se refiere a casos en la que la cuantía efectivamente no sea posible determinar, situación que no ocurre con los inmuebles que tienen valores catastrales e inclusive comerciales, encontrándose justificada su exigencia en todo proceso tramitado en vigencia de dicha norma legal, siendo inclusive determinante para fijar la competencia del juzgador por la cuantía, así como para la consideración de la regulación de honorarios profesionales, consiguientemente el hecho de indicar que el proceso sería de cuantía indeterminada no se halla justifica tratándose de una demanda reconvencional. Indica que los casos mencionados por la apelante versan sobre acciones diferentes (nulidad de documentos y usucapión) que no se hallan en debate en la presente causa; señala también que la acción reconvencional no incide en la competencia del juzgador ya que la misma lo determina la demanda principal conforme establecería la jurisprudencia ordinaria.
Señala que la Juez A-quo al emitir el proveído apelado se ajustó a lo normado por los arts. 327.8 y 90 del CPC., que no puede ser tachado de ilegal. Indica que correspondía a la A-quo determinar en sentencia la cuantía de la acción reconvencional, empero como se declaró improbada dicha acción, ya no es posible exigir su cumplimiento.
Refiere que la exigencia de cuantificar el objeto del proceso no atenta los principios de gratuidad ni el acceso a la justicia y no se debe confundir la gratuidad de la administración de la justicia con el presupuesto de la cuantía de la demanda para su admisión.
Con relación a la apelación de la sentencia y pedido de nulidad del proceso, señala que conforme al nuevo orden constitucional, el proceso civil no se rige esencialmente por formas sino por principios, imperando la ponderación antes que la subsunción, siendo esencial en la función de impartir justicia la materialización de los principios de eficacia y verdad material, citando al efecto el A.S. 505/2014, y dentro de ese contexto señala que si bien la A-quo por auto de 14 de octubre de 2011 (fs. 25) declina competencia por razón de la naturaleza del proceso, disponiendo su remisión al Juez de Instrucción en lo Civil de turno; sin embargo ante el recurso de reposición planteado, la A-quo por auto de 25 de octubre de 2011 (fs. 34 vta.) dejó sin efecto el auto impugnado a mérito de que la parte actora manifestó en forma expresa la contención del proceso, resolución que al no haber sido apelada, impide debatir en alzada la eventual nulidad planteada en razón de que cualquier aparente irregularidad ha quedado convalidada.
Respecto a la existencia de nulidad del proceso por falta de citación con la demanda reconvencional a la co-demandante Aydee Ugarte Carrasco, indica que dicho aspecto corresponde reclamar a la poder-conferente y no a la actora reconvencionista a quien en nada le perjudica, siendo de aplicación el principio de trascendencia; es más la indicada persona (Aydee) ha concurrido a la audiencia de conciliación sin haber objetado actuado alguno de su apoderado que contestó la demanda por su persona, convalidando con ello cualquier eventual irregularidad.
Con relación al reclamo referido a la excepción perentoria de desistimiento del derecho, señala que de antecedentes consta que si bien conforme al art. 305 del CPC impediría procederse a la división de acciones y derechos a la sucesión de su padre Raúl Ugarte Soto, sin embargo en el Auto Vista de 23 de abril de 2007 emitido dentro de un anterior proceso que sustentaron los hermanos Ugarte–Carrasco, se ha determinado que la demandada Silvia Elena Ugarte Carrasco es también su heredera, lo que determinaba la inviabilidad de aquel proceso, pues siendo los hijos iguales ante la ley como herederos universales, todos tendrían que dividirse en partes iguales los bienes dejados por sus progenitores, no constando en antecedentes que los actores hubieran renunciado a la sucesión de su progenitor mediante declaración expresa conforme prevén los arts. 1031 y 1052 del Código Civil; en todo caso la renuncia al tratarse de una forma de donación, debe ser expresa y específica y detallarse en escritura pública el bien o bienes cuyos derechos se renuncian mencionando a favor de quien se lo hace; desde esa percepción, un desistimiento del derecho no puede asimilarse a una renuncia a la herencia (paterna), cuyo derecho sucesorio se encuentra garantizado por el art. 56.II de la Constitución Política del Estado; consiguientemente, el argumento de que la excepción de desistimiento del derecho bajo el argumento que a la actora le correspondería el 50% del acervo sucesorio paternal, carece de respaldo legal, correspondiendo por ello su desestimación.
En cuanto al reclamo de errónea apreciación de la prueba concerniente a las acciones del Mercado Central de Ferias, señala que no habiéndose acreditado que se trate de propiedad privada sino de casetas construidas en propiedad municipal, hace aplicable la norma contenida en el art. 339.II de la CPE., impidiendo asignar en propiedad a los herederos de la adjudicataria, no habiendo la A-quo incurrido en mala valoración de la prueba.
De mismo modo, referente al reclamo de falta de valoración de la prueba documental de fs. 297 e ilegal exclusión de dos inmuebles del proceso de división, señala que no consta que dichos bienes hubieran sido inscritos en Derechos Reales incumpliendo con el principio de publicidad que prevé el art. 1538 del CC., no siendo atendible el argumento que en el juicio de división y partición entre herederos no sería necesario la publicidad, ya que dicha acción tiene por objeto dividir los bienes hereditarios en partes iguales y cuando esto no es posible, debe proceder a la tasación, subasta y remate de los bienes donde pueden intervenir terceros adjudicatarios y que para su inscripción de su derecho propietario en DD.RR. es necesario que el inmueble cumpla con el principio de tracto sucesivo señalando el antecedente dominial que corresponda, resultando el argumento de no estar en discusión el mejor derecho de propiedad y que el registro se pueda materializar posteriormente, carente de sustento legal, siendo acertada la apreciación realizada por la Juez A-quo.
Finaliza indicando que no se advierte que la Juez A-quo hubiera incurrido en error de hecho y error de derecho en la valoración de los medios de prueba, contrariamente ha asignado el valor que les otorga la ley y la sana crítica, sin obviar ninguna prueba pertinente e idónea; bajos esos fundamentos emite el Auto de Vista en la forma como se tiene señalado al inicio del Punto I.2.-
En contra del indicado Auto de Vista, la co-demandada Silvia Elena Ugarte Carrasco interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.
II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
II.1.- Resumen de los recursos:
II.1.1.- En la forma:
Refiere que el Tribunal de alzada no reparó el vicio de nulidad incurrido por la Juez A-quo, quien primeramente por Auto definitivo de 14 de octubre de 2011 (fs. 25) habría declinado de competencia para conocer la causa por la naturaleza del proceso y luego ante la impugnación incorrecta de la parte actora, de manera contradictoria incumpliendo normas legales, habría dejado sin efecto esa decisión declarando contencioso el proceso sin tener competencia para ello incurriendo en nulidad prevista por el art. 122 de la CPE, lo que ameritaría la nulidad de obrados hasta fs. 34 vta.
Argumenta que en su recurso de alzada reclamó la falta de citación con la demanda reconvencional a la co-demandante Haydee Ugarte Carrasco, ya que el apoderado Raúl Ugarte que contestó la reconvención por sí y en representación de su mandante, no tenía facultad para darse por citado con acciones reconvencionales y precisamente en observancia de esta situación la Juez a-quo en el decreto de 26 de octubre de 2012 (fs. 124) no le consideró como citada con la demanda reconvencional a la indicada persona, sustanciándose la causa en violación de su derecho a la legítima defensa, al debido proceso y seguridad jurídica, cuyo actuar irregular de la A-quo habría confirmado de manera ilegal el Tribunal de apelación, lo que ameritaría la nulidad del proceso hasta fs. 197.
II.1.2.- Recurso en el fondo:
Refiere violación del art. 305 del Código de Procedimiento Civil y errónea interpretación de la excepción perentoria de desistimiento del derecho, indicando que el A-quo y el Tribunal de apelación desconocieron la prueba documental de cargo de fs. 180 a 192 que acreditarían de manera fehaciente la procedencia de la indicada excepción y teniendo la calidad de cosa juzgada el tema en análisis por el desistimiento del derecho que hicieron los actores en un anterior proceso de similares características, se habría extinguido su derecho para demandar nuevamente la división y partición referente al 50% de acciones y derechos que le correspondía a su padre (Raúl Ugarte Soto); consiguientemente le correspondería íntegramente ese porcentaje a su persona; señala que tan solo podría haber lugar a la división y partición de las acciones y derechos que le correspondían en el 50% a su difunta madre Adela Carrasco Vda. de Ugarte, sin posibilidad alguna de discutirse la división de los bienes de su padre.
Denuncia errona apreciación de la prueba referente a las acciones del Mercado Central de Ferias y sus anexos que se encuentra a nombre de su madre (fallecida); señala que no se habría valorado la certificación de fs. 302 emitida por el Presidente de Asociación de Comerciantes Minoristas “Supermercado Central”, la misma que acreditaría que la caseta Nº 20-6A se encuentra dentro de los predios de la Asociación y por tanto constituye propiedad privada; al haberse excluido de la división y partición bienes sucesorios, ameritaría casar el Auto de Vista.
Acusa falta de valoración de la prueba documental de fs. 297 e ilegal exclusión de la división de dos lotes de terreno de su madre expresamente reconocidos por los demandantes, bajo el argumento de que no encontrarse registrados en Derechos Reales y no cuentan con la publicidad frente a terceros prevista por el art. 1538 del CC., lo que no es evidente, toda vez que quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos y como el juicio de división y partición es entre herederos, nada tienen que ver terceros ajenos, no siendo exigible el cumplimiento del art. 1538 CC., por cuanto su registro se lo puede materializar con posterioridad dado que no existe conflicto con terceras personas ni se está disputando el mejor derecho de propiedad; al haber sido excluidos ilegalmente dichos lotes de terrenos, se vició de nulidad el proceso y por esa situación correspondería casar el Auto de Vista y pronunciar nuevo fallo comprendiendo la totalidad de los bienes sucesorios, cualquiera sea la situación de los mismos.
Bajo esos argumentos en su petitorio solicita se anule obrados hasta fs. 34 vta., para que se providencie de manera correcta al recurso de reposición de fs. 33-34, o en su caso hasta fs. 197 disponiendo se cite mediante cédula a la co-demandante Haydee Ugarte Carrasco con la demanda reconvencional, o en su defecto se case el Auto de Vista y se declare improbada la demanda principal y probadas las excepciones perentorias planteadas contra dicha acción principal.
II.2.- Resumen de la respuesta al recurso de casación:
Los actores principales en su memorial de fs. 437 a 440 contestan de manera negativa indicando que el criterio expresado por la recurrente es erróneo, toda vez que el recurso de reposición contra el auto de 14 de octubre de 2014 fue bajo alternativa de apelación; hace referencia al principio de verdad material y prevalencia del derecho sustancial frente al adjetivo o formas procesales citando jurisprudencia constitucional. Indica que la demandada de manera oficiosa pretende pedir la nulidad del proceso por una supuesta indefensión de su parte contraria; señala que contra el auto de 18 de febrero de 2014 que resuelve el incidente de nulidad no interpuso ningún recurso precluyendo su derecho; que no ha demostrado que los demandantes hayan renunciado a la herencia; que los jueces son libres de apreciar las pruebas y que la recurrente no identifica de manera precisa y puntual cuales son los errores de hecho o de derecho; indica que las acciones en el Mercado Central de Ferias no se incluyeron a la división porque corresponden a propiedad de Alcaldía Municipal. Bajo esos argumentos concluye solicitando se confirme la Sentencia y el Auto de Vista en todas sus partes y sea con costas y costos.
III.- DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Con relación a las nulidades procesales:
La Sala de este Tribunal Supremo de Justicia en atención a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, así como los principios específicos propios de las nulidades procesales, ha modulado la jurisprudencia trazada por la Ex Corte Suprema de Justicia, superando aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento de las formalidades o el acaecimiento de un vicio procesal en resguardo simplemente de las formas previstas por la ley procesal; lo que en definitiva debe analizarse, es si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio recayendo en una injusticia, cuya situación no pueda ser remediada de algún otro modo, solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones ante un juez natural y competente, siempre y cuando el estado de indefensión no haya sido provocado o atribuible a la propia parte litigante que reclama la nulidad; esta posición de ningún modo implica desconocer los principios rectores que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación entre otros, más por el contrario deben ser acatados y cumplidos; dentro de esa corriente se configura precisamente el espíritu de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y los arts. 105 y 106 de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil; en ese sentido se tiene emitidas varias resoluciones por esta misma Sala Civil del Máximo Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se citan a los A.S. Nº 223/2013 de 6 de mayo; 336/2013 de 5 de julio; 78/2014 de 17 de marzo; 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros.
Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la SC 0731/2010-R de 26 de julio desarrolló de manera amplia con apoyo de doctrina los alcances de los principios que rigen las nulidades procesales, siendo estos: a) Principio de especificidad o legalidad; b) Principio de finalidad del acto; c) Principio de trascendencia; d) Principio de convalidación, y concordando con el último, hace referencia a la impugnación tardía de la nulidades señalando cuatro supuestos casos, también describiendo sus alcances.
El criterio jurisprudencial precedentemente mencionado, fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto y complementado en la SCP 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015; en esta última estableció presupuestos específicos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales exponiendo lo siguiente:
“En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: «…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.
Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer la resolución».
III.2.- Respecto a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal:
La SCP 1662/2012 de 01 de octubre en el Punto III.3 de los Fundamentos Jurídicos del Fallo, luego de desarrollar de manera amplia sobre el tema en cuestión, concluyó en lo siguiente:
“Resumiendo lo precedentemente señalado, se debe puntualizar que el principio de verdad material consagrado por la propia Constitución Política del Estado, corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho; en ese orden, debe impregnar completamente la función de impartir justicia. Por ende, no es posible admitir la exigencia de extremados ritualismos o formalismos, que eclipsen o impidan su materialización, dado que todo ciudadano tiene derecho a una justicia material, como se desprende de lo estipulado por el art. 1 de la CPE, por lo que, debe garantizarse que las decisiones de las autoridades jurisdiccionales a cargo del proceso, sean producto de apreciaciones jurídicas, procurando la resolución de fondo de las problemáticas sometidas a su jurisdicción y competencia; pues si bien, las normas adjetivas prevén métodos y formas que aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, para garantizar la paz social evitando cualquier tipo de desorden o caos jurídico; sin embargo, los mecanismos previstos no pueden ser aplicados por encima de los deberes constitucionales, como es la de otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales y legales, accediendo a una justicia material y por lo tanto, verdaderamente eficaz y eficiente. Todo ello con el objetivo final de que el derecho sustancial prevalezca sobre cualquier regla procesal que no sea estrictamente indispensable para resolver el fondo del caso sometido a conocimiento del juez”. Razonamiento que fue reiterado en la SCP 1881/2012 de 12 de octubre.
III.3.- Con relación al desistimiento como una forma de conclusión extraordinaria del proceso
De acuerdo a la doctrina generalizada y nuestra legislación, se reconoce dos tipos de desistimientos; el desistimiento del proceso y el desistimiento del derecho; el primero como su nombre lo indica, comprende simplemente la renuncia al proceso; según Eduardo Couture, el proceso es una relación jurídica compleja, donde varios sujetos investidos de poderes determinados por ley, actúan en vista de la obtención de un fin que es la solución del conflicto de intereses; así entendido el proceso, éste cobra vida a través del procedimiento mediante el cual el justiciable pretende lograr el reconocimiento material del derecho subjetivo que cree tener y para activar dicho mecanismo hace uso de la acción judicial que se materializa mediante el planteamiento y presentación de una demanda concreta y admitida y contestada la misma, se traba la relación jurídico procesal convirtiéndose en proceso y al ser desistido éste, la causa en el fondo queda irresuelta, de tal modo que el desistimiento del proceso, no afecta en lo absoluto el derecho subjetivo en sí, pudiendo la persona accionante interponer una nueva demanda con el mismo objeto y causa.
En cambio el desistimiento del derecho implica renunciar al derecho material subjetivo; tiene un contenido de fondo a diferencia del anterior que solo afecta la forma, pero al mismo tiempo también implica la renuncia al proceso como tal, toda vez que al ser el proceso puesto en movimiento a través del procedimiento, no tendría sentido que siga tramitándose cuando ya ha desaparecido su objeto; por ello, una vez aceptado el desistimiento del derecho por la autoridad judicial, la persona accionante ya no puede volver a plantear nueva demanda con el mismo objeto y causa.
Enrique Lino Palacio en su Obra “Derecho Procesal Civil, Tomo V, hace referencia al desistimiento de la pretensión y al desistimiento del derecho; en el primer caso se refiere al proceso denominándolo como “pretensión”, señalando que es el acto mediante el cual el actor declara su voluntad de poner fin al proceso pendiente, sin permitir que éste avance y se dicte sentencia de fondo respecto del derecho invocado; este tipo de desistimiento solo entraña el expreso abandono del proceso, pero no afecta al derecho material que pudiera corresponder al actor; no obsta la interposición ulterior de otro proceso, salvo que en ese ínterin se haya operado la prescripción.
En cambio, el desistimiento del derecho constituye, como su nombre lo indica, el acto en cuya virtud el actor declara su voluntad de abdicar del ejercicio del derecho material invocado como fundamento de la pretensión; trae aparejado, asimismo, el desistimiento de la pretensión (proceso), por cuanto no cabe concebir la subsistencia de una pretensión (proceso) despojada de su fundamento sustantivo.
En nuestro medio, la vigente Ley Nº 439 Código Procesal Civil en sus arts. 240, 241, 242 también reconoce y reglamenta dos formas de desistimiento; 1) del proceso, y 2) de la pretensión, estableciendo que ambos deben ser realizados de manera expresa especificando su contenido y alcance, sin lugar a aplicarse la presunción; señala que el primero una vez operado, deja las situaciones jurídicas en el mismo estado que tenían antes de la demanda y no impide la presentación de otra nueva; en el segundo caso la ley hace alusión a la pretensión para refiere al tema de fondo como es el desistimiento del derecho y una vez aprobado por la autoridad judicial, se da por terminado el proceso el cual no podrá promoverse en lo futuro.
Similar previsión se encontraba legislado en el abrogado Código de Procedimiento Civil, con alguna diferencia en el segundo caso, nos referimos al desistimiento del derecho; pues en el anterior Código lo hacía bajo la denominación de desistimiento del derecho, estableciendo que una vez operado el mismo, el litigante ya no podía volver a interponer nueva demanda con el mismo objeto y causa; en cambio el vigente Código Procesal Civil lo denomina desistimiento de la pretensión y aceptado el mismo, el litigante ya no puede volver a plantear el mismo proceso; sin embargo, es de hacer notar que al limitar el planteamiento de una nueva demanda simplemente a esos dos aspectos (mismo objeto y causa); ambas disposiciones legales dan a entender que es posible plantear otro tipo de demanda con objeto y causa distintos, toda vez que dejan abierta esa posibilidad.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Sobre la base de la doctrina aplicable que se tiene expuesta en el Punto III que antecede, se ingresa a resolver los recursos de casación en el orden en que fueron planteados.
IV.1. Recurso en la forma:
El primer reclamo se encuentra vinculado a la falta de competencia de la Juez A-quo, quien inicialmente por Auto definitivo de 14 de octubre de 2011 (fs. 25) habría declinado competencia para conocer la causa por la naturaleza del proceso, sin embargo ante la impugnación incorrecta de la parte actora, de manera contradictoria mediante auto de 25 de octubre de 2011 (fs. 34 vta.) habría dejado sin efecto su decisión asumiendo nuevamente conocimiento y declarando contencioso el proceso sin tener competencia para ello, incurriendo en nulidad prevista por el art. 122 de la CPE, aspecto que no habría sido reparado por el Tribunal de alzada, lo que ameritaría la nulidad de obrados hasta fs. 34 vta.
Si bien es evidente lo descrito por la recurrente respecto a la emisión de los dos autos de referencia, sin embargo dichas resoluciones fueron puestas a conocimiento de su persona juntamente con la citación con la demanda conforme se verifica de la diligencia de fs. 41 y no realizó ninguna objeción ni mucho menos interpuso en el momento oportuno ningún recurso contra esas resoluciones, permitiendo la sustanciación de la causa en toda la primera instancia sin absolutamente realizar cuestionamiento sobre el tema en cuestión, convalidando con ello cualquier aparente irregularidad procesal y precluyendo su derecho de reclamar en grado de apelación y casación conforme lo establecen los arts. 16.II y 17.III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y lo descrito en la doctrina aplicable; sobre el particular, el Tribunal de segunda instancia, no obstante de advertir que el reclamo se encuentra convalidado, le dio respuesta debidamente fundada a la recurrente conforme se verifica del Considerando I Punto II del Auto de Vista, indicando que una demanda de división y partición no necesariamente debe ser tramitada en procedimiento voluntario, sino también de manera directa en proceso de conocimiento, habiendo la parte actora manifestado en forma expresa la contención del proceso; criterio que encuentra respaldo legal en el art. 678 del Código de Procedimiento Civil vigente al momento de la interposición de la demanda, norma legal que otorgaba la facultad a los herederos de poder pedir la división y partición en la vía voluntaria o ingresar directamente al juicio ordinario en caso de existir contención; en el caso presente ya existía el antecedente de un anterior proceso de similar naturaleza donde los actores desistieron de continuar con la tramitación de su acción.
Al margen de lo señalado, es pertinente hacer notar que la recurrente al haber planteado demanda reconvencional de división y partición de bienes sucesorios, implícitamente reconoció la competencia de la Juez A-quo sometiéndose a dicha autoridad para la sustanciación y resolución de las pretensiones postuladas tanto en la demanda principal como en la reconvencional, no siendo correcto ni lógico argumentar incompetencia en la juzgadora de primera instancia únicamente para el conocimiento de la demanda principal y reconocer competencia para la demanda reconvencional que también trata sobre un mismo tema como es la división y partición de bienes sucesorios al igual que la pretensión de los actores principales.
Por otra parte, existe el reclamo sobre la falta de citación con la demanda reconvencional a la co-demandante Haydee Ugarte Carrasco, argumentando que el apoderado Raúl Ugarte si bien podía contestar la demanda reconvencional, pero no tenía facultad para darse por citado con dicha acción, y debido a ello se habría violado el derecho a la legítima defensa de la indica persona, el debido proceso y la seguridad jurídica, aspecto que tampoco habría sido enmendado por el Tribunal de apelación, lo que ameritaría la nulidad del proceso hasta fs. 197.
Conforme se tiene descrito en el Punto III.1 de la doctrina aplicable, para que prospere la nulidad procesal por indefensión, el reclamo debe ser realizado de manera oportuna por la persona afectada y siempre y cuando la misma no haya provocado su propia indefensión; en el caso presente la recurrente carece de legitimidad para reclamar derechos procesales en favor de su adversaria; en todo caso es la co-demandante principal Haydee Ugarte Carrasco a quien le correspondería formular el reclamo; empero no lo hizo pese haber comparecido personalmente a la audiencia de conciliación de fecha 18 de abril de 2013 conforme se verifica del acta de fs. 177 y vta., lo que implica estar de acuerdo con todo lo actuado por su apoderado y de ningún modo se siente afectada en su derecho a la defensa, así además lo afirma a través de su apoderado al momento de contestar el recurso de casación.
En definitiva, la recurrente no es la legitimada para reclamar indefensión en favor de su contraparte, toda vez que la supuesta indefensión que refiere no le genera ningún perjuicio en contra de su persona, estando totalmente ausente dicho presupuesto, el reclamo formulado de manera oficiosa resulta intrascendente, cuyo alcance de dicho principio se encuentra descrito en la doctrina aplicable.
Por las consideraciones realizadas, no amerita disponer la anulación del proceso, resultando el recurso de casación en la forma infundado, más aún si se toma en cuenta que la recurrente en su pretensión anulatoria no se define de manera concreta hasta que pieza procesal tendría que anularse el proceso, citando de manera ambivalente dos actuados procesales como son la de fs. 34 vta. y 197; debiendo en todo caso tenerse presente lo expuesto en la doctrina aplicable respecto a las limitaciones de las nulidades procesales y los principios de convalidación, preclusión y trascendencia que rige el tema en cuestión, así como la prevalencia del derecho sustancial frente al derecho adjetivo o formas procesales.
IV.2.- Recurso en el fondo:
La recurrente denuncia la violación del art. 305 del Código de Procedimiento Civil y errónea interpretación de la excepción perentoria de desistimiento del derecho, argumentando al mismo tiempo haberse desconocido la documental de cargo de fs. 180 a 192 que acreditarían de manera fehaciente la procedencia de la indicada excepción.
Conforme se tiene descrito en el Punto III.3 de la doctrina aplicable, existe el desistimiento del proceso y el desistimiento del derecho; el primero como su nombre lo indica, comprende simplemente la renuncia al proceso y aprobado el mismo por la autoridad judicial, la causa en el fondo queda irresuelta, conservando el justiciable su derecho sustancial de poder exigir su reconocimiento en lo posterior a través de la interposición de una nueva demanda con el mismo objeto y causa; consiguientemente este tipo de desistimiento se trata de un aspecto de forma y no de fondo. En cambio el desistimiento del derecho, conlleva la renuncia y consiguiente pérdida del derecho mismo de carácter sustancial, lo que implica a su vez la renuncia al proceso y una vez aceptado por la autoridad judicial, la persona accionante ya no puede volver a plantear nueva demanda con el mismo objeto y causa.
En el caso presente, al encontrarse los argumentos de la recurrente apoyados de manera gravitante en las documentales de fs. 180 a 192, corresponde analizar el contenido de dichas pruebas para determinar a cuál de las dos formas de desistimiento descritas anteriormente se adecuan; en ese entendido diremos primeramente que las documentales de referencia se tratan de antecedentes de un anterior proceso de división y partición de bienes sucesorios tramitado por la madre y demás hermanos de la hoy recurrente contra su persona, donde los actores de aquel proceso aparentemente desistieron del derecho, petición aceptada por el Juez de la causa mediante Auto de fecha 19 de marzo de 2005 conforme se evidencia por la documental de fs. 181.
Sin embargo, revisado detenidamente el contenido del memorial de desistimiento que cursa a fs. 180 en fotocopia legalizada judicialmente, se advierte que los demandantes de aquel proceso (Adela Carrasco Vda. de Ugarte, Raúl, Haydee, Osvaldo, Oscar Huascar, Hortensia y Rossemary Ugarte Carrasco), no desistieron del derecho a la división y partición y consiguiente reconocimiento del derecho propietario sobre los bienes hereditarios dejados al fallecimiento de su padre Raúl Ugarte Soto y menos renunciaron a su derecho de heredar a la indicada persona como aparentemente lo entiende la recurrente; en el referido memorial los actores claramente indican que ante el fallecimiento de su madre Adela Carrasco Vda. de Ugarte, les convierte en herederos forzosos ab-intestato a los siete hermanos (litigantes) y con el fin de proceder con la división voluntaria entre los hermanos coherederos, desisten del derecho a continuar con la acción.
La acción es entendida como el derecho subjetivo de recurrir ante los órganos judiciales buscando tutela judicial sobre un tema específico, la misma que se materializa a través del planteamiento y presentación de la demanda y una vez admitida y trabada la relación procesal con la contestación, se convierte en proceso; consiguientemente cuando los demandantes indican que desisten del derecho a continuar con la acción, lo que hicieron es desistir del proceso y no del derecho, decisión asumida con la finalidad y la esperanza de que en lo posterior puedan realizar de manera voluntaria y extrajudicial entre todos los coherederos la división y partición del conjunto de los bienes dejados por sus dos progenitores y consiguiente asignación de las fracciones que les corresponde para que puedan ejercer su derecho pleno de propiedad de manera separada.
La razón fundamental para que formulen el desistimiento del proceso, fue el fallecimiento de su madre ocurrido en el curso de la tramitación de la causa, pues fallecidos ambos progenitores, el proceso de división y partición que se venía llevando a cabo únicamente con relación al 50% de los bienes hereditarios correspondiente al fallecido padre, ya no tenía razón de continuar, imponiéndose en todo caso la obligación legal de procederse a la división y partición sobre el total de la masa patrimonial de ambos progenitores entre todos los coherederos; así además lo entendió el Tribunal de segunda instancia que conoció en grado de apelación aquel proceso al señalar de manera expresa en la última parte considerativa del Auto de Vista de fecha 23 de abril de 2007 (fs. 183 y vta.), lo siguiente: “Por el fallecimiento de Adela Carrasco Castro, la demandada Silvia Elena Ugarte Carrasco es también su heredera, lo que determina la inviabilidad de este proceso, pues todos los herederos tendrán que partirse los bienes dejados por sus padres”; con dicha determinación queda completamente descartado el argumento del desistimiento del derecho que refiere la recurrente y por el contrario, abierta la posibilidad de realizar la división y partición sobre la totalidad del acervo hereditario y consiguiente asignación de las respectivas fracciones a cada uno de los herederos para el ejercicio pleno de su derecho de propiedad de manera independiente, cuyo derecho nunca fue renunciada por los actores.
Si bien en el memorial de referencia los demandantes hicieron alusión al art. 305 del Código de Procedimiento Civil, norma legal que se refiere al desistimiento del derecho, empero como se tiene indicado, el contenido del memorial de desistimiento tiene otro sentido distinto, siendo este el señalado precedentemente, toda vez que los actores mantienen su firme intención de lograr la división y partición de los bienes sucesorios en forma voluntaria entre todos los coherederos y al no haber sido posible esa situación por falta de entendimiento, no les quedó otra alternativa que interponer una nueva demanda judicial de división y partición, que hoy es tema de tratamiento en el presente proceso, cuya situación de recurrir directamente a la vía ordinaria se encontraba permitido por el art. 678 del Código de Procedimiento Civil vigente en aquel tiempo.
La Juez A-quo al haber declarado improbada la excepción perentoria de desistimiento del derecho, decisión confirmada por Ad-quem, ambas instancias en lo esencial fallaron de manera acertada, aunque lo hicieron con otro fundamento distinto al realizado en la presente resolución; sin embargo esta situación en nada cambia la esencia de lo resuelto respecto a este punto, resultando el reclamo infundado.
Se tiene como otro argumento, la denuncia de errónea apreciación de la prueba referente a las acciones sobre casetas comerciales en el Mercado Central de Ferias y sus anexos que se encontraría a nombre de su madre, indicando que se omitió valorar la certificación de fs. 302; con relación a este tema, la Juez A-quo como el Tribunal de apelación llegaron a la conclusión de que las casetas comerciales situadas al interior de los mercados, de acuerdo al art. 339.II de la CPE., constituyen bienes de dominio público que corresponden al Gobierno Autónomo Municipal y que la madre de los herederos en conflicto no tiene el derecho de propiedad sobre las mismas, sino únicamente la condición de adjudicataria y por consiguiente no corresponde integrar a la masa hereditaria para su división y partición.
El fundamento precedentemente descrito no fue desvirtuado por la recurrente, quien únicamente se limita a hacer referencia a la literal de fs. 302, la misma que se trata de una certificación emitida por el Presidente de la Asociación de Comerciantes Minoristas que da cuenta de la existencia de una caseta signada con el Nº 20-6A a nombre de Adela Carrasco Castro Vda. de Ugarte (madre) y que se encontraría dentro de los predios de la Asociación; sin embargo dicha documental al ser emitida por representante de una organización privada, no tiene el valor probatorio establecido por el art. 1296 del Código Civil, ni mucho menos acredita que el inmueble en cuestión corresponda a propiedad de esa Organización gremial que haga viable sostener que se trata de un bien de carácter privado, resultando el argumento infundado.
Por otra parte, acusa falta de valoración de la prueba documental de fs. 297 e ilegal exclusión de dos lotes de terreno de su madre expresamente reconocidos por los demandantes, decisión que se habría tomado bajo el argumento de que los terrenos no se encuentran registrados en Derechos Reales careciendo de publicidad prevista por el art. 1538 del Código Civil, cuando esa situación no sería exigible en un juicio de división y partición donde intervienen únicamente herederos y no terceras personas ajenas y quien contrata para sí lo hace también para sus herederos.
La indicada documental se trata de una fotocopia simple de una minuta de fecha 30 de diciembre de 1988 que da cuenta de la transferencia de dos lotes de terrenos cada uno de 300 mts2. que realizan de manera individualizada Rosse Mery y Oscar Huáscar Ugarte Carrasco a favor de su madre Adela Carrasco Vda. de Ugarte, documental que fue objeto de tratamiento por el Tribunal de apelación, quien también observó la calidad de fotocopia simple y por esa situación le restó valor legal, señalando además que no cuenta con el registro en Derechos Reales; ante esa situación la denuncia de falta de valoración de dicha documental no resulta ser evidente toda vez que la misma fue tomada en cuenta por los de instancia.
En cuanto al argumento de que el registro de los inmuebles no sería exigible, nos referimos en este caso de manera específica al terreno transferido por Rosse Mery Ugarte Carrasco a favor de su madre; si bien los actores principales al momento de contestar la demanda reconvencional reconocieron que dicho inmueble se trata de un bien que formaría parte de la masa hereditaria perteneciente a todos los herederos sujeto a división y partición y debido a una confusión involuntaria no la consignaron en su demanda; sin embargo ninguna de las partes en conflicto acreditaron documentalmente el registro de dicho inmueble, y la simple mención de los datos registrales que señala la recurrente se torna en insuficiente para acoger la pretensión recursiva por adolecer de una total carencia de prueba sobre la existencia del registro.
Se debe tener presente que la Ley de Inscripción de Derechos Reales de 15 de noviembre de 1887 en su art.1 dispone lo siguiente: “Ningún derecho real sobre inmuebles, surtirá efecto si no se hiciere público en la forma prevista en esta ley. La publicidad se adquiere por medio de la inscripción del título de que procede el derecho, en el respectivo registro de los derechos reales”; similar previsión legal se encuentra establecido en el art. 1538.I.II del Código Civil; partiendo de esa base normativa, la consolidación del registro sobre bienes inmuebles es fundamental, ya que todo inmueble que se encuentra inmerso en el tráfico jurídico, debe necesariamente tener un antecedente o tracto sucesivo no solo con fines meramente de publicidad, sino ante todo el propósito es brindar seguridad jurídica al propio titular del inmueble así como a terceras personas; desde ese punto de vista el cumplimiento del registro es exigible en cualquier tipo de negocio jurídico cuyo objeto recaiga sobre inmuebles, más aún si se trata de reconocer y decidir en la vía judicial derechos de índole patrimonial donde la autoridad judicial está en la obligación de exigir su cumplimiento del registro para brindar seguridad a los justiciables, asignando derechos sobre inmuebles debidamente saneados.
En el caso presente, uno de los reclamos de la recurrente es la división y partición de un terreno de 300 mts2., entre siete coherederos; esto implica en caso de proceder a su división, les tendría que corresponder a cada uno de ellos una fracción menor a 50 mts2., aspecto que no está permitido por normas administrativas municipales; ante esa imposibilidad, la ley establece que se debe proceder a vender el inmueble y repartir su precio, pudiendo incluso ser subastado, salvo que alguno de los coherederos esté dispuesto a quedarse con la totalidad del bien pagando el valor de las alícuotas partes a los demás coherederos o copropietarios conforme lo establecen los arts. 161.I, 170, 1241 y 1242 del Código Civil; en ambos casos, ya sea procedente la división física o monetaria, las personas que quedan como titulares de sus respectivas partes o de la totalidad del bien inmueble o las que finalmente adquieran mediante subasta pública; para consolidar y precautelar su derecho de propiedad y gozar de seguridad jurídica patrimonial a nivel personal y ostentar publicidad frente a terceros, requieren contar de manera ineludible con el registro en Derechos Reales y para que sea procedente el mismo, la ley establece como requisito la existencia de un antecedente o tractivo sucesivo previo, cuya exigencia se encuentra prevista en el Reglamento de la Ley de Inscripción de Derechos Reales, Decreto Supremo Nº 27957 de 24 diciembre de 2004 que en su art. 26 determina lo siguiente: “Emergente del principio de tracto sucesivo, todo inmueble cuya matriculación se solicite para dar curso a otras inscripciones, deberá necesariamente, tener un antecedente dominial del cual procede el derecho de disposición. En caso de inmuebles que no cumplan este requisito, los interesados deberán recurrir a la vía judicial a fin de legitimar su derecho y adquirir la propiedad por usucapión u otras formas legales, con cuyo resultado el juez respectivo ordenará su inscripción en el registro”.
En el caso de autos, ninguna de las partes en conflicto acreditó con prueba documental alguna, que el terreno de 300 mts2. que se pide la división y partición se encuentre registrado en Derechos Reales a nombre de Rosse Mery Ugarte Carrasco, ni mucho menos existe registro de la transferencia realizada por la indicada persona a favor de su madre Adela Carrasco Vda. de Ugarte., existiendo en antecedentes únicamente fotocopia simple de ese documento traslativo, careciendo el referido inmueble de total ausencia de antecedente dominial; ante esa situación, los de instancia al haber desestimado ordenar la división y partición del terreno en cuestión, actuaron dentro del marco legal, resultando el reclamo infundado. Empero, se debe aclarar que esa decisión no implica negar por completo el derecho a acceder a la división y partición de dicho inmueble, por el contrario las partes en conflicto (por cuerda separada en la vía administrativa o judicial) pueden lograr esa inscripción en la Oficina de Registro de Derechos Reales de la transferencia indicada, con su resultado –existiendo conformidad entre todas las partes- pueden ampliar la división del referido bien inmueble en ejecución de sentencia.
Con relación al otro lote de terreno Nº 8 “C” que se encontraría a nombre de Oscar Huascar Ugarte Carrasco, los demandantes principales negaron de manera rotunda indicando que no corresponde su división y partición por haberse ya distribuido de manera anticipada su valor económico en forma voluntaria entre los siete co-herederos; si bien en la fotocopia simple de la minuta de transferencia de fecha 30 de diciembre de 1988 a la cual se hizo referencia anteriormente, consta que el coheredero Oscar Huascar realiza la transferencia del indicado lote de terreno a favor de su madre Adela, al igual que hizo su hermana Rosse Mary; sin embargo, posterior a dicha transferencia existe el documento privado aclaratorio de fecha 29 de abril de 2008 que cursa a fs. 295 y vta., debidamente legalizado por Notario de Fe Pública y que fue presentado como prueba de cargo de la reconvencional, donde se puede evidenciar que el valor real del lote de terreno Nº 8 “C” fue distribuido de manera equitativa entre todos los coherederos (7 en total) donde la hoy recurrente aparece firmando dicho documento en constancia de haber recibido la suma de $us. 4.285, lo que hace evidente lo manifestado por los actores principales y ante esa situación, no corresponde someter a nueva división y partición dicho inmueble, más aún si se toma en cuenta que no se tiene acreditado el registro en Derechos Reales de dicho inmueble, resultando el reclamo respecto a este punto también infundado.
Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución para ambos recursos de casación (forma y fondo) conforme al art. 220.II de la Ley Nº 439; en cuanto a la respuesta a los recursos de casación, la parte actora principal deberá estar a los fundamentos de la presente resolución.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuestos por Silvia Elena Ugarte Carrasco contra el Auto Vista de fecha 01 de julio de 2016 de fs. 422 a 425 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; con costas y costos conforme dispone el art. 223.V num.2) con relación al art. 224, ambos de la Ley Nº 439.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.