TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 137/2017-RRC
Sucre, 21 de febrero de 2017
Expediente : Tarija 68/2016
Parte Acusadora : Ministerio Público
Parte Imputada : Víctor Fabián Ordoñez Delgado
Delito : Violación de Niño, Niña o Adolescente
Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memorial presentado el 9 de agosto de 2016, cursante de fs. 935 a 947 vta., Víctor Fabián Ordoñez Delgado, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 76/2016 de 5 de julio, de fs. 905 a 908 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, integrada por los Vocales Ernesto Felix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a)Por Sentencia 18/2007 de 3 de julio (fs. 287 a 289 vta.) el Tribunal Primero de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, declaró al imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado, absuelto del delito de Violación de Niño Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis., del CP, resolución que fue confirmada por Auto de Vista 47/2007 del 27 de septiembre (fs. 311 a 312 vta.), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 25 del 4 de febrero de 2010 (fs. 338 a 346 vta.); en cuyo efecto, la Sala Penal de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, pronunció el Auto de Vista 9/2010 del 30 de abril (fs. 351 a 352), que anuló la Sentencia impugnada, motivando la interposición del recurso de casación; en virtud a ello, se emitió el Auto Supremo 441/2013 de 18 de septiembre (fs. 382 a 384 vta.), que declaró inadmisible el recurso planteado. Finalmente, por Sentencia 10/2016 de 6 de abril (fs. 772 a 779 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado, autor del delito de Abuso Deshonesto Agravado, tipificado por los arts. 312 con relación al 310 inc. 3) del CP, imponiendo la pena de diez años de privación de libertad, con costas.
b)Contra la mencionada Sentencia, el imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 854 a 867 vta.), resuelto por Auto de Vista 76/2016 de 5 de julio, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar las cuestiones planteadas en el citado recurso y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 765/2016-RA de 29 de septiembre, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente refiere que el Auto de Vista impugnado es contrario al Auto Supremo 239/2012 de 3 de octubre, ya que el Tribunal de alzada no lo aplicó correctamente, pese de que dicha doctrina establece que el juzgador bajo ningún aspecto puede modificar, suprimir ni incluir hechos que no hubiesen sido parte del pliego acusatorio, debiendo emitirse resolución sobre la base fáctica probada en el juicio, pues conforme al principio de congruencia (art. 362 del CPP), ninguna persona puede ser condena por un hecho distinto al atribuido en la acusación, es así que el elemento libidinoso no constitutivo de acceso carnal no ha sido acusado.
I.1.2. Petitorio.
El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene: “Al Tribunal de Apelación imprima al efecto el debido proceso previo a emitir el Auto de Vista impugnado” (sic).
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 765/2016-RA de 29 de septiembre, cursante de fs. 953 a 956 vta., este Tribunal admitió el recurso formulado por Víctor Fabián Ordoñez Delgado, para el análisis de fondo únicamente del motivo precitado precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 10/2016 de 6 de abril, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado autor del delito de Abuso Deshonesto agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al inc. 3) del art. 310 del CP, imponiendo la pena de diez años de reclusión, con costas a favor del Estado y reparación del daño a favor de la víctima; al haber concluido, que la acusación fiscal a la que se adhiere la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, fue realizada por el delito de Violación de Niña agravada, tipificado por los arts. 308 Bis con relación a la agravante del inc. 3) del 310 del CP, consumándose el delito con la penetración en la vagina o en el orificio anal de la víctima, constituyendo uno de los elementos objetivos constitutivos del tipo penal, lo cual no existe en el presente proceso según el certificado Médico Forense Legal. Señala que en la calificación jurídica de los hechos de acuerdo al principio iura novit curia, el Juez o Tribunal puede cambiar la calificación jurídica de los hechos expuestos por la parte acusadora sin incluir otros hechos no contemplados en la acusación, ni producir prueba de oficio; es decir, que bajo este principio existe la posibilidad de cambio de calificación jurídica justificada en la actividad que le es propia a la jurisdicción, esto es la aplicación de la ley entendida como la subsunción del hecho a la norma, ya que en el presente caso valorando el contenido integral del certificado médico forense y las características de las lesiones que describe, señala que se encuentran ante el delito tipificado en el art. 312 del CP, con la agravante prevista en el inc. 3) del art. 310 del CP, que no puede quedar en la impunidad; por lo que, al tratarse de un delito que se encuentra dentro del Título de Delitos contra la Libertad Sexual, al igual que el delito acusado por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez, es que se aplica lo establecido en el art. 362 del CPP, referido a la congruencia.
Argumenta que de la valoración de la prueba producida en juicio en aplicación de la lógica, la experiencia y la psicología, se ha tenido por demostrados los hechos acusados, existiendo coincidencia en tiempo, lugar y modo como se produjeron los mismos, que vinculan directamente a Víctor Fabián Ordoñez Delgado, quien realizó tocamientos impúdicos a su hija sabiendo que lo era, habiéndose demostrado la relación filial a través de las atestaciones de cargo y descargo, principalmente de la víctima, su madre Sobeiba Madahy Barrientos y el propio imputado, sin que exista duda al respecto, de modo que su conducta se subsume a la descripción del delito de Abuso Deshonesto, previsto en el art. 312 del CP con la concurrencia de la agravante prevista en el inc. 3) del art. 310 del CP; por lo que, el acusado es culpable del ilícito acusado en grado de autor, al haber realizado una acción que se acomoda a los supuestos típicos del ilícito descrito y no se encuentra comprendido en ninguna causal de justificación, pues conocía la antijuricidad de su actuar y la exigibilidad de un comportamiento distinto; consiguientemente, merece sanción.
II.2.De la apelación restringida del imputado.
Víctor Fabián Ordoñez Delgado, interpuso recurso de apelación restringida, señalando en síntesis que: i) Existen defectos absolutos sancionados en los incs. 1) y 11) del art. 370 del CPP, por encontrarse la sentencia en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, haciendo referencia a los acápites VI y V.3 de la Sentencia, advierte que el Tribunal a quo desechó la hipótesis acusatoria, en cuanto a que su persona hubiese introducido su dedo del medio en las partes de su niña, por no guardar relación con los tamaños de su dedo y la de los orificios vaginal y anal de su niña; y, que hubiere producido lesiones de consideración; asimismo, deshechó la afirmación forense en cuanto a que se hubiera introducido un objeto delgado, o sea pone en duda las dos probanzas relevantes del juicio; sin embargo, en el afán de condenarlo a como de lugar bajo el principio iura novit curia, afirma que se procedió a cambiar el tipo penal de Violación a Abuso Deshonesto, omitiendo efectuar la correspondencia descriptiva de las conductas impúdicas, que supuestamente se adecuan al nuevo tipo penal novado por el Tribunal a quo omitiendo describir que tocamientos impúdicos realizó; sin embargo, descarta el núcleo esencial de la acusación como es la introducción de su dedo, cuestionando cuáles son los actos libidinosos. Añade que de la lectura de la declaración de su niña supuestamente ella hubiese declarado que tenía sangre en su dedo y en su cuerpo; empero, el forense no informa que hubiese sangramiento; no obstante, se aplica discrecionalmente el principio de iuria novit curia, condenándolo por otro delito que no fue imputado ni acusado, enterándose el cambio de tipo penal en Sentencia, en vulneración al principio de congruencia además del debido proceso en su elemento de la debida fundamentación y motivación, previstas en el art. 124 de la Ley 1970 y arts. 115.II y 117.I de la CPE; por cuanto, la aplicación del aludido principio no implica la añadidura de hechos que no hubieren sido investigados o sometidos a averiguación como es el caso, refiriéndose a ciertos hechos fácticos y cuestionando la legalidad de la declaración de su hija efectuada sin requerimiento fiscal y sin control jurisdiccional, ya que la hipótesis acusatoria estaba dirigida a probar la existencia del delito de violación agravada; sin embargo, el tribunal a quo desconoce el principio de verdad material al determinar que su conducta se adecua al delito de Abuso Deshonesto. Reiterando que no existe concordancia con el presupuesto acusado pues difiere con los hechos atribuidos, ya que en aplicación de este principio debe existir congruencia entre la unidad fáctica de la acusación con la sentencia que implica la relación circunstanciada del hecho histórico a investigar; y, sea sobre el cual recaiga el fallo fundamentado y motivado, indicando con precisión las condiciones por las que se modificó el tipo penal por otro en base al análisis puntual de los hechos y su adecuación al delito formal atribuido; en consecuencia, afirma que el Tribunal de Sentencia en vulneración al principio de legalidad incurrió en inobservancia del principio de congruencia, al modificar el hecho ilícito acusado calificando su conducta en el marco del art. 312 del CP, sin ningún mínimo indicio racional de la existencia del hecho y de su participación en el mismo; por lo que, afirma que se aplicó erróneamente la ley sustantiva incurriendo en el defecto de la sentencia inserto en el inc. 1) del art. 370 del CPP, al no haberse comprobado los hechos acusados del tipo penal primigenio ni del segundo tipo, el cual debe ser probado y que sólo es válida la comprobación realizada conforme a ley; por lo que, afirma que el hecho no está probado suficientemente conllevando defectos absolutos no susceptibles de convalidación al amparo del art. 169 inc. 3) del CPP, por la vulneración al debido proceso en su componente del derecho a la defensa, siendo condenado por un hecho del que no fue acusado; consecuentemente, la sentencia es insuficiente y contiene contradictoria fundamentación; es decir, dentro de la causal 5 del art. 370 del CPP, al basarse en hechos no acreditados en infracción de la congruencia fáctica. ii) Alega también que se incurre en el inc. 6) del art. 370 del CPP, por existir valoración defectuosa de la prueba al otorgarse credibilidad a la declaración de su hija la cual carece de respaldo probatorio y no se valora la declaración efectuada en juicio; iii) Afirma que la sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio o incorporados por su lectura, ante la inobservancia o errónea aplicación de la ley incidiendo en un defecto procesal; y, iv) También recurre sobre un incidente de nulidad contra el auto de 29 de marzo de 2016 que suscitó en juicio.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista impugnado, por el que declara sin lugar al recurso de apelación restringida y confirma la sentencia apelada, al haber establecido entre sus conclusiones, respecto al primer motivo que tanto en la comisión del delito de Violación como en el Abuso Deshonesto, se analiza el elemento subjetivo dada cuenta que si en el caso del tipo penal de violación, existe la intención de una satisfacción sexual en el que media la penetración de la víctima a diferencia del tipo penal de abuso deshonesto en el que se limita a complacer un apetito sexual a partir del tocamiento o maniobras sexuales no constitutivas de acceso carnal, que el Tribunal a quo en mérito al principio iura novit curia condena por el tipo penal de Abuso Deshonesto, siendo la calificación efectuada en la acusación por el delito de violación; al respecto, el Tribunal de apelación cita la parte de la valoración de la prueba producida en juicio realizada por el Tribunal a quo advirtiendo que en aplicación a la lógica, la experiencia y la psicología se ha tenido por demostrados los hechos acusados, existiendo coincidencia en tiempo, lugar y modo como se produjeron los mismos y que vinculan directamente al acusado quien realizó tocamientos impúdicos a su hija en conocimiento que es su hija; por lo que, no puede referirse que se introdujo un hecho nuevo, ya que del análisis del elemento subjetivo – señalan – que se encuentra contemplado de manera inescindible en el estudio de los elementos concurrentes de un tipo penal, afirmando que el elemento subjetivo en uno y otro delito se encuentra presente en su configuración; por lo que, en el presente caso en base al informe médico forense, el tribunal a quo se limita a tocamiento impúdicos, razón por la cual no evidencia la certeza del agravio denunciado.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCION CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
En el caso presente, el imputado denuncia que el Tribunal de alzada no aplicó correctamente el Auto Supremo 239/2012 de 3 de octubre, al haber infringido el principio de congruencia; por cuanto, el elemento libidinoso no constitutivo de acceso carnal no fue acusado, para que haya sido condenado por el delito de Abuso Deshonesto, por lo que corresponde resolver la problemática planteada.
III.1. Marco legal y doctrinal.
III.1.1. Los principios de congruencia y iura novit curia y su aplicación en el sistema procesal penal vigente.
De acuerdo a lo expresado reiteradamente por este Tribunal de Justicia, para la efectivización de los derechos y garantías atinentes a cada sujeto procesal, corresponde a los operadores de justicia actuar conforme a Ley, respetando las garantías y derechos reconocidos en la normativa constitucional, entre los cuales se encuentra el debido proceso del que devienen el derecho a la defensa, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva; en ese entendido, toda Sentencia debe ajustarse a los parámetros establecidos a partir de los arts. 357 al 370 del CPP, dentro de los cuales se encuentra la exigencia de congruencia establecida en el art. 362 del mismo cuerpo legal, que prohíbe condenar por un hecho distinto al atribuido en la acusación; y, siendo uno de los motivos del recurso, la infracción a dicha normativa, es pertinente hacer algunas precisiones.
III.1.2. El principio de congruencia.
Consiste en la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que tome el Juez sobre lo peticionado; es decir, a la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia.
En el Estado boliviano, la exigencia de congruencia en la Sentencia, se encuentra establecida en el art. 362 del CPP, que señala de forma imperativa que ningún imputado puede ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o en su ampliación. Concordante con la normativa precitada, el inc. 11) del art. 370 del cuerpo legal precitado, señala que constituye defecto de Sentencia, la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación; además, las disposiciones precitadas guardan coherencia con el art. 342 del CPP, que señala en su primer párrafo: "El juicio se podrá abrir sobre la base de la acusación del fiscal o del querellante, indistintamente. Cuando la acusación fiscal y la acusación particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación”; y, con el art. 348 del referido Código, que en cuanto a la ampliación de la acusación sostiene: "Durante el juicio, el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación por hechos o circunstancias nuevos que no hayan sido mencionados en la acusación y que modifiquen la adecuación típica o la pena. Admitida por el juez o tribunal la ampliación de la acusación, se recibirá nueva declaración al imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, conforme a lo dispuesto en el Artículo 335 de este Código".
De lo anterior, se infiere que el sistema procesal penal impone como exigencia en la redacción de la Sentencia, la prohibición de modificar, suprimir o incluir otros hechos que no estuvieran descritos en la acusación y que sirvieron de base para el enjuiciamiento; y, la defensa del imputado (congruencia fáctica), debiendo emitir pronunciamiento concordante con esos hechos sujetos a debate y comprobados en juicio; lo que significa, que el Tribunal sentenciador se encuentra facultado para otorgar al hecho denunciado una calificación jurídica diferente a la que conste en la acusación, con el debido cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, ante una calificación radical; por lo que, se encuentra limitado a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen, que la misma se haga dentro de la “misma familia de delitos”, por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa. Lo anterior, implica la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, de forma excepcional; toda vez, que como ya se dijo, la normativa procesal penal únicamente establece la prohibición de incluir hechos nuevos que no hayan sido objeto de la acusación, lo que bajo ningún aspecto significa vulnerar el derecho a la defensa del imputado, quien tuvo la oportunidad de ejercitar su defensa de forma amplia e irrestricta, respecto a todos los hechos y circunstancias detalladas en el pliego acusatorio; y, fijado como hechos a probar en el Auto de apertura del proceso.
III.1.3. Sobre la tesis de “desvinculación condicionada”.
Esta postulación, recogida por la Sentencia Constitucional 0506/2005-R de 10 de mayo, reconoce la posibilidad de modificar la pretensión jurídica realizada en la acusación, sin modificar los hechos, con la condición inexcusable de que dicha modificación se comunique previamente al imputado a objeto de que pueda pronunciarse al respecto; sin embargo, este entendimiento, fue modulado por la Sentencia Constitucional 0460/2011-R de 18 de abril, que previo desarrollo de entendimientos respecto a la congruencia como elemento constitutivo del debido proceso, y su vinculación con la citada garantía y el derecho a la defensa, señaló:“ (…) la congruencia en materia penal, se concreta de la relación circunstanciada de los hechos fácticos punibles y la pena que por ellos -si resultaren probados- se disponga en sentencia; no así, de la sola calificación de éstos. Cabe aclarar entonces, que en la acusación no se imputan delitos, sino hechos calificados en un determinado tipo penal, que -como corolario de la sustanciación del proceso penal- el juzgador -al ser conocedor del derecho- establecerá con fundamento y base probatoria, la adecuación a una conducta típica punible, que puede ser distinta a la dispuesta en inicio; esto, sin agregar ni cambiar los hechos, sino que respecto a ellos determinará la comisión de un ilícito sobre el cual el Estado pueda ejercer su potestad punitiva. Esta determinación, por un lado, garantiza castigar la comisión evidente y comprobable de un delito, que haya sido dilucidada en la tramitación de un proceso penal, aún éste no hubiera sido previsto en la acusación; y también, modificar la imposición de la pena, ante la contingencia que la correspondiente al ilícito cometido, sea proporcionalmente menor a la del inicialmente calificado o viceversa, de modo que se haga efectiva la finalidad del proceso penal.
En definitiva, la conformidad, coherencia y concordancia entre la relación fáctica del fallo -determinante para lo que se resuelva- y los hechos o circunstancias penalmente relevantes descritos en la acusación, suponen la observancia y cumplimiento del debido proceso, en su elemento `congruencia`; por tanto, las autoridades administradoras de justicia penal `están obligadas a esclarecer por completo el hecho, tanto en su aspecto fáctico como jurídico´ (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Pág. 59)” (Las negrillas son nuestras).
Por otra parte, la referida Sentencia Constitucional definió los alcances del principio iura novit curia a la concurrencia de las siguientes condiciones:
1) En virtud a la unidad del objeto procesal entre la acusación y la sentencia, la autoridad juzgadora puede variar la calificación legal inicialmente efectuada, cuando no implique la añadidura de hechos que no hubieran sido sometidos a averiguación ni investigación en el proceso penal; de modo que, no pueda calificarse de `sorpresiva´ la modificación del tipo penal imputado, pese a tener diferentes elementos constitutivos, versa sobre igual condicionamiento fáctico.
2) En concordancia con el presupuesto que antecede, tampoco puede variarse el tipo penal cuando difiera en sustancia con los hechos atribuidos; dicho de otro modo, es imposible atribuir al imputado, un delito del que no tuvo oportunidad de defenderse y aportar prueba, en razón a que el objeto del proceso penal seguido en su contra versaba en distintos supuestos fácticos.
3) El cambio de calificación jurídica a los hechos sometidos a un proceso penal, debe recaer -necesariamente- sobre delitos de la misma naturaleza. Ello, por la lógica comparativa de los elementos constitutivos de los tipos penales, cuyo componente fáctico no dista del sentido jurídico propio de la clasificación de las conductas típicas antijurídicas esquematizadas en el Código Penal; que, según se advirtió en el Fundamento Jurídico precedente, si se advierte y comprueba su comisión, corresponde materializar el ius puniendi.
4) La modificación en la calificación de los hechos, no debe incurrir en pasar de un delito de persecución pública, a uno de índole privada, en el que se requiera el impulso necesario de la parte querellante y/o la víctima.
(…)
Para concluir este Fundamento Jurídico, cabe reiterar que el juzgador está sujeto a los hechos contenidos en la acusación y son éstos -a su vez- los que limitan el objeto del debate y la sentencia, no así, su calificación jurídica, enfatizando que la congruencia recae sobre los hechos y la subordinación de éstos a la ley; por tanto, las autoridades demandadas, al pronunciar el Auto Supremo 451, no infringieron norma ni cometieron acto lesivo alguno, se subordinaron al cumplimiento de la ley, luego que advirtieran la comisión de un delito en los hechos que fueron materia del juicio seguido contra MG, mismo que -a su juicio- ameritaba la materialización de la facultad punitiva del Estado, al tratarse de un ilícito de relevancia social y de orden público. Y es que la congruencia entre la acusación y el fallo, no puede reducirse a la similitud meramente nominativa del delito, entre los hechos imputados de los establecidos en la sentencia, sino, recaer en los hechos que fueron objeto de persecución en el proceso penal, de modo que sus elementos esenciales se mantengan. Entendimiento que importa la modulación de la SC 0506/2005-R de 10 de mayo, respecto a la aplicación del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, que discurre en relación al hecho y no así, al tipo penal” (Las negrillas son nuestras).
En concordancia con la jurisprudencia constitucional, este Tribunal Supremo de Justicia, emitió doctrina legal aplicable, desarrollando entendimientos semejantes, como los contenidos en los Autos Supremos 166/2012 de 20 de julio y 239/2012-RRC de 3 de octubre, por los que se deja establecido que, la tesis de “desvinculación condicionada”, no es aplicable en el sistema procesal penal vigente en Bolivia.
III.1.4. El principio iura novit curia.
El principio iura novit curia adoptado por los países que tienen un sistema procesal penal oral y contradictorio, como Costa Rica, Chile, Venezuela, Bolivia entre otros, es un principio de derecho procesal por el que se entiende que “el juez conoce el derecho aplicable”; y por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. Este principio se encuentra relacionado con la máxima “dame los hechos, yo te daré el Derecho”, que se entiende como “da mihi factum, Tibi Dabo ius”, o “narra mihi factum, narro tibi ius”, reservándole al juzgador el derecho y a las partes los hechos.
Respecto al citado principio, Creus sostiene: “el principio de congruencia refiere a los ‘hechos’ no a su calificación jurídica, por eso el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta” (CREUS Carlos, Derecho Procesal Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p.117.), de lo que se entiende que en aplicación del citado principio, las partes deben limitarse a probar los hechos sometidos a litigio, sin que el juzgador necesariamente deba adecuar la conducta al tipo penal acusado; sino, al quedar vinculado a los hechos probados, y ante la evidencia de que ellos no se ajustan a la pretensión jurídica, en aplicación de este principio, puede cambiar la calificación jurídica, con la finalidad de adecuar los hechos probados a la normativa legal que corresponda, máxime si la modificación es favorable al imputado.
De la normativa y doctrina citada en los acápites precedentes, se tiene que este principio procesal es aplicable en Bolivia, teniendo como exigencia que el juzgador bajo ningún aspecto puede modificar, suprimir ni incluir hechos que no hubieren sido parte del pliego acusatorio, debiendo emitir resolución sobre la base fáctica probada en juicio.
Sobre la temática, el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre, estableció la siguiente doctrina legal aplicable: “Los jueces y tribunales deben considerar que el papel de la ‘acusación’ en el debido proceso penal frente al derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El ‘principio de congruencia o coherencia entre acusación y sentencia’ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.” (Las negrillas son nuestras). En el mismo sentido se pronunció el Auto Supremo 166/2012-RRC de 20 julio.
Entonces, se deja asentado una vez más que, la facultad de modificar la calificación jurídica, otorgada al juzgador, conocida como principio iura novit curia, no significa infracción al principio de congruencia, como ya fue explicado, pues el primero únicamente tiene como límite el hecho acusado y el segundo, a partir de la comprobación del hecho acusado, y la convicción adquirida por el Tribunal de la existencia del hecho, la participación del imputado y su culpabilidad, permite la subsunción al tipo penal adecuado, con las limitantes ya especificadas; es decir, que el juzgador debe emitir Sentencia sobre la base fáctica acusada y comprobada y que la nueva tipificación tenga el mismo objeto de protección jurídica que el delito acusado.
III.2. Del precedente invocado y análisis del caso concreto.
Con relación al motivo alegado en casación referido a que el Tribunal de alzada no aplicó correctamente el precedente invocado en vulneración al principio de congruencia; puesto que, considera que no fue acusado el elemento libidinoso no constitutivo del acceso carnal, el recurrente invocó el Auto Supremo 239/2012 de 3 de octubre, dictado dentro de un proceso penal seguido por los delitos de Asesinato y Comisión por Omisión de Asesinato, donde inicialmente se dictó sentencia condenatoria que apelada fue anulada por el respectivo Auto de Vista que dispuso la reposición del juicio ante el Tribunal de Sentencia llamado por ley, fallo que fue dejado sin efecto en razón a que tuvo como hechos fácticos que fue emitido en base a una jurisprudencia constitucional ya superada; asimismo, no se pronunció respecto a los puntos de apelación; no obstante, que en el Auto Supremo 166/2012-RRC la posición doctrinal basada en el principio de desvinculación condicionada, fue modulada aplicándose el principio iura novit curia; en cuya virtud, el Juez o Tribunal de juicio tiene facultades para variar la calificación del tipo penal, siempre y cuando no se cambien los hechos objeto del proceso, entendiendo que el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, discurre en relación al hecho y no así al tipo penal; por lo que, no es exigible la advertencia que exige el principio de desvinculación condicionada para el cambio de calificación jurídica, siempre y cuando se respeten los límites establecidos para la aplicación del principio iura novit curia desarrollados en la explicación de los criterios jurisprudenciales (delitos de la misma familia); consecuentemente, se consideró de que el tribunal de alzada se apartó de la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo de Justicia y debió resolver los motivos del recurso de apelación restringida, generando la siguiente doctrina legal aplicable:
“Los jueces y tribunales deben considerar que el papel de la `acusación´ en el debido proceso penal frente al derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El `principio de congruencia o coherencia entre acusación y sentencia´ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación”.
En el caso de autos, el recurrente cuestiona que el elemento libidinoso no constitutivo de acceso carnal, no habría sido acusado siendo condenado por el delito de Abuso Deshonesto, cuando inicialmente fue acusado por el delito de Violación, existiendo vulneración a su entender del principio de congruencia; empero, se debe tener presente que en el Auto de Vista impugnado, el Tribunal de alzada respecto al primer motivo apelado por el imputado, explicó que en el tipo penal de Abuso Deshonesto el autor se limita a complacer un apetito sexual, a partir del tocamiento o maniobras sexuales no constitutivas de acceso carnal; es así que, en base al principio de iura novit curia, se condenó al acusado por el tipo penal de Abuso Deshonesto pese a que la acusación inicialmente era por el delito de violación; pero, que se adoptó esa determinación en base a este principio facultativo que otorga al Tribunal de mérito de acuerdo a los hechos acaecidos que fueron demostrados, a efectuar la calificación de los mismos encuadrando a otro tipo penal, pudiendo apartarse del tipo penal calificado en la acusación, siempre y cuando no se cambien los hechos; es así que, el Tribunal de apelación efectivizando su labor de control y haciendo cita de parte de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, observa que se dio aplicación a la lógica, la experiencia y la psicología, teniéndose por demostrados los hechos acusados lo cuales se hallan vinculados al acusado quien de acuerdo a las resolución de origen realizó tocamientos impúdicos a su hija.
Consecuentemente, la alegación contenida en el presente recurso de casación en sentido de que el elemento libidinoso es un nuevo hecho del cual no fue acusado, desconoce la naturaleza de los actos libidinosos que según Carlos Morales Guillen: “son actos considerados delictuosos con el criterio objetivo de la naturaleza del acto: desahogo, efusión o descarga del apetito lujurioso, diverso al acceso carnal porque excluye el coito, pero que comprende toda otra forma de conjunción carnal” (MORALES GUILLEN Carlos, Código Penal Concordado y Anotado, Ed. Gisbert, La Paz-Bolivia, 1993, p. 747.); por cuanto, si bien comprende un elemento constitutivo del delito de Abuso Deshonesto, se debe tener en cuenta en base a toda la doctrina desarrollada precedentemente, que el Tribunal de Sentencia puede proceder al cambio del tipo penal en base a los mismos hechos que originaron la causa, claro está siempre que el tipo penal calificado se encuentre dentro de la familia de los delitos respecto al cual inicialmente fue acusado, tal cual aconteció en el caso de autos, habida cuenta que tanto el delito de Violación como el delito de Abuso Deshonesto, pertenecen a la misma familia al estar incluidos en el grupo de delitos contra la Libertad Sexual; en consecuencia, se advierte que se dio aplicación al principio iura novit curia, sin contravenir el principio de congruencia, pues no se ha demostrado que se hayan modificado los hechos, ni suprimido o incluido circunstancias nuevas, que hubiesen podido dejar en indefensión al recurrente; consecuentemente, el Auto de Vista impugnado no es contradictorio con el precedente invocado; por lo que, el recurso de casación resulta infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Víctor Fabián Ordoñez Delgado.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 137/2017-RRC
Sucre, 21 de febrero de 2017
Expediente : Tarija 68/2016
Parte Acusadora : Ministerio Público
Parte Imputada : Víctor Fabián Ordoñez Delgado
Delito : Violación de Niño, Niña o Adolescente
Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memorial presentado el 9 de agosto de 2016, cursante de fs. 935 a 947 vta., Víctor Fabián Ordoñez Delgado, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 76/2016 de 5 de julio, de fs. 905 a 908 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, integrada por los Vocales Ernesto Felix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a)Por Sentencia 18/2007 de 3 de julio (fs. 287 a 289 vta.) el Tribunal Primero de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, declaró al imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado, absuelto del delito de Violación de Niño Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis., del CP, resolución que fue confirmada por Auto de Vista 47/2007 del 27 de septiembre (fs. 311 a 312 vta.), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 25 del 4 de febrero de 2010 (fs. 338 a 346 vta.); en cuyo efecto, la Sala Penal de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, pronunció el Auto de Vista 9/2010 del 30 de abril (fs. 351 a 352), que anuló la Sentencia impugnada, motivando la interposición del recurso de casación; en virtud a ello, se emitió el Auto Supremo 441/2013 de 18 de septiembre (fs. 382 a 384 vta.), que declaró inadmisible el recurso planteado. Finalmente, por Sentencia 10/2016 de 6 de abril (fs. 772 a 779 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado, autor del delito de Abuso Deshonesto Agravado, tipificado por los arts. 312 con relación al 310 inc. 3) del CP, imponiendo la pena de diez años de privación de libertad, con costas.
b)Contra la mencionada Sentencia, el imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 854 a 867 vta.), resuelto por Auto de Vista 76/2016 de 5 de julio, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar las cuestiones planteadas en el citado recurso y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 765/2016-RA de 29 de septiembre, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente refiere que el Auto de Vista impugnado es contrario al Auto Supremo 239/2012 de 3 de octubre, ya que el Tribunal de alzada no lo aplicó correctamente, pese de que dicha doctrina establece que el juzgador bajo ningún aspecto puede modificar, suprimir ni incluir hechos que no hubiesen sido parte del pliego acusatorio, debiendo emitirse resolución sobre la base fáctica probada en el juicio, pues conforme al principio de congruencia (art. 362 del CPP), ninguna persona puede ser condena por un hecho distinto al atribuido en la acusación, es así que el elemento libidinoso no constitutivo de acceso carnal no ha sido acusado.
I.1.2. Petitorio.
El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene: “Al Tribunal de Apelación imprima al efecto el debido proceso previo a emitir el Auto de Vista impugnado” (sic).
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 765/2016-RA de 29 de septiembre, cursante de fs. 953 a 956 vta., este Tribunal admitió el recurso formulado por Víctor Fabián Ordoñez Delgado, para el análisis de fondo únicamente del motivo precitado precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 10/2016 de 6 de abril, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado autor del delito de Abuso Deshonesto agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al inc. 3) del art. 310 del CP, imponiendo la pena de diez años de reclusión, con costas a favor del Estado y reparación del daño a favor de la víctima; al haber concluido, que la acusación fiscal a la que se adhiere la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, fue realizada por el delito de Violación de Niña agravada, tipificado por los arts. 308 Bis con relación a la agravante del inc. 3) del 310 del CP, consumándose el delito con la penetración en la vagina o en el orificio anal de la víctima, constituyendo uno de los elementos objetivos constitutivos del tipo penal, lo cual no existe en el presente proceso según el certificado Médico Forense Legal. Señala que en la calificación jurídica de los hechos de acuerdo al principio iura novit curia, el Juez o Tribunal puede cambiar la calificación jurídica de los hechos expuestos por la parte acusadora sin incluir otros hechos no contemplados en la acusación, ni producir prueba de oficio; es decir, que bajo este principio existe la posibilidad de cambio de calificación jurídica justificada en la actividad que le es propia a la jurisdicción, esto es la aplicación de la ley entendida como la subsunción del hecho a la norma, ya que en el presente caso valorando el contenido integral del certificado médico forense y las características de las lesiones que describe, señala que se encuentran ante el delito tipificado en el art. 312 del CP, con la agravante prevista en el inc. 3) del art. 310 del CP, que no puede quedar en la impunidad; por lo que, al tratarse de un delito que se encuentra dentro del Título de Delitos contra la Libertad Sexual, al igual que el delito acusado por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez, es que se aplica lo establecido en el art. 362 del CPP, referido a la congruencia.
Argumenta que de la valoración de la prueba producida en juicio en aplicación de la lógica, la experiencia y la psicología, se ha tenido por demostrados los hechos acusados, existiendo coincidencia en tiempo, lugar y modo como se produjeron los mismos, que vinculan directamente a Víctor Fabián Ordoñez Delgado, quien realizó tocamientos impúdicos a su hija sabiendo que lo era, habiéndose demostrado la relación filial a través de las atestaciones de cargo y descargo, principalmente de la víctima, su madre Sobeiba Madahy Barrientos y el propio imputado, sin que exista duda al respecto, de modo que su conducta se subsume a la descripción del delito de Abuso Deshonesto, previsto en el art. 312 del CP con la concurrencia de la agravante prevista en el inc. 3) del art. 310 del CP; por lo que, el acusado es culpable del ilícito acusado en grado de autor, al haber realizado una acción que se acomoda a los supuestos típicos del ilícito descrito y no se encuentra comprendido en ninguna causal de justificación, pues conocía la antijuricidad de su actuar y la exigibilidad de un comportamiento distinto; consiguientemente, merece sanción.
II.2.De la apelación restringida del imputado.
Víctor Fabián Ordoñez Delgado, interpuso recurso de apelación restringida, señalando en síntesis que: i) Existen defectos absolutos sancionados en los incs. 1) y 11) del art. 370 del CPP, por encontrarse la sentencia en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, haciendo referencia a los acápites VI y V.3 de la Sentencia, advierte que el Tribunal a quo desechó la hipótesis acusatoria, en cuanto a que su persona hubiese introducido su dedo del medio en las partes de su niña, por no guardar relación con los tamaños de su dedo y la de los orificios vaginal y anal de su niña; y, que hubiere producido lesiones de consideración; asimismo, deshechó la afirmación forense en cuanto a que se hubiera introducido un objeto delgado, o sea pone en duda las dos probanzas relevantes del juicio; sin embargo, en el afán de condenarlo a como de lugar bajo el principio iura novit curia, afirma que se procedió a cambiar el tipo penal de Violación a Abuso Deshonesto, omitiendo efectuar la correspondencia descriptiva de las conductas impúdicas, que supuestamente se adecuan al nuevo tipo penal novado por el Tribunal a quo omitiendo describir que tocamientos impúdicos realizó; sin embargo, descarta el núcleo esencial de la acusación como es la introducción de su dedo, cuestionando cuáles son los actos libidinosos. Añade que de la lectura de la declaración de su niña supuestamente ella hubiese declarado que tenía sangre en su dedo y en su cuerpo; empero, el forense no informa que hubiese sangramiento; no obstante, se aplica discrecionalmente el principio de iuria novit curia, condenándolo por otro delito que no fue imputado ni acusado, enterándose el cambio de tipo penal en Sentencia, en vulneración al principio de congruencia además del debido proceso en su elemento de la debida fundamentación y motivación, previstas en el art. 124 de la Ley 1970 y arts. 115.II y 117.I de la CPE; por cuanto, la aplicación del aludido principio no implica la añadidura de hechos que no hubieren sido investigados o sometidos a averiguación como es el caso, refiriéndose a ciertos hechos fácticos y cuestionando la legalidad de la declaración de su hija efectuada sin requerimiento fiscal y sin control jurisdiccional, ya que la hipótesis acusatoria estaba dirigida a probar la existencia del delito de violación agravada; sin embargo, el tribunal a quo desconoce el principio de verdad material al determinar que su conducta se adecua al delito de Abuso Deshonesto. Reiterando que no existe concordancia con el presupuesto acusado pues difiere con los hechos atribuidos, ya que en aplicación de este principio debe existir congruencia entre la unidad fáctica de la acusación con la sentencia que implica la relación circunstanciada del hecho histórico a investigar; y, sea sobre el cual recaiga el fallo fundamentado y motivado, indicando con precisión las condiciones por las que se modificó el tipo penal por otro en base al análisis puntual de los hechos y su adecuación al delito formal atribuido; en consecuencia, afirma que el Tribunal de Sentencia en vulneración al principio de legalidad incurrió en inobservancia del principio de congruencia, al modificar el hecho ilícito acusado calificando su conducta en el marco del art. 312 del CP, sin ningún mínimo indicio racional de la existencia del hecho y de su participación en el mismo; por lo que, afirma que se aplicó erróneamente la ley sustantiva incurriendo en el defecto de la sentencia inserto en el inc. 1) del art. 370 del CPP, al no haberse comprobado los hechos acusados del tipo penal primigenio ni del segundo tipo, el cual debe ser probado y que sólo es válida la comprobación realizada conforme a ley; por lo que, afirma que el hecho no está probado suficientemente conllevando defectos absolutos no susceptibles de convalidación al amparo del art. 169 inc. 3) del CPP, por la vulneración al debido proceso en su componente del derecho a la defensa, siendo condenado por un hecho del que no fue acusado; consecuentemente, la sentencia es insuficiente y contiene contradictoria fundamentación; es decir, dentro de la causal 5 del art. 370 del CPP, al basarse en hechos no acreditados en infracción de la congruencia fáctica. ii) Alega también que se incurre en el inc. 6) del art. 370 del CPP, por existir valoración defectuosa de la prueba al otorgarse credibilidad a la declaración de su hija la cual carece de respaldo probatorio y no se valora la declaración efectuada en juicio; iii) Afirma que la sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio o incorporados por su lectura, ante la inobservancia o errónea aplicación de la ley incidiendo en un defecto procesal; y, iv) También recurre sobre un incidente de nulidad contra el auto de 29 de marzo de 2016 que suscitó en juicio.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista impugnado, por el que declara sin lugar al recurso de apelación restringida y confirma la sentencia apelada, al haber establecido entre sus conclusiones, respecto al primer motivo que tanto en la comisión del delito de Violación como en el Abuso Deshonesto, se analiza el elemento subjetivo dada cuenta que si en el caso del tipo penal de violación, existe la intención de una satisfacción sexual en el que media la penetración de la víctima a diferencia del tipo penal de abuso deshonesto en el que se limita a complacer un apetito sexual a partir del tocamiento o maniobras sexuales no constitutivas de acceso carnal, que el Tribunal a quo en mérito al principio iura novit curia condena por el tipo penal de Abuso Deshonesto, siendo la calificación efectuada en la acusación por el delito de violación; al respecto, el Tribunal de apelación cita la parte de la valoración de la prueba producida en juicio realizada por el Tribunal a quo advirtiendo que en aplicación a la lógica, la experiencia y la psicología se ha tenido por demostrados los hechos acusados, existiendo coincidencia en tiempo, lugar y modo como se produjeron los mismos y que vinculan directamente al acusado quien realizó tocamientos impúdicos a su hija en conocimiento que es su hija; por lo que, no puede referirse que se introdujo un hecho nuevo, ya que del análisis del elemento subjetivo – señalan – que se encuentra contemplado de manera inescindible en el estudio de los elementos concurrentes de un tipo penal, afirmando que el elemento subjetivo en uno y otro delito se encuentra presente en su configuración; por lo que, en el presente caso en base al informe médico forense, el tribunal a quo se limita a tocamiento impúdicos, razón por la cual no evidencia la certeza del agravio denunciado.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCION CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
En el caso presente, el imputado denuncia que el Tribunal de alzada no aplicó correctamente el Auto Supremo 239/2012 de 3 de octubre, al haber infringido el principio de congruencia; por cuanto, el elemento libidinoso no constitutivo de acceso carnal no fue acusado, para que haya sido condenado por el delito de Abuso Deshonesto, por lo que corresponde resolver la problemática planteada.
III.1. Marco legal y doctrinal.
III.1.1. Los principios de congruencia y iura novit curia y su aplicación en el sistema procesal penal vigente.
De acuerdo a lo expresado reiteradamente por este Tribunal de Justicia, para la efectivización de los derechos y garantías atinentes a cada sujeto procesal, corresponde a los operadores de justicia actuar conforme a Ley, respetando las garantías y derechos reconocidos en la normativa constitucional, entre los cuales se encuentra el debido proceso del que devienen el derecho a la defensa, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva; en ese entendido, toda Sentencia debe ajustarse a los parámetros establecidos a partir de los arts. 357 al 370 del CPP, dentro de los cuales se encuentra la exigencia de congruencia establecida en el art. 362 del mismo cuerpo legal, que prohíbe condenar por un hecho distinto al atribuido en la acusación; y, siendo uno de los motivos del recurso, la infracción a dicha normativa, es pertinente hacer algunas precisiones.
III.1.2. El principio de congruencia.
Consiste en la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que tome el Juez sobre lo peticionado; es decir, a la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia.
En el Estado boliviano, la exigencia de congruencia en la Sentencia, se encuentra establecida en el art. 362 del CPP, que señala de forma imperativa que ningún imputado puede ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o en su ampliación. Concordante con la normativa precitada, el inc. 11) del art. 370 del cuerpo legal precitado, señala que constituye defecto de Sentencia, la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación; además, las disposiciones precitadas guardan coherencia con el art. 342 del CPP, que señala en su primer párrafo: "El juicio se podrá abrir sobre la base de la acusación del fiscal o del querellante, indistintamente. Cuando la acusación fiscal y la acusación particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación”; y, con el art. 348 del referido Código, que en cuanto a la ampliación de la acusación sostiene: "Durante el juicio, el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación por hechos o circunstancias nuevos que no hayan sido mencionados en la acusación y que modifiquen la adecuación típica o la pena. Admitida por el juez o tribunal la ampliación de la acusación, se recibirá nueva declaración al imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, conforme a lo dispuesto en el Artículo 335 de este Código".
De lo anterior, se infiere que el sistema procesal penal impone como exigencia en la redacción de la Sentencia, la prohibición de modificar, suprimir o incluir otros hechos que no estuvieran descritos en la acusación y que sirvieron de base para el enjuiciamiento; y, la defensa del imputado (congruencia fáctica), debiendo emitir pronunciamiento concordante con esos hechos sujetos a debate y comprobados en juicio; lo que significa, que el Tribunal sentenciador se encuentra facultado para otorgar al hecho denunciado una calificación jurídica diferente a la que conste en la acusación, con el debido cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, ante una calificación radical; por lo que, se encuentra limitado a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen, que la misma se haga dentro de la “misma familia de delitos”, por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa. Lo anterior, implica la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, de forma excepcional; toda vez, que como ya se dijo, la normativa procesal penal únicamente establece la prohibición de incluir hechos nuevos que no hayan sido objeto de la acusación, lo que bajo ningún aspecto significa vulnerar el derecho a la defensa del imputado, quien tuvo la oportunidad de ejercitar su defensa de forma amplia e irrestricta, respecto a todos los hechos y circunstancias detalladas en el pliego acusatorio; y, fijado como hechos a probar en el Auto de apertura del proceso.
III.1.3. Sobre la tesis de “desvinculación condicionada”.
Esta postulación, recogida por la Sentencia Constitucional 0506/2005-R de 10 de mayo, reconoce la posibilidad de modificar la pretensión jurídica realizada en la acusación, sin modificar los hechos, con la condición inexcusable de que dicha modificación se comunique previamente al imputado a objeto de que pueda pronunciarse al respecto; sin embargo, este entendimiento, fue modulado por la Sentencia Constitucional 0460/2011-R de 18 de abril, que previo desarrollo de entendimientos respecto a la congruencia como elemento constitutivo del debido proceso, y su vinculación con la citada garantía y el derecho a la defensa, señaló:“ (…) la congruencia en materia penal, se concreta de la relación circunstanciada de los hechos fácticos punibles y la pena que por ellos -si resultaren probados- se disponga en sentencia; no así, de la sola calificación de éstos. Cabe aclarar entonces, que en la acusación no se imputan delitos, sino hechos calificados en un determinado tipo penal, que -como corolario de la sustanciación del proceso penal- el juzgador -al ser conocedor del derecho- establecerá con fundamento y base probatoria, la adecuación a una conducta típica punible, que puede ser distinta a la dispuesta en inicio; esto, sin agregar ni cambiar los hechos, sino que respecto a ellos determinará la comisión de un ilícito sobre el cual el Estado pueda ejercer su potestad punitiva. Esta determinación, por un lado, garantiza castigar la comisión evidente y comprobable de un delito, que haya sido dilucidada en la tramitación de un proceso penal, aún éste no hubiera sido previsto en la acusación; y también, modificar la imposición de la pena, ante la contingencia que la correspondiente al ilícito cometido, sea proporcionalmente menor a la del inicialmente calificado o viceversa, de modo que se haga efectiva la finalidad del proceso penal.
En definitiva, la conformidad, coherencia y concordancia entre la relación fáctica del fallo -determinante para lo que se resuelva- y los hechos o circunstancias penalmente relevantes descritos en la acusación, suponen la observancia y cumplimiento del debido proceso, en su elemento `congruencia`; por tanto, las autoridades administradoras de justicia penal `están obligadas a esclarecer por completo el hecho, tanto en su aspecto fáctico como jurídico´ (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Pág. 59)” (Las negrillas son nuestras).
Por otra parte, la referida Sentencia Constitucional definió los alcances del principio iura novit curia a la concurrencia de las siguientes condiciones:
1) En virtud a la unidad del objeto procesal entre la acusación y la sentencia, la autoridad juzgadora puede variar la calificación legal inicialmente efectuada, cuando no implique la añadidura de hechos que no hubieran sido sometidos a averiguación ni investigación en el proceso penal; de modo que, no pueda calificarse de `sorpresiva´ la modificación del tipo penal imputado, pese a tener diferentes elementos constitutivos, versa sobre igual condicionamiento fáctico.
2) En concordancia con el presupuesto que antecede, tampoco puede variarse el tipo penal cuando difiera en sustancia con los hechos atribuidos; dicho de otro modo, es imposible atribuir al imputado, un delito del que no tuvo oportunidad de defenderse y aportar prueba, en razón a que el objeto del proceso penal seguido en su contra versaba en distintos supuestos fácticos.
3) El cambio de calificación jurídica a los hechos sometidos a un proceso penal, debe recaer -necesariamente- sobre delitos de la misma naturaleza. Ello, por la lógica comparativa de los elementos constitutivos de los tipos penales, cuyo componente fáctico no dista del sentido jurídico propio de la clasificación de las conductas típicas antijurídicas esquematizadas en el Código Penal; que, según se advirtió en el Fundamento Jurídico precedente, si se advierte y comprueba su comisión, corresponde materializar el ius puniendi.
4) La modificación en la calificación de los hechos, no debe incurrir en pasar de un delito de persecución pública, a uno de índole privada, en el que se requiera el impulso necesario de la parte querellante y/o la víctima.
(…)
Para concluir este Fundamento Jurídico, cabe reiterar que el juzgador está sujeto a los hechos contenidos en la acusación y son éstos -a su vez- los que limitan el objeto del debate y la sentencia, no así, su calificación jurídica, enfatizando que la congruencia recae sobre los hechos y la subordinación de éstos a la ley; por tanto, las autoridades demandadas, al pronunciar el Auto Supremo 451, no infringieron norma ni cometieron acto lesivo alguno, se subordinaron al cumplimiento de la ley, luego que advirtieran la comisión de un delito en los hechos que fueron materia del juicio seguido contra MG, mismo que -a su juicio- ameritaba la materialización de la facultad punitiva del Estado, al tratarse de un ilícito de relevancia social y de orden público. Y es que la congruencia entre la acusación y el fallo, no puede reducirse a la similitud meramente nominativa del delito, entre los hechos imputados de los establecidos en la sentencia, sino, recaer en los hechos que fueron objeto de persecución en el proceso penal, de modo que sus elementos esenciales se mantengan. Entendimiento que importa la modulación de la SC 0506/2005-R de 10 de mayo, respecto a la aplicación del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, que discurre en relación al hecho y no así, al tipo penal” (Las negrillas son nuestras).
En concordancia con la jurisprudencia constitucional, este Tribunal Supremo de Justicia, emitió doctrina legal aplicable, desarrollando entendimientos semejantes, como los contenidos en los Autos Supremos 166/2012 de 20 de julio y 239/2012-RRC de 3 de octubre, por los que se deja establecido que, la tesis de “desvinculación condicionada”, no es aplicable en el sistema procesal penal vigente en Bolivia.
III.1.4. El principio iura novit curia.
El principio iura novit curia adoptado por los países que tienen un sistema procesal penal oral y contradictorio, como Costa Rica, Chile, Venezuela, Bolivia entre otros, es un principio de derecho procesal por el que se entiende que “el juez conoce el derecho aplicable”; y por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. Este principio se encuentra relacionado con la máxima “dame los hechos, yo te daré el Derecho”, que se entiende como “da mihi factum, Tibi Dabo ius”, o “narra mihi factum, narro tibi ius”, reservándole al juzgador el derecho y a las partes los hechos.
Respecto al citado principio, Creus sostiene: “el principio de congruencia refiere a los ‘hechos’ no a su calificación jurídica, por eso el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta” (CREUS Carlos, Derecho Procesal Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p.117.), de lo que se entiende que en aplicación del citado principio, las partes deben limitarse a probar los hechos sometidos a litigio, sin que el juzgador necesariamente deba adecuar la conducta al tipo penal acusado; sino, al quedar vinculado a los hechos probados, y ante la evidencia de que ellos no se ajustan a la pretensión jurídica, en aplicación de este principio, puede cambiar la calificación jurídica, con la finalidad de adecuar los hechos probados a la normativa legal que corresponda, máxime si la modificación es favorable al imputado.
De la normativa y doctrina citada en los acápites precedentes, se tiene que este principio procesal es aplicable en Bolivia, teniendo como exigencia que el juzgador bajo ningún aspecto puede modificar, suprimir ni incluir hechos que no hubieren sido parte del pliego acusatorio, debiendo emitir resolución sobre la base fáctica probada en juicio.
Sobre la temática, el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre, estableció la siguiente doctrina legal aplicable: “Los jueces y tribunales deben considerar que el papel de la ‘acusación’ en el debido proceso penal frente al derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El ‘principio de congruencia o coherencia entre acusación y sentencia’ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.” (Las negrillas son nuestras). En el mismo sentido se pronunció el Auto Supremo 166/2012-RRC de 20 julio.
Entonces, se deja asentado una vez más que, la facultad de modificar la calificación jurídica, otorgada al juzgador, conocida como principio iura novit curia, no significa infracción al principio de congruencia, como ya fue explicado, pues el primero únicamente tiene como límite el hecho acusado y el segundo, a partir de la comprobación del hecho acusado, y la convicción adquirida por el Tribunal de la existencia del hecho, la participación del imputado y su culpabilidad, permite la subsunción al tipo penal adecuado, con las limitantes ya especificadas; es decir, que el juzgador debe emitir Sentencia sobre la base fáctica acusada y comprobada y que la nueva tipificación tenga el mismo objeto de protección jurídica que el delito acusado.
III.2. Del precedente invocado y análisis del caso concreto.
Con relación al motivo alegado en casación referido a que el Tribunal de alzada no aplicó correctamente el precedente invocado en vulneración al principio de congruencia; puesto que, considera que no fue acusado el elemento libidinoso no constitutivo del acceso carnal, el recurrente invocó el Auto Supremo 239/2012 de 3 de octubre, dictado dentro de un proceso penal seguido por los delitos de Asesinato y Comisión por Omisión de Asesinato, donde inicialmente se dictó sentencia condenatoria que apelada fue anulada por el respectivo Auto de Vista que dispuso la reposición del juicio ante el Tribunal de Sentencia llamado por ley, fallo que fue dejado sin efecto en razón a que tuvo como hechos fácticos que fue emitido en base a una jurisprudencia constitucional ya superada; asimismo, no se pronunció respecto a los puntos de apelación; no obstante, que en el Auto Supremo 166/2012-RRC la posición doctrinal basada en el principio de desvinculación condicionada, fue modulada aplicándose el principio iura novit curia; en cuya virtud, el Juez o Tribunal de juicio tiene facultades para variar la calificación del tipo penal, siempre y cuando no se cambien los hechos objeto del proceso, entendiendo que el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, discurre en relación al hecho y no así al tipo penal; por lo que, no es exigible la advertencia que exige el principio de desvinculación condicionada para el cambio de calificación jurídica, siempre y cuando se respeten los límites establecidos para la aplicación del principio iura novit curia desarrollados en la explicación de los criterios jurisprudenciales (delitos de la misma familia); consecuentemente, se consideró de que el tribunal de alzada se apartó de la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo de Justicia y debió resolver los motivos del recurso de apelación restringida, generando la siguiente doctrina legal aplicable:
“Los jueces y tribunales deben considerar que el papel de la `acusación´ en el debido proceso penal frente al derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El `principio de congruencia o coherencia entre acusación y sentencia´ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación”.
En el caso de autos, el recurrente cuestiona que el elemento libidinoso no constitutivo de acceso carnal, no habría sido acusado siendo condenado por el delito de Abuso Deshonesto, cuando inicialmente fue acusado por el delito de Violación, existiendo vulneración a su entender del principio de congruencia; empero, se debe tener presente que en el Auto de Vista impugnado, el Tribunal de alzada respecto al primer motivo apelado por el imputado, explicó que en el tipo penal de Abuso Deshonesto el autor se limita a complacer un apetito sexual, a partir del tocamiento o maniobras sexuales no constitutivas de acceso carnal; es así que, en base al principio de iura novit curia, se condenó al acusado por el tipo penal de Abuso Deshonesto pese a que la acusación inicialmente era por el delito de violación; pero, que se adoptó esa determinación en base a este principio facultativo que otorga al Tribunal de mérito de acuerdo a los hechos acaecidos que fueron demostrados, a efectuar la calificación de los mismos encuadrando a otro tipo penal, pudiendo apartarse del tipo penal calificado en la acusación, siempre y cuando no se cambien los hechos; es así que, el Tribunal de apelación efectivizando su labor de control y haciendo cita de parte de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, observa que se dio aplicación a la lógica, la experiencia y la psicología, teniéndose por demostrados los hechos acusados lo cuales se hallan vinculados al acusado quien de acuerdo a las resolución de origen realizó tocamientos impúdicos a su hija.
Consecuentemente, la alegación contenida en el presente recurso de casación en sentido de que el elemento libidinoso es un nuevo hecho del cual no fue acusado, desconoce la naturaleza de los actos libidinosos que según Carlos Morales Guillen: “son actos considerados delictuosos con el criterio objetivo de la naturaleza del acto: desahogo, efusión o descarga del apetito lujurioso, diverso al acceso carnal porque excluye el coito, pero que comprende toda otra forma de conjunción carnal” (MORALES GUILLEN Carlos, Código Penal Concordado y Anotado, Ed. Gisbert, La Paz-Bolivia, 1993, p. 747.); por cuanto, si bien comprende un elemento constitutivo del delito de Abuso Deshonesto, se debe tener en cuenta en base a toda la doctrina desarrollada precedentemente, que el Tribunal de Sentencia puede proceder al cambio del tipo penal en base a los mismos hechos que originaron la causa, claro está siempre que el tipo penal calificado se encuentre dentro de la familia de los delitos respecto al cual inicialmente fue acusado, tal cual aconteció en el caso de autos, habida cuenta que tanto el delito de Violación como el delito de Abuso Deshonesto, pertenecen a la misma familia al estar incluidos en el grupo de delitos contra la Libertad Sexual; en consecuencia, se advierte que se dio aplicación al principio iura novit curia, sin contravenir el principio de congruencia, pues no se ha demostrado que se hayan modificado los hechos, ni suprimido o incluido circunstancias nuevas, que hubiesen podido dejar en indefensión al recurrente; consecuentemente, el Auto de Vista impugnado no es contradictorio con el precedente invocado; por lo que, el recurso de casación resulta infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Víctor Fabián Ordoñez Delgado.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos