TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo : 143/2017
Sucre : 13 de febrero de 2017
Expediente : Chuquisaca 02/2015 (ENFE)
Parte Acusadora: Ministerio Público.
Parte Imputada : Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.
Delitos: Contratos lesivos al Estado y otros.
VISTOS: El memorial de apelación de fs. 42 a 44, formulado por Edgar Ramiro Saravia Durnik mediante su defensa material a cargo de Daniela Gonzales Encinas, en contra de Auto Supremo Nº 038/2016 de 28 de noviembre de 2016, cursante de fs. 1 a 5 del testimonio, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.
I. ANTECEDENTES:
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 038/2016 de 28 de noviembre de 2016, declarando infundada la excepción de incompetencia formulada por el imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y su adhesión por la defensora de oficio de Edgar Ramiro Saravia Durnik, con costas, advirtiendo a las partes que la resolución es recurrible de apelación incidental en el plazo de tres días de notificada la misma; argumento su decisorio exponiendo que de acuerdo al análisis de la Ley 586 de 30 de octubre de 2014, cuyo art. 8 modificó el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, en relación a la interposición de incidentes y excepciones en procesos penales, exponiendo que anteriormente ya expuso la comprensión integral del art. 314.I del Código de Procedimiento Penal, en sentido que las excepciones previstas en el art. 308 num. 1), 2), 3), 5) y 6) del mismo cuerpo legal, se encuentran sujetas al plazo de 10 días en cuanto a la oportunidad para su planteamiento, excepto la numeral 4) del mencionado art. 308 del citado cuerpo legal la cual puede ser opuesta durante la etapa preparatoria conforme a las variantes de los arts. 27 y 28 del respectivo Código. Asimismo refiere que prescindiendo del plazo de 10 días previsto en el art. 314.I del Código de Procedimiento Penal, puede alegarse la concurrencia de defectos absolutos que agravien derechos y garantías constitucionales que provoquen indefensión, conforme al párrafo IV del mencionado art. 314 del cuerpo legal analizado. Refiere asimismo que el imputado fue notificado con la imputación formal en fecha 1 de noviembre de 2016 y opone la presente excepción el 16 de noviembre de 2016; Sostiene que respecto a la falta de inclusión del ex presidente en el requerimiento de imputación, describe cuatro etapas del proceso penal como preparatoria, juicio, impugnación y ejecución, refiriendo que la primera comprende las fases se inicia con la investigación preliminar, la segunda con la formulación del requerimiento de imputación formal y la tercera con los actos conclusivos; añade que al concluir la etapa preliminar el Ministerio Público puede optar por imputar formalmente o en su caso podrá disponer el rechazo de la denuncia, la querella o las actuaciones policiales en los cuatro supuestos que describe el art. 304 del Código de Procedimiento Penal, de dicha norma en los tres últimos supuestos (2, 3 y 4) la Resolución no podrá ser modificada mientras no varíen las circunstancias que la fundamentan o se mantenga el obstáculo que impide el desarrollo del proceso, empero si el rechazo se funda en el primer supuesto (en que el hecho no existió, que no está tipificado como delito o que el imputado no ha participado en el), una vez resuelta una eventual objeción en proceso ordinario se dispondrá el archivo de obrados, lo que implica que en los numerales 2, 3, y 4 de la norma referida, es latente la posibilidad de prosecución del proceso dentro de un año, en consideración a la previsión contenida en el art. 27 inc. 8) del Código de Procedimiento Penal. Asimismo refiere que, una vez formulada la imputación formal y desarrollada la segunda etapa corresponderá al Ministerio Público emitir requerimiento conclusivo, pudiendo ser acusación, la aplicación de alguna salida alternativa al juicio oral o el sobreseimiento conforme al art. 323.3) del Código de Procedimiento Penal; alega asimismo que conforme al art. 5 del citado Código, se considera imputado a quien se le atribuye la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal, siendo considerado por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o participe de la comisión de un delito. Explicación que resulta aplicable a los procesos de privilegio constitucional, conforme el art. 11 de la Ley Nº 044 y en este tipo de proceso de privilegio constitucional a través de la proposición acusatoria de acuerdo al art. 13 de la citada ley, y desaparece esa condición cuando el Ministerio Público cuando se emite una resolución de rechazo conforme al art. 304.1) del Código de Procedimiento Penal, un requerimiento de rechazo de acuerdo al art. 304 num. 2), 3) y 4) del mismo cuerpo legal y no se reabre investigación dentro de un año y consecuentemente se extinga la acción penal, o se emita un requerimiento de sobreseimiento, haciendo constar que dichas resoluciones son inimpugnables en consideración a que son emitidas por la máxima autoridad jerárquica del Ministerio Público. Describe asimismo que, conforme al art. 13 de la citada Ley, se asigna a Sala Penal, el control jurisdiccional.
Refiere que en el caso presente, ante la formulación de proposición acusatoria en contra de Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante en su condición de ex presidente de Bolivia y otros, se comunicó el inició de la investigación penal y una vez acumulados los antecedentes derivó en la emisión del requerimiento acusatorio de 4 de marzo de 2015, que previo Auto Supremo Nº 33/2015, motivó la Resolución 21/2015-2016 emitida por la Asamblea Legislativa Plurinacional que autorizó el enjuiciamiento de Gonzalo Sánchez de Lozada, extremo que define la competencia de ejercer el control jurisdiccional de la investigación descrita, posteriormente se amplió la investigación en dos oportunidades conforme a los requerimientos de 26 de febrero y 29 de marzo de 2016, que derivaron en la imputación formal de 13 de octubre de 2016, en la que figuran 15 imputados, sin que conste el ex presidente Gonzalo Sánchez de Lozada. Refiere que el hecho de que el ex presidente no estuviera incluido en la imputación, de modo alguno implicaba la falta de competencia de esa Sala para ejercer el control jurisdiccional, aun pese de la existencia de una resolución de rechazo fundada en la causal del art. 304.3) del Código de Procedimiento Penal, manteniendo latente su condición de imputado, situación que habilita la competencia de dicha Sala, por lo que descarta la alusión de comisión especial como sostiene el excepcionista; al margen de ello refiere que el Ministerio Público imputó formalmente en contra de Gonzalo Sánchez de Lozada, ex presidente de la República por la comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado, incumplimiento de deberes, conducta antieconómica y resoluciones contrarias a la Constitución y las Leyes; por lo que concluye en que el argumento de la incompetencia resulta carece de mérito.
En relación a la denuncia de aplicarse el art. 393 del Código de Procedimiento Penal, refiere que la disposición legal citada es impertinente en el caso presente en consideración de haberse citado normas de la Constitución Política del Estado abrogada refiriendo que la competencia en la que funda su competencia dicha Sala es el art. 6 de la Ley Nº 044 de 8 de octubre, refiriendo que el Ministerio Público hubiera emitido el requerimiento acusatorio que fue autorizado por la Asamblea Legislativa Plurinacional por su participación en ENFE, el que conjuntamente con su gabinete ministerial emitió el Decreto Supremo Nº 24186 de 15 de diciembre de 1995, que dispuso la adjudicación del paquete accionario de capitalización de la empresa FCA SAM a la Empresa chilena Cruz Blanca S.A. incumpliendo el mandato del art. 4 de la Ley de capitalización, que debía existir un incremento de capital, y en relación a la participación de Arturo Dávalos Yoshira, de acuerdo al requerimiento, se tiene que participó en la Junta que determinó la reducción de capital de la empresa FCA SAM en más del 50%, pese a que el art. 6 dela Ley 1544 –conforme a criterio del Ministerio Público- se encontraba en calidad de garante de los intereses de la FCA SAM y de las acciones de los bolivianos, y que su conducta debe ser enjuiciada conjuntamente con la causa principal; concluye en señalar en que dicha Sala Penal, tiene la competencia asignada por la Ley.
II. DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL:
El recurrente en su escrito de fs. 42 a 44, señala los puntos siguientes:
Describe que el razonamiento de Sala Penal no guarda coherencia con el espíritu del carácter acusatorio del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo al art. 11 de la Ley Nº 044, alega que la labor de investigación corresponde al Ministerio Público citando los arts. 279 del Código de procedimiento Penal y art. 225 de la Constitución Política del Estado, refiriendo que cursa en obrados la resolución fiscal de rechazo de denuncia de Gonzalo Sánchez de Lozada, conforme al art. 304.3) y 4) del Código de Procedimiento Penal y en caso de que el Ministerio Público hubiera solicitado el archivo de obrados, acusa que Sala Penal no tiene atribución para señalar que el proceso no puede archivarse, conforme a las atribuciones del art. 54.1) del Código de Procedimiento Penal.
También manifiesta que la excepción no ha sido contestada por el Ministerio Público, alegando que dicha entidad no tiene interés en el presente proceso.
Alega que Sala Penal al efectuar una interpretación del art. 304 del Código de Procedimiento Penal, la misma no refleja la interpretación de legislador, pues de tratarse de dos figuras jurídicas diferentes se habrían establecido de esa forma, refiere que la interpretación descrita vulnera el derecho a la justicia pronta y oportuna, el derecho a la defensa y el derecho a la seguridad jurídica, resultando inclusive que un proceso penal no se cierra sino queda suspendido, quedando subsistentes otra medidas como las cautelares de carácter real o las medidas de protección establecidas en la Ley 348, refiere que si la interpretación descrita fuera evidente el Ministerio Público debería seguir investigando a pesar de emitir el rechazo de denuncia, que es contrario a la interpretación constitucional y cita las Sentencias Constitucionales Nº 0236/2006-R y la Nº 1271/2006-R, concluye señalando que la decisión de Sala Penal, resulta gravoso al imputado, pues extiende la competencia que debería llevase en la justicia ordinaria.
El Ministerio Público contesta el recurso en escrito que cursa de fs. 62 a 65 del testimonio, refiriendo que el criterio de Sala Penal, tiene relación con la Resolución de rechazo aludida por el apelante, que se refiere a la emisión del Decreto Supremo Nº 24165 y la creación de la Empresa Ferroviaria Andina Sociedad de Economía Mixta, empero se investiga la emisión del Decreto Supremo N° 24186 y todo el proceso de licitación pública MC-03795, en la que participó el imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshira conforme a la imputación formal en contra del nombrado y que además se ha ampliado la imputación en contra de Gonzalo Sánchez de Lozada y otros, también refiere que el Órgano Jurisdiccional no perdió competencia porque el Ministerio Público, pese de la emisión de la resolución de rechazo la misma no ha sido emitido pronunciándose sobre todos los hechos. Describe que la competencia de la Sala emana del art. 17 de la Ley Nº 044, no estando limitado a lo dispuesto en el art. 184.4 de la Constitución Política del Estado, pues dicha norma refiere que el procedimiento será descrito por ley, cita la Ley Nº 044 y el art. 15.I de la Ley Nº 025. Refiere que el excepcionista no considera los arts. 67 y 68 del Código de Procedimiento Penal y que solo el Juez puede disponer la tramitación separada; asimismo describe que en caso de la capitalización de ENFE, existe una unidad de hecho, compuesto por varias fases descritas en las imputaciones formales, desde la constitución de las empresas, la licitación internacional la reducción de capital de la empresa, que culmina con el Decreto Supremo Nº 24186 y la suscripción de acciones a favor de la Empresa Cruz Blanca, y que tiene como consecuencia la descapitalización de la empresa FCA SAM incumpliendo la ley Nº 1544 en detrimento de los intereses del Estado, al economía nacional y los ciudadanos bolivianos beneficiados con la Ley Nº 1544. Por lo que solicita se declare improcedente su apelación.
La Procuraduría General del Estado mediante escrito de fs. 76 a 78 contesta el recurso alegando que, el recurrente no describe de qué manera se hubiera producido vulneración de los derechos descritos en su recurso; refiere que el rechazo en el proceso y su incidencia en la competencia se debe tener presente que la misma no puede ser objeto de control jurisdiccional, ya que no genera agravio al apelante, alega que se está determinando la situación procesal de otro coimputado; describe que la división de roles y la asignación de funciones es una característica del sistema acusatorio y cita al Sentencia Constitucional Nº 15985/2014 de 19 de agosto. Asimismo refiere que el recurrente no se pronuncia sobre la imputación formal de 15 de noviembre de 2016 presentada por el Ministerio Público que incluye a Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante.
III. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN.-
El art. 15 de la Ley Nº 044, señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, norma que implícitamente señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta.
DE LOS AGRAVIOS Y LA RESPUESTA.-
Respecto a la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Penal para el presente caso, corresponde señalar que el art. 11 de la Ley 044 señala lo siguiente: “(Supletoriedad) Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, en todo lo que no esté regulado en la presente Ley y no sea contrario a su sentido y finalidad…”, en el caso de autos, se evidencia que el Auto Supremo Nº 038/2016 de fs. 1 a 5, contiene normas relativas al Código de Procedimiento civil, describiendo las mismas para fundar su resolución, consiguientemente la acusación de que debería aplicarse supletoriamente las normas de la ley Nº 1760 no tiene sustento.
En cuanto a que la resolución impugnada sea contrario a la división de roles descrita por la Ley Nº 1970; el recurrente no describe con precisión que roles hubiera asimilado la autoridad jurisdiccional que sean exclusivas de la Dirección de investigación penal, pues conforme al Auto Supremo impugnado y los antecedentes aparejados en el testimonio, se advierte que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 279 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto refiere los siguiente: “(Control jurisdiccional). La Fiscalía y la Policía Nacional actuarán siempre bajo control jurisdiccional. Los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad…”; en cuanto a la aseveración de que el Ministerio Público hubiera solicitado “el archivo de obrados”, la misma es una expresión formal, que sobre esos hechos se ha llegado a una conclusión, empero de ello, la misma no puede ser confundida con que el operador judicial hubiera descrito una figura diferente de la solicitada por la autoridad fiscal, sino que el archivo definitivo o provisional se la debe efectuar en función a la naturaleza del rechazo conforme describe el art. 304 del Código de Procedimiento Penal, la misma que describe 3 supuestos que son los siguientes: “(Rechazo). El fiscal, mediante resolución fundamentada, podrá rechazar la denuncia, la querella o las actuaciones policiales, cuando: 1) Resulte que el hecho no existió, que no está tipificado como delito o que el imputado no ha participado en él; 2) No se haya podido individualizar al imputado; 3) La investigación no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusación; y, 4) Exista algún obstáculo legal para el desarrollo del proceso. En los casos previstos en los numerales 2), 3) y 4), la resolución no podrá ser modificada mientras no varíen las circunstancias que la fundamentan o se mantenga el obstáculo que impide el desarrollo del proceso” (el subrayado no corresponde al texto original), la norma describe con claridad que, cuando el rechazo se funde en los numerales 2), 3) y 4) la acción penal no queda extinguida, sino que puede estar sujeta a su reapertura, caso para el cual el art. 27.9 del Código de Procedimiento penal describe que si el rechazo de denuncia no es reabierto en el plazo de un año la acción penal queda extinguida, entonces lo que debe efectuar la autoridad que ejerce el control jurisdiccional de la investigación penal, es verificar cual la causal que ha fundado el rechazo de denuncia pronunciada por el Ministerio Público, para de esta manera generar el cómputo del plazo del rechazo de denuncia, que describe la última norma aludida, labor que fue efectuada por Sala Penal al emitir el Auto Supremo Nº 038/2016 la que no generó actos de investigación, sino examinó la naturaleza de la causal de rechazo de denuncia y el cómputo del año respectivo, no pudiendo confundir dichos aspectos con el texto “archivo de obrados” que el Ministerio Público aludió en su rechazo de denuncia, cuando el control jurisdiccional para este tipo de casos debe analizar la causal del rechazo y el cómputo del año para verificar si la acción quedó o no extinguida.
En cuanto a la acusación relativa a la falta de contestación de la excepción, corresponde señalar que en el Código de Procedimiento Penal rige el sistema acusatorio, en que necesariamente las pretensiones deben ser demostradas, en dicho sistema procesal no se reconoce al “silencio como generador de la aceptación del hecho”, por lo que la falta de contestación a la excepción en ningún momento podría favorecer al excepcionista.
Respecto a la acusación relativa a una interpretación del art. 304 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la condición de imputado, corresponde señalar que la condición de imputado es una terminología descrita por el art. 5 del Código de Procedimiento Penal, que describe: “Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal...”, siendo que al generarse el rechazo de denuncia conforme a las causales descritas en los numerales 2), 3) y 4) del art. 304 del Código de procedimiento Penal, dicho rechazo -considerado como extinción de la acción penal- tiene carácter provisional, pues debe aguardar el año que describe el art. 27.9 del Código Procesal de la materia, y al transcurrir dicho plazo es que el rechazo tiene carácter definitivo, y en tal caso el rechazo constituye la extinción de la acción penal, en cuanto a la terminología el “imputado”, la misma subsiste solo para efectos de identificación en la investigación penal y control jurisdiccional, no pudiendo alegarse que la interpretación efectuada por Sala Penal, no infringe el derecho a una justicia pronta y oportuna, el derecho a la defensa y derecho a la seguridad jurídica, esta última conforme a la Constitución Política del Estado se llega a constituir en un principio rector de la administración de justicia y no un derecho del imputado.
En cuanto a la descripción de la probabilidad de peligro de subsistencia de aplicación de medidas cautelares de carácter real; corresponde señalar que el apelante en el escrito de fs. 32 a 38 se adhirió a la excepción formulada por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, y éste, en su escrito de fs. 39 a 41, no expuso como fundamento -de su excepción sobreviniente de incompetencia- el hecho de que existiera peligro en relación a las medidas cautelares de carácter personal, por ello no ha merecido exposición por Sala Penal, siendo la misma un argumento nuevo en apelación que no ha merecido debate ante la Sala que ejerce el control jurisdiccional, por ello este Tribunal se ve imposibilitado de absolver dicha acusación, lo propio ocurre con la cita de la Ley Nº 348.
En cuanto a las sentencias constitucionales Nº 0236/2006-R y 1271/2006-R, transcritas en el recurso, las mismas no resultan ser vinculantes al caso presente, tomando en cuenta que no regulan la situación descrita en el caso de autos.
Corresponde señalar que la competencia de Sala Penal para el control jurisdiccional del requerimiento acusatorio dispuesto por la Fiscalía General del Estado, ha percutado la competencia de dicha Sala Penal, y entretanto la acción penal no se encuentre extinguida definitivamente –como se explicó precedentemente- dicha Sala continua asumiendo conocimiento del control jurisdiccional, a ello corresponde sumar el criterio de Sala Penal, que en la causa que se investiga la Fiscalía General del Estado presentó imputación formal en contra de Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante, por lo que el titular del privilegio constitucional, continua siendo sometido a investigación penal, esta vez con elementos de convicción sobre su participación en los hechos que se investiga
Por lo que se concluye que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al emitir el Auto Supremo Nº 10/2016 de 11 de mayo, ha obrado correctamente.
POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de los arts. 406 de Código de Procedimiento Penal aplicable al caso presente por permisión del art. 11 de la ley Nº 044: CONFIRMA el Auto Supremo Nº 038/2016 de 28 de noviembre de 2016, con costas.
Regístrese y cúmplase.
S A L A C I V I L
Auto Supremo : 143/2017
Sucre : 13 de febrero de 2017
Expediente : Chuquisaca 02/2015 (ENFE)
Parte Acusadora: Ministerio Público.
Parte Imputada : Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.
Delitos: Contratos lesivos al Estado y otros.
VISTOS: El memorial de apelación de fs. 42 a 44, formulado por Edgar Ramiro Saravia Durnik mediante su defensa material a cargo de Daniela Gonzales Encinas, en contra de Auto Supremo Nº 038/2016 de 28 de noviembre de 2016, cursante de fs. 1 a 5 del testimonio, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.
I. ANTECEDENTES:
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 038/2016 de 28 de noviembre de 2016, declarando infundada la excepción de incompetencia formulada por el imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y su adhesión por la defensora de oficio de Edgar Ramiro Saravia Durnik, con costas, advirtiendo a las partes que la resolución es recurrible de apelación incidental en el plazo de tres días de notificada la misma; argumento su decisorio exponiendo que de acuerdo al análisis de la Ley 586 de 30 de octubre de 2014, cuyo art. 8 modificó el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, en relación a la interposición de incidentes y excepciones en procesos penales, exponiendo que anteriormente ya expuso la comprensión integral del art. 314.I del Código de Procedimiento Penal, en sentido que las excepciones previstas en el art. 308 num. 1), 2), 3), 5) y 6) del mismo cuerpo legal, se encuentran sujetas al plazo de 10 días en cuanto a la oportunidad para su planteamiento, excepto la numeral 4) del mencionado art. 308 del citado cuerpo legal la cual puede ser opuesta durante la etapa preparatoria conforme a las variantes de los arts. 27 y 28 del respectivo Código. Asimismo refiere que prescindiendo del plazo de 10 días previsto en el art. 314.I del Código de Procedimiento Penal, puede alegarse la concurrencia de defectos absolutos que agravien derechos y garantías constitucionales que provoquen indefensión, conforme al párrafo IV del mencionado art. 314 del cuerpo legal analizado. Refiere asimismo que el imputado fue notificado con la imputación formal en fecha 1 de noviembre de 2016 y opone la presente excepción el 16 de noviembre de 2016; Sostiene que respecto a la falta de inclusión del ex presidente en el requerimiento de imputación, describe cuatro etapas del proceso penal como preparatoria, juicio, impugnación y ejecución, refiriendo que la primera comprende las fases se inicia con la investigación preliminar, la segunda con la formulación del requerimiento de imputación formal y la tercera con los actos conclusivos; añade que al concluir la etapa preliminar el Ministerio Público puede optar por imputar formalmente o en su caso podrá disponer el rechazo de la denuncia, la querella o las actuaciones policiales en los cuatro supuestos que describe el art. 304 del Código de Procedimiento Penal, de dicha norma en los tres últimos supuestos (2, 3 y 4) la Resolución no podrá ser modificada mientras no varíen las circunstancias que la fundamentan o se mantenga el obstáculo que impide el desarrollo del proceso, empero si el rechazo se funda en el primer supuesto (en que el hecho no existió, que no está tipificado como delito o que el imputado no ha participado en el), una vez resuelta una eventual objeción en proceso ordinario se dispondrá el archivo de obrados, lo que implica que en los numerales 2, 3, y 4 de la norma referida, es latente la posibilidad de prosecución del proceso dentro de un año, en consideración a la previsión contenida en el art. 27 inc. 8) del Código de Procedimiento Penal. Asimismo refiere que, una vez formulada la imputación formal y desarrollada la segunda etapa corresponderá al Ministerio Público emitir requerimiento conclusivo, pudiendo ser acusación, la aplicación de alguna salida alternativa al juicio oral o el sobreseimiento conforme al art. 323.3) del Código de Procedimiento Penal; alega asimismo que conforme al art. 5 del citado Código, se considera imputado a quien se le atribuye la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal, siendo considerado por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o participe de la comisión de un delito. Explicación que resulta aplicable a los procesos de privilegio constitucional, conforme el art. 11 de la Ley Nº 044 y en este tipo de proceso de privilegio constitucional a través de la proposición acusatoria de acuerdo al art. 13 de la citada ley, y desaparece esa condición cuando el Ministerio Público cuando se emite una resolución de rechazo conforme al art. 304.1) del Código de Procedimiento Penal, un requerimiento de rechazo de acuerdo al art. 304 num. 2), 3) y 4) del mismo cuerpo legal y no se reabre investigación dentro de un año y consecuentemente se extinga la acción penal, o se emita un requerimiento de sobreseimiento, haciendo constar que dichas resoluciones son inimpugnables en consideración a que son emitidas por la máxima autoridad jerárquica del Ministerio Público. Describe asimismo que, conforme al art. 13 de la citada Ley, se asigna a Sala Penal, el control jurisdiccional.
Refiere que en el caso presente, ante la formulación de proposición acusatoria en contra de Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante en su condición de ex presidente de Bolivia y otros, se comunicó el inició de la investigación penal y una vez acumulados los antecedentes derivó en la emisión del requerimiento acusatorio de 4 de marzo de 2015, que previo Auto Supremo Nº 33/2015, motivó la Resolución 21/2015-2016 emitida por la Asamblea Legislativa Plurinacional que autorizó el enjuiciamiento de Gonzalo Sánchez de Lozada, extremo que define la competencia de ejercer el control jurisdiccional de la investigación descrita, posteriormente se amplió la investigación en dos oportunidades conforme a los requerimientos de 26 de febrero y 29 de marzo de 2016, que derivaron en la imputación formal de 13 de octubre de 2016, en la que figuran 15 imputados, sin que conste el ex presidente Gonzalo Sánchez de Lozada. Refiere que el hecho de que el ex presidente no estuviera incluido en la imputación, de modo alguno implicaba la falta de competencia de esa Sala para ejercer el control jurisdiccional, aun pese de la existencia de una resolución de rechazo fundada en la causal del art. 304.3) del Código de Procedimiento Penal, manteniendo latente su condición de imputado, situación que habilita la competencia de dicha Sala, por lo que descarta la alusión de comisión especial como sostiene el excepcionista; al margen de ello refiere que el Ministerio Público imputó formalmente en contra de Gonzalo Sánchez de Lozada, ex presidente de la República por la comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado, incumplimiento de deberes, conducta antieconómica y resoluciones contrarias a la Constitución y las Leyes; por lo que concluye en que el argumento de la incompetencia resulta carece de mérito.
En relación a la denuncia de aplicarse el art. 393 del Código de Procedimiento Penal, refiere que la disposición legal citada es impertinente en el caso presente en consideración de haberse citado normas de la Constitución Política del Estado abrogada refiriendo que la competencia en la que funda su competencia dicha Sala es el art. 6 de la Ley Nº 044 de 8 de octubre, refiriendo que el Ministerio Público hubiera emitido el requerimiento acusatorio que fue autorizado por la Asamblea Legislativa Plurinacional por su participación en ENFE, el que conjuntamente con su gabinete ministerial emitió el Decreto Supremo Nº 24186 de 15 de diciembre de 1995, que dispuso la adjudicación del paquete accionario de capitalización de la empresa FCA SAM a la Empresa chilena Cruz Blanca S.A. incumpliendo el mandato del art. 4 de la Ley de capitalización, que debía existir un incremento de capital, y en relación a la participación de Arturo Dávalos Yoshira, de acuerdo al requerimiento, se tiene que participó en la Junta que determinó la reducción de capital de la empresa FCA SAM en más del 50%, pese a que el art. 6 dela Ley 1544 –conforme a criterio del Ministerio Público- se encontraba en calidad de garante de los intereses de la FCA SAM y de las acciones de los bolivianos, y que su conducta debe ser enjuiciada conjuntamente con la causa principal; concluye en señalar en que dicha Sala Penal, tiene la competencia asignada por la Ley.
II. DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL:
El recurrente en su escrito de fs. 42 a 44, señala los puntos siguientes:
Describe que el razonamiento de Sala Penal no guarda coherencia con el espíritu del carácter acusatorio del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo al art. 11 de la Ley Nº 044, alega que la labor de investigación corresponde al Ministerio Público citando los arts. 279 del Código de procedimiento Penal y art. 225 de la Constitución Política del Estado, refiriendo que cursa en obrados la resolución fiscal de rechazo de denuncia de Gonzalo Sánchez de Lozada, conforme al art. 304.3) y 4) del Código de Procedimiento Penal y en caso de que el Ministerio Público hubiera solicitado el archivo de obrados, acusa que Sala Penal no tiene atribución para señalar que el proceso no puede archivarse, conforme a las atribuciones del art. 54.1) del Código de Procedimiento Penal.
También manifiesta que la excepción no ha sido contestada por el Ministerio Público, alegando que dicha entidad no tiene interés en el presente proceso.
Alega que Sala Penal al efectuar una interpretación del art. 304 del Código de Procedimiento Penal, la misma no refleja la interpretación de legislador, pues de tratarse de dos figuras jurídicas diferentes se habrían establecido de esa forma, refiere que la interpretación descrita vulnera el derecho a la justicia pronta y oportuna, el derecho a la defensa y el derecho a la seguridad jurídica, resultando inclusive que un proceso penal no se cierra sino queda suspendido, quedando subsistentes otra medidas como las cautelares de carácter real o las medidas de protección establecidas en la Ley 348, refiere que si la interpretación descrita fuera evidente el Ministerio Público debería seguir investigando a pesar de emitir el rechazo de denuncia, que es contrario a la interpretación constitucional y cita las Sentencias Constitucionales Nº 0236/2006-R y la Nº 1271/2006-R, concluye señalando que la decisión de Sala Penal, resulta gravoso al imputado, pues extiende la competencia que debería llevase en la justicia ordinaria.
El Ministerio Público contesta el recurso en escrito que cursa de fs. 62 a 65 del testimonio, refiriendo que el criterio de Sala Penal, tiene relación con la Resolución de rechazo aludida por el apelante, que se refiere a la emisión del Decreto Supremo Nº 24165 y la creación de la Empresa Ferroviaria Andina Sociedad de Economía Mixta, empero se investiga la emisión del Decreto Supremo N° 24186 y todo el proceso de licitación pública MC-03795, en la que participó el imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshira conforme a la imputación formal en contra del nombrado y que además se ha ampliado la imputación en contra de Gonzalo Sánchez de Lozada y otros, también refiere que el Órgano Jurisdiccional no perdió competencia porque el Ministerio Público, pese de la emisión de la resolución de rechazo la misma no ha sido emitido pronunciándose sobre todos los hechos. Describe que la competencia de la Sala emana del art. 17 de la Ley Nº 044, no estando limitado a lo dispuesto en el art. 184.4 de la Constitución Política del Estado, pues dicha norma refiere que el procedimiento será descrito por ley, cita la Ley Nº 044 y el art. 15.I de la Ley Nº 025. Refiere que el excepcionista no considera los arts. 67 y 68 del Código de Procedimiento Penal y que solo el Juez puede disponer la tramitación separada; asimismo describe que en caso de la capitalización de ENFE, existe una unidad de hecho, compuesto por varias fases descritas en las imputaciones formales, desde la constitución de las empresas, la licitación internacional la reducción de capital de la empresa, que culmina con el Decreto Supremo Nº 24186 y la suscripción de acciones a favor de la Empresa Cruz Blanca, y que tiene como consecuencia la descapitalización de la empresa FCA SAM incumpliendo la ley Nº 1544 en detrimento de los intereses del Estado, al economía nacional y los ciudadanos bolivianos beneficiados con la Ley Nº 1544. Por lo que solicita se declare improcedente su apelación.
La Procuraduría General del Estado mediante escrito de fs. 76 a 78 contesta el recurso alegando que, el recurrente no describe de qué manera se hubiera producido vulneración de los derechos descritos en su recurso; refiere que el rechazo en el proceso y su incidencia en la competencia se debe tener presente que la misma no puede ser objeto de control jurisdiccional, ya que no genera agravio al apelante, alega que se está determinando la situación procesal de otro coimputado; describe que la división de roles y la asignación de funciones es una característica del sistema acusatorio y cita al Sentencia Constitucional Nº 15985/2014 de 19 de agosto. Asimismo refiere que el recurrente no se pronuncia sobre la imputación formal de 15 de noviembre de 2016 presentada por el Ministerio Público que incluye a Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante.
III. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN.-
El art. 15 de la Ley Nº 044, señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, norma que implícitamente señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta.
DE LOS AGRAVIOS Y LA RESPUESTA.-
Respecto a la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Penal para el presente caso, corresponde señalar que el art. 11 de la Ley 044 señala lo siguiente: “(Supletoriedad) Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, en todo lo que no esté regulado en la presente Ley y no sea contrario a su sentido y finalidad…”, en el caso de autos, se evidencia que el Auto Supremo Nº 038/2016 de fs. 1 a 5, contiene normas relativas al Código de Procedimiento civil, describiendo las mismas para fundar su resolución, consiguientemente la acusación de que debería aplicarse supletoriamente las normas de la ley Nº 1760 no tiene sustento.
En cuanto a que la resolución impugnada sea contrario a la división de roles descrita por la Ley Nº 1970; el recurrente no describe con precisión que roles hubiera asimilado la autoridad jurisdiccional que sean exclusivas de la Dirección de investigación penal, pues conforme al Auto Supremo impugnado y los antecedentes aparejados en el testimonio, se advierte que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 279 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto refiere los siguiente: “(Control jurisdiccional). La Fiscalía y la Policía Nacional actuarán siempre bajo control jurisdiccional. Los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad…”; en cuanto a la aseveración de que el Ministerio Público hubiera solicitado “el archivo de obrados”, la misma es una expresión formal, que sobre esos hechos se ha llegado a una conclusión, empero de ello, la misma no puede ser confundida con que el operador judicial hubiera descrito una figura diferente de la solicitada por la autoridad fiscal, sino que el archivo definitivo o provisional se la debe efectuar en función a la naturaleza del rechazo conforme describe el art. 304 del Código de Procedimiento Penal, la misma que describe 3 supuestos que son los siguientes: “(Rechazo). El fiscal, mediante resolución fundamentada, podrá rechazar la denuncia, la querella o las actuaciones policiales, cuando: 1) Resulte que el hecho no existió, que no está tipificado como delito o que el imputado no ha participado en él; 2) No se haya podido individualizar al imputado; 3) La investigación no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusación; y, 4) Exista algún obstáculo legal para el desarrollo del proceso. En los casos previstos en los numerales 2), 3) y 4), la resolución no podrá ser modificada mientras no varíen las circunstancias que la fundamentan o se mantenga el obstáculo que impide el desarrollo del proceso” (el subrayado no corresponde al texto original), la norma describe con claridad que, cuando el rechazo se funde en los numerales 2), 3) y 4) la acción penal no queda extinguida, sino que puede estar sujeta a su reapertura, caso para el cual el art. 27.9 del Código de Procedimiento penal describe que si el rechazo de denuncia no es reabierto en el plazo de un año la acción penal queda extinguida, entonces lo que debe efectuar la autoridad que ejerce el control jurisdiccional de la investigación penal, es verificar cual la causal que ha fundado el rechazo de denuncia pronunciada por el Ministerio Público, para de esta manera generar el cómputo del plazo del rechazo de denuncia, que describe la última norma aludida, labor que fue efectuada por Sala Penal al emitir el Auto Supremo Nº 038/2016 la que no generó actos de investigación, sino examinó la naturaleza de la causal de rechazo de denuncia y el cómputo del año respectivo, no pudiendo confundir dichos aspectos con el texto “archivo de obrados” que el Ministerio Público aludió en su rechazo de denuncia, cuando el control jurisdiccional para este tipo de casos debe analizar la causal del rechazo y el cómputo del año para verificar si la acción quedó o no extinguida.
En cuanto a la acusación relativa a la falta de contestación de la excepción, corresponde señalar que en el Código de Procedimiento Penal rige el sistema acusatorio, en que necesariamente las pretensiones deben ser demostradas, en dicho sistema procesal no se reconoce al “silencio como generador de la aceptación del hecho”, por lo que la falta de contestación a la excepción en ningún momento podría favorecer al excepcionista.
Respecto a la acusación relativa a una interpretación del art. 304 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la condición de imputado, corresponde señalar que la condición de imputado es una terminología descrita por el art. 5 del Código de Procedimiento Penal, que describe: “Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal...”, siendo que al generarse el rechazo de denuncia conforme a las causales descritas en los numerales 2), 3) y 4) del art. 304 del Código de procedimiento Penal, dicho rechazo -considerado como extinción de la acción penal- tiene carácter provisional, pues debe aguardar el año que describe el art. 27.9 del Código Procesal de la materia, y al transcurrir dicho plazo es que el rechazo tiene carácter definitivo, y en tal caso el rechazo constituye la extinción de la acción penal, en cuanto a la terminología el “imputado”, la misma subsiste solo para efectos de identificación en la investigación penal y control jurisdiccional, no pudiendo alegarse que la interpretación efectuada por Sala Penal, no infringe el derecho a una justicia pronta y oportuna, el derecho a la defensa y derecho a la seguridad jurídica, esta última conforme a la Constitución Política del Estado se llega a constituir en un principio rector de la administración de justicia y no un derecho del imputado.
En cuanto a la descripción de la probabilidad de peligro de subsistencia de aplicación de medidas cautelares de carácter real; corresponde señalar que el apelante en el escrito de fs. 32 a 38 se adhirió a la excepción formulada por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, y éste, en su escrito de fs. 39 a 41, no expuso como fundamento -de su excepción sobreviniente de incompetencia- el hecho de que existiera peligro en relación a las medidas cautelares de carácter personal, por ello no ha merecido exposición por Sala Penal, siendo la misma un argumento nuevo en apelación que no ha merecido debate ante la Sala que ejerce el control jurisdiccional, por ello este Tribunal se ve imposibilitado de absolver dicha acusación, lo propio ocurre con la cita de la Ley Nº 348.
En cuanto a las sentencias constitucionales Nº 0236/2006-R y 1271/2006-R, transcritas en el recurso, las mismas no resultan ser vinculantes al caso presente, tomando en cuenta que no regulan la situación descrita en el caso de autos.
Corresponde señalar que la competencia de Sala Penal para el control jurisdiccional del requerimiento acusatorio dispuesto por la Fiscalía General del Estado, ha percutado la competencia de dicha Sala Penal, y entretanto la acción penal no se encuentre extinguida definitivamente –como se explicó precedentemente- dicha Sala continua asumiendo conocimiento del control jurisdiccional, a ello corresponde sumar el criterio de Sala Penal, que en la causa que se investiga la Fiscalía General del Estado presentó imputación formal en contra de Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante, por lo que el titular del privilegio constitucional, continua siendo sometido a investigación penal, esta vez con elementos de convicción sobre su participación en los hechos que se investiga
Por lo que se concluye que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al emitir el Auto Supremo Nº 10/2016 de 11 de mayo, ha obrado correctamente.
POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de los arts. 406 de Código de Procedimiento Penal aplicable al caso presente por permisión del art. 11 de la ley Nº 044: CONFIRMA el Auto Supremo Nº 038/2016 de 28 de noviembre de 2016, con costas.
Regístrese y cúmplase.