TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 192/2017
Sucre: 01 de marzo 2017
Expediente: CH-22-16-S
Partes: Juan Carlos Contreras Fernández. c/ Rolando Nelson Careaga
Alurralde.
Proceso: Resolución de Contrato.
Distrito: Chuquisaca
VISTOS: el recurso de casación de fs. 350 a 356 interpuesto por Rolando Nelson Careaga Alurralde y el recurso de casación de fs. 360 a 362 vta., interpuesto por Remberto Wilson Castillo Calle y Daniela Martínez Ordoñez en representación de Juan Carlos Contreras Fernández, contra el Auto de Vista Nº 36/2016 de 04 de febrero de fs. 341 a 343, pronunciado por la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca en el proceso ordinario resolución de contrato seguido por Juan Carlos Contreras Fernández contra Rolando Nelson Careaga Alurralde, la respuesta de fs. 365 a 366, concesión de fs. 367, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Chuquisaca, mediante Sentencia Nº 038/2015, cursante a fs. 309 a 313, declaró: PROBADA en parte la demanda de fs. 11-12, subsanada por memorial de fs. 16 y vta., con relación a la Resolución de contrato de 25 de enero de 2013 por incumplimiento del vendedor Rolando Nelson Careaga Alurralde, debiendo restituir el vendedor parte del precio de la suma, de la suma de $us. 1.000.000.- al tercer día de ejecutoriada la presente Resolución; e Improbada respecto al pedido de cumplimiento de las arras. Asimismo declaro haber lugar al pago de daños y perjuicios reclamados por el demandante referente a la suma de la moneda extranjera mencionada que fue cancelada como parte del precio del ingenio minero “Ñañay” traducida en el interés legal del 6% anual a partir del 25 de julio de 2013 hasta el momento de su cancelación a ser pagados por el demandado a favor del demandante de conformidad a los arts. 411 y 414 del CC y los numerales 3) y 4) del art. 130 del Código de Procedimiento Civil; e IMPROBADA la demanda reconvencional en todas su partes.
Deducida la apelación por ambas partes y remitidas las mismas ante la instancia competente, la Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 36/2016, confirmo la Sentencia apelada señalando que por el documento de fs. 31 el demandante adjunto el cheque serie B Nº 0005963 por $us.- 1.300.000 a favor del demandado dando cumplimento al contrato de venta en cuestión solicitando se haga entrega de la minuta de transferencia y los papeles saneados, solicitando el demandado ante la entrega de la carta notariada plazo para a entrega de los documentos y firma de la minuta (fs. 4-5) con lo que acredito el actor el incumplimiento del demandado; respecto a la apelación del demandado señalo que el contrato es ley entre partes acorde determina el art. 519 del CC y con relación a la arras, si bien se establecen arraz, sin embargo estipulan al final de dicha cláusula el pago de $us. 1.000.000.- por pago de daños y perjuicios situación que no define claramente lo pactado y por otra parte solicita se averigüé y cuantifique daños y perjuicios en ejecución de Sentencia confundiendo con las arras solicitando al final del proceso se revoque parcialmente en lo relativo a la cláusula de arraz.
En conocimiento de la determinación de segunda instancia, ambas partes interpusieron recurso de casación, mismo que se pasa a analizar:
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Del Recurso de Casación de Rolando Nelson Careaga Alurralde.-
Que en el Auto de Vista recurrido no se realizaría una adecuada y correcta síntesis de la apelación deducida; pues sería bien sabido que el Tribunal de Alzada por disposición del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, y ahora por el art. 265 del Código Procesal Civil debería circunscribir su relación a los puntos resueltos por el inferior y que hubiesen sido objeto de apelación, como ser:
Que no se habría valorado la prueba de fs. 26, pues no sería evidente lo afirmado por el Tribunal de Alzada respecto a que no se tenía la documentación saneada al momento de la entrega del cheque, ya que la prueba descrita a fs. 26 y la prueba cursante a fs. 23 consistente en el folio real actualizado original se acreditó el derecho propietario donde se demuestra la inexistencia de gravámenes, y que toda su documentación se encontraría saneada y registrada debidamente, desestimando totalmente lo manifestado por el Tribunal de Apelación.
Que en el memorial de apelación también se habría manifestado que no se podía entender donde se visualizaba y se verificaba la ilegalidad descrita por el Juez de primera instancia, al pretender verificar la existencia de fondos y la validez del cheque antes de proceder a la firma del contrato, por lo que no se podría hablar de incumplimiento cuando en rigor a la vedad lo único que se hizo es verificar la existencia de fondos, la validez del cheque y en su caso efectivizar y cobrar el pago del precio, sin embargo, la prueba de fs. 27 demostraría que hasta la fecha no se habría podido cobrar el cheque, que se puede verificar en el formulario de rechazo del cheque, aspectos que fueron puestos en conocimiento del Tribunal Ad quem y no mereció pronunciamiento. En este sentido el Tribunal de Alzada no se habría pronunciado sobre todos los agravios y hechos con relación al derecho.
Acusa que tanto el Juez A quo como el Tribunal Ad qeum, no habrían apreciado y valorado la prueba en su real dimensión, que fue aportada por su parte de donde se desprendería que los argumentos de la demanda no tienen asidero, es decir, que no se habrían referido a la prueba de descargo, y error de derecho por no haber aplicado e interpretado la norma jurídica adecuada y correcta al caso concreto, en consecuencia el Auto de Vista recurrido carece de fundamentación.
Que el Auto de Vista ha incumplido con los arts. 190 y 192-2) del Código de Procedimiento Civil, ahora art. 213 del Código Procesal Civil, porque no daría razones suficientes y omitiría valorar la prueba que fue aportada por su parte. Que desvirtuarían las pretensiones demandadas.
Forma.
Que a fs. 241 y 247 se habrían presentado dos memoriales de saneamiento procesal, donde se cuestiona que se otorgaría procedencia a prueba documental rechazada, de lo que se extrae que el Juez A quo no habría cumplido con lo descrito en el art. 254-7 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que no habría cumplido con el procedimiento de recepción de prueba de reciente obtención, pues no se podría hablar de prueba de reciente obtención cuando las misma habrían sido propuestas con anterioridad.
Recurso de casación de Juan Carlos Contreras Fernández.
Fondo.
Que el Auto de Vista recurrido contendría violación de la Ley, ya que en el Auto de Vista recurrido así como en la Sentencia al rechazar la aplicación de las arras se amparan en que fuera ambigua la cláusula sexta del contrato base de la presente acción, sin embargo en el recurso de apelación al haber invocado los arts. 510 y 511 del CC correspondía tanto al tribunal de apelación darle un sentido a esa cláusula como mandan dichas normas sin embargo no se hace mención en referencias a dichas disposiciones que serían de cumplimiento obligatorio.
Que el Auto de Vista recurrido contendría errónea valoración de la prueba, ya que a lo largo de la Sentencia se tendría evidencias objetivas de que la parte demandada ha incumplido con su obligación, por eso precisamente se habría declarado probada la pretensión y como consecuencia lógica de ese incumplimiento correspondería aplicar las arras de la forma que se ha convenido y no podría argüirse ambigüedad por mandato expreso de los arts. 510 y 511 del CC.
Forma.
Que el auto de Vista recurrido omitiría valorar el entendimiento y la aplicación de los arts. 510 a 511 del CC, invocados a tiempo de recurrir en apelación se habría enfocado de manera enfática pues sería de su obligación por lo dispuesto en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil al no haberlo hecho habría omitido su pronunciamiento pecando de incongruente; en el mismo recurso de apelación se habría cuestionado la aplicación del interés legal del 6% cuestionamientos que habrían sido omitidos por el Auto de Vista recurrido, por lo que el Auto de Vista recurrido adolecería de fundamentación y motivación con relación a los argumentos expuestos en apelación.
Respuesta al Recurso de Casación.
Rolando Nelson Careaga Alurralde, responde al recurso de casación del actor mediante memorial de fs. 365 a 366, señalando que el recurso de casación no reuniría los requisitos mínimos para su procedencia debido a que no se indicaría las normas jurídicas vulneradas o aplicadas, por lo que no habrían cumplido con lo dispuesto en el art. 258-II del Código de Procedimiento civil; por otra parte el recurrente vendría a invocar algunos aspectos de su demanda y en otros casos sólo reitera los fundamentos de la misma.
El memorial de respuesta Juan Carlos Contreras Fernández al recurso de casación de Rolando Nelson Careaga Alurralde no es admitido por se posterior al auto de concesión de fs. 367.
En tales antecedentes diremos que:
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- De los Principios que Rigen las Nulidades Procesales.-
La Ley Nº 025 con el fin de dar continuidad al proceso incorporó un nuevo régimen de nulidades procesales, mismo que debido a los reclamos formales expuestos en el recurso, resulta pertinente transcribir a continuación las partes que regulan dicho régimen; así en su art. 16 establece lo siguiente:
I. “Las y los magistrados, vocales y Jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley. II. La preclusión opera a la conclusión de las etapas y vencimiento de plazos”.
Por otra parte, el art. 17 del mismo cuerpo normativo establece:
II. “En grado de apelación, casación o nulidad, los Tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos. III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.”
En correspondencia con lo normado por la Ley 025, el Código Procesal Civil - Ley Nº 439 establece las nulidades procesales con criterio aún más restringido, cuyas disposiciones legales se encuentran previstos en los arts.105 al 109, mismos que se encuentran vigentes desde la publicación de dicha Ley (25 de noviembre de 2013) por mandato expreso de su Disposición Transitoria Segunda numeral 4, normas (art. 105 a 109 de la ley Nº 439) que además reconocen en su contenido los principios procesales de la nulidad como ser: el principio de especificidad o trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión, que deben ser tomadas en cuenta por los Jueces y Tribunales de instancia a tiempo de asumir una decisión anulatoria de obrados; principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado (art. 180) entendidos desde los principios constitucionales procesales de eficiencia, eficacia, inmediatez accesibilidad, y que se encuentran replicados en el espíritu de los preceptos normativos analizados supra (art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 y arts. 105 al 109 del nuevo Código Procesal Civil).
Al respecto, este Supremo Tribunal de Justicia en su diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo Nº 329/2016 de 12 de abril ha orientado que: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nros. 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:
Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.
Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.”.
Principios y disposiciones legales marcan el límite de la actuación de los Jueces vocales y Magistrados en cuanto a las nulidades a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión, siendo la nulidad una excepción que procede según dispone la Ley 025, bajo dos presupuestos legales indispensables; es decir cuando la irregularidad procesal viole el derecho a la defensa y que esa situación haya sido reclamada de manera oportuna por la parte afectada, bajo sanción de operarse la preclusión en su contra; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista.
III.2.- Sobre la Obligación de Agotar la solicitud de Complementación y Enmienda.-
Primeramente se debe tener presente que el art. 254-4) del Código de procedimiento civil expresaba: “procederá el recurso de casación por haberse violado las formas esenciales de proceso, cuando la sentencia o auto recurrido hubiere sido dictado...4) Otorgando más de lo pedido por las partes o sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores.” Ultima parte de la norma que está en concordancia con en el art. 258-3) del mismo compilado legal.
Por lo que al ser aplicable a cuestiones para subsanar cuestiones formales de las resoluciones como errores en la estructura de la resolución u omisiones que pudieren existir en la misma y entendiendo que los reclamos de forma tienen por finalidad anular obrado, Art. 17-III de la Ley 025 normativa que rige dicho instituto procesal ha establecido lo siguiente: “III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.”.
Criterio que se halla en consonancia con el nuevo código procesal civil, de lo que se concluye que cuando se alegue en amparo de esta causal art. 254-4) del Código de Procedimiento Civil antes señalado, la falta de pronunciamiento, sea en primera o segunda instancia, corresponde al afectado previamente a utilizar el recurso de apelación o casación, hacer uso de la facultad establecida en el art. 196-2) del Código de procedimiento Civil, aplicable a segunda instancia por expresa determinación del art. 239 de la misma normativa, articulo que de manera clara señala que con esta facultad se puede:”… suplir cualquier omisión en que se hubiere incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.”, facultad que permite subsanar la falta de pronunciamiento por los Tribunales o jueces de instancia, caso contrario en aplicación del principio de convalidación, al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada, precluyendo por simple consecuencia su derecho de reclamar aspectos de nulidad no reclamados en su oportunidad, conforme determinan las normas citadas supra.
Entendimiento orientado por este Supremo Tribunal en diversos fallos entre ellos el Auto Supremo Nº 32/2015 donde señaló: “Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a la conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.
Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.”.
III.3.- Del Principio Per Saltum.-
Al respecto este supremo Tribunal de Justicia en el Auto Supremo Nº 375/2014 ha orientado que: “Ahora, el recurrente nos trae a casación aspectos que no fueron objeto de apelación, acusa la falta de exhaustividad y de congruencia de la sentencia, menciona que el Auto de Vista se limitó al recurso de apelación sin efectuar de oficio la revisión de obrados que a criterio del recurrente existiría vicios procedimentales que generarían nulidad de obrados, por otro lado, trae a consideración aspectos de fondo que no fueron analizados por el Ad quem.
Argumentos que ciertamente, no merecieron pronunciamiento alguno en segunda instancia, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna debido al principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, el recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.”.
III. 4.- De la Valoración de la Prueba.-
José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”.
Así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.
El principio de comunidad de la prueba es: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.
Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 397 del Código de Procedimiento Civil.
En este marco este supremo Tribunal a través de diversos fallos entre ellos el Auto Supremo N° 240/2015 a orientado que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.
III.5.- De las Arras.-
Las arras consisten en la entrega o depósito de una cosa fungible (generalmente dinero efectivo), en poder del otro contratante o de un tercero, ya sea para confirmar un contrato, o como parte de indemnización para poder rescindir dicho contrato, Razón por la que el ordenamiento jurídico civil boliviano reconoce dos tipos de arras, que son:
1. La seña o arras confirmatorias regulada en el art. 537 del Código Civil que al respecto dispone: “I. La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o seña se entregue por uno de los contratantes al otro, será imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la prestación debida o devuelta, si no existe estipulación diferente.
II. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las arras el que las recibió o exigiendo la devolución en el doble quien las dio; a menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento del daño.” Precepto normativo que regula las arras confirmatorias que se pueden entender simplemente como un anticipo y expresión de la fuerza vinculante del contrato; sin embargo, dicho artículo en su segundo parágrafo, faculta a las partes a rescindir el contrato del cual emerge las obligaciones acordadas en caso de incumplimiento de una de las partes exigiendo las arras establecidas en el contrato; otorgando además la posibilidad de que la parte contratante perjudicada con el incumplimiento pueda escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato más el resarcimiento de daños y perjuicios, (que sin duda deberán ser probados en proceso); facultad que no quiere decir, que pueda solicitarse la resolución o cumplimiento del contrato más el pago de las arras, toda vez que la Ley (arts. 537 y 538 el CC) regula las arras solo como una seña que obliga el cumplimiento (confirmatorias) o faculta a rescindir el contrato (penitenciales), vinculándolas solo con la figura de recisión, cuando el perjudicado con el incumplimiento opta por hacer efectivo las arras.
En este entendido, el Auto Supremo Nº 781/2015 - L de 11 de Septiembre, respecto a las arras confirmatorias orientó: “…resulta pertinente referirnos a lo dispuesto por el art. 537 del Sustantivo Civil… de dicha norma se deduce que en aquellos contratos en los cuales se estipulan arras confirmatorias, las cuales pueden ser en dinero o en bienes, una de las partes que es el comprador hace entrega de dichas arras, a la otra que viene a ser el vendedor, con la finalidad de reforzar el cumplimiento del contrato; dineros o bines, es decir arras, que si ambas partes cumplen con lo estipulado en el contrato estos serán imputados a la prestación debida o devuelta, empero si la parte que dio dichas arras se retracta, éste debe conformarse con perderlos, en cambio si la parte que recibió se retracta de la compraventa o no cumple con el contrato, deberá devolver el doble de lo recibido.”.
2.- Las arras penitenciales reguladas en el art. 538 del Código Civil que al respecto dispone: “Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho recíproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si lo rescindiere, las perderá en provecho del otro contratante, si lo rescindiere el que las recibió, las devolverá en el doble.”, dicho precepto normativo hace referencia a las arras que entrega una de las partes contratantes a la otra, con la finalidad de que cualquiera las partes pueda desligarse del contrato si así lo desea, estableciendo una carga para quien entrega las arras, al primero de perder las arras; y al segundo, de devolver el doble para quien las recibe si este pretende desligarse, es decir, entregando otro monto al margen de devolver lo recibido en arras; razón por la que el precepto normativo se refiere y vincula únicamente a la acción de recisión, la peculiaridad de este tipo de arras, es que ninguna de las partes puede pedir el cumplimiento directo de la obligación ni hacer uso de la resolución del contrato que prevé el art. 568 del CC.
En este entendido, a los fines de establecer las cargas y efectos en el contrato en relación a las arras, resulta trascendental que de manera expresa y precisa se establezca el tipo de arras que se impone como carga al contrato celebrado entre partes, dada las diferencias que las mismas tienen en sus características y efectos -conforme ya se explicó- pues si una de las partes entrega a la otra una cantidad de dinero en arras, sin especificar para qué lo hace o a qué tipo de arraz se refieren, automáticamente imposibilitan la función que podrían cumplir estas arras ya sea para cumplir con el contrato o salvando su facultad de rescindirlo, esto en el entendido de que al no establecer el tipo de arraz y no especificar para que se establecen dichas arraz genera el problema de que a una de las partes contratantes le puede interesar dejar sin efecto el contrato calificando las arras de penitenciales, y a la otra parte puede convenirle lo contrario calificando las arras de confirmatorias. Sin embargo para el caso en análisis en el presente proceso es importante reiterar que los preceptos normativos que regulan las arras penitenciales y confirmatorias se vinculan a la facultad de accionar la recisión de contrato y no la resolución, que en todo caso puede interponerse ante el incumplimiento de parte con la pretensión de pago de daños y perjuicios.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Del Recurso de Casación de Rolando Nelson Careaga Alurralde.-
Toda vez que de análisis del memorial del recurso de casación se identifican reclamos de forma y fondo, por cuestiones de orden lógico, se pasara a considerar primero los reclamos de forma toda vez que de ser evidentes y trascendentes podrían generar una nulidad de obrados; en tal consideración diremos que:
Forma.
El recurrente acusa que en el Auto de Vista recurrido no se realizaría una adecuada y correcta síntesis de la apelación deducida; pues por disposición del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, y ahora por el art. 265 del Código Procesal Civil debería circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubiesen sido objeto de apelación, como ser los reclamos referentes a que: no se habría valorado la prueba de fs. 26, pues no sería evidente lo afirmado por el Tribunal de Alzada respecto a que no se tenía la documentación saneada al momento de la entrega del cheque, ya que la prueba descrita a fs. 26 y la prueba cursante a fs. 23, consistente en el folio real actualizado original acreditaría lo contrario; y que se habría manifestado que no se podía entender donde se visualizaba y se verificaba la ilegalidad descrita por el Juez A quo, al pretender verificar la existencia de fondos y la validez del cheque antes de proceder a la firma del contrato, por lo que no se podría hablar de incumplimiento, sin embargo, la prueba de fs. 27 demostraría que hasta la fecha no se habría podido cobrar el cheque; aspectos que fueron puestos en conocimiento del Tribunal Ad quem y no habrían merecido pronunciamiento.
Al respecto corresponde señalar que del análisis del Auto de Vista recurrido se tiene que este en su segundo considerando, responde al recurso de apelación de manera general basando su decisión de confirmar la Sentencia apelada, en el análisis y contratación de la prueba documental de fs. 31, el contrato de 10 de febrero de 2013 y la instrumental notarial de fs. 4 a 5; para concluir que el actor habría acreditado, el incumplimiento del demandado; razonamiento emitido por el Tribunal de Alzada que da a entender que la prueba citada y analizada por el Ad quem es la que les generó convicción en su criterio para emitir una resolución confirmatoria dejando de lado la prueba acusada por el apelante, razón por la que incluso el apelante contradictoriamente al reclamo de falta de pronunciamiento, cuestiona el fundamento de respuesta del Tribunal de Alzada a su reclamo de apelación, respecto a que no se habría valorado la prueba de fs. 26, arguyendo que “…no sería evidente lo afirmado por el Tribunal de Alzada respecto a que no se tenía la documentación saneada al momento de la entrega del cheque…”.
Por otra parte, si el recurrente consideraba que la respuesta contenida de manera general en el segundo considerando de la Resolución recurrida, no resultaba suficiente y se habría omitido alguno de los puntos reclamados en apelación; se debe tener en cuenta que conforme se desarrolló en el punto III.2 de la doctrina aplicable, el recurrente tenía a su alcance los medios para reclamar las omisiones que creyere existían, es decir, podía plantear la complementación y aclaración antes regulada en el art. 239 del Código de Procedimiento Civil, y actualmente contenida en el art. 226 del Código Procesal Civil, al no haberlo hecho implica que la misma no agotó dicho mecanismo para reclamar las supuestas omisiones que decantaría en la incongruencia del fallo recurrido, consiguientemente se advierte que el recurrente en relación al presente reclamo formal de omisión de pronunciamiento, en análisis, tampoco ha dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17. III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.
En cuanto a que a fs. 241 y 247 se habrían presentado dos memoriales de saneamiento procesal, donde se cuestiona que el Juez A quo no habría cumplido con lo descrito en el art. 254 num.7) del Código de Procedimiento Civil, en razón de que no habría cumplido con el procedimiento de recepción de prueba de reciente obtención, pues no se podría hablar de prueba de reciente obtención cuando las misma habrían sido propuestas con anterioridad; al respecto se debe señalar que en relación a lo fundamentado en el punto III. 3 de la doctrina Aplicable, el análisis del recurso de apelación de fs. 317 a 320 vta., y el Auto de Vista recurrido, se tiene que el reclamo que los recurrentes traen en el presente punto no fue acusado una vez resueltos los memoriales de saneamiento procesal de fs. 241 y 247 a los que hace referencia el recurrente y tampoco fue acusado en apelación, razón por la que no existió pronunciamiento del Ad quem al respecto, quedando este Tribunal de casación por el principio de per saltum impedido de entrar al análisis de lo acusado en este punto, entendiendo además que el derecho a reclamar el supuesto vicio a precluido.
Respecto a que el Auto de Vista ha incumplido con los arts. 190 y 192-2) del Código de Procedimiento Civil, ahora art. 213 del Código Procesal Civil, porque no daría razones suficientes y omitiría valorar la prueba que fue aportada por su parte; a esto corresponde reiterar al recurrente que el Tribunal de Alzada en el segundo considerando de la resolución recurrida, fundamenta su decisión de confirmar la Sentencia apelada, en el análisis y contratación de la prueba documental de fs. 31, el contrato de 10 de febrero de 2013 y la instrumental notarial de fs. 4 a 5; concluyendo que el actor habría acreditado el incumplimiento del demandado; razonamiento emitido por el Tribunal Ad quem, que da a entender que la prueba citada y analizada, en la resolución recurrida es la que les generó convicción en su criterio para emitir una resolución confirmatoria dejando de lado la prueba aportada por el recurrente por considerar el Tribunal de Alzada que dicha prueba no resulta suficiente para desvirtuar la prueba de cargo analizada en el Auto de Vista recurrido; de lo que se entiende que el hecho de que no se haya mencionado la prueba de descargo, no resulta trascendente para generar una nulidad de obrados, toda vez que el Tribunal de Ad quen en aplicación del art. 397.II del Código de procedimiento Civil, tomo en cuenta las pruebas que en su criterio resultaron esenciales y decisivas. Para confirmar la decisión de fondo, no siendo evidente que el tribunal de Alzada no habría dado las razones suficientes para confirmar el fallo de primera instancia.
Fondo.
Como único reclamo de fondo identificado en el recurso de casación se tiene que el recurrente acusa que tanto el Juez A quo como el Tribunal Ad quem, no habrían apreciado y valorado la prueba en su real dimensión, que fue aportada por su parte de donde se desprendería que los argumentos de la demanda no tienen asidero, es decir, que no se habrían referido a la prueba de descargo, por lo que también existiría error de derecho por no haber aplicado e interpretado la norma jurídica adecuada y correcta al caso concreto.
Al respecto corresponde señalar que de la revisión de obrados se tiene que el actor por memorial de fs. 11 a 12 vta., subsanada a fs. 16 y vta., interpuso demanda de resolución de contrato más pago de daños y perjuicios bajo el fundamento de que el demandado Rolando Nelson Careaga A., habría incumplido con el contrato de fs. 1 a 2, donde el demandado se habría comprometido a firmar la transferencia y entregar los documentos saneados hasta fecha 25 de julio del año 2014, en cuya fecha el actor como comprador se comprometía a pagar el saldo del precio del ingenio minero objeto de la venta de $us. 1.300.000.- y que una vez llegado el plazo convenido al constituirse al domicilio del demandado este habría señalado que no contaba con dichos documentos, quedando el cheque en poder de la notario de fe pública para recoger previa firma de la minuta de trasferencia; demanda que es contestada por Rolando Nelson Careaga Alurralde, quien contesta de forma negativa y reconviene por la resolución del contrato (fs. 32 a 35) bajo fundamento de que se habría aproximado al banco Mercantil Santa Cruz a efectos de verificar la validez del Cheque y cobrar el pago, le informaron que el cheque era defectuoso y el actor habría comunicado al funcionario del banco que no correspondía el cobro del cheque, por lo que no se habría podido efectivizar el pago, incumpliendo el demandante con sus obligaciones.
En este antecedente y en función las pretensiones, de Resolución de contrato de ambas partes, los jueces de instancia centraron su análisis en la prueba aportada al proceso que acredite que parte cumplió con la obligación asumida y que parte incumplió, emergente del contrato de fs. 1 a 2. En tal entendido, en obrados se tiene la prueba cursante a fs. 3 a 9, consistente en la carta notariada de 25 de julio de 2014 (fs. 4 y vta.) que acredita que el actor junto a la notaria de fe pública Emilse Cabrera Bonilla se hizo presente en el domicilio del demandado a objeto de cumplir con su obligación de hacer efectivo el pago del saldo del precio de venta de $us. 1.300.000.- (pactada en el contrato de fs. 1 a 2), en fecha 25 de julio de 2014, fecha en que el plazo para cumplir las partes con sus obligaciones vencía, manifestando a su vez -el demandado- que no tenía los documentos al día solicitando un plazo para la entrega de los mimos y firma de la minuta de transferencia; cheque que fue recogido por el demandante de la notaria de fe pública en la misma fecha sin cumplir con la entrega de los documentos y la minuta de transferencia del ingenio minero Ñañay, conforme se tiene acreditado con las documentales de fs. 5 a 7; carta notariada y cheque que fueron entregados bajo constancia certificada por autoridad de fe pública, como es la notaria de Fe Pública Nº 23 de la ciudad de Sucre, prueba que integrada con la certificación de fs. 9 acredita que el actor contaba con la cantidad de dinero, otorgada en el cheque de fs. 27, en calidad de pago del saldo adeudado por la transferencia objeto del contrato de fs. 1 a 2, probando de esta forma el cumplimiento de la obligación pactada por el actor y el incumplimiento del demandado.
Pruebas analizadas supra, que resultan determinantes en la decisión de fondo del proceso, toda vez que en obrados no existe prueba eficaz que desvirtué la prueba documental de fs. 1 a 8, pues si bien el demandado ahora recurrente refiere que el cheque fue rechazado porque la firma no coincidía y el demandante habría señalado que no se proceda con el pago cuando el funcionario del banco le contesto, dicho aspecto no resulta trascendente, toda vez que al haberse depositado el cheque en poder de la Notario de fe pública (quien a fs. 6 manifiesta que el demandado no quiso devolverle el cheque) y solicitar el demandado plazo para la entrega de documentos y firma de la minuta de transferencia (fs. 4 y vta.), no correspondía que el demandado cobre o intente cobrar el Cheque de fs. 27 sin antes cumplir con su obligación de entrega de documentos y firma de la minuta de transferencia; por lo que la prueba de fs. 27 y el rechazo del cheque no resulta suficiente para desvirtuar la prueba de fs. 1a 9.
Por otra parte si bien a fs. 24, adjunta folio real del inmueble objeto de la venta, con el que acreditaría que el mismo se encuentra libre de gravámenes, dicho folio real data de fecha posterior al 25 de julio de 2014, es decir, el folio real es de fecha 26 de agosto de 2014, no existiendo en obrados prueba, que acredite que el demandado tenia los documentos saneados y la minuta de transferencia en la fecha pactada (25 de julio de 2014). De dicho análisis se tiene que los jueces de instancia valoraron de manera correcta las pruebas aportadas al proceso, en función a los lineamientos desarrollados en el punto III.4 de la doctrina aplicable, no siendo evidente en error en la valoración de la prueba acusada en este punto. Deviniendo en infundado el recurso de casación de Rolando Nelson Careaga Alurralde.
Del Recurso de casación de Juan Carlos Contreras Fernández.
Forma.
Acusa que el Auto de Vista recurrido omitiría valorar el entendimiento y la aplicación de los arts. 510 y 511 del CC, invocados a tiempo de recurrir en apelación que sería su obligación por lo dispuesto en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, al no haberlo hecho habría omitido su pronunciamiento pecando de incongruente la resolución recurrida; en el mismo recurso de apelación se habría cuestionado la aplicación del interés legal del 6% cuestionamientos que habrían sido omitidos por el Auto de Vista recurrido, por lo que adolecería de fundamentación y motivación con relación a los argumentos expuestos en apelación.
Al respecto se debe señalar que conforme se fundamentó en el punto III.2 de la doctrina aplicable, si el recurrente consideraba que el Tribunal de Alzada no consideró los puntos de apelación referentes a la supuesta omisión de aplicación de los arts. 510 y 511 del CC; y el cuestionamiento respecto a la aplicación del interés legal del 6%; debió reclamar estas supuestas omisiones a través de la complementación y enmienda que resulta el medio idóneo para subsanar los errores formales de omisión de pronunciamiento de la Resolución en relación al recurso interpuesto, es decir, al no haber planteado se subsane la supuesta omisión mediante la complementación y aclaración regulada en el art. 239 del Código de Procedimiento Civil (actualmente art. 226-III del Código Procesal Civil), se tiene el recurrente no agotó dicho mecanismo para reclamar las supuesta omisiones, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial en relación a dicha omisión (desarrollada en los principios que rigen las nulidades –preclusión- doctrina aplicable III.1); deviniendo en infundado lo acusado en este punto.
Fondo.
Acusa que el Auto de Vista recurrido contendría violación de la Ley, ya que en la Resolución de Alzada así como en la Sentencia, al rechazar la aplicación de las arras se ampararían en que fuera ambigua la cláusula sexta del contrato base de la presente acción, sin embargo en el recurso de apelación al haber invocado los arts. 510 y 511 del CC, correspondía darle un sentido a esa cláusula como mandan dichas normas, sin embargo no se hace mención en referencia a dichas disposiciones que serían de cumplimiento obligatorio.
Al respecto corresponde señalar que por memorial de fs. 11 a 12 vta., subsanada a fs. 16 y vta., el actor interpuso demanda de resolución de contrato más pago de daños y perjuicios bajo el fundamento de que el demandado Rolando Nelson Careaga A., habría incumplido con el contrato de fs. 1 a 2, donde el demandado se habría comprometido a firmar la transferencia y entregar los documentos saneados hasta fecha 25 de julio del año 2014, y que una vez llegado el plazo convenido al constituirse al domicilio del demandado este habría señalado que no contaba con dichos documentos, quedando el cheque en poder de la notario de fe pública para recoger previa firma de la minuta de trasferencia; amparando su demanda en el art. 568 del Código Civil (resolución por incumplimiento).
Del fundamento de la demanda, se tiene que esta pretensión de resolver el contrato en cuestión es contradictoria la pretensión de pago de las arras, ya que conforme se desarrolló en el punto III.5 de la doctrina aplicable, la Ley (arts. 537 y 538 el CC) regula las arras sólo como una seña (confirmatorias) que obliga al cumplimiento del contrato o faculta a rescindir el contrato (penitenciales), vinculándolas sólo con la figura de recisión, cuando el perjudicado con el incumplimiento opta por hacer efectivo las arras. Y en el caso de autos el ahora recurrente no demandó la rescisión del contrato suscrito; sino que al contrario demando la resolución del contrato más el pago de daños y perjuicios, dejando de lado la aplicación efectiva de los arts. 537 y 538 del CC, que regulan las arras en los contratos, y toda vez que en el contrato de fs. 1 a 2 no se tiene establecido de manera clara y especifica el tipo de arras a las que sujetaron las partes el contrato, tampoco se tiene claro la norma que debería aplicarse, sin embargo conforme ya se explicó supra, ambos artículos se encuentran vinculados a la acción de recisión; por lo que si se consideraba las arras como penitenciales, en función al art. 538 del CC, dicho artículo otorga solo la facultad de rescindir el contrato; y si se las consideraba como confirmatorias el art. 537 del CC, otorga la facultad de rescindir el contrato para cobrar las arras u optar por el cumplimiento o resolución del contrato con el resarcimiento de daños; en el caso presente se tiene claramente que el actor no demando la recisión del contrato y opto por demandar la resolución del contrato más el resarcimiento de daños, razón por la que no podía demandar la resolución más el cobro de las arras que en el caso presente tampoco se encuentra especificadas en cuanto a su naturaleza.
Por otra parte, si bien el recurrente refiere que debió aplicarse los art. 510 y 519 para interpretar la cláusula referente a las arras para determinar la común intención de las partes; a más de que dicha interpretación no corresponde, ya que conforme se explicó supra en el caso de autos no correspondía el cobro de las arras, por no haberse demandado en el caso de autos la recisión del contrato, se debe además aclarar que en materia contratos en cuanto la estipulación de arras, conforme se desarrolló en el punto III.5 de la doctrina aplicable, resulta trascendental que de manera expresa y precisa se establezca el tipo de arras que se impone como carga al contrato celebrado entre partes, a los fines de establecer las cargas y efectos en el contrato en relación a las arras, esto, en razón a las diferencias que las mismas tienen en sus características y efectos, pues si una de las partes entrega a la otra una cantidad de dinero en arras, sin especificar para qué lo hace o a qué tipo de arraz se refieren, automáticamente imposibilitan la función que podrían cumplir estas arras.
Sin embargo, dicha aclaración se la realiza solo a efectos de que el recurrente tome en cuenta la importancia de determinar y especificar manera expresa el tipo de arras concertados en los contratos; ya que para el caso en análisis, conforme ya se fundamentó supra, los preceptos normativos que regulan las arras penitenciales y confirmatorias se vinculan a la facultad de accionar la recisión de contrato y no la resolución; no siendo evidente lo acusado en este punto.
En cuanto a que el Auto de Vista recurrido contendría errónea valoración de la prueba, ya que a lo largo de la Sentencia se tendría evidencias objetivas de que la parte demandada ha incumplido con su obligación, por eso precisamente se habría declarado probada la pretensión y como consecuencia lógica de ese incumplimiento correspondería aplicar las arras de la forma que se ha convenido y no podría argüirse ambigüedad por mandato expreso de los arts. 510 y 511 del CC; al respecto corresponde remitirnos a lo desarrollado en el punto anterior, ya que si bien se tiene acreditado el incumpliendo del demandado en el contrato de fs. 1 a 2, dicho aspecto género que se declare probada la demanda de resolución de contrato, sin embargo, en el caso de autos el actor no demandó la recisión del contrato que es la acción correcta a demandar para el cobro de las arras, conforme disponen los arts. 537 y 538 del CC., razón por la que al declararse probada la demanda de resolución más pago de daños y perjuicios no correspondía determinar el pago de las arras. Ya que más allá de que los jueces de instancia hayan incurrido en el yerro de analizar e interpretar la cláusula sexta referente a las arras en el contrato de fs. 1 a 2 para rechazar la misma, cuando el fundamento central para desestimar el pago de las arras era que no se demandó la recisión del contrato –dicho error no cambia el fondo de la resolución de la litis- deviniendo en infundado lo acusado en este punto.
Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal resolver conforme señala el art. 220.II del Código procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42. I núm.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, en aplicación de los arts. 220. II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 350 a 356 interpuesto por Rolando Nelson Careaga Alurralde; y el recurso de casación de fs. 360 a 362 vta., interpuesto por Remberto Wilson Castillo Calle y Daniela Martínez Ordoñez en representación de Juan Carlos Contreras Fernández; contra el Auto de Vista Nº 36/2016 de 04 de febrero de fs. 341 a 343. Sin costas y costos en esta etapa por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 192/2017
Sucre: 01 de marzo 2017
Expediente: CH-22-16-S
Partes: Juan Carlos Contreras Fernández. c/ Rolando Nelson Careaga
Alurralde.
Proceso: Resolución de Contrato.
Distrito: Chuquisaca
VISTOS: el recurso de casación de fs. 350 a 356 interpuesto por Rolando Nelson Careaga Alurralde y el recurso de casación de fs. 360 a 362 vta., interpuesto por Remberto Wilson Castillo Calle y Daniela Martínez Ordoñez en representación de Juan Carlos Contreras Fernández, contra el Auto de Vista Nº 36/2016 de 04 de febrero de fs. 341 a 343, pronunciado por la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca en el proceso ordinario resolución de contrato seguido por Juan Carlos Contreras Fernández contra Rolando Nelson Careaga Alurralde, la respuesta de fs. 365 a 366, concesión de fs. 367, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Chuquisaca, mediante Sentencia Nº 038/2015, cursante a fs. 309 a 313, declaró: PROBADA en parte la demanda de fs. 11-12, subsanada por memorial de fs. 16 y vta., con relación a la Resolución de contrato de 25 de enero de 2013 por incumplimiento del vendedor Rolando Nelson Careaga Alurralde, debiendo restituir el vendedor parte del precio de la suma, de la suma de $us. 1.000.000.- al tercer día de ejecutoriada la presente Resolución; e Improbada respecto al pedido de cumplimiento de las arras. Asimismo declaro haber lugar al pago de daños y perjuicios reclamados por el demandante referente a la suma de la moneda extranjera mencionada que fue cancelada como parte del precio del ingenio minero “Ñañay” traducida en el interés legal del 6% anual a partir del 25 de julio de 2013 hasta el momento de su cancelación a ser pagados por el demandado a favor del demandante de conformidad a los arts. 411 y 414 del CC y los numerales 3) y 4) del art. 130 del Código de Procedimiento Civil; e IMPROBADA la demanda reconvencional en todas su partes.
Deducida la apelación por ambas partes y remitidas las mismas ante la instancia competente, la Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 36/2016, confirmo la Sentencia apelada señalando que por el documento de fs. 31 el demandante adjunto el cheque serie B Nº 0005963 por $us.- 1.300.000 a favor del demandado dando cumplimento al contrato de venta en cuestión solicitando se haga entrega de la minuta de transferencia y los papeles saneados, solicitando el demandado ante la entrega de la carta notariada plazo para a entrega de los documentos y firma de la minuta (fs. 4-5) con lo que acredito el actor el incumplimiento del demandado; respecto a la apelación del demandado señalo que el contrato es ley entre partes acorde determina el art. 519 del CC y con relación a la arras, si bien se establecen arraz, sin embargo estipulan al final de dicha cláusula el pago de $us. 1.000.000.- por pago de daños y perjuicios situación que no define claramente lo pactado y por otra parte solicita se averigüé y cuantifique daños y perjuicios en ejecución de Sentencia confundiendo con las arras solicitando al final del proceso se revoque parcialmente en lo relativo a la cláusula de arraz.
En conocimiento de la determinación de segunda instancia, ambas partes interpusieron recurso de casación, mismo que se pasa a analizar:
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Del Recurso de Casación de Rolando Nelson Careaga Alurralde.-
Que en el Auto de Vista recurrido no se realizaría una adecuada y correcta síntesis de la apelación deducida; pues sería bien sabido que el Tribunal de Alzada por disposición del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, y ahora por el art. 265 del Código Procesal Civil debería circunscribir su relación a los puntos resueltos por el inferior y que hubiesen sido objeto de apelación, como ser:
Que no se habría valorado la prueba de fs. 26, pues no sería evidente lo afirmado por el Tribunal de Alzada respecto a que no se tenía la documentación saneada al momento de la entrega del cheque, ya que la prueba descrita a fs. 26 y la prueba cursante a fs. 23 consistente en el folio real actualizado original se acreditó el derecho propietario donde se demuestra la inexistencia de gravámenes, y que toda su documentación se encontraría saneada y registrada debidamente, desestimando totalmente lo manifestado por el Tribunal de Apelación.
Que en el memorial de apelación también se habría manifestado que no se podía entender donde se visualizaba y se verificaba la ilegalidad descrita por el Juez de primera instancia, al pretender verificar la existencia de fondos y la validez del cheque antes de proceder a la firma del contrato, por lo que no se podría hablar de incumplimiento cuando en rigor a la vedad lo único que se hizo es verificar la existencia de fondos, la validez del cheque y en su caso efectivizar y cobrar el pago del precio, sin embargo, la prueba de fs. 27 demostraría que hasta la fecha no se habría podido cobrar el cheque, que se puede verificar en el formulario de rechazo del cheque, aspectos que fueron puestos en conocimiento del Tribunal Ad quem y no mereció pronunciamiento. En este sentido el Tribunal de Alzada no se habría pronunciado sobre todos los agravios y hechos con relación al derecho.
Acusa que tanto el Juez A quo como el Tribunal Ad qeum, no habrían apreciado y valorado la prueba en su real dimensión, que fue aportada por su parte de donde se desprendería que los argumentos de la demanda no tienen asidero, es decir, que no se habrían referido a la prueba de descargo, y error de derecho por no haber aplicado e interpretado la norma jurídica adecuada y correcta al caso concreto, en consecuencia el Auto de Vista recurrido carece de fundamentación.
Que el Auto de Vista ha incumplido con los arts. 190 y 192-2) del Código de Procedimiento Civil, ahora art. 213 del Código Procesal Civil, porque no daría razones suficientes y omitiría valorar la prueba que fue aportada por su parte. Que desvirtuarían las pretensiones demandadas.
Forma.
Que a fs. 241 y 247 se habrían presentado dos memoriales de saneamiento procesal, donde se cuestiona que se otorgaría procedencia a prueba documental rechazada, de lo que se extrae que el Juez A quo no habría cumplido con lo descrito en el art. 254-7 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que no habría cumplido con el procedimiento de recepción de prueba de reciente obtención, pues no se podría hablar de prueba de reciente obtención cuando las misma habrían sido propuestas con anterioridad.
Recurso de casación de Juan Carlos Contreras Fernández.
Fondo.
Que el Auto de Vista recurrido contendría violación de la Ley, ya que en el Auto de Vista recurrido así como en la Sentencia al rechazar la aplicación de las arras se amparan en que fuera ambigua la cláusula sexta del contrato base de la presente acción, sin embargo en el recurso de apelación al haber invocado los arts. 510 y 511 del CC correspondía tanto al tribunal de apelación darle un sentido a esa cláusula como mandan dichas normas sin embargo no se hace mención en referencias a dichas disposiciones que serían de cumplimiento obligatorio.
Que el Auto de Vista recurrido contendría errónea valoración de la prueba, ya que a lo largo de la Sentencia se tendría evidencias objetivas de que la parte demandada ha incumplido con su obligación, por eso precisamente se habría declarado probada la pretensión y como consecuencia lógica de ese incumplimiento correspondería aplicar las arras de la forma que se ha convenido y no podría argüirse ambigüedad por mandato expreso de los arts. 510 y 511 del CC.
Forma.
Que el auto de Vista recurrido omitiría valorar el entendimiento y la aplicación de los arts. 510 a 511 del CC, invocados a tiempo de recurrir en apelación se habría enfocado de manera enfática pues sería de su obligación por lo dispuesto en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil al no haberlo hecho habría omitido su pronunciamiento pecando de incongruente; en el mismo recurso de apelación se habría cuestionado la aplicación del interés legal del 6% cuestionamientos que habrían sido omitidos por el Auto de Vista recurrido, por lo que el Auto de Vista recurrido adolecería de fundamentación y motivación con relación a los argumentos expuestos en apelación.
Respuesta al Recurso de Casación.
Rolando Nelson Careaga Alurralde, responde al recurso de casación del actor mediante memorial de fs. 365 a 366, señalando que el recurso de casación no reuniría los requisitos mínimos para su procedencia debido a que no se indicaría las normas jurídicas vulneradas o aplicadas, por lo que no habrían cumplido con lo dispuesto en el art. 258-II del Código de Procedimiento civil; por otra parte el recurrente vendría a invocar algunos aspectos de su demanda y en otros casos sólo reitera los fundamentos de la misma.
El memorial de respuesta Juan Carlos Contreras Fernández al recurso de casación de Rolando Nelson Careaga Alurralde no es admitido por se posterior al auto de concesión de fs. 367.
En tales antecedentes diremos que:
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- De los Principios que Rigen las Nulidades Procesales.-
La Ley Nº 025 con el fin de dar continuidad al proceso incorporó un nuevo régimen de nulidades procesales, mismo que debido a los reclamos formales expuestos en el recurso, resulta pertinente transcribir a continuación las partes que regulan dicho régimen; así en su art. 16 establece lo siguiente:
I. “Las y los magistrados, vocales y Jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley. II. La preclusión opera a la conclusión de las etapas y vencimiento de plazos”.
Por otra parte, el art. 17 del mismo cuerpo normativo establece:
II. “En grado de apelación, casación o nulidad, los Tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos. III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.”
En correspondencia con lo normado por la Ley 025, el Código Procesal Civil - Ley Nº 439 establece las nulidades procesales con criterio aún más restringido, cuyas disposiciones legales se encuentran previstos en los arts.105 al 109, mismos que se encuentran vigentes desde la publicación de dicha Ley (25 de noviembre de 2013) por mandato expreso de su Disposición Transitoria Segunda numeral 4, normas (art. 105 a 109 de la ley Nº 439) que además reconocen en su contenido los principios procesales de la nulidad como ser: el principio de especificidad o trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión, que deben ser tomadas en cuenta por los Jueces y Tribunales de instancia a tiempo de asumir una decisión anulatoria de obrados; principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado (art. 180) entendidos desde los principios constitucionales procesales de eficiencia, eficacia, inmediatez accesibilidad, y que se encuentran replicados en el espíritu de los preceptos normativos analizados supra (art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 y arts. 105 al 109 del nuevo Código Procesal Civil).
Al respecto, este Supremo Tribunal de Justicia en su diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo Nº 329/2016 de 12 de abril ha orientado que: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nros. 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:
Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.
Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.”.
Principios y disposiciones legales marcan el límite de la actuación de los Jueces vocales y Magistrados en cuanto a las nulidades a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión, siendo la nulidad una excepción que procede según dispone la Ley 025, bajo dos presupuestos legales indispensables; es decir cuando la irregularidad procesal viole el derecho a la defensa y que esa situación haya sido reclamada de manera oportuna por la parte afectada, bajo sanción de operarse la preclusión en su contra; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista.
III.2.- Sobre la Obligación de Agotar la solicitud de Complementación y Enmienda.-
Primeramente se debe tener presente que el art. 254-4) del Código de procedimiento civil expresaba: “procederá el recurso de casación por haberse violado las formas esenciales de proceso, cuando la sentencia o auto recurrido hubiere sido dictado...4) Otorgando más de lo pedido por las partes o sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores.” Ultima parte de la norma que está en concordancia con en el art. 258-3) del mismo compilado legal.
Por lo que al ser aplicable a cuestiones para subsanar cuestiones formales de las resoluciones como errores en la estructura de la resolución u omisiones que pudieren existir en la misma y entendiendo que los reclamos de forma tienen por finalidad anular obrado, Art. 17-III de la Ley 025 normativa que rige dicho instituto procesal ha establecido lo siguiente: “III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.”.
Criterio que se halla en consonancia con el nuevo código procesal civil, de lo que se concluye que cuando se alegue en amparo de esta causal art. 254-4) del Código de Procedimiento Civil antes señalado, la falta de pronunciamiento, sea en primera o segunda instancia, corresponde al afectado previamente a utilizar el recurso de apelación o casación, hacer uso de la facultad establecida en el art. 196-2) del Código de procedimiento Civil, aplicable a segunda instancia por expresa determinación del art. 239 de la misma normativa, articulo que de manera clara señala que con esta facultad se puede:”… suplir cualquier omisión en que se hubiere incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.”, facultad que permite subsanar la falta de pronunciamiento por los Tribunales o jueces de instancia, caso contrario en aplicación del principio de convalidación, al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada, precluyendo por simple consecuencia su derecho de reclamar aspectos de nulidad no reclamados en su oportunidad, conforme determinan las normas citadas supra.
Entendimiento orientado por este Supremo Tribunal en diversos fallos entre ellos el Auto Supremo Nº 32/2015 donde señaló: “Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a la conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.
Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.”.
III.3.- Del Principio Per Saltum.-
Al respecto este supremo Tribunal de Justicia en el Auto Supremo Nº 375/2014 ha orientado que: “Ahora, el recurrente nos trae a casación aspectos que no fueron objeto de apelación, acusa la falta de exhaustividad y de congruencia de la sentencia, menciona que el Auto de Vista se limitó al recurso de apelación sin efectuar de oficio la revisión de obrados que a criterio del recurrente existiría vicios procedimentales que generarían nulidad de obrados, por otro lado, trae a consideración aspectos de fondo que no fueron analizados por el Ad quem.
Argumentos que ciertamente, no merecieron pronunciamiento alguno en segunda instancia, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna debido al principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, el recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.”.
III. 4.- De la Valoración de la Prueba.-
José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”.
Así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.
El principio de comunidad de la prueba es: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.
Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 397 del Código de Procedimiento Civil.
En este marco este supremo Tribunal a través de diversos fallos entre ellos el Auto Supremo N° 240/2015 a orientado que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.
III.5.- De las Arras.-
Las arras consisten en la entrega o depósito de una cosa fungible (generalmente dinero efectivo), en poder del otro contratante o de un tercero, ya sea para confirmar un contrato, o como parte de indemnización para poder rescindir dicho contrato, Razón por la que el ordenamiento jurídico civil boliviano reconoce dos tipos de arras, que son:
1. La seña o arras confirmatorias regulada en el art. 537 del Código Civil que al respecto dispone: “I. La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o seña se entregue por uno de los contratantes al otro, será imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la prestación debida o devuelta, si no existe estipulación diferente.
II. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las arras el que las recibió o exigiendo la devolución en el doble quien las dio; a menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento del daño.” Precepto normativo que regula las arras confirmatorias que se pueden entender simplemente como un anticipo y expresión de la fuerza vinculante del contrato; sin embargo, dicho artículo en su segundo parágrafo, faculta a las partes a rescindir el contrato del cual emerge las obligaciones acordadas en caso de incumplimiento de una de las partes exigiendo las arras establecidas en el contrato; otorgando además la posibilidad de que la parte contratante perjudicada con el incumplimiento pueda escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato más el resarcimiento de daños y perjuicios, (que sin duda deberán ser probados en proceso); facultad que no quiere decir, que pueda solicitarse la resolución o cumplimiento del contrato más el pago de las arras, toda vez que la Ley (arts. 537 y 538 el CC) regula las arras solo como una seña que obliga el cumplimiento (confirmatorias) o faculta a rescindir el contrato (penitenciales), vinculándolas solo con la figura de recisión, cuando el perjudicado con el incumplimiento opta por hacer efectivo las arras.
En este entendido, el Auto Supremo Nº 781/2015 - L de 11 de Septiembre, respecto a las arras confirmatorias orientó: “…resulta pertinente referirnos a lo dispuesto por el art. 537 del Sustantivo Civil… de dicha norma se deduce que en aquellos contratos en los cuales se estipulan arras confirmatorias, las cuales pueden ser en dinero o en bienes, una de las partes que es el comprador hace entrega de dichas arras, a la otra que viene a ser el vendedor, con la finalidad de reforzar el cumplimiento del contrato; dineros o bines, es decir arras, que si ambas partes cumplen con lo estipulado en el contrato estos serán imputados a la prestación debida o devuelta, empero si la parte que dio dichas arras se retracta, éste debe conformarse con perderlos, en cambio si la parte que recibió se retracta de la compraventa o no cumple con el contrato, deberá devolver el doble de lo recibido.”.
2.- Las arras penitenciales reguladas en el art. 538 del Código Civil que al respecto dispone: “Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho recíproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si lo rescindiere, las perderá en provecho del otro contratante, si lo rescindiere el que las recibió, las devolverá en el doble.”, dicho precepto normativo hace referencia a las arras que entrega una de las partes contratantes a la otra, con la finalidad de que cualquiera las partes pueda desligarse del contrato si así lo desea, estableciendo una carga para quien entrega las arras, al primero de perder las arras; y al segundo, de devolver el doble para quien las recibe si este pretende desligarse, es decir, entregando otro monto al margen de devolver lo recibido en arras; razón por la que el precepto normativo se refiere y vincula únicamente a la acción de recisión, la peculiaridad de este tipo de arras, es que ninguna de las partes puede pedir el cumplimiento directo de la obligación ni hacer uso de la resolución del contrato que prevé el art. 568 del CC.
En este entendido, a los fines de establecer las cargas y efectos en el contrato en relación a las arras, resulta trascendental que de manera expresa y precisa se establezca el tipo de arras que se impone como carga al contrato celebrado entre partes, dada las diferencias que las mismas tienen en sus características y efectos -conforme ya se explicó- pues si una de las partes entrega a la otra una cantidad de dinero en arras, sin especificar para qué lo hace o a qué tipo de arraz se refieren, automáticamente imposibilitan la función que podrían cumplir estas arras ya sea para cumplir con el contrato o salvando su facultad de rescindirlo, esto en el entendido de que al no establecer el tipo de arraz y no especificar para que se establecen dichas arraz genera el problema de que a una de las partes contratantes le puede interesar dejar sin efecto el contrato calificando las arras de penitenciales, y a la otra parte puede convenirle lo contrario calificando las arras de confirmatorias. Sin embargo para el caso en análisis en el presente proceso es importante reiterar que los preceptos normativos que regulan las arras penitenciales y confirmatorias se vinculan a la facultad de accionar la recisión de contrato y no la resolución, que en todo caso puede interponerse ante el incumplimiento de parte con la pretensión de pago de daños y perjuicios.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Del Recurso de Casación de Rolando Nelson Careaga Alurralde.-
Toda vez que de análisis del memorial del recurso de casación se identifican reclamos de forma y fondo, por cuestiones de orden lógico, se pasara a considerar primero los reclamos de forma toda vez que de ser evidentes y trascendentes podrían generar una nulidad de obrados; en tal consideración diremos que:
Forma.
El recurrente acusa que en el Auto de Vista recurrido no se realizaría una adecuada y correcta síntesis de la apelación deducida; pues por disposición del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, y ahora por el art. 265 del Código Procesal Civil debería circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubiesen sido objeto de apelación, como ser los reclamos referentes a que: no se habría valorado la prueba de fs. 26, pues no sería evidente lo afirmado por el Tribunal de Alzada respecto a que no se tenía la documentación saneada al momento de la entrega del cheque, ya que la prueba descrita a fs. 26 y la prueba cursante a fs. 23, consistente en el folio real actualizado original acreditaría lo contrario; y que se habría manifestado que no se podía entender donde se visualizaba y se verificaba la ilegalidad descrita por el Juez A quo, al pretender verificar la existencia de fondos y la validez del cheque antes de proceder a la firma del contrato, por lo que no se podría hablar de incumplimiento, sin embargo, la prueba de fs. 27 demostraría que hasta la fecha no se habría podido cobrar el cheque; aspectos que fueron puestos en conocimiento del Tribunal Ad quem y no habrían merecido pronunciamiento.
Al respecto corresponde señalar que del análisis del Auto de Vista recurrido se tiene que este en su segundo considerando, responde al recurso de apelación de manera general basando su decisión de confirmar la Sentencia apelada, en el análisis y contratación de la prueba documental de fs. 31, el contrato de 10 de febrero de 2013 y la instrumental notarial de fs. 4 a 5; para concluir que el actor habría acreditado, el incumplimiento del demandado; razonamiento emitido por el Tribunal de Alzada que da a entender que la prueba citada y analizada por el Ad quem es la que les generó convicción en su criterio para emitir una resolución confirmatoria dejando de lado la prueba acusada por el apelante, razón por la que incluso el apelante contradictoriamente al reclamo de falta de pronunciamiento, cuestiona el fundamento de respuesta del Tribunal de Alzada a su reclamo de apelación, respecto a que no se habría valorado la prueba de fs. 26, arguyendo que “…no sería evidente lo afirmado por el Tribunal de Alzada respecto a que no se tenía la documentación saneada al momento de la entrega del cheque…”.
Por otra parte, si el recurrente consideraba que la respuesta contenida de manera general en el segundo considerando de la Resolución recurrida, no resultaba suficiente y se habría omitido alguno de los puntos reclamados en apelación; se debe tener en cuenta que conforme se desarrolló en el punto III.2 de la doctrina aplicable, el recurrente tenía a su alcance los medios para reclamar las omisiones que creyere existían, es decir, podía plantear la complementación y aclaración antes regulada en el art. 239 del Código de Procedimiento Civil, y actualmente contenida en el art. 226 del Código Procesal Civil, al no haberlo hecho implica que la misma no agotó dicho mecanismo para reclamar las supuestas omisiones que decantaría en la incongruencia del fallo recurrido, consiguientemente se advierte que el recurrente en relación al presente reclamo formal de omisión de pronunciamiento, en análisis, tampoco ha dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17. III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.
En cuanto a que a fs. 241 y 247 se habrían presentado dos memoriales de saneamiento procesal, donde se cuestiona que el Juez A quo no habría cumplido con lo descrito en el art. 254 num.7) del Código de Procedimiento Civil, en razón de que no habría cumplido con el procedimiento de recepción de prueba de reciente obtención, pues no se podría hablar de prueba de reciente obtención cuando las misma habrían sido propuestas con anterioridad; al respecto se debe señalar que en relación a lo fundamentado en el punto III. 3 de la doctrina Aplicable, el análisis del recurso de apelación de fs. 317 a 320 vta., y el Auto de Vista recurrido, se tiene que el reclamo que los recurrentes traen en el presente punto no fue acusado una vez resueltos los memoriales de saneamiento procesal de fs. 241 y 247 a los que hace referencia el recurrente y tampoco fue acusado en apelación, razón por la que no existió pronunciamiento del Ad quem al respecto, quedando este Tribunal de casación por el principio de per saltum impedido de entrar al análisis de lo acusado en este punto, entendiendo además que el derecho a reclamar el supuesto vicio a precluido.
Respecto a que el Auto de Vista ha incumplido con los arts. 190 y 192-2) del Código de Procedimiento Civil, ahora art. 213 del Código Procesal Civil, porque no daría razones suficientes y omitiría valorar la prueba que fue aportada por su parte; a esto corresponde reiterar al recurrente que el Tribunal de Alzada en el segundo considerando de la resolución recurrida, fundamenta su decisión de confirmar la Sentencia apelada, en el análisis y contratación de la prueba documental de fs. 31, el contrato de 10 de febrero de 2013 y la instrumental notarial de fs. 4 a 5; concluyendo que el actor habría acreditado el incumplimiento del demandado; razonamiento emitido por el Tribunal Ad quem, que da a entender que la prueba citada y analizada, en la resolución recurrida es la que les generó convicción en su criterio para emitir una resolución confirmatoria dejando de lado la prueba aportada por el recurrente por considerar el Tribunal de Alzada que dicha prueba no resulta suficiente para desvirtuar la prueba de cargo analizada en el Auto de Vista recurrido; de lo que se entiende que el hecho de que no se haya mencionado la prueba de descargo, no resulta trascendente para generar una nulidad de obrados, toda vez que el Tribunal de Ad quen en aplicación del art. 397.II del Código de procedimiento Civil, tomo en cuenta las pruebas que en su criterio resultaron esenciales y decisivas. Para confirmar la decisión de fondo, no siendo evidente que el tribunal de Alzada no habría dado las razones suficientes para confirmar el fallo de primera instancia.
Fondo.
Como único reclamo de fondo identificado en el recurso de casación se tiene que el recurrente acusa que tanto el Juez A quo como el Tribunal Ad quem, no habrían apreciado y valorado la prueba en su real dimensión, que fue aportada por su parte de donde se desprendería que los argumentos de la demanda no tienen asidero, es decir, que no se habrían referido a la prueba de descargo, por lo que también existiría error de derecho por no haber aplicado e interpretado la norma jurídica adecuada y correcta al caso concreto.
Al respecto corresponde señalar que de la revisión de obrados se tiene que el actor por memorial de fs. 11 a 12 vta., subsanada a fs. 16 y vta., interpuso demanda de resolución de contrato más pago de daños y perjuicios bajo el fundamento de que el demandado Rolando Nelson Careaga A., habría incumplido con el contrato de fs. 1 a 2, donde el demandado se habría comprometido a firmar la transferencia y entregar los documentos saneados hasta fecha 25 de julio del año 2014, en cuya fecha el actor como comprador se comprometía a pagar el saldo del precio del ingenio minero objeto de la venta de $us. 1.300.000.- y que una vez llegado el plazo convenido al constituirse al domicilio del demandado este habría señalado que no contaba con dichos documentos, quedando el cheque en poder de la notario de fe pública para recoger previa firma de la minuta de trasferencia; demanda que es contestada por Rolando Nelson Careaga Alurralde, quien contesta de forma negativa y reconviene por la resolución del contrato (fs. 32 a 35) bajo fundamento de que se habría aproximado al banco Mercantil Santa Cruz a efectos de verificar la validez del Cheque y cobrar el pago, le informaron que el cheque era defectuoso y el actor habría comunicado al funcionario del banco que no correspondía el cobro del cheque, por lo que no se habría podido efectivizar el pago, incumpliendo el demandante con sus obligaciones.
En este antecedente y en función las pretensiones, de Resolución de contrato de ambas partes, los jueces de instancia centraron su análisis en la prueba aportada al proceso que acredite que parte cumplió con la obligación asumida y que parte incumplió, emergente del contrato de fs. 1 a 2. En tal entendido, en obrados se tiene la prueba cursante a fs. 3 a 9, consistente en la carta notariada de 25 de julio de 2014 (fs. 4 y vta.) que acredita que el actor junto a la notaria de fe pública Emilse Cabrera Bonilla se hizo presente en el domicilio del demandado a objeto de cumplir con su obligación de hacer efectivo el pago del saldo del precio de venta de $us. 1.300.000.- (pactada en el contrato de fs. 1 a 2), en fecha 25 de julio de 2014, fecha en que el plazo para cumplir las partes con sus obligaciones vencía, manifestando a su vez -el demandado- que no tenía los documentos al día solicitando un plazo para la entrega de los mimos y firma de la minuta de transferencia; cheque que fue recogido por el demandante de la notaria de fe pública en la misma fecha sin cumplir con la entrega de los documentos y la minuta de transferencia del ingenio minero Ñañay, conforme se tiene acreditado con las documentales de fs. 5 a 7; carta notariada y cheque que fueron entregados bajo constancia certificada por autoridad de fe pública, como es la notaria de Fe Pública Nº 23 de la ciudad de Sucre, prueba que integrada con la certificación de fs. 9 acredita que el actor contaba con la cantidad de dinero, otorgada en el cheque de fs. 27, en calidad de pago del saldo adeudado por la transferencia objeto del contrato de fs. 1 a 2, probando de esta forma el cumplimiento de la obligación pactada por el actor y el incumplimiento del demandado.
Pruebas analizadas supra, que resultan determinantes en la decisión de fondo del proceso, toda vez que en obrados no existe prueba eficaz que desvirtué la prueba documental de fs. 1 a 8, pues si bien el demandado ahora recurrente refiere que el cheque fue rechazado porque la firma no coincidía y el demandante habría señalado que no se proceda con el pago cuando el funcionario del banco le contesto, dicho aspecto no resulta trascendente, toda vez que al haberse depositado el cheque en poder de la Notario de fe pública (quien a fs. 6 manifiesta que el demandado no quiso devolverle el cheque) y solicitar el demandado plazo para la entrega de documentos y firma de la minuta de transferencia (fs. 4 y vta.), no correspondía que el demandado cobre o intente cobrar el Cheque de fs. 27 sin antes cumplir con su obligación de entrega de documentos y firma de la minuta de transferencia; por lo que la prueba de fs. 27 y el rechazo del cheque no resulta suficiente para desvirtuar la prueba de fs. 1a 9.
Por otra parte si bien a fs. 24, adjunta folio real del inmueble objeto de la venta, con el que acreditaría que el mismo se encuentra libre de gravámenes, dicho folio real data de fecha posterior al 25 de julio de 2014, es decir, el folio real es de fecha 26 de agosto de 2014, no existiendo en obrados prueba, que acredite que el demandado tenia los documentos saneados y la minuta de transferencia en la fecha pactada (25 de julio de 2014). De dicho análisis se tiene que los jueces de instancia valoraron de manera correcta las pruebas aportadas al proceso, en función a los lineamientos desarrollados en el punto III.4 de la doctrina aplicable, no siendo evidente en error en la valoración de la prueba acusada en este punto. Deviniendo en infundado el recurso de casación de Rolando Nelson Careaga Alurralde.
Del Recurso de casación de Juan Carlos Contreras Fernández.
Forma.
Acusa que el Auto de Vista recurrido omitiría valorar el entendimiento y la aplicación de los arts. 510 y 511 del CC, invocados a tiempo de recurrir en apelación que sería su obligación por lo dispuesto en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, al no haberlo hecho habría omitido su pronunciamiento pecando de incongruente la resolución recurrida; en el mismo recurso de apelación se habría cuestionado la aplicación del interés legal del 6% cuestionamientos que habrían sido omitidos por el Auto de Vista recurrido, por lo que adolecería de fundamentación y motivación con relación a los argumentos expuestos en apelación.
Al respecto se debe señalar que conforme se fundamentó en el punto III.2 de la doctrina aplicable, si el recurrente consideraba que el Tribunal de Alzada no consideró los puntos de apelación referentes a la supuesta omisión de aplicación de los arts. 510 y 511 del CC; y el cuestionamiento respecto a la aplicación del interés legal del 6%; debió reclamar estas supuestas omisiones a través de la complementación y enmienda que resulta el medio idóneo para subsanar los errores formales de omisión de pronunciamiento de la Resolución en relación al recurso interpuesto, es decir, al no haber planteado se subsane la supuesta omisión mediante la complementación y aclaración regulada en el art. 239 del Código de Procedimiento Civil (actualmente art. 226-III del Código Procesal Civil), se tiene el recurrente no agotó dicho mecanismo para reclamar las supuesta omisiones, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial en relación a dicha omisión (desarrollada en los principios que rigen las nulidades –preclusión- doctrina aplicable III.1); deviniendo en infundado lo acusado en este punto.
Fondo.
Acusa que el Auto de Vista recurrido contendría violación de la Ley, ya que en la Resolución de Alzada así como en la Sentencia, al rechazar la aplicación de las arras se ampararían en que fuera ambigua la cláusula sexta del contrato base de la presente acción, sin embargo en el recurso de apelación al haber invocado los arts. 510 y 511 del CC, correspondía darle un sentido a esa cláusula como mandan dichas normas, sin embargo no se hace mención en referencia a dichas disposiciones que serían de cumplimiento obligatorio.
Al respecto corresponde señalar que por memorial de fs. 11 a 12 vta., subsanada a fs. 16 y vta., el actor interpuso demanda de resolución de contrato más pago de daños y perjuicios bajo el fundamento de que el demandado Rolando Nelson Careaga A., habría incumplido con el contrato de fs. 1 a 2, donde el demandado se habría comprometido a firmar la transferencia y entregar los documentos saneados hasta fecha 25 de julio del año 2014, y que una vez llegado el plazo convenido al constituirse al domicilio del demandado este habría señalado que no contaba con dichos documentos, quedando el cheque en poder de la notario de fe pública para recoger previa firma de la minuta de trasferencia; amparando su demanda en el art. 568 del Código Civil (resolución por incumplimiento).
Del fundamento de la demanda, se tiene que esta pretensión de resolver el contrato en cuestión es contradictoria la pretensión de pago de las arras, ya que conforme se desarrolló en el punto III.5 de la doctrina aplicable, la Ley (arts. 537 y 538 el CC) regula las arras sólo como una seña (confirmatorias) que obliga al cumplimiento del contrato o faculta a rescindir el contrato (penitenciales), vinculándolas sólo con la figura de recisión, cuando el perjudicado con el incumplimiento opta por hacer efectivo las arras. Y en el caso de autos el ahora recurrente no demandó la rescisión del contrato suscrito; sino que al contrario demando la resolución del contrato más el pago de daños y perjuicios, dejando de lado la aplicación efectiva de los arts. 537 y 538 del CC, que regulan las arras en los contratos, y toda vez que en el contrato de fs. 1 a 2 no se tiene establecido de manera clara y especifica el tipo de arras a las que sujetaron las partes el contrato, tampoco se tiene claro la norma que debería aplicarse, sin embargo conforme ya se explicó supra, ambos artículos se encuentran vinculados a la acción de recisión; por lo que si se consideraba las arras como penitenciales, en función al art. 538 del CC, dicho artículo otorga solo la facultad de rescindir el contrato; y si se las consideraba como confirmatorias el art. 537 del CC, otorga la facultad de rescindir el contrato para cobrar las arras u optar por el cumplimiento o resolución del contrato con el resarcimiento de daños; en el caso presente se tiene claramente que el actor no demando la recisión del contrato y opto por demandar la resolución del contrato más el resarcimiento de daños, razón por la que no podía demandar la resolución más el cobro de las arras que en el caso presente tampoco se encuentra especificadas en cuanto a su naturaleza.
Por otra parte, si bien el recurrente refiere que debió aplicarse los art. 510 y 519 para interpretar la cláusula referente a las arras para determinar la común intención de las partes; a más de que dicha interpretación no corresponde, ya que conforme se explicó supra en el caso de autos no correspondía el cobro de las arras, por no haberse demandado en el caso de autos la recisión del contrato, se debe además aclarar que en materia contratos en cuanto la estipulación de arras, conforme se desarrolló en el punto III.5 de la doctrina aplicable, resulta trascendental que de manera expresa y precisa se establezca el tipo de arras que se impone como carga al contrato celebrado entre partes, a los fines de establecer las cargas y efectos en el contrato en relación a las arras, esto, en razón a las diferencias que las mismas tienen en sus características y efectos, pues si una de las partes entrega a la otra una cantidad de dinero en arras, sin especificar para qué lo hace o a qué tipo de arraz se refieren, automáticamente imposibilitan la función que podrían cumplir estas arras.
Sin embargo, dicha aclaración se la realiza solo a efectos de que el recurrente tome en cuenta la importancia de determinar y especificar manera expresa el tipo de arras concertados en los contratos; ya que para el caso en análisis, conforme ya se fundamentó supra, los preceptos normativos que regulan las arras penitenciales y confirmatorias se vinculan a la facultad de accionar la recisión de contrato y no la resolución; no siendo evidente lo acusado en este punto.
En cuanto a que el Auto de Vista recurrido contendría errónea valoración de la prueba, ya que a lo largo de la Sentencia se tendría evidencias objetivas de que la parte demandada ha incumplido con su obligación, por eso precisamente se habría declarado probada la pretensión y como consecuencia lógica de ese incumplimiento correspondería aplicar las arras de la forma que se ha convenido y no podría argüirse ambigüedad por mandato expreso de los arts. 510 y 511 del CC; al respecto corresponde remitirnos a lo desarrollado en el punto anterior, ya que si bien se tiene acreditado el incumpliendo del demandado en el contrato de fs. 1 a 2, dicho aspecto género que se declare probada la demanda de resolución de contrato, sin embargo, en el caso de autos el actor no demandó la recisión del contrato que es la acción correcta a demandar para el cobro de las arras, conforme disponen los arts. 537 y 538 del CC., razón por la que al declararse probada la demanda de resolución más pago de daños y perjuicios no correspondía determinar el pago de las arras. Ya que más allá de que los jueces de instancia hayan incurrido en el yerro de analizar e interpretar la cláusula sexta referente a las arras en el contrato de fs. 1 a 2 para rechazar la misma, cuando el fundamento central para desestimar el pago de las arras era que no se demandó la recisión del contrato –dicho error no cambia el fondo de la resolución de la litis- deviniendo en infundado lo acusado en este punto.
Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal resolver conforme señala el art. 220.II del Código procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42. I núm.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, en aplicación de los arts. 220. II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 350 a 356 interpuesto por Rolando Nelson Careaga Alurralde; y el recurso de casación de fs. 360 a 362 vta., interpuesto por Remberto Wilson Castillo Calle y Daniela Martínez Ordoñez en representación de Juan Carlos Contreras Fernández; contra el Auto de Vista Nº 36/2016 de 04 de febrero de fs. 341 a 343. Sin costas y costos en esta etapa por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán