TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L
Auto Supremo: 653/2017 Sucre: 19 de junio 2017
Expediente:SC-13-15-S
Partes: Bismark Colombo Foianini. c/ Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.
Proceso: Resolución de contrato y pago de daños y perjuicios.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: Los recursos de casación en el fondo y en la forma de fs. 567 a 571 formulado por Bismark Colombo Foianini; y el formulado en el fondo y forma por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, contra el Auto de Vista Nº 59 de 27 de junio de 2014 cursante de fs. 559 a 561 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de resolución de contrato y pago de daños y perjuicios a instancia de Bismark Colombo Foianini contra el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, respuesta de fs. 601 a 602 vta., concesión de fs. 609, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Décimo de Partido en lo civil y Comercial de Santa Cruz de la Sierra, emitió Sentencia Nº 14/12 de 2 de junio de 2.012 que cursa de fs. 462 a 465, declarando PROBADA la demanda de resolución de contrato verbal de venta por incumplimiento voluntario y pago de daños y perjuicios, demanda cursante de fs. 245 a 250 de obrados, planteada por Bismark Colombo Foianini, en contra del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, representada por el Alcalde Municipal Ing. Percy Fernández Añez, y se dispone lo siguiente: 1.- La institución demandada debe pagar al demandante la suma de Seiscientos Treinta y Cuatro Mil Cuatrocientos 40/100 bolivianos (Bs. 634.400,40) que incluye adeudos impagos, más los daños y perjuicios determinados y cuantificados: sea en el plazo de 30 (treinta) días de ejecutoriada la presente Resolución, bajo prevenciones de embargo y remate de sus bienes propios. 2.- Una vez ejecutoriada la presente Sentencia, procédase a su determinación por perito los daños y perjuicios resultantes por los equipos no devueltos por el Gobierno Municipal de Santa Cruz, según detalle del peritaje de fs. 338, debiendo la institución demandada proceder a su pago correspondiente, dentro del plazo de 30 (treinta) días de su aprobado por el informe pericial, bajo prevención de embargo y remate de sus bienes propios.
Resolución contra la que se interpuso recurso de apelación por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra por memorial de fs. 469 a 472 vta.
En mérito a esos antecedentes, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista cursante de fs. 559 a 561 vta., por el que “declara ADMISIBLE y PROCEDENTE el recurso de apelación, planteada por el demandado Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, representado por su Alcalde Ing. Percy Fernández Añez y deliberando en el fondo ANULA la Sentencia apelada Nº 14/12 de fs. 462 a 465 y hasta fs. 250 vta., de obrados inclusive.”, señalando: Que el juez habría reconocido la existencia de un contrato verbal, que la misma correspondería a la vía de la jurisdicción ordinaria y no administrativa, precisando lo que fuera un contrato de venta. Refiriendo a lo que se aproximaría el contrato referido a uno de adhesión. Analiza las características de las facultades de compra de las entidades estatales y que en el caso no se habría demostrado que la compra de los equipos de informática se encuentre exentos del proceso de contratación, que por el contrario habría conocimiento por el demandante de la existencia de aquel proceso por las aseveraciones efectuadas por el actor. Refiera la anómala forma del contrato, puntualizando que no fuera adecuado manifestar el tipo de contrato alegado, más aun cuando emergiera de un proceso de adquisición de bienes y servicios, de las características que refiere. Apunta que toda entidad estatal no está constituida por una sola persona sino que responde a una estructura generada y creada por la sociedad además otros aspectos, y que en el caso no se demostró ni determinó que los funcionarios señalados tuvieran capacidad de la contratación directa de los equipos. No se habría tomado en cuenta la declaración de la funcionaria que no tuvo contacto con el demandante no habiendo probado que existiera alguna relación contractual y sin que se hubiera esclarecido el hecho.
Que por lo anterior no se podría hablar de contrato verbal, y el mismo se habría realizado para eludir, defraudar un legal proceso de contratación en perjuicio del Estado, que no debe ser convalidado por autoridades judiciales, bajo el manto de que la entidad demandada puede repetir el pago en contra de sus funcionarios. Que no se puede obligar a ninguna institución a hacerse cargo de los actos irregulares de sus funcionarios por las razones que explica, identificando la anomalía en los actos realizados.
De otro lado refiere a lo dispuesto por el art. 47 de la Ley 1178 y los Autos Supremos Nº 281/12 y 419/12 se sustanciará proceso administrativo, aclarando que la pertinencia de la norma abordada, determinando que la jurisdicción y competencia en los que interviene el Estado o instituciones del Estado fuera el Juez Coactivo Fiscal y no el Ordinario Civil para el conocimiento de acciones de esta naturaleza.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Recurso de casación de casación de Bismark Colombo Foianini.-
En el fondo.-
Violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley, cuestionando la jurisdicción establecida por el Ad quem referida a que no fuera al ordinaria civil sino la prevista por la Ley 1178, analizando el contenido de las normas que transcribe y entender desde su perspectiva que en el caso se demandaría resolución de contrato por incumplimiento voluntario y pago de daños y perjuicios, y que por su naturaleza se encontrarían regulados por el derecho privado. Trae a consideración jurisprudencia referida a procesos regidos por la Ley 1178 concluye que hubo violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley. Con ese antecedente refieren la violación de lo previsto por el art. 113.II de la Constitución Política del Estado referido a la repetición que pudieran demandarse contra los particulares por el Estado, asimilando que en el caso fueran funcionarios jerárquicos municipales los que solicitaron bienes y servicios y otros aspectos. Asimismo acusa de violación del precepto contenido en el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial con relación al art. 372 del Código de Procedimiento Civil, pretendiendo sustentar que no se objetó los puntos de hecho a probar. Asimismo refiere la violación del régimen de la nulidad de actos conforme al art. 17 de la Ley 025, vinculando su análisis a lo previsto por el art. 105 del Código Procesal Civil, 251 del Procedimiento Civil al considerar que existió fallo ultra petita.
Acusan de disposiciones contradictorias de los vocales al valorar el contrato verbal, que estaría inmerso en lo previsto por el art. 253 del Código de Procedimiento Civil. Error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando que cuando entregó equipos de computación, no existía ningún proceso de contratación, lo cual contradicen desde su perspectiva a lo señalado por el Auto de Vista. Respecto a la capacidad de contratación directa que no tuvieran los funcionarios, no fuera probado, más al contrario conforme a la prueba que señala, estuvieran delegados para efectuar aquella labor y al respecto habría prueba testifical.
En la forma.-
El haberse otorgado más de lo debido, señalando que sin que se lo haya pedido, al anular lo obrado se habría actuado ultra petita por lo cual consideran haberse incurrido en la causal prevista por el art. 254-4) del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo respecto a que se habría pronunciado ilegalmente sobre la inaplicabilidad de la figura del contrato verbal en el caso, siendo que la parte demandada no haría mención al respecto, también fuera casual de casación en la forma en la norma señalada supra.
Pide casar el auto de vista.
De la respuesta al recurso de casación.-
A tiempo de responder al Recurso de Casación formulado por la parte actora, el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, respecto al fondo señala que fuera dictado el Auto de Vista con apego a la ley, en cumplimiento de lo previsto por el art. 115 de la CPE, por lo que no se podría calificar de violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley. Que el ente demandado desde que asumió defensa por la excepción de incompetencia habría señalado la vía administrativa y las resoluciones de jurisprudencia corroborarían aquello.
En la forma, que de acuerdo a lo previsto por los arts. 3, 11, 12 y 17 de la Ley 025 fuera deber de los juzgadores velar porque se cumpla con el procedimiento correcto en los procesos a su conocimiento. Que habría defensa material para que se tramite en la vía administrativa, y que la Resolución emitida fuera pertinente, sin extralimitación.
Recurso de Nulidad o Casación en la forma y en el fondo del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz.-
Que de acuerdo a lo previsto en los arts. 250, 251, 252 y 253 del Código de Procedimiento Civil formulan recurso de casación en el fondo y en la forma, el Auto de Vista sostuviera que se debiera tramitar en la vía coactiva fiscal, habiendo omitido se cumpla con el desarrollo del trámite administrativo con sus recursos correspondientes, cuya omisión llevaría a la casación o nulidad a dar estricto cumplimiento a lo previsto por el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, transcribiendo la norma referida.
Que en sujeción a lo previsto por la norma que refiere se case el Auto de Vista y la Sentencia, disponiendo que se acuda a la vía administrativa.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
2.- De la naturaleza del contrato administrativo.-
Al efecto se podrá indicar que inicialmente sólo se sometió, el acto administrativo al control jurisdiccional de legalidad, luego dicho control se hizo extensivo a la actividad de la administración Pública, naciendo así la llamada jurisdicción contenciosa-administrativa como actualmente se la concibe y, con ello se profundizó el Estado de Derecho al predicarse la vigencia del principio de legalidad y de sujeción de la administración a la Ley.
El Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido criterio y sentado una línea jurisprudencial considerando el carácter que revisten los contratos, se debe recordar que un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben, siendo el contrato un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones, rigiéndose por el principio de autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida, perfeccionándose por el consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.
También corresponde precisar, que en función a los sujetos que intervienen en la relación contractual y el tipo de legislación que le es aplicable, por lo que en los contratos privados, donde los sujetos intervinientes persiguen intereses particulares, y sus obligaciones y derechos se mantienen en un plano horizontal por la prestación recíproca que emana del contrato; esta relación contractual es propia del Derecho privado, y están regulados, corrientemente, por el Código Civil.
Por otro lado, se encuentran los contratos administrativos, donde interviene como sujeto contractual el Estado, mediante las instituciones que componen la Administración Pública, la relación contractual se ve compelida a la satisfacción de necesidades de carácter público, y no en base a negociación contractual, sino en base a parámetros ya descritos mediante un documento base de contratación y los términos de un contrato preestablecido razón por la cual su regulación pertenece al Derecho Administrativo.
Los contratos del Estado, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales. Como ya lo señalamos, los contratos de la Administración Pública se rigen predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho Civil más lejanos del derecho administrativo los contratos de cesión, permuta, donación, compraventa, mandato, depósito, fianza, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.
Siendo primordial fijar la atención en ésta distinción, en consideración a que un contrato de carácter privado no es equiparable a uno de naturaleza administrativa, por las características y elementos que las componen, y en el caso, por el régimen jurisdiccional a la cual están expuestas al presentarse las controversias que deriven de ellas.
Siendo preciso concluir acudiendo una vez más al Autor Roberto Dromi que la personalidad del Estado es una, no tiene una doble personalidad, que es Pública, aunque su actividad en algunas oportunidades puede estar regulada por el Derecho Privado, que no es el caso que se analiza.
La evolución de la ciencia del derecho y por ende de la jurisprudencia en sujeción a lo determinado por la Constitución Política del Estado y los nuevos principios y valores en respuesta a los nuevos objetivos del Estado, y la prevalencia del interés público por encima del interés privado, este Tribunal Supremo de Justicia ha adoptado una línea jurisprudencial emitiendo Autos Supremos como los signados con los números 286/2012, 405/2012, 419/2012, 115/2013 entre otros, encaminados a determinar que las contenciones emergentes de contratos administrativos y su correcta vía de impugnación, partiendo de varias definiciones de contrato administrativo o contrato de la administración, entendido como la declaración de voluntades productora de efectos jurídicos entre dos o más personas de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa; resaltamos como características propias: a) el objeto del contrato administrativo vinculado directamente al interés general, es decir, que la obra o el servicio cuya realización y prestación se persigue constituye precisamente la realización de los fines de la administración; b) la participación de un órgano estatal o ente estatal en ejercicio de la función administrativa y; c) las prerrogativas especiales de la administración en orden a su interpretación, modificación, ejecución y resolución, particularidades y razonamientos que sirvieron de base para la emisión de los fallos referidos.
También corresponde señalar que, con relación a este tipo de contratos se encuentran normados por el art. 47 de la Ley 1178, de 20 de julio de 1990 que establece: “Son contratos Administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.
Finalmente y previo análisis del contrato del que se originó el cuestionamiento de su Resolución, queda claro y sin lugar a duda que los contratos que celebra el Estado a través de cualquiera de sus Órganos: Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Electoral o a través de cualesquier entidad pública en función de su poder de administración, y que tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio de interés general, revisten naturaleza administrativa, por tanto su
Resolución de caso similar respecto a la presunta existencia de contrato verbal con el Estado.-
En similar caso, este Tribunal Supremo emitió criterio en el Auto Supremo No. 105/2014 de 27 de marzo de 2014, señalando que: “En esa misma evocación, el Tribunal Ad quem, fue firme en señalar que no se siguió el procedimiento administrativo previsto en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, y que en proceso se establece que no consta solicitud de contratación, que no se presentó la orden de compra, ni tampoco se presentó documento que acredite que la Gobernación está en la obligación de cancelar el monto demandado.
El presente proceso tiene una connotación especial, porque la pretensión, primero, aunque no lo diga, procura la declaración jurisdiccional de la existencia de un contrato de prestación por los servicios de la cena de gala, y luego, por consecuencia, se busca el pago de ese posible incumplimiento de prestación. Situada así las cosas, lo que los Tribunales desestimaron es la existencia de un contrato con el Estado, es decir excluyeron la idea de un contrato con la Administración, suscitado entre el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija con la actora.
Conforme lo desarrollado supra, se ha dicho que cualquier contrato celebrado por la Administración esta compelido a normas de derecho administrativo, es decir, para que un contrato de la Administración se sitúe como tal, debe estar precedido de ciertos procedimientos establecidos con anterioridad por la ley, salvando aquellas excepcionalidades que la misma ley prevé; pero de ningún modo se puede concebir la idea de la ocurrencia de un contrato de la Administración o contrato administrativo sin que en su concepción no se haya observado las reglas administrativas adecuadas a ese caso, pues estas reglas no son negociables ni menos descartables por los que celebran el contrato, sino que su concurrencia en definitiva marca la naturaleza misma del contrato; aún se estime que el contrato es de carácter civil por el objeto que conlleva, no es mérito para la inobservancia de las normas administrativas creadas para la consecución de la generalidad de los contratos celebrados por la Administración, como anota el Decreto Supremo Nº 181.
Contrariar a éste razonamiento significa vulnerar el principio de legalidad prescrito en el texto constitucional en su art. 232, que rige a la Administración Pública, atentando a la seguridad jurídica que rige a todo el sistema de contrataciones del Estado.
Es evidente que la actora al momento de contactarse con el encargado del Bicentenario, Gonzalo Azurduy, y recibir una supuesta orden del Secretario de Desarrollo Humano de la Gobernación, Marcos Oliva, como refiere en su demanda, se estaba exponiendo a las consecuencias jurídicas de tan desaprendida acción, por cuanto debió prever respaldo legal suficiente para entender que estaba contratando con el Estado, al no hacerlo ella misma se ha expuesto a una situación por demás compleja, ya que no existió vínculo contractual con el Estado, sino apariencia contractual, lo que no puede ser protegido por el derecho de la forma en como se ha planteado.
Es criterio de éste Tribunal, que no existe errónea valoración probatoria, por cuanto las pruebas documentales que alega la recurrente si fueron apreciadas por los jueces de instancia, por ello es que coligieron que el evento fue realizado por la actora, lo que no quiere decir que el mismo fuera suscitado como consecuencia de una contrato de la administración, en ese contexto, resulta infundado el alegato recursivo propuesto.
Es también de anotar que, los funcionarios de entonces aludidos en la demanda, aparentemente habrían hecho entrar en error a la actora, en ese sentido, es contra aquellos que debiera estar dirigido la acción de daños y perjuicios, si así se ve conveniente.”
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
A fin de dar respuesta a la impugnación presentada contra el Auto de Vista emitido en la presente causa y en cumplimiento de lo dispuesto por la Sentencia Constitucional Nº 0613/2016-S1 de 30 de mayo de 2016, se pasa a resolver los cuestionamientos realizados primero en la forma, pues de tener sustento aquel aspecto no sería pertinente ingresar al fondo de la controversia. En ese antecedente se tiene que:
En la forma.-
La postura asumida en esta vía es que el fallo emitido por el de segunda instancia resulta ultra petita, primero porque al haberse anulado obrados se habría obrado sin petitorio de la parte apelante, así como el presunto pronunciamiento ilegal respecto a la inaplicabilidad de la figura del contrato verbal, no obstante ello, no existe justificativo legal alguno para aquella denuncia, pues de la revisión del Auto de Vista se verifica que la determinación adoptada se lo hizo en función a un análisis de fondo, ahora que ese análisis sea correcto o no, no es pertinente estudiarlo en la vía abordada sino en el fondo. Bajo esa consideración, resulta sin fundamento la denuncia efectuada en esta vía que además no tiene pretensión recursiva como tal.
En el fondo.-
Se tiene que por memorial de fs. 245 a 250 Bismark Colombo Foianini demanda resolución de contrato de venta por incumplimiento voluntario, así como el pago por daños y perjuicios, indicando que Bockdan Jordán Viscarra –Encargado Administrativo de la Oficialía Mayor de Planificación del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra- tomó contacto con su persona, y que el mismo afirmaría que actuaba por órdenes directas de Ingrid Carol Wchtendhal de Herrera -Oficial Mayor de Planificación-, cuyo fin último fuera la provisión de equipos informáticos, que sin embargo de aquella provisión se le comunicó posteriormente que aquella venta de equipos no se pudo concretar porque otra empresa se habría adjudicado en la provisión de los mismos y que se le pidió el recojo de los referidos equipos, luego de aquellas consideraciones concluye que en el caso existió o se configuró contrato verbal de venta de un lote de equipos de computación entre su persona y el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, entendiendo que habrían concurrido los elementos pertinentes para la formación del contrato entre su persona y la entidad demandada, y ante el “no pago por los mismos” persigue la resolución de contrato por incumplimiento y el pago de daños y perjuicios en la suma de $us. 107.139,20 (CIENTO SIETE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE CON 20/100 DOLARES AMERICANOS).
Notificado el ente municipal opuso excepción de incompetencia con la postura que en la reclamación no podía admitirse la jurisdicción ordinaria civil, por la naturaleza del contrato cuya resolución se solicitaba así como la aclaración que ese tipo de contratos tenían la vía administrativa para su tratamiento y dilucidación, lo propio en la contestación aclarando que los Gobiernos Municipales son entidades de derecho público sujetos a normas de orden público y de cumplimiento obligatorio para la contratación de bienes y servicios, y otros aspectos que apuntaban a que el “contrato” referido por la parte actora estuviera acordado por funcionarios públicos no autorizados, pidiendo finalmente se declare improbada la demanda.
Desarrollado el proceso, luego de no haberse dado curso a la excepción planteada, se emitió Sentencia que declaró probada la demanda y apelada la misma por la parte demandada, el Tribunal Ad quem entendió que la controversia no debía ser tramitado en la vía civil sino que la competencia fuera la Coactiva Fiscal, fallo que motivó el recurso de casación con las puntualizaciones descritas en el punto II del presente fallo. En ese antecedente será pertinente desarrollar el criterio asumido por este Tribunal en relación a controversias de similar naturaleza, debiendo a ese fin tenerse presente los siguientes fundamentos.
El contrato, en un concepto general, es el acuerdo de voluntades que genera obligaciones de carácter patrimonial, y es en el derecho civil que encontró su escenario natural de desarrollo, no obstante no implica que sea exclusivo de él, sino que por su aplicación en distintos actos de toda la colectividad social se constituye en un instituto de carácter general, es decir, se encontrará contratos en matera civil, mercantil, laboral y administrativo, con las características impuestas por su legislación.
En ese contexto por el razonamiento vertido por el Tribunal Ad quem y el cuestionamiento efectuado por la parte actora, corresponde centrar el análisis en el contrato administrativo, siendo distinta su denominación por la doctrina y la legislación, que por ello se encontrará nominativos como contratos administrativos, contratos de la administración, contratos con el Estado, contratos públicos, etc.
El Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, explicó la naturaleza del contrato administrativo, sus caracteres, elementos y su equidistancia con el contrato privado, con el objetivo enmarcado a visualizar aquellos contratos administrativos propiamente dichos, nominados en la legislación nacional como con los de obra, de servicios y el de consultoría. En esa labor, se recurrió a estudios que desarrollan de manera pertinente la doctrina a éste tipo de contratos, citando a Rafael Bielsa que en relación al tema en su obra “Principios de Derecho Administrativo” refiere que: “Es contrato administrativo el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública”, además que “… en todo contrato administrativo deben concurrir los siguientes elementos esenciales a) Uno de los sujetos de la relación jurídica es la Administración pública (Estado, provincia, comuna o entidad autárquica) obrando como tal, es decir, como entidad de derecho público. b) El objeto del contrato es una prestación de utilidad pública; por ejemplo, un servicio público propio, un empleo oúblico, una obra pública (de interés general o colectivo), etc.”
En el mismo sentido, Roberto Dromi (Derecho Administrativo, 2006) señala que: “La caracterización del contrato administrativo resulta: a) del objeto del contrato, es decir, la obras y los servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración; b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden de su interpretación, modificación y resolución”.
Estos criterios doctrinarios coinciden al considerar en características propias del contrato administrativo, que una de las partes en su celebración sea la Administración Pública, y que su finalidad contractual sea el de satisfacer las necesidades de interés general o de utilidad pública; que permite distinguir, la naturaleza del contrato administrativo regido íntegramente por el derecho público.
Ahora bien, en función a la problemática planteada, se hace necesario ahondar más sobre la teoría delos contratos administrativos y las postulaciones que han tenido en el paso del tiempo. Una teoría ya rebasada, en sus albores negaba la existencia de los contratos administrativos, se entendía que todos los contratos celebrados por el Estado estaban sometidos al derecho civil y su régimen jurisdiccional era el competente para conocer de aquellos. Más tarde, la teoría clásica propugnó una distinción entre los contratos civiles y administrativos, que fue elaborada en el supuesto de la doble personalidad del Estado, o sea la Administración contrataba en una faceta pública y por otra privada, dependiendo el carácter del contrato; en esta consideración el contrato administrativo por excelencia era el de concesión de servicios públicos.
La actividad propia del Estado, en el requerimiento de la sociedad organizada, impulsó la observancia de otro tipo de contratos, no muy comunes en ese tiempo, celebrados por la Administración, siendo los de obra, de suministros, consultoría, etc., otorgando nueva significancia a este tipo de contratos y no está por demás decir que con ello se dejó atrás la teoría de la doble personalidad del Estado, que fue el molde para esta teoría clásica. Algunas legislaciones al presente aceptan la existencia de contratos privados celebrados por el Estado, aunque con reparos de la naturaleza misma del contrato, armonizados con la doctrina creada en su entorno.
La doctrina contemporánea plantea nuevas directrices sobre los contratos de naturaleza administrativa, arribando propugnar un régimen jurídico unitario, bajo la consideración que la personalidad del Estado es única, que es pública, aunque su actividad pueda estar regulada en algunas oportunidades por el derecho privado. Al respecto Roberto Dromi indica que “Los contratos del Estado, contratos de la Administración o contratos administrativos, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único.
Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administración; en principio todos son de Derecho público, sometidos a reglas especiales…los contratos de la Administración se rigen predominantemente por el Derecho público, pero los hay también regidos en parte por el Derecho privado. Así, están más próximos al Derecho civil (más lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del Derecho Administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro”.
Abordado así el tema permite considerar que no existen contratos de índole civil estrictos celebrados por la Administración Pública, ya que su competencia, voluntad y forma están regidos siempre por el derecho administrativo, aun su objeto esté regido por el derecho privado. Si la Administración Pública es una entidad de derecho público, entonces sus actos son de esa índole, de derecho público, por tal motivo no existen actos privados de la administración; sin embargo en determinados casos, el objeto del acto que realiza es aplicable el derecho privado, lo que no significa que ese acto sea privado. Más allá que la doctrina en algunos casos, por su legislación, acepta la existencia de contratos privados, pero siempre es coincidente con lo anotado, en sentido que los contratos siempre están propugnados por el derecho público por la naturaleza del contratante que es el Estado.
En uno u otro sentido, la distinción del contrato a partir de su objeto donde el contratante sea la Administración Pública, lo que define, para fines prácticos, es el régimen jurisdiccional al que se debe, aquellos que conciernen su objeto a una utilidad pública o de servicio, a la jurisdicción contenciosa- administrativa, y en los que su objeto sea de régimen privado a los tribunales civiles.
En los términos planteados, resulta indiscutible sostener que la competencia de ente administrativo, la formalidad en su celebración y la forma determinada sean las condicionantes para la celebración, propiamente dicha, del contrato, aún su objeto este regido por el derecho privado. En otras palabras, la preparación y adjudicación del contrato administrativo, cualquiera sea su naturaleza, se rigen siempre por reglas del derecho administrativo; es así que aquel contrato que tenga su objeto una prestación privada, todo el formalismo antes de su celebración, propiamente dicho, deben llevarse por las normas administrativas regidas para el efecto.
Bajo ese entendimiento, Eduardo García de Enterría, en la obra Curso de Derecho Administrativo haciendo alusión a los contratos administrativos refiere que: “La competencia y el procedimiento tienen por ello una regulación unitaria y común en todos los procesos contractuales, con independencia de la regulación, pública o privada, del fondo del contrato, respecto del cual son cuestiones separables. Una Administración Pública puede arrendar un inmueble suyo para obtener una renta, el arrendamiento se regirá entonces por el Derecho Privado, pero la formación de la voluntad contractual de la entidad administrativa y la selección del contratista deberán acomodarse a las reglas del Derecho Público”.
En esa misma connotación, Agustín Gordillo, en la obra Contratos Administrativos, indica que: “Por ello, la conclusión es en definitiva la misma que respecto a los supuestos actos civiles de la administración: solo podrán regirse por el derecho civil en lo que refiere al objeto del acto o contrato, pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho público, con lo cual puede calificarse al contrato en su totalidad como un contrato de derecho civil”.
Estas notas doctrinales, son coherentes con la actual normativa administrativa que refiere al régimen de contratación estatal. Veamos que el Decreto Supremo Nº 181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, establece los principios, normas y condiciones que regulan los procesos de administración de bienes y servicios y las obligaciones y derechos que derivan de éstos, en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley Nº 1178, conforme cita el art. 2 de la citada norma. La regulación de la contratación de bienes y servicios por parte de la Administración Pública, estableciendo un tipo de modalidad para el monto que requiere la contratación (Contratación menor, Apoyo Nacional a la Producción y Empleo, Contratación Pública, Licitación por Excepción, Contratación por Emergencia, Contratación Directa de Bienes y Servicios), y en mérito a esa modalidad se destina también un procedimiento administrativo propio para la celebración del contrato, con excepcionalidades de procedimiento, previstos por la misma norma, en determinados tipos de contratación ligados a supuestos previstos con exactitud en el mismo Decreto Supremo.
Es de precisar que el Decreto Supremo Nº 181 prevé en su cuerpo normativo toda concreción de régimen contractual que vaya a realizar la Administración Pública, mediante determinadas modalidades según el monto del contrato, o según la excepcionalidad prevista, en ese caso es de entender que aún el contrato sea en su objeto de carácter civil, o un contrato administrativo propiamente dicho (nominales como el de provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o servicios de consultoría), no es posible descartar por parte de los contratantes aquél régimen procedimental, ya que el sistema de contratación sólo puede actuar cuando la ley la habilita para ello y en los términos previstos para esa habilitación, en tal caso el procedimiento, formalismo, a seguir por el ente administrativo en un determinado contrato es jurídicamente relevante, porque solo de esa manera se justifica la celebración contractual, que tiene ligazón con la competencia de la Administración, génesis al procedimiento.
El art. 232 de la Constitución Política del Estado, refiere con exactitud los principios por los cuales se rige la Administración Pública, entre los que está el principio de legalidad que se establece en esos mecanismos técnicos preestablecidos por ley por el cual el ente estatal debe guiarse, es la legalidad que otorga facultades en realizar determinado acto con sus límites potestativos. A decir de García de Enterría: “Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por Ley y por el delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.”
Efectuada esta precisión, se debe concluir que los procedimientos preestablecidos en cada una de las modalidades de contratación estatal tiene un origen constitucional, y en más no es pasible la negociación de los mismos, es decir, no se puede permitir la inobservancia de estas reglas para celebrar un contrato, salvo que la ley expresamente lo excepcione, por la relevancia jurídica que conlleva, en sentido de que no se puede alcanzar el estatus de contrato de la Administración sí que aquel no se ha formado en consideración a las reglas del derecho administrativo definidas con anterioridad.
En el caso en estudio, la parte actora en su condición –señala- de propietario de la empresa unipersonal “Computadoras y Servicios Colombo” pretende el pago de la suma $us. 107.139,20 (SIENTO CIETE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE CON 20/100 DOLARES AMERICANOS), por la provisión de equipos de informática al Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra argumentando que la misma se originó como se señaló de principio en una relación obligacional generada con Bockdan Jordán Viscarra –Encargado Administrativo de la Oficialía Mayor de Planificación del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra- quien afirmaría que actuaba por órdenes directas de Ingrid Carol Wichtendhal de Herrera -Oficial Mayor de Planificación-, exponiendo los argumentos de su recurso de casación en el fondo, en la presunta comisión de violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley específicamente lo previsto por el art. 47 y 48 de la Ley No. 1178, arts. 1 a 3 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal, Art. 3 inc. e) de la Ley 2341 y art. 316 del Código de Procedimiento Civil; por otro lado la presunta violación al principio de preclusión contenido en el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial con relación al art. 371 del Código de Procedimiento Civil; lo propio con relación a lo previsto por el art. 17 de la Ley 025 al acusar violación al régimen de nulidad de actos, finalmente en error de hecho en la apreciación de las pruebas.
En relación al tema, conforme a lo analizado de los antecedentes del proceso y en observación a la pretensión de la parte actora, se verifica que la provisión de los equipos de informática se establece que debieron emerger de un proceso de adquisición de bienes y servicios, y tal como observaron los de segunda instancia, ser mediante la modalidad de licitación, invitaciones directas y otras, en base a pliego de licitaciones, invitaciones, cotizaciones y otras; no obstante ello, en el caso se estableció por propia versión del actor, que no se siguió los trámites pertinentes y accedió por el compromiso –personal- que habrían otorgado Bockdan Jordán Viscarra en su condición de Encargado Administrativo de la Oficialía Mayor de Planificación del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, e Ingrid Carol Wichtendhal de Herrera en su condición de Oficial Mayor de Planificación, de manera directa, estableciéndose que no se siguió el procedimiento administrativo previsto en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, no existiendo constancia alguna que producto de un procedimiento administrativo emergiera la orden de compra, que el Gobierno Municipal como tal estuviera acreditado en la obligación de honrar alguna deuda con el demandado o que la institución demandada tuviera relación contractual con el actor para responder por los efectos de una resolución de contrato que se dice fuera “verbal”, no existe antecedente alguno que vincule aquel aspecto para encontrar sustento para aquella postura, que como consecuencia de un proceso por el requerimiento para la provisión de esos equipos existiese vinculación con el Ente demandado.
Al respecto, es pertinente señalar que conforme se ha desarrollado supra, cualquier contrato celebrado por la Administración está compelido a normas de derecho administrativo, es decir, para que un contrato de la Administración se sitúe como tal, debe estar precedido de ciertos procedimientos establecidos con anterioridad por la Ley, salvando aquellas excepcionalidades que la misma Ley prevé; pero de ningún modo se puede concebir la idea de la concurrencia de un contrato de la Administración o contrato administrativo sin que en su concepción no se haya observado las reglas administrativas adecuadas a ese caso, siendo que estas reglas no son negociables ni descartables por los que celebran el contrato, su concurrencia en definitiva marca la naturaleza misma del contrato; aún se estime que el contrato fuera de carácter civil por el objeto que conlleva, no es mérito para la inobservancia de las normas administrativas para la consecución de la generalidad de los contratos por la Administración como prevé el Decreto Supremo Nº 181; contrariar el razonamiento expuesto, significaría vulnerar el principio de legalidad previsto en el texto constitucional en su art. 232, que rige a la Administración Pública, atentando a la seguridad jurídica que rige a todo el sistema de contrataciones del Estado.
Bajo esas consideraciones, el actor al acceder al “contacto” efectuado por Bockdan Jordán Viscarra, aun de señalar que lo hacía por órdenes directas de Ingrid Carol Wichtendhal de Herrera que fungiera como Oficial Mayor de Planificación del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra como refiere en su demanda, sin que exista proceso de contratación alguno, se expuso a las consecuencias jurídicas de aquella acción, dejando de lado la previsión del respaldo que verifique que estaba contratando con el Estado, en ese actuar accedió a una situación irregular, pues analizado los antecedentes y la propia versión del actor, no existió vínculo contractual con el Estado –Alcaldía Municipal de la Ciudad de Santa Cruz de la Sierra-, sino apariencia contractual por la intervención de personeros que fungían como servidores públicos, que sin embargo no estaban facultados para efectuar contrato alguno a nombre de la entidad en la que prestaban servicios, menos al no haber seguido el conducto correspondiente para la adquisición de los bienes como se tiene explicado, consecuentemente no puede ser protegido por el derecho de la forma como fue planteado, implicando lo anterior señalar que si hubo alguna provisión no fue a consecuencia de un proceso de contratación ni consecuencia de un contrato de la administración, sino por la intervención directa de los funcionarios aludidos en la demanda que aparentemente le hicieron entrar en error al actor, en ese entendido, es contra aquellos que debiera estar dirigido la acción de daños y perjuicios, si así lo ve por conveniente la parte actora, eso como primera conclusión.
Luego será pertinente señalar que todos estos aspecto no pueden configurar una relación contractual con el Estado, en ese entendido se tiene que el razonamiento sostenido por el Ad quem no resulta del todo correcto, en consideración a que no es posible asimilar la controversia y su reclamo a un proceso de carácter administrativo, porque demostrado está que aquella vía emerge cuando de manera pertinente existe vínculo contractual con el Estado y en el caso de autos fueron servidores públicos que sin estar autorizados efectuaron la petición de provisión de servicios –desconociéndose las razones-, y su intervención no puede asimilarse a que actuaron por la entidad demandada consecuentemente es en la vía privada que deben responder por aquel accionar y no precisamente en la vía administrativa, sin embargo no puede estar inmerso en aquella controversia el ente municipal demandado, no pudiendo tramitarse tampoco a lo previsto por la Ley 1178 ante el Juez Coactivo Fiscal como entiende el Tribunal de segunda instancia, debiendo tenerse claro que esta vía debe ser entendida desde la previsión contenida en el art. 31 de la Ley 1178 con relación al art. 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo Coactivo Fiscal, este aspecto sin embargo no cambia el resultado de la decisión asumida.
Respecto a la acusación de violación de lo previsto por el art. 113.II de la Constitución Política del Estado, se debe señalar que no se estableció responsabilidad del Estado por el accionar de sus servidores para que luego al ser condenado a la reparación patrimonial deba interponer la acción de repetición contra los servidores públicos, pues al no haber seguido las reglas pertinentes para la adquisición de bienes actuaron de manera personal e independiente y por lo cual deberán asumir su responsabilidad de manera personal, sin que el Estado –Alcaldía Municipal de Santa Cruz- tenga que seguir una acción de repetición, no siendo sustentable la postura de que “… confiado en que se habría cumplido con el procedimiento de contratación…”, habría procedido “…a prestar el servicio y a proveer los bienes informáticos…” y señalar de manera contradictoria en el punto I.3 (fs. 570) que cuando su persona entregó los equipos informáticos “…no existía ningún proceso de contratación…”, de lo cual se entiende que no se condenó ni es posible condenar al Estado en el caso en estudio, para dar lugar a la acusación de la norma señalada de principio, más aun si el propio recurrente establece con claridad cual se señaló, es decir, que no existía proceso de contratación, si esto es así, indudablemente el Gobierno Municipal de Santa Cruz, no tenía por qué asumir alguna responsabilidad para luego repetir contra sus funcionarios.
Por otro lado en relación a la presunta violación del art. 16 de la Ley del Órgano Judicial con relación al art. 371 del Código de Procedimiento Civil, la acusación de violación al régimen de nulidad de actos previsto por el art. 17 de la ley 025, así como la vinculación a lo previsto por el art. 105 de la Ley 439 no tienen mayor trascendencia para su consideración en sujeción al análisis efectuado supra. Lo propio ocurre con relación a lo reclamado como error de hecho en la apreciación de las pruebas, por las contradicciones anotadas, debiendo mantenerse el decisorio adoptado por los de segunda instancia.
Recurso de casación del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.-
No obstante el escueto razonamiento que expone la entidad demandada en su recurso de casación que señala plantear de manera confusa tanto recurso de “nulidad o casación en la forma y en el fondo”, la pretensión recursiva es porque se case el Auto de Vista a fin de que se disponga que la parte demandante acuda a la vía administrativa ante el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, conforme manda el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, como se analizó supra este aspecto resulta sin sustento, pues de considerar correcto la primera parte y que debiera recurrir ante la entidad demandada, se estaría admitiendo que tiene legitimación para responder por los reclamos efectuados por el demandante, situación no correcta como se verificó, pues quedó claro que el Gobierno Municipal de Santa Cruz como Estado no tienen vínculo contractual alguno con la parte actora, sino más bien los que deben responder por las irregularidades son los funcionarios nombrados, bajo ese contexto, resulta errada la postura planteada por el Municipio mediante sus representantes.
Por otro lado al señalar que “conforme al art. 778 del Código de Procedimiento Civil en su segunda parte” deba acudir a la vía Administrativa pero ante el Ente demandado, discrepa absolutamente de la primera postura y resulta contradictoria, pues la norma señalada habilita a recurrir ante el órgano jurisdiccional conforme se verifica el siguiente artículo de la norma citada -779-. Aspecto que hace incongruente el argumento y pretensión recursiva, debiendo declararse por el infundado.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en aplicación a lo previsto por el art. 220. II. de la Ley Nº 439 del Código Procesal Civil declara: INFUNDADO el recurso de casación de fondo y en la forma formulado por Bismark Colombo Foianini por memorial de fs. 567 a 571; y el recurso de “casación o nulidad en la forma y en el fondo” planteado por Gobierno Municipal Autónomo de Santa Cruz de la Sierra representado por Percy Fernández Añez mediante memorial de fs. 601 a 602 vta., contra el Auto de Vista Nº 59 de 27 de junio de 2014 de fs. 559 a 561 vta., y modulando la decisión del Ad quem en sentido de que no corresponde declinar competencia (al no existir contrato administrativo), salvando el derecho del actor, de accionar contra Bockdan Jordán Viscarra e Ingrid Carol Wichtendhal de Herrera, por la pretensiones que considere pertinente.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Auto Supremo: 653/2017 Sucre: 19 de junio 2017
Expediente:SC-13-15-S
Partes: Bismark Colombo Foianini. c/ Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.
Proceso: Resolución de contrato y pago de daños y perjuicios.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: Los recursos de casación en el fondo y en la forma de fs. 567 a 571 formulado por Bismark Colombo Foianini; y el formulado en el fondo y forma por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, contra el Auto de Vista Nº 59 de 27 de junio de 2014 cursante de fs. 559 a 561 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de resolución de contrato y pago de daños y perjuicios a instancia de Bismark Colombo Foianini contra el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, respuesta de fs. 601 a 602 vta., concesión de fs. 609, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Décimo de Partido en lo civil y Comercial de Santa Cruz de la Sierra, emitió Sentencia Nº 14/12 de 2 de junio de 2.012 que cursa de fs. 462 a 465, declarando PROBADA la demanda de resolución de contrato verbal de venta por incumplimiento voluntario y pago de daños y perjuicios, demanda cursante de fs. 245 a 250 de obrados, planteada por Bismark Colombo Foianini, en contra del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, representada por el Alcalde Municipal Ing. Percy Fernández Añez, y se dispone lo siguiente: 1.- La institución demandada debe pagar al demandante la suma de Seiscientos Treinta y Cuatro Mil Cuatrocientos 40/100 bolivianos (Bs. 634.400,40) que incluye adeudos impagos, más los daños y perjuicios determinados y cuantificados: sea en el plazo de 30 (treinta) días de ejecutoriada la presente Resolución, bajo prevenciones de embargo y remate de sus bienes propios. 2.- Una vez ejecutoriada la presente Sentencia, procédase a su determinación por perito los daños y perjuicios resultantes por los equipos no devueltos por el Gobierno Municipal de Santa Cruz, según detalle del peritaje de fs. 338, debiendo la institución demandada proceder a su pago correspondiente, dentro del plazo de 30 (treinta) días de su aprobado por el informe pericial, bajo prevención de embargo y remate de sus bienes propios.
Resolución contra la que se interpuso recurso de apelación por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra por memorial de fs. 469 a 472 vta.
En mérito a esos antecedentes, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista cursante de fs. 559 a 561 vta., por el que “declara ADMISIBLE y PROCEDENTE el recurso de apelación, planteada por el demandado Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, representado por su Alcalde Ing. Percy Fernández Añez y deliberando en el fondo ANULA la Sentencia apelada Nº 14/12 de fs. 462 a 465 y hasta fs. 250 vta., de obrados inclusive.”, señalando: Que el juez habría reconocido la existencia de un contrato verbal, que la misma correspondería a la vía de la jurisdicción ordinaria y no administrativa, precisando lo que fuera un contrato de venta. Refiriendo a lo que se aproximaría el contrato referido a uno de adhesión. Analiza las características de las facultades de compra de las entidades estatales y que en el caso no se habría demostrado que la compra de los equipos de informática se encuentre exentos del proceso de contratación, que por el contrario habría conocimiento por el demandante de la existencia de aquel proceso por las aseveraciones efectuadas por el actor. Refiera la anómala forma del contrato, puntualizando que no fuera adecuado manifestar el tipo de contrato alegado, más aun cuando emergiera de un proceso de adquisición de bienes y servicios, de las características que refiere. Apunta que toda entidad estatal no está constituida por una sola persona sino que responde a una estructura generada y creada por la sociedad además otros aspectos, y que en el caso no se demostró ni determinó que los funcionarios señalados tuvieran capacidad de la contratación directa de los equipos. No se habría tomado en cuenta la declaración de la funcionaria que no tuvo contacto con el demandante no habiendo probado que existiera alguna relación contractual y sin que se hubiera esclarecido el hecho.
Que por lo anterior no se podría hablar de contrato verbal, y el mismo se habría realizado para eludir, defraudar un legal proceso de contratación en perjuicio del Estado, que no debe ser convalidado por autoridades judiciales, bajo el manto de que la entidad demandada puede repetir el pago en contra de sus funcionarios. Que no se puede obligar a ninguna institución a hacerse cargo de los actos irregulares de sus funcionarios por las razones que explica, identificando la anomalía en los actos realizados.
De otro lado refiere a lo dispuesto por el art. 47 de la Ley 1178 y los Autos Supremos Nº 281/12 y 419/12 se sustanciará proceso administrativo, aclarando que la pertinencia de la norma abordada, determinando que la jurisdicción y competencia en los que interviene el Estado o instituciones del Estado fuera el Juez Coactivo Fiscal y no el Ordinario Civil para el conocimiento de acciones de esta naturaleza.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Recurso de casación de casación de Bismark Colombo Foianini.-
En el fondo.-
Violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley, cuestionando la jurisdicción establecida por el Ad quem referida a que no fuera al ordinaria civil sino la prevista por la Ley 1178, analizando el contenido de las normas que transcribe y entender desde su perspectiva que en el caso se demandaría resolución de contrato por incumplimiento voluntario y pago de daños y perjuicios, y que por su naturaleza se encontrarían regulados por el derecho privado. Trae a consideración jurisprudencia referida a procesos regidos por la Ley 1178 concluye que hubo violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley. Con ese antecedente refieren la violación de lo previsto por el art. 113.II de la Constitución Política del Estado referido a la repetición que pudieran demandarse contra los particulares por el Estado, asimilando que en el caso fueran funcionarios jerárquicos municipales los que solicitaron bienes y servicios y otros aspectos. Asimismo acusa de violación del precepto contenido en el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial con relación al art. 372 del Código de Procedimiento Civil, pretendiendo sustentar que no se objetó los puntos de hecho a probar. Asimismo refiere la violación del régimen de la nulidad de actos conforme al art. 17 de la Ley 025, vinculando su análisis a lo previsto por el art. 105 del Código Procesal Civil, 251 del Procedimiento Civil al considerar que existió fallo ultra petita.
Acusan de disposiciones contradictorias de los vocales al valorar el contrato verbal, que estaría inmerso en lo previsto por el art. 253 del Código de Procedimiento Civil. Error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando que cuando entregó equipos de computación, no existía ningún proceso de contratación, lo cual contradicen desde su perspectiva a lo señalado por el Auto de Vista. Respecto a la capacidad de contratación directa que no tuvieran los funcionarios, no fuera probado, más al contrario conforme a la prueba que señala, estuvieran delegados para efectuar aquella labor y al respecto habría prueba testifical.
En la forma.-
El haberse otorgado más de lo debido, señalando que sin que se lo haya pedido, al anular lo obrado se habría actuado ultra petita por lo cual consideran haberse incurrido en la causal prevista por el art. 254-4) del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo respecto a que se habría pronunciado ilegalmente sobre la inaplicabilidad de la figura del contrato verbal en el caso, siendo que la parte demandada no haría mención al respecto, también fuera casual de casación en la forma en la norma señalada supra.
Pide casar el auto de vista.
De la respuesta al recurso de casación.-
A tiempo de responder al Recurso de Casación formulado por la parte actora, el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, respecto al fondo señala que fuera dictado el Auto de Vista con apego a la ley, en cumplimiento de lo previsto por el art. 115 de la CPE, por lo que no se podría calificar de violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley. Que el ente demandado desde que asumió defensa por la excepción de incompetencia habría señalado la vía administrativa y las resoluciones de jurisprudencia corroborarían aquello.
En la forma, que de acuerdo a lo previsto por los arts. 3, 11, 12 y 17 de la Ley 025 fuera deber de los juzgadores velar porque se cumpla con el procedimiento correcto en los procesos a su conocimiento. Que habría defensa material para que se tramite en la vía administrativa, y que la Resolución emitida fuera pertinente, sin extralimitación.
Recurso de Nulidad o Casación en la forma y en el fondo del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz.-
Que de acuerdo a lo previsto en los arts. 250, 251, 252 y 253 del Código de Procedimiento Civil formulan recurso de casación en el fondo y en la forma, el Auto de Vista sostuviera que se debiera tramitar en la vía coactiva fiscal, habiendo omitido se cumpla con el desarrollo del trámite administrativo con sus recursos correspondientes, cuya omisión llevaría a la casación o nulidad a dar estricto cumplimiento a lo previsto por el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, transcribiendo la norma referida.
Que en sujeción a lo previsto por la norma que refiere se case el Auto de Vista y la Sentencia, disponiendo que se acuda a la vía administrativa.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
2.- De la naturaleza del contrato administrativo.-
Al efecto se podrá indicar que inicialmente sólo se sometió, el acto administrativo al control jurisdiccional de legalidad, luego dicho control se hizo extensivo a la actividad de la administración Pública, naciendo así la llamada jurisdicción contenciosa-administrativa como actualmente se la concibe y, con ello se profundizó el Estado de Derecho al predicarse la vigencia del principio de legalidad y de sujeción de la administración a la Ley.
El Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido criterio y sentado una línea jurisprudencial considerando el carácter que revisten los contratos, se debe recordar que un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben, siendo el contrato un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones, rigiéndose por el principio de autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida, perfeccionándose por el consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.
También corresponde precisar, que en función a los sujetos que intervienen en la relación contractual y el tipo de legislación que le es aplicable, por lo que en los contratos privados, donde los sujetos intervinientes persiguen intereses particulares, y sus obligaciones y derechos se mantienen en un plano horizontal por la prestación recíproca que emana del contrato; esta relación contractual es propia del Derecho privado, y están regulados, corrientemente, por el Código Civil.
Por otro lado, se encuentran los contratos administrativos, donde interviene como sujeto contractual el Estado, mediante las instituciones que componen la Administración Pública, la relación contractual se ve compelida a la satisfacción de necesidades de carácter público, y no en base a negociación contractual, sino en base a parámetros ya descritos mediante un documento base de contratación y los términos de un contrato preestablecido razón por la cual su regulación pertenece al Derecho Administrativo.
Los contratos del Estado, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales. Como ya lo señalamos, los contratos de la Administración Pública se rigen predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho Civil más lejanos del derecho administrativo los contratos de cesión, permuta, donación, compraventa, mandato, depósito, fianza, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.
Siendo primordial fijar la atención en ésta distinción, en consideración a que un contrato de carácter privado no es equiparable a uno de naturaleza administrativa, por las características y elementos que las componen, y en el caso, por el régimen jurisdiccional a la cual están expuestas al presentarse las controversias que deriven de ellas.
Siendo preciso concluir acudiendo una vez más al Autor Roberto Dromi que la personalidad del Estado es una, no tiene una doble personalidad, que es Pública, aunque su actividad en algunas oportunidades puede estar regulada por el Derecho Privado, que no es el caso que se analiza.
La evolución de la ciencia del derecho y por ende de la jurisprudencia en sujeción a lo determinado por la Constitución Política del Estado y los nuevos principios y valores en respuesta a los nuevos objetivos del Estado, y la prevalencia del interés público por encima del interés privado, este Tribunal Supremo de Justicia ha adoptado una línea jurisprudencial emitiendo Autos Supremos como los signados con los números 286/2012, 405/2012, 419/2012, 115/2013 entre otros, encaminados a determinar que las contenciones emergentes de contratos administrativos y su correcta vía de impugnación, partiendo de varias definiciones de contrato administrativo o contrato de la administración, entendido como la declaración de voluntades productora de efectos jurídicos entre dos o más personas de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa; resaltamos como características propias: a) el objeto del contrato administrativo vinculado directamente al interés general, es decir, que la obra o el servicio cuya realización y prestación se persigue constituye precisamente la realización de los fines de la administración; b) la participación de un órgano estatal o ente estatal en ejercicio de la función administrativa y; c) las prerrogativas especiales de la administración en orden a su interpretación, modificación, ejecución y resolución, particularidades y razonamientos que sirvieron de base para la emisión de los fallos referidos.
También corresponde señalar que, con relación a este tipo de contratos se encuentran normados por el art. 47 de la Ley 1178, de 20 de julio de 1990 que establece: “Son contratos Administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.
Finalmente y previo análisis del contrato del que se originó el cuestionamiento de su Resolución, queda claro y sin lugar a duda que los contratos que celebra el Estado a través de cualquiera de sus Órganos: Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Electoral o a través de cualesquier entidad pública en función de su poder de administración, y que tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio de interés general, revisten naturaleza administrativa, por tanto su
Resolución de caso similar respecto a la presunta existencia de contrato verbal con el Estado.-
En similar caso, este Tribunal Supremo emitió criterio en el Auto Supremo No. 105/2014 de 27 de marzo de 2014, señalando que: “En esa misma evocación, el Tribunal Ad quem, fue firme en señalar que no se siguió el procedimiento administrativo previsto en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, y que en proceso se establece que no consta solicitud de contratación, que no se presentó la orden de compra, ni tampoco se presentó documento que acredite que la Gobernación está en la obligación de cancelar el monto demandado.
El presente proceso tiene una connotación especial, porque la pretensión, primero, aunque no lo diga, procura la declaración jurisdiccional de la existencia de un contrato de prestación por los servicios de la cena de gala, y luego, por consecuencia, se busca el pago de ese posible incumplimiento de prestación. Situada así las cosas, lo que los Tribunales desestimaron es la existencia de un contrato con el Estado, es decir excluyeron la idea de un contrato con la Administración, suscitado entre el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija con la actora.
Conforme lo desarrollado supra, se ha dicho que cualquier contrato celebrado por la Administración esta compelido a normas de derecho administrativo, es decir, para que un contrato de la Administración se sitúe como tal, debe estar precedido de ciertos procedimientos establecidos con anterioridad por la ley, salvando aquellas excepcionalidades que la misma ley prevé; pero de ningún modo se puede concebir la idea de la ocurrencia de un contrato de la Administración o contrato administrativo sin que en su concepción no se haya observado las reglas administrativas adecuadas a ese caso, pues estas reglas no son negociables ni menos descartables por los que celebran el contrato, sino que su concurrencia en definitiva marca la naturaleza misma del contrato; aún se estime que el contrato es de carácter civil por el objeto que conlleva, no es mérito para la inobservancia de las normas administrativas creadas para la consecución de la generalidad de los contratos celebrados por la Administración, como anota el Decreto Supremo Nº 181.
Contrariar a éste razonamiento significa vulnerar el principio de legalidad prescrito en el texto constitucional en su art. 232, que rige a la Administración Pública, atentando a la seguridad jurídica que rige a todo el sistema de contrataciones del Estado.
Es evidente que la actora al momento de contactarse con el encargado del Bicentenario, Gonzalo Azurduy, y recibir una supuesta orden del Secretario de Desarrollo Humano de la Gobernación, Marcos Oliva, como refiere en su demanda, se estaba exponiendo a las consecuencias jurídicas de tan desaprendida acción, por cuanto debió prever respaldo legal suficiente para entender que estaba contratando con el Estado, al no hacerlo ella misma se ha expuesto a una situación por demás compleja, ya que no existió vínculo contractual con el Estado, sino apariencia contractual, lo que no puede ser protegido por el derecho de la forma en como se ha planteado.
Es criterio de éste Tribunal, que no existe errónea valoración probatoria, por cuanto las pruebas documentales que alega la recurrente si fueron apreciadas por los jueces de instancia, por ello es que coligieron que el evento fue realizado por la actora, lo que no quiere decir que el mismo fuera suscitado como consecuencia de una contrato de la administración, en ese contexto, resulta infundado el alegato recursivo propuesto.
Es también de anotar que, los funcionarios de entonces aludidos en la demanda, aparentemente habrían hecho entrar en error a la actora, en ese sentido, es contra aquellos que debiera estar dirigido la acción de daños y perjuicios, si así se ve conveniente.”
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
A fin de dar respuesta a la impugnación presentada contra el Auto de Vista emitido en la presente causa y en cumplimiento de lo dispuesto por la Sentencia Constitucional Nº 0613/2016-S1 de 30 de mayo de 2016, se pasa a resolver los cuestionamientos realizados primero en la forma, pues de tener sustento aquel aspecto no sería pertinente ingresar al fondo de la controversia. En ese antecedente se tiene que:
En la forma.-
La postura asumida en esta vía es que el fallo emitido por el de segunda instancia resulta ultra petita, primero porque al haberse anulado obrados se habría obrado sin petitorio de la parte apelante, así como el presunto pronunciamiento ilegal respecto a la inaplicabilidad de la figura del contrato verbal, no obstante ello, no existe justificativo legal alguno para aquella denuncia, pues de la revisión del Auto de Vista se verifica que la determinación adoptada se lo hizo en función a un análisis de fondo, ahora que ese análisis sea correcto o no, no es pertinente estudiarlo en la vía abordada sino en el fondo. Bajo esa consideración, resulta sin fundamento la denuncia efectuada en esta vía que además no tiene pretensión recursiva como tal.
En el fondo.-
Se tiene que por memorial de fs. 245 a 250 Bismark Colombo Foianini demanda resolución de contrato de venta por incumplimiento voluntario, así como el pago por daños y perjuicios, indicando que Bockdan Jordán Viscarra –Encargado Administrativo de la Oficialía Mayor de Planificación del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra- tomó contacto con su persona, y que el mismo afirmaría que actuaba por órdenes directas de Ingrid Carol Wchtendhal de Herrera -Oficial Mayor de Planificación-, cuyo fin último fuera la provisión de equipos informáticos, que sin embargo de aquella provisión se le comunicó posteriormente que aquella venta de equipos no se pudo concretar porque otra empresa se habría adjudicado en la provisión de los mismos y que se le pidió el recojo de los referidos equipos, luego de aquellas consideraciones concluye que en el caso existió o se configuró contrato verbal de venta de un lote de equipos de computación entre su persona y el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, entendiendo que habrían concurrido los elementos pertinentes para la formación del contrato entre su persona y la entidad demandada, y ante el “no pago por los mismos” persigue la resolución de contrato por incumplimiento y el pago de daños y perjuicios en la suma de $us. 107.139,20 (CIENTO SIETE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE CON 20/100 DOLARES AMERICANOS).
Notificado el ente municipal opuso excepción de incompetencia con la postura que en la reclamación no podía admitirse la jurisdicción ordinaria civil, por la naturaleza del contrato cuya resolución se solicitaba así como la aclaración que ese tipo de contratos tenían la vía administrativa para su tratamiento y dilucidación, lo propio en la contestación aclarando que los Gobiernos Municipales son entidades de derecho público sujetos a normas de orden público y de cumplimiento obligatorio para la contratación de bienes y servicios, y otros aspectos que apuntaban a que el “contrato” referido por la parte actora estuviera acordado por funcionarios públicos no autorizados, pidiendo finalmente se declare improbada la demanda.
Desarrollado el proceso, luego de no haberse dado curso a la excepción planteada, se emitió Sentencia que declaró probada la demanda y apelada la misma por la parte demandada, el Tribunal Ad quem entendió que la controversia no debía ser tramitado en la vía civil sino que la competencia fuera la Coactiva Fiscal, fallo que motivó el recurso de casación con las puntualizaciones descritas en el punto II del presente fallo. En ese antecedente será pertinente desarrollar el criterio asumido por este Tribunal en relación a controversias de similar naturaleza, debiendo a ese fin tenerse presente los siguientes fundamentos.
El contrato, en un concepto general, es el acuerdo de voluntades que genera obligaciones de carácter patrimonial, y es en el derecho civil que encontró su escenario natural de desarrollo, no obstante no implica que sea exclusivo de él, sino que por su aplicación en distintos actos de toda la colectividad social se constituye en un instituto de carácter general, es decir, se encontrará contratos en matera civil, mercantil, laboral y administrativo, con las características impuestas por su legislación.
En ese contexto por el razonamiento vertido por el Tribunal Ad quem y el cuestionamiento efectuado por la parte actora, corresponde centrar el análisis en el contrato administrativo, siendo distinta su denominación por la doctrina y la legislación, que por ello se encontrará nominativos como contratos administrativos, contratos de la administración, contratos con el Estado, contratos públicos, etc.
El Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, explicó la naturaleza del contrato administrativo, sus caracteres, elementos y su equidistancia con el contrato privado, con el objetivo enmarcado a visualizar aquellos contratos administrativos propiamente dichos, nominados en la legislación nacional como con los de obra, de servicios y el de consultoría. En esa labor, se recurrió a estudios que desarrollan de manera pertinente la doctrina a éste tipo de contratos, citando a Rafael Bielsa que en relación al tema en su obra “Principios de Derecho Administrativo” refiere que: “Es contrato administrativo el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública”, además que “… en todo contrato administrativo deben concurrir los siguientes elementos esenciales a) Uno de los sujetos de la relación jurídica es la Administración pública (Estado, provincia, comuna o entidad autárquica) obrando como tal, es decir, como entidad de derecho público. b) El objeto del contrato es una prestación de utilidad pública; por ejemplo, un servicio público propio, un empleo oúblico, una obra pública (de interés general o colectivo), etc.”
En el mismo sentido, Roberto Dromi (Derecho Administrativo, 2006) señala que: “La caracterización del contrato administrativo resulta: a) del objeto del contrato, es decir, la obras y los servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración; b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden de su interpretación, modificación y resolución”.
Estos criterios doctrinarios coinciden al considerar en características propias del contrato administrativo, que una de las partes en su celebración sea la Administración Pública, y que su finalidad contractual sea el de satisfacer las necesidades de interés general o de utilidad pública; que permite distinguir, la naturaleza del contrato administrativo regido íntegramente por el derecho público.
Ahora bien, en función a la problemática planteada, se hace necesario ahondar más sobre la teoría delos contratos administrativos y las postulaciones que han tenido en el paso del tiempo. Una teoría ya rebasada, en sus albores negaba la existencia de los contratos administrativos, se entendía que todos los contratos celebrados por el Estado estaban sometidos al derecho civil y su régimen jurisdiccional era el competente para conocer de aquellos. Más tarde, la teoría clásica propugnó una distinción entre los contratos civiles y administrativos, que fue elaborada en el supuesto de la doble personalidad del Estado, o sea la Administración contrataba en una faceta pública y por otra privada, dependiendo el carácter del contrato; en esta consideración el contrato administrativo por excelencia era el de concesión de servicios públicos.
La actividad propia del Estado, en el requerimiento de la sociedad organizada, impulsó la observancia de otro tipo de contratos, no muy comunes en ese tiempo, celebrados por la Administración, siendo los de obra, de suministros, consultoría, etc., otorgando nueva significancia a este tipo de contratos y no está por demás decir que con ello se dejó atrás la teoría de la doble personalidad del Estado, que fue el molde para esta teoría clásica. Algunas legislaciones al presente aceptan la existencia de contratos privados celebrados por el Estado, aunque con reparos de la naturaleza misma del contrato, armonizados con la doctrina creada en su entorno.
La doctrina contemporánea plantea nuevas directrices sobre los contratos de naturaleza administrativa, arribando propugnar un régimen jurídico unitario, bajo la consideración que la personalidad del Estado es única, que es pública, aunque su actividad pueda estar regulada en algunas oportunidades por el derecho privado. Al respecto Roberto Dromi indica que “Los contratos del Estado, contratos de la Administración o contratos administrativos, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único.
Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administración; en principio todos son de Derecho público, sometidos a reglas especiales…los contratos de la Administración se rigen predominantemente por el Derecho público, pero los hay también regidos en parte por el Derecho privado. Así, están más próximos al Derecho civil (más lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del Derecho Administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro”.
Abordado así el tema permite considerar que no existen contratos de índole civil estrictos celebrados por la Administración Pública, ya que su competencia, voluntad y forma están regidos siempre por el derecho administrativo, aun su objeto esté regido por el derecho privado. Si la Administración Pública es una entidad de derecho público, entonces sus actos son de esa índole, de derecho público, por tal motivo no existen actos privados de la administración; sin embargo en determinados casos, el objeto del acto que realiza es aplicable el derecho privado, lo que no significa que ese acto sea privado. Más allá que la doctrina en algunos casos, por su legislación, acepta la existencia de contratos privados, pero siempre es coincidente con lo anotado, en sentido que los contratos siempre están propugnados por el derecho público por la naturaleza del contratante que es el Estado.
En uno u otro sentido, la distinción del contrato a partir de su objeto donde el contratante sea la Administración Pública, lo que define, para fines prácticos, es el régimen jurisdiccional al que se debe, aquellos que conciernen su objeto a una utilidad pública o de servicio, a la jurisdicción contenciosa- administrativa, y en los que su objeto sea de régimen privado a los tribunales civiles.
En los términos planteados, resulta indiscutible sostener que la competencia de ente administrativo, la formalidad en su celebración y la forma determinada sean las condicionantes para la celebración, propiamente dicha, del contrato, aún su objeto este regido por el derecho privado. En otras palabras, la preparación y adjudicación del contrato administrativo, cualquiera sea su naturaleza, se rigen siempre por reglas del derecho administrativo; es así que aquel contrato que tenga su objeto una prestación privada, todo el formalismo antes de su celebración, propiamente dicho, deben llevarse por las normas administrativas regidas para el efecto.
Bajo ese entendimiento, Eduardo García de Enterría, en la obra Curso de Derecho Administrativo haciendo alusión a los contratos administrativos refiere que: “La competencia y el procedimiento tienen por ello una regulación unitaria y común en todos los procesos contractuales, con independencia de la regulación, pública o privada, del fondo del contrato, respecto del cual son cuestiones separables. Una Administración Pública puede arrendar un inmueble suyo para obtener una renta, el arrendamiento se regirá entonces por el Derecho Privado, pero la formación de la voluntad contractual de la entidad administrativa y la selección del contratista deberán acomodarse a las reglas del Derecho Público”.
En esa misma connotación, Agustín Gordillo, en la obra Contratos Administrativos, indica que: “Por ello, la conclusión es en definitiva la misma que respecto a los supuestos actos civiles de la administración: solo podrán regirse por el derecho civil en lo que refiere al objeto del acto o contrato, pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho público, con lo cual puede calificarse al contrato en su totalidad como un contrato de derecho civil”.
Estas notas doctrinales, son coherentes con la actual normativa administrativa que refiere al régimen de contratación estatal. Veamos que el Decreto Supremo Nº 181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, establece los principios, normas y condiciones que regulan los procesos de administración de bienes y servicios y las obligaciones y derechos que derivan de éstos, en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley Nº 1178, conforme cita el art. 2 de la citada norma. La regulación de la contratación de bienes y servicios por parte de la Administración Pública, estableciendo un tipo de modalidad para el monto que requiere la contratación (Contratación menor, Apoyo Nacional a la Producción y Empleo, Contratación Pública, Licitación por Excepción, Contratación por Emergencia, Contratación Directa de Bienes y Servicios), y en mérito a esa modalidad se destina también un procedimiento administrativo propio para la celebración del contrato, con excepcionalidades de procedimiento, previstos por la misma norma, en determinados tipos de contratación ligados a supuestos previstos con exactitud en el mismo Decreto Supremo.
Es de precisar que el Decreto Supremo Nº 181 prevé en su cuerpo normativo toda concreción de régimen contractual que vaya a realizar la Administración Pública, mediante determinadas modalidades según el monto del contrato, o según la excepcionalidad prevista, en ese caso es de entender que aún el contrato sea en su objeto de carácter civil, o un contrato administrativo propiamente dicho (nominales como el de provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o servicios de consultoría), no es posible descartar por parte de los contratantes aquél régimen procedimental, ya que el sistema de contratación sólo puede actuar cuando la ley la habilita para ello y en los términos previstos para esa habilitación, en tal caso el procedimiento, formalismo, a seguir por el ente administrativo en un determinado contrato es jurídicamente relevante, porque solo de esa manera se justifica la celebración contractual, que tiene ligazón con la competencia de la Administración, génesis al procedimiento.
El art. 232 de la Constitución Política del Estado, refiere con exactitud los principios por los cuales se rige la Administración Pública, entre los que está el principio de legalidad que se establece en esos mecanismos técnicos preestablecidos por ley por el cual el ente estatal debe guiarse, es la legalidad que otorga facultades en realizar determinado acto con sus límites potestativos. A decir de García de Enterría: “Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por Ley y por el delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.”
Efectuada esta precisión, se debe concluir que los procedimientos preestablecidos en cada una de las modalidades de contratación estatal tiene un origen constitucional, y en más no es pasible la negociación de los mismos, es decir, no se puede permitir la inobservancia de estas reglas para celebrar un contrato, salvo que la ley expresamente lo excepcione, por la relevancia jurídica que conlleva, en sentido de que no se puede alcanzar el estatus de contrato de la Administración sí que aquel no se ha formado en consideración a las reglas del derecho administrativo definidas con anterioridad.
En el caso en estudio, la parte actora en su condición –señala- de propietario de la empresa unipersonal “Computadoras y Servicios Colombo” pretende el pago de la suma $us. 107.139,20 (SIENTO CIETE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE CON 20/100 DOLARES AMERICANOS), por la provisión de equipos de informática al Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra argumentando que la misma se originó como se señaló de principio en una relación obligacional generada con Bockdan Jordán Viscarra –Encargado Administrativo de la Oficialía Mayor de Planificación del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra- quien afirmaría que actuaba por órdenes directas de Ingrid Carol Wichtendhal de Herrera -Oficial Mayor de Planificación-, exponiendo los argumentos de su recurso de casación en el fondo, en la presunta comisión de violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley específicamente lo previsto por el art. 47 y 48 de la Ley No. 1178, arts. 1 a 3 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal, Art. 3 inc. e) de la Ley 2341 y art. 316 del Código de Procedimiento Civil; por otro lado la presunta violación al principio de preclusión contenido en el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial con relación al art. 371 del Código de Procedimiento Civil; lo propio con relación a lo previsto por el art. 17 de la Ley 025 al acusar violación al régimen de nulidad de actos, finalmente en error de hecho en la apreciación de las pruebas.
En relación al tema, conforme a lo analizado de los antecedentes del proceso y en observación a la pretensión de la parte actora, se verifica que la provisión de los equipos de informática se establece que debieron emerger de un proceso de adquisición de bienes y servicios, y tal como observaron los de segunda instancia, ser mediante la modalidad de licitación, invitaciones directas y otras, en base a pliego de licitaciones, invitaciones, cotizaciones y otras; no obstante ello, en el caso se estableció por propia versión del actor, que no se siguió los trámites pertinentes y accedió por el compromiso –personal- que habrían otorgado Bockdan Jordán Viscarra en su condición de Encargado Administrativo de la Oficialía Mayor de Planificación del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, e Ingrid Carol Wichtendhal de Herrera en su condición de Oficial Mayor de Planificación, de manera directa, estableciéndose que no se siguió el procedimiento administrativo previsto en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, no existiendo constancia alguna que producto de un procedimiento administrativo emergiera la orden de compra, que el Gobierno Municipal como tal estuviera acreditado en la obligación de honrar alguna deuda con el demandado o que la institución demandada tuviera relación contractual con el actor para responder por los efectos de una resolución de contrato que se dice fuera “verbal”, no existe antecedente alguno que vincule aquel aspecto para encontrar sustento para aquella postura, que como consecuencia de un proceso por el requerimiento para la provisión de esos equipos existiese vinculación con el Ente demandado.
Al respecto, es pertinente señalar que conforme se ha desarrollado supra, cualquier contrato celebrado por la Administración está compelido a normas de derecho administrativo, es decir, para que un contrato de la Administración se sitúe como tal, debe estar precedido de ciertos procedimientos establecidos con anterioridad por la Ley, salvando aquellas excepcionalidades que la misma Ley prevé; pero de ningún modo se puede concebir la idea de la concurrencia de un contrato de la Administración o contrato administrativo sin que en su concepción no se haya observado las reglas administrativas adecuadas a ese caso, siendo que estas reglas no son negociables ni descartables por los que celebran el contrato, su concurrencia en definitiva marca la naturaleza misma del contrato; aún se estime que el contrato fuera de carácter civil por el objeto que conlleva, no es mérito para la inobservancia de las normas administrativas para la consecución de la generalidad de los contratos por la Administración como prevé el Decreto Supremo Nº 181; contrariar el razonamiento expuesto, significaría vulnerar el principio de legalidad previsto en el texto constitucional en su art. 232, que rige a la Administración Pública, atentando a la seguridad jurídica que rige a todo el sistema de contrataciones del Estado.
Bajo esas consideraciones, el actor al acceder al “contacto” efectuado por Bockdan Jordán Viscarra, aun de señalar que lo hacía por órdenes directas de Ingrid Carol Wichtendhal de Herrera que fungiera como Oficial Mayor de Planificación del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra como refiere en su demanda, sin que exista proceso de contratación alguno, se expuso a las consecuencias jurídicas de aquella acción, dejando de lado la previsión del respaldo que verifique que estaba contratando con el Estado, en ese actuar accedió a una situación irregular, pues analizado los antecedentes y la propia versión del actor, no existió vínculo contractual con el Estado –Alcaldía Municipal de la Ciudad de Santa Cruz de la Sierra-, sino apariencia contractual por la intervención de personeros que fungían como servidores públicos, que sin embargo no estaban facultados para efectuar contrato alguno a nombre de la entidad en la que prestaban servicios, menos al no haber seguido el conducto correspondiente para la adquisición de los bienes como se tiene explicado, consecuentemente no puede ser protegido por el derecho de la forma como fue planteado, implicando lo anterior señalar que si hubo alguna provisión no fue a consecuencia de un proceso de contratación ni consecuencia de un contrato de la administración, sino por la intervención directa de los funcionarios aludidos en la demanda que aparentemente le hicieron entrar en error al actor, en ese entendido, es contra aquellos que debiera estar dirigido la acción de daños y perjuicios, si así lo ve por conveniente la parte actora, eso como primera conclusión.
Luego será pertinente señalar que todos estos aspecto no pueden configurar una relación contractual con el Estado, en ese entendido se tiene que el razonamiento sostenido por el Ad quem no resulta del todo correcto, en consideración a que no es posible asimilar la controversia y su reclamo a un proceso de carácter administrativo, porque demostrado está que aquella vía emerge cuando de manera pertinente existe vínculo contractual con el Estado y en el caso de autos fueron servidores públicos que sin estar autorizados efectuaron la petición de provisión de servicios –desconociéndose las razones-, y su intervención no puede asimilarse a que actuaron por la entidad demandada consecuentemente es en la vía privada que deben responder por aquel accionar y no precisamente en la vía administrativa, sin embargo no puede estar inmerso en aquella controversia el ente municipal demandado, no pudiendo tramitarse tampoco a lo previsto por la Ley 1178 ante el Juez Coactivo Fiscal como entiende el Tribunal de segunda instancia, debiendo tenerse claro que esta vía debe ser entendida desde la previsión contenida en el art. 31 de la Ley 1178 con relación al art. 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo Coactivo Fiscal, este aspecto sin embargo no cambia el resultado de la decisión asumida.
Respecto a la acusación de violación de lo previsto por el art. 113.II de la Constitución Política del Estado, se debe señalar que no se estableció responsabilidad del Estado por el accionar de sus servidores para que luego al ser condenado a la reparación patrimonial deba interponer la acción de repetición contra los servidores públicos, pues al no haber seguido las reglas pertinentes para la adquisición de bienes actuaron de manera personal e independiente y por lo cual deberán asumir su responsabilidad de manera personal, sin que el Estado –Alcaldía Municipal de Santa Cruz- tenga que seguir una acción de repetición, no siendo sustentable la postura de que “… confiado en que se habría cumplido con el procedimiento de contratación…”, habría procedido “…a prestar el servicio y a proveer los bienes informáticos…” y señalar de manera contradictoria en el punto I.3 (fs. 570) que cuando su persona entregó los equipos informáticos “…no existía ningún proceso de contratación…”, de lo cual se entiende que no se condenó ni es posible condenar al Estado en el caso en estudio, para dar lugar a la acusación de la norma señalada de principio, más aun si el propio recurrente establece con claridad cual se señaló, es decir, que no existía proceso de contratación, si esto es así, indudablemente el Gobierno Municipal de Santa Cruz, no tenía por qué asumir alguna responsabilidad para luego repetir contra sus funcionarios.
Por otro lado en relación a la presunta violación del art. 16 de la Ley del Órgano Judicial con relación al art. 371 del Código de Procedimiento Civil, la acusación de violación al régimen de nulidad de actos previsto por el art. 17 de la ley 025, así como la vinculación a lo previsto por el art. 105 de la Ley 439 no tienen mayor trascendencia para su consideración en sujeción al análisis efectuado supra. Lo propio ocurre con relación a lo reclamado como error de hecho en la apreciación de las pruebas, por las contradicciones anotadas, debiendo mantenerse el decisorio adoptado por los de segunda instancia.
Recurso de casación del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.-
No obstante el escueto razonamiento que expone la entidad demandada en su recurso de casación que señala plantear de manera confusa tanto recurso de “nulidad o casación en la forma y en el fondo”, la pretensión recursiva es porque se case el Auto de Vista a fin de que se disponga que la parte demandante acuda a la vía administrativa ante el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, conforme manda el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, como se analizó supra este aspecto resulta sin sustento, pues de considerar correcto la primera parte y que debiera recurrir ante la entidad demandada, se estaría admitiendo que tiene legitimación para responder por los reclamos efectuados por el demandante, situación no correcta como se verificó, pues quedó claro que el Gobierno Municipal de Santa Cruz como Estado no tienen vínculo contractual alguno con la parte actora, sino más bien los que deben responder por las irregularidades son los funcionarios nombrados, bajo ese contexto, resulta errada la postura planteada por el Municipio mediante sus representantes.
Por otro lado al señalar que “conforme al art. 778 del Código de Procedimiento Civil en su segunda parte” deba acudir a la vía Administrativa pero ante el Ente demandado, discrepa absolutamente de la primera postura y resulta contradictoria, pues la norma señalada habilita a recurrir ante el órgano jurisdiccional conforme se verifica el siguiente artículo de la norma citada -779-. Aspecto que hace incongruente el argumento y pretensión recursiva, debiendo declararse por el infundado.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en aplicación a lo previsto por el art. 220. II. de la Ley Nº 439 del Código Procesal Civil declara: INFUNDADO el recurso de casación de fondo y en la forma formulado por Bismark Colombo Foianini por memorial de fs. 567 a 571; y el recurso de “casación o nulidad en la forma y en el fondo” planteado por Gobierno Municipal Autónomo de Santa Cruz de la Sierra representado por Percy Fernández Añez mediante memorial de fs. 601 a 602 vta., contra el Auto de Vista Nº 59 de 27 de junio de 2014 de fs. 559 a 561 vta., y modulando la decisión del Ad quem en sentido de que no corresponde declinar competencia (al no existir contrato administrativo), salvando el derecho del actor, de accionar contra Bockdan Jordán Viscarra e Ingrid Carol Wichtendhal de Herrera, por la pretensiones que considere pertinente.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.