TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo N° 189
Sucre, 17 de julio de 2017
Expediente: 328/2016-S
Demandante: Natividad Lovera Ruiz y otros
Demandado: Empresa Unipersonal de Servicios Gastronómicos MIA
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: El Recurso de Casación de fs. 109 a 110, interpuesto por Jenny Marisol Montaño Daza, en su condición de propietaria de la Empresa Unipersonal de Servicios Gastronómicos MIA, contra el Auto de Vista N° 387/2016, de 7 de julio, cursante de fs. 104 a 105 vta., pronunciado por la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso por Cobro de Beneficios Sociales que sigue Natividad Lovera Ruiz y otros contra la empresa recurrente; el Auto N° 495/2016, de 17 de agosto, cursante a fs. 113 vta., que concedió el Recurso de Casación; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes del Proceso
I.1.1. Sentencia
Promovida la acción y tramitado el proceso social de Cobro de Beneficios Sociales, la Juez Tercero de Partido del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Chuquisaca, emitió la Sentencia Nº 15/2016, de 23 de febrero, cursante de fs. 83 a 88, por la que declaró probada en parte la demanda de fs. 9 a 12, sin costas e improbada la excepción de pago opuesto por la parte demandada, disponiendo que la empresa demandada cancele a favor de Natividad Lovera Ruiz de Grass, la suma de Bs.9.161,62. Alejandra Luisa Cahuaya Amblo Bs.7.843,91. y Luis Alberto Grass Lovera Bs.7.843,91. de acuerdo al detalle contenido en la parte resolutiva de la sentencia.
I.1.2. Auto de Vista
Dicha resolución fue recurrida en apelación por la empresa demandada (fs. 91 a 93), mereciendo el Auto de Vista N° 387/2016, de 7 de julio (fs. 104 a 105), por el cual la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, resolvió revocar parcialmente la Sentencia Nº 15/2016, de 23 de febrero, disponiendo la no cancelación del concepto de vacaciones por cuanto la relación laboral no tuvo la vigencia de un año mínimo.
I.2. Motivos del Recurso de Casación
Contra el mencionado Auto de Vista, la entidad demandada formuló Recurso de Casación, acusando:
Error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas y violación de los arts. 159 y 166 del Código Procesal del Trabajo y art. 424 del Código Procesal Civil, porque considera que el auto de vista solo ha resuelto los puntos segundo y tercero del Recurso de Apelación formulada por la empresa, respecto a que la Juez A quo ha incurrido en error de hecho y de derecho al momento de apreciar la libreta de anotaciones (manuscrita) cursante a fs. 39, así como las confesiones provocadas de fs. 77, y 78 de obrados, que demuestran que se cancelaron la indemnización y los aguinaldos para los tres demandantes, además de no haber considerado la confesión presunta de la demandante Alejandra Cahuaya Amblo al no haber asistido a la audiencia de confesión provocada.
Denunció interpretación errónea del art. 55 de la Ley General del Trabajo, respecto al pago de los días domingos trabajados, al no haberse considerado el tipo de trabajo que desempeñaban los actores y que, por la prueba producida, se evidencia que ellos trabajaban en un campamento y que el trabajo que desarrollaban era excepcional por la modalidad de trabajar únicamente 22 días del mes y los 8 días restantes tenían descanso, pese a ello el Tribunal de Apelación no se pronunció con el argumento de que no se habría precisado de qué manera se habría interpretado erróneamente esta norma, sin tomar en cuenta el contenido y desarrollo del Recurso de Apelación respecto a la temática planteada.
I.2.4 Petitorio
Concluyó solicitando que, una vez verificados los errores denunciados, se case el auto de vista con la correspondiente condenación de en costas y honorarios profesionales
I.3 Respuesta al Recurso de Casación
Pese haberse notificado con el Recurso de Casación a los actores, tal como se evidencia de la diligencia cursante a fs. 111, los mismos no respondieron al recurso.
I.4 Admisión
Mediante Auto Supremo Nº 284/2016-A, de 2 de septiembre, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia resolvió admitir el Recurso de Casación de fs. 109 a 110, interpuesto por Jenny Marisol Montaño Daza.
CONSIDERANDO II:
II.1 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
De la revisión del recurso de casación se advierte que el problema jurídico traído a juicio casacional rondan en tres aspectos fundamentales; por una parte: a) el derecho a la indemnización y el derecho al aguinaldo, de los que se alega haber sido cubiertos, conforme a las pruebas que reclama no fueron considerados y; b) el derecho a la vacación, del que se alega errónea interpretación y aplicación del art. 55 de la LGT.
a)Sobre la indemnización y el aguinaldo.-
Alega el recurrente que conforme a la libreta de fs. 39 y las confesiones de fs. 77 y 78, se tendría como probado el pago de los mismos y que el tribunal de apelación no habría considerado los mismos.
Sobre éste particular y de la revisión de la resolución de alzada se advierte que el tribunal de apelación absolvió con suficiencia ambos ítems, señalando que “el contenido de la libreta no acredita de modo alguno la cancelación de la indemnización y del aguinaldo…”; conclusión que resulta correcta a mérito que si bien en dicha anotación se señala que no queda “ninguna deuda pendiente”, son los mismos confesantes quienes se encargan de aclarar que tal declaración no obedece a la indemnización ni al aguinaldo, aspecto que efectivamente se advierte de la revisión de la citada prueba.
b) Respecto al derecho al pago por días domingos y feriados.-
El Tribunal de apelación, aunque alegando de inicio que el apelante no habría precisado en que consiste la errónea interpretación del art. 55 de la LGT en su escrito de apelación, concluye señalando que el ítem fue adecuadamente resuelto por la juez de instancia destacando los fundamentos insertos en el inc. f) de la sentencia de primer grado, en el que encuentra referencias a la naturaleza de los servicios prestados por los demandantes, como las compensaciones realizadas por el trabajo contínuo, los que considera suficientes para respaldar el decisorio.
Por su parte, la juez de mérito, para condenar el pago de domingos y feriados, concluye que los días de descanso concedido a los trabajadores habrían cubierto parte de la compensación que correspondía en dinero, quedando impago un sueldo diario por cada mes en el caso de los domingos trabajados y 2 días en el caso de los feriados.
En efecto, para el caso de los días domingos, señala que en el mes, los demandantes trabajaron 22 días corridos (que incluyen 3 domingos) y descansaron 8. Así entonces, los 8 días de descanso habrían cubierto solo el triple de dos domingos trabajados y el doble de uno de ellos.
Sobre el particular, se debe tener presente que, efectivamente el art. 55 de la LGT, previene que “…los días feriados se pagarán con el 100% de recargo…”.
Conforme al art. 41 de la misma LGT, concordante con el art. 29 del DR de la LGT, los días domingos se consideran día feriado.
Sin embargo de lo anterior, a los efectos de su compensación en dinero existe marcada diferencia entre el día domingo como tal y el feriado, habida cuenta que, conforme al art. 23 del DS. 3691 de 3 de abril de 1954, es compensable en dinero el día domingo no trabajado, ergo, tal compensación sumado al pago doble por el domingo efectivamente trabajado viene resultando en un pago triple, conforme lo previene el mismo art. 23 citado en su tercer periodo, al señalar:
“La aplicación del presente artículo no perjudica el derecho de pago de remuneración doble, conforme al artículo 55 de la Ley General del Trabajo, por el trabajo efectuado de los días domingos, de manera que, cumpliéndose las condiciones antes indicadas, el trabajador tendrá derecho al pago de una remuneración triple, más, eventualmente, la cuota de salarios prevista en el párrafo anterior”.
Por otro lado, debe tenerse presente que con arreglo al art. 31 del DR de la LGT “Los trabajadores que hubiesen trabajado en días feriados, por estar comprendidos sus servicios en algunas de las excepciones indicadas en el artículo 30, tendrán derecho, a elección del patrono, a una compensación de descanso con otro día de la semana en curso o para ser pagados con un 100% de recargo sobre el salario normal”. El señalado art. 30 constituye una norma remisiva a las previsiones del DS de 30 de agosto de 1927 en el que se exceptúa de la prohibición de trabajos en domingos y feriados a determinadas actividades, tales como “los restaurantes o fondas solamente para el servicio de comidas…” (art. 4.f). Y, por remisión del art. 3 del DS de 30 de agosto de 1927, a “…los trabajos que no sean susceptibles de interrupciones por la índole de las necesidades que satisfacen…” (art. 2.1. de la Ley de 23 de noviembre de 1915).
Así entonces, conforme a la normativa glosada, como regla general se tiene instituido la prohibición del trabajo en día domingo y, en la vía de excepción, se admite el mismo en tanto la naturaleza del servicio lo constituya en indispensable y necesario. Sin embargo y dada su excepcionalidad, el trabajo en domingo, permitido en la vía de excepción, se encuentra subordinada o condicionada a la debida compensación con el descanso en “otro día de la semana en curso” o el pago “con un 100% de recargo”, según reza el citado art. 31 del DR de la LGT.
Asimismo, conforme al mismo dispositivo legal, queda a libertad del empleador el elegir una de las dos modalidades. Dicho de otro modo, será el empleador quien decidirá si compensa al trabajador con un día de descanso o con el pago del 100% de recargo.
Debe destacarse que con arreglo al art. 8 del DS de 30 de agosto de 1927, en el caso de la compensación con otro día de descanso en la semana, el trabajador mantendrá su derecho al pago del salario por éste día de descanso. En efecto, la norma citada señala: “Los obreros o empleados que hayan sido obligados a trabajar en domingo, por estar los servicios comprendidos en alguna de las excepciones anteriormente establecidas, tendrán su compensación de descanso de otro día de la semana en curso, sin que haya lugar por ello a hacerles descuento de su salario o sueldo”.
Siguiendo la inteligencia de los dispositivos legales citados supra, se debe convenir que la compensación entraña naturaleza distinta al pago por el domingo trabajado, en razón a que la compensación no asume más carga que la garantía del descanso efectivo del trabajador en otro día de la semana, en lugar del que debió haber tomado en el día domingo. Mas, en caso de que no concurra la compensación, la obligación traduce un trato distinto: el pago de la jornada con el recargo del 100%.
En el caso presente, como se tiene expuesto, los de instancia, concluyeron que de los cuatro domingos existentes en el mes, los demandantes descansaron un domingo y trabajaron efectivamente solo 3. Asimismo, al haber descansado 8 días en el mes, reputan como compensado solo dos domingos en su dimensión triple, más el doble del tercero, restando compensar un día del citado tercer domingo, con lo que acuerdan condenar el pago del citado día restante.
Por su parte, la entidad recurrente, alega que no correspondía el cálculo del pago triple en razón a que uno de los tres sueldos de cada domingo fue cancelado conjuntamente al sueldo mensual en razón a que, conforme a las planillas de pago, el sueldo mensual percibido por los demandantes obedecía a un total de 30 días, mas no así a únicamente 22 días. Bajo tal entendimiento, concluyen que sólo restaba compensar el doble de cada uno de los domingos trabajados, esto es, un total de 8 jornadas; aspecto que alegan haber cumplido con el descanso mensual de los 8 días que gozaban los demandantes.
Sobre el caso concreto y teniendo en cuenta la facticidad del caso, así como el régimen legal expuesto, éste Tribunal concluye que, la compensación alegada por la entidad recurrente, no cumple, para su validez, el presupuesto legal del instituto, por cuanto, para tal propósito, en el marco del régimen legal vigente, ha menester que la compensación haya sido otorgada en la vigencia de la semana laboral en curso, conforme expresamente se previene en el Decreto Supremo de 30 de agosto de 1927 y el Decreto Reglamentario de la LGT, que a su turno señalan:
Art. 8 del DS de 30 de agosto de 1927: “Los obreros o empleados que hayan sido obligados a trabajar en domingo, por estar los servicios comprendidos en alguna de las excepciones anteriormente establecidas, tendrán su compensación de descanso de otro día de la semana en curso, sin que haya lugar por ello a hacerles descuento de su salario o sueldo”.
Art. 31 del DR de la LGT: “Los trabajadores que hubiesen trabajado en días feriados, por estar comprendidos sus servicios en algunas de las excepciones indicadas en el artículo 30, tendrán derecho, a elección del patrono, a una compensación de descanso con otro día de la semana en curso o para ser pagados con un 100% de recargo sobre el salario normal”.
Así entonces y encontrándose admitida por la entidad recurrente que el descanso de 8 días se otorgaban de manera corrida una vez al mes, no es difícil concluir que el domingo trabajado no era compensado con un día de descanso en la semana en curso, ergo, mal podría considerarse como legalmente cumplida la alegada compensación. Consiguientemente, el recurso deviene en infundado.
Ahora bien, en el marco de la conclusión anterior, resulta lógico concluir también que la compensación admitida por los de instancia no permitió cubrir la integridad de los derechos pretendidos por los demandantes, que vendría resultando en el pago doble de cada uno de los tres domingos trabajados efectivamente en el mes. Sin embargo, al no haber recurrido los demandantes, éste Tribunal encuentra limitada su competencia para establecer tal derecho, en razón a que la omisión extrañada tiene como efecto el limitar la competencia de éste Tribunal para tal propósito.
Por otro lado, en cuanto a los 8 días de descanso al mes otorgado a los demandantes, se debe tener presente que:
Conforme a lo admitido por la entidad recurrente, los 8 días se otorgaban como descanso y, siendo así, con arreglo al art. 45 de la LGT, tal período corresponde reputarse como parte de la vacación, mas no como compensación, por cuanto, conforme al citado dispositivo legal, las interrupciones laborales superiores a 15 días dentro del año, se reputan a cuenta de vacación.
En efecto, señala el citado dispositivo que: “Los trabajadores de empresas que, por su naturaleza suspendan el trabajo en ciertas épocas del año, no gozarán de vacaciones, siempre que la interrupción no sea menor de 15 días y que durante ella perciban normalmente sus salarios”.
Así entonces, de haberse consolidado el trabajo continuo de un año por parte de los demandantes, tal periodo correspondía imputarse a la vacación que les hubiese correspondido, aspecto que no aconteció en autos debido a que como bien concluyeron en el tribunal de apelación, los demandantes no cumplieron con tal requisito, ergo, no consolidaron el derecho para su correspondiente pago en dinero.
En cuanto a los días feriados, no corresponden mayores fundamentos a mérito que el razonamiento supra es de aplicación también en el caso, esto es, que para tenerse como compensado, correspondía que el descanso otorgado se practique en la semana en curso, en su defecto, imputarse al periodo de la vacación anual.
En mérito a lo expuesto, corresponde resolver el presente recurso, en la forma prevista por el art. 220-II del Código Procesal Civil (CPC-2013), aplicable por mandato del art. 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT).
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad que le confiere el art. 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, declara INFUNDADO el Recurso de Casación de fs. 109 a 110, interpuesto por Jenny Marisol Montaño Daza, en su condición de propietaria de la Empresa Unipersonal de Servicios Gastronómicos MIA, contra el Auto de Vista N° 387/2016, de 7 de julio, cursante de fs. 104 a 105. Sin costas.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo N° 189
Sucre, 17 de julio de 2017
Expediente: 328/2016-S
Demandante: Natividad Lovera Ruiz y otros
Demandado: Empresa Unipersonal de Servicios Gastronómicos MIA
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: El Recurso de Casación de fs. 109 a 110, interpuesto por Jenny Marisol Montaño Daza, en su condición de propietaria de la Empresa Unipersonal de Servicios Gastronómicos MIA, contra el Auto de Vista N° 387/2016, de 7 de julio, cursante de fs. 104 a 105 vta., pronunciado por la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso por Cobro de Beneficios Sociales que sigue Natividad Lovera Ruiz y otros contra la empresa recurrente; el Auto N° 495/2016, de 17 de agosto, cursante a fs. 113 vta., que concedió el Recurso de Casación; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes del Proceso
I.1.1. Sentencia
Promovida la acción y tramitado el proceso social de Cobro de Beneficios Sociales, la Juez Tercero de Partido del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Chuquisaca, emitió la Sentencia Nº 15/2016, de 23 de febrero, cursante de fs. 83 a 88, por la que declaró probada en parte la demanda de fs. 9 a 12, sin costas e improbada la excepción de pago opuesto por la parte demandada, disponiendo que la empresa demandada cancele a favor de Natividad Lovera Ruiz de Grass, la suma de Bs.9.161,62. Alejandra Luisa Cahuaya Amblo Bs.7.843,91. y Luis Alberto Grass Lovera Bs.7.843,91. de acuerdo al detalle contenido en la parte resolutiva de la sentencia.
I.1.2. Auto de Vista
Dicha resolución fue recurrida en apelación por la empresa demandada (fs. 91 a 93), mereciendo el Auto de Vista N° 387/2016, de 7 de julio (fs. 104 a 105), por el cual la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, resolvió revocar parcialmente la Sentencia Nº 15/2016, de 23 de febrero, disponiendo la no cancelación del concepto de vacaciones por cuanto la relación laboral no tuvo la vigencia de un año mínimo.
I.2. Motivos del Recurso de Casación
Contra el mencionado Auto de Vista, la entidad demandada formuló Recurso de Casación, acusando:
Error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas y violación de los arts. 159 y 166 del Código Procesal del Trabajo y art. 424 del Código Procesal Civil, porque considera que el auto de vista solo ha resuelto los puntos segundo y tercero del Recurso de Apelación formulada por la empresa, respecto a que la Juez A quo ha incurrido en error de hecho y de derecho al momento de apreciar la libreta de anotaciones (manuscrita) cursante a fs. 39, así como las confesiones provocadas de fs. 77, y 78 de obrados, que demuestran que se cancelaron la indemnización y los aguinaldos para los tres demandantes, además de no haber considerado la confesión presunta de la demandante Alejandra Cahuaya Amblo al no haber asistido a la audiencia de confesión provocada.
Denunció interpretación errónea del art. 55 de la Ley General del Trabajo, respecto al pago de los días domingos trabajados, al no haberse considerado el tipo de trabajo que desempeñaban los actores y que, por la prueba producida, se evidencia que ellos trabajaban en un campamento y que el trabajo que desarrollaban era excepcional por la modalidad de trabajar únicamente 22 días del mes y los 8 días restantes tenían descanso, pese a ello el Tribunal de Apelación no se pronunció con el argumento de que no se habría precisado de qué manera se habría interpretado erróneamente esta norma, sin tomar en cuenta el contenido y desarrollo del Recurso de Apelación respecto a la temática planteada.
I.2.4 Petitorio
Concluyó solicitando que, una vez verificados los errores denunciados, se case el auto de vista con la correspondiente condenación de en costas y honorarios profesionales
I.3 Respuesta al Recurso de Casación
Pese haberse notificado con el Recurso de Casación a los actores, tal como se evidencia de la diligencia cursante a fs. 111, los mismos no respondieron al recurso.
I.4 Admisión
Mediante Auto Supremo Nº 284/2016-A, de 2 de septiembre, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia resolvió admitir el Recurso de Casación de fs. 109 a 110, interpuesto por Jenny Marisol Montaño Daza.
CONSIDERANDO II:
II.1 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
De la revisión del recurso de casación se advierte que el problema jurídico traído a juicio casacional rondan en tres aspectos fundamentales; por una parte: a) el derecho a la indemnización y el derecho al aguinaldo, de los que se alega haber sido cubiertos, conforme a las pruebas que reclama no fueron considerados y; b) el derecho a la vacación, del que se alega errónea interpretación y aplicación del art. 55 de la LGT.
a)Sobre la indemnización y el aguinaldo.-
Alega el recurrente que conforme a la libreta de fs. 39 y las confesiones de fs. 77 y 78, se tendría como probado el pago de los mismos y que el tribunal de apelación no habría considerado los mismos.
Sobre éste particular y de la revisión de la resolución de alzada se advierte que el tribunal de apelación absolvió con suficiencia ambos ítems, señalando que “el contenido de la libreta no acredita de modo alguno la cancelación de la indemnización y del aguinaldo…”; conclusión que resulta correcta a mérito que si bien en dicha anotación se señala que no queda “ninguna deuda pendiente”, son los mismos confesantes quienes se encargan de aclarar que tal declaración no obedece a la indemnización ni al aguinaldo, aspecto que efectivamente se advierte de la revisión de la citada prueba.
b) Respecto al derecho al pago por días domingos y feriados.-
El Tribunal de apelación, aunque alegando de inicio que el apelante no habría precisado en que consiste la errónea interpretación del art. 55 de la LGT en su escrito de apelación, concluye señalando que el ítem fue adecuadamente resuelto por la juez de instancia destacando los fundamentos insertos en el inc. f) de la sentencia de primer grado, en el que encuentra referencias a la naturaleza de los servicios prestados por los demandantes, como las compensaciones realizadas por el trabajo contínuo, los que considera suficientes para respaldar el decisorio.
Por su parte, la juez de mérito, para condenar el pago de domingos y feriados, concluye que los días de descanso concedido a los trabajadores habrían cubierto parte de la compensación que correspondía en dinero, quedando impago un sueldo diario por cada mes en el caso de los domingos trabajados y 2 días en el caso de los feriados.
En efecto, para el caso de los días domingos, señala que en el mes, los demandantes trabajaron 22 días corridos (que incluyen 3 domingos) y descansaron 8. Así entonces, los 8 días de descanso habrían cubierto solo el triple de dos domingos trabajados y el doble de uno de ellos.
Sobre el particular, se debe tener presente que, efectivamente el art. 55 de la LGT, previene que “…los días feriados se pagarán con el 100% de recargo…”.
Conforme al art. 41 de la misma LGT, concordante con el art. 29 del DR de la LGT, los días domingos se consideran día feriado.
Sin embargo de lo anterior, a los efectos de su compensación en dinero existe marcada diferencia entre el día domingo como tal y el feriado, habida cuenta que, conforme al art. 23 del DS. 3691 de 3 de abril de 1954, es compensable en dinero el día domingo no trabajado, ergo, tal compensación sumado al pago doble por el domingo efectivamente trabajado viene resultando en un pago triple, conforme lo previene el mismo art. 23 citado en su tercer periodo, al señalar:
“La aplicación del presente artículo no perjudica el derecho de pago de remuneración doble, conforme al artículo 55 de la Ley General del Trabajo, por el trabajo efectuado de los días domingos, de manera que, cumpliéndose las condiciones antes indicadas, el trabajador tendrá derecho al pago de una remuneración triple, más, eventualmente, la cuota de salarios prevista en el párrafo anterior”.
Por otro lado, debe tenerse presente que con arreglo al art. 31 del DR de la LGT “Los trabajadores que hubiesen trabajado en días feriados, por estar comprendidos sus servicios en algunas de las excepciones indicadas en el artículo 30, tendrán derecho, a elección del patrono, a una compensación de descanso con otro día de la semana en curso o para ser pagados con un 100% de recargo sobre el salario normal”. El señalado art. 30 constituye una norma remisiva a las previsiones del DS de 30 de agosto de 1927 en el que se exceptúa de la prohibición de trabajos en domingos y feriados a determinadas actividades, tales como “los restaurantes o fondas solamente para el servicio de comidas…” (art. 4.f). Y, por remisión del art. 3 del DS de 30 de agosto de 1927, a “…los trabajos que no sean susceptibles de interrupciones por la índole de las necesidades que satisfacen…” (art. 2.1. de la Ley de 23 de noviembre de 1915).
Así entonces, conforme a la normativa glosada, como regla general se tiene instituido la prohibición del trabajo en día domingo y, en la vía de excepción, se admite el mismo en tanto la naturaleza del servicio lo constituya en indispensable y necesario. Sin embargo y dada su excepcionalidad, el trabajo en domingo, permitido en la vía de excepción, se encuentra subordinada o condicionada a la debida compensación con el descanso en “otro día de la semana en curso” o el pago “con un 100% de recargo”, según reza el citado art. 31 del DR de la LGT.
Asimismo, conforme al mismo dispositivo legal, queda a libertad del empleador el elegir una de las dos modalidades. Dicho de otro modo, será el empleador quien decidirá si compensa al trabajador con un día de descanso o con el pago del 100% de recargo.
Debe destacarse que con arreglo al art. 8 del DS de 30 de agosto de 1927, en el caso de la compensación con otro día de descanso en la semana, el trabajador mantendrá su derecho al pago del salario por éste día de descanso. En efecto, la norma citada señala: “Los obreros o empleados que hayan sido obligados a trabajar en domingo, por estar los servicios comprendidos en alguna de las excepciones anteriormente establecidas, tendrán su compensación de descanso de otro día de la semana en curso, sin que haya lugar por ello a hacerles descuento de su salario o sueldo”.
Siguiendo la inteligencia de los dispositivos legales citados supra, se debe convenir que la compensación entraña naturaleza distinta al pago por el domingo trabajado, en razón a que la compensación no asume más carga que la garantía del descanso efectivo del trabajador en otro día de la semana, en lugar del que debió haber tomado en el día domingo. Mas, en caso de que no concurra la compensación, la obligación traduce un trato distinto: el pago de la jornada con el recargo del 100%.
En el caso presente, como se tiene expuesto, los de instancia, concluyeron que de los cuatro domingos existentes en el mes, los demandantes descansaron un domingo y trabajaron efectivamente solo 3. Asimismo, al haber descansado 8 días en el mes, reputan como compensado solo dos domingos en su dimensión triple, más el doble del tercero, restando compensar un día del citado tercer domingo, con lo que acuerdan condenar el pago del citado día restante.
Por su parte, la entidad recurrente, alega que no correspondía el cálculo del pago triple en razón a que uno de los tres sueldos de cada domingo fue cancelado conjuntamente al sueldo mensual en razón a que, conforme a las planillas de pago, el sueldo mensual percibido por los demandantes obedecía a un total de 30 días, mas no así a únicamente 22 días. Bajo tal entendimiento, concluyen que sólo restaba compensar el doble de cada uno de los domingos trabajados, esto es, un total de 8 jornadas; aspecto que alegan haber cumplido con el descanso mensual de los 8 días que gozaban los demandantes.
Sobre el caso concreto y teniendo en cuenta la facticidad del caso, así como el régimen legal expuesto, éste Tribunal concluye que, la compensación alegada por la entidad recurrente, no cumple, para su validez, el presupuesto legal del instituto, por cuanto, para tal propósito, en el marco del régimen legal vigente, ha menester que la compensación haya sido otorgada en la vigencia de la semana laboral en curso, conforme expresamente se previene en el Decreto Supremo de 30 de agosto de 1927 y el Decreto Reglamentario de la LGT, que a su turno señalan:
Art. 8 del DS de 30 de agosto de 1927: “Los obreros o empleados que hayan sido obligados a trabajar en domingo, por estar los servicios comprendidos en alguna de las excepciones anteriormente establecidas, tendrán su compensación de descanso de otro día de la semana en curso, sin que haya lugar por ello a hacerles descuento de su salario o sueldo”.
Art. 31 del DR de la LGT: “Los trabajadores que hubiesen trabajado en días feriados, por estar comprendidos sus servicios en algunas de las excepciones indicadas en el artículo 30, tendrán derecho, a elección del patrono, a una compensación de descanso con otro día de la semana en curso o para ser pagados con un 100% de recargo sobre el salario normal”.
Así entonces y encontrándose admitida por la entidad recurrente que el descanso de 8 días se otorgaban de manera corrida una vez al mes, no es difícil concluir que el domingo trabajado no era compensado con un día de descanso en la semana en curso, ergo, mal podría considerarse como legalmente cumplida la alegada compensación. Consiguientemente, el recurso deviene en infundado.
Ahora bien, en el marco de la conclusión anterior, resulta lógico concluir también que la compensación admitida por los de instancia no permitió cubrir la integridad de los derechos pretendidos por los demandantes, que vendría resultando en el pago doble de cada uno de los tres domingos trabajados efectivamente en el mes. Sin embargo, al no haber recurrido los demandantes, éste Tribunal encuentra limitada su competencia para establecer tal derecho, en razón a que la omisión extrañada tiene como efecto el limitar la competencia de éste Tribunal para tal propósito.
Por otro lado, en cuanto a los 8 días de descanso al mes otorgado a los demandantes, se debe tener presente que:
Conforme a lo admitido por la entidad recurrente, los 8 días se otorgaban como descanso y, siendo así, con arreglo al art. 45 de la LGT, tal período corresponde reputarse como parte de la vacación, mas no como compensación, por cuanto, conforme al citado dispositivo legal, las interrupciones laborales superiores a 15 días dentro del año, se reputan a cuenta de vacación.
En efecto, señala el citado dispositivo que: “Los trabajadores de empresas que, por su naturaleza suspendan el trabajo en ciertas épocas del año, no gozarán de vacaciones, siempre que la interrupción no sea menor de 15 días y que durante ella perciban normalmente sus salarios”.
Así entonces, de haberse consolidado el trabajo continuo de un año por parte de los demandantes, tal periodo correspondía imputarse a la vacación que les hubiese correspondido, aspecto que no aconteció en autos debido a que como bien concluyeron en el tribunal de apelación, los demandantes no cumplieron con tal requisito, ergo, no consolidaron el derecho para su correspondiente pago en dinero.
En cuanto a los días feriados, no corresponden mayores fundamentos a mérito que el razonamiento supra es de aplicación también en el caso, esto es, que para tenerse como compensado, correspondía que el descanso otorgado se practique en la semana en curso, en su defecto, imputarse al periodo de la vacación anual.
En mérito a lo expuesto, corresponde resolver el presente recurso, en la forma prevista por el art. 220-II del Código Procesal Civil (CPC-2013), aplicable por mandato del art. 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT).
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad que le confiere el art. 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, declara INFUNDADO el Recurso de Casación de fs. 109 a 110, interpuesto por Jenny Marisol Montaño Daza, en su condición de propietaria de la Empresa Unipersonal de Servicios Gastronómicos MIA, contra el Auto de Vista N° 387/2016, de 7 de julio, cursante de fs. 104 a 105. Sin costas.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.