TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 545/2017-RRC
Sucre, 14 de julio de 2017
Expediente : Cochabamba 6/2017
Parte Acusadora : Ministerio Público y otra
Parte Imputada :Rilmar Román Choque Canaviri
Delito : Violación agravada
Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memorial presentado el 7 de diciembre de 2016, cursante de fs. 477 a 480 vta., Rilmar Román Choque Canaviri, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 19 de agosto de 2016, de fs. 463 a 469 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, integrada por las vocales Karem Lorena Gallardo Sejas y Nuria Gisela Gonzales Romero, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Carla Raquel Acapa Uño contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 inc. 2) del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a)Por Sentencia 8/2014 de 17 de abril (fs. 402 a 411), el Tribunal de Sentencia de Ivirgarzama del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Rilmar Román Choque Canaviri, autor de la comisión del delito de Violación Agravada, tipificado por el art. 308 con la Agravante del art. 310 inc. 2) del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, más costas y responsabilidad civil.
b)Contra la mencionada Sentencia, el imputado Rilmar Román Choque Canaviri, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 436 a 440), que fue resuelto por Auto de Vista de 19 de agosto de 2016, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 172/2017-RA de 17 de marzo, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente aduce que en audiencia conclusiva y en audiencia de juicio oral, interpuso incidente de nulidad por defectos absolutos; arguyendo en ambos casos que al existir dos actas de juramento de perito de 21 de octubre de 2011, la primera impugnada en audiencia conclusiva y la segunda en audiencia de juicio oral, ocasión ésta en la que hace aparecer “esta otra y segunda acta” el Fiscal Grover Trujillo, arguyendo que la misma se encontraba en reserva, sin que exista requerimiento o resolución judicial que la declare en tal calidad, deduciendo que en ambas actas y en cualquiera de los dos casos, aparece la firma y rúbrica del Fiscal Humberto Pardo Bustamante, su sello personal que lo identifica como servidor público y el sello de la propia Fiscalía de Chimoré en simples fotocopias; no siendo originales, a más de acreditar su ilegalidad; por cuanto, el referido Fiscal no podía estar físicamente y al mismo tiempo en dos lugares diferentes y distantes, uno del otro (instalaciones del IDIF de Cochabamba y Localidad de Chimoré); por lo tanto, existen dos requerimientos del 21 de octubre de 2011, firmados y rubricados por dicho Fiscal, que acreditan que físicamente se encontraba en la localidad de Chimoré y no en la ciudad de Cochabamba. Al respecto, el Auto de Vista recurrido no se pronunció respecto al acta de juramento de perito de 21 de octubre de 2011, limitándose a declarar improcedente el recurso, apoyándose en la falta de los requisitos de procedencia de nulidad, sin tratar ni resolver los puntos específicos objetos de impugnación aludidos, agravio que considera defecto absoluto.
I.1.2. Petitorio.
El recurrente solicita se emita resolución y se ordene el pronunciamiento de una nueva resolución de acuerdo a la doctrina legal aplicable.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 172/2017-RA de 17 de marzo, cursante de fs. 488 a 490 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Rilmar Román Choque Canaviri, para el análisis de fondo del motivo identificado precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 8/2014 de 17 de abril de 2014, el Tribunal de Sentencia de Ivirgarzama del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Rilmar Román Choque Canaviri, autor de la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado por el art. 308 del CP modificado por la Ley 2033 y Agravante del art. 310 inc. 2) del mismo cuerpo sustantivo, imponiendo la pena de diez años de presidio, al concluir conforme se tiene desglosadas las pruebas testificales y literales de cargo, que el hecho mismo de la violación agravada fue acreditado más allá de toda duda razonable, pues resultan de mucha relevancia la declaración testifical de la propia víctima, quien corrobora y patentiza con sus propias palabras el hecho de la violación, de la cual fue víctima, sin que tal aspecto fuera desmentido por el acusado; quien en su declaración señala que la víctima no bebió mucho, que él sí estaba ebrio y que no recordaba cómo tuvieron relaciones sexuales y que si hubo era porque ella estaba consciente, porque era mayor de edad; aspecto que, también es reflejado en el certificado médico forense que no solamente expresa acceso carnal positivo, sino también la identidad del autor establecida por medio de un estudio pericial técnico científico a cargo del IDIF-La Paz, en prueba de perfil genético de ADN, con muestras de la víctima y el agresor con un resultado idéntico al perfil aplotipo del cromosoma (y) obtenido de la muestra del acusado Rilmar Román Choque Canaviri, quien
hizo uso de la fuerza aprovechando el estado de ebriedad en el que se encontraba la víctima y con ello logró serias secuelas o traumas psicológicos. Que establece la autoría del acusado, conforme a lo previsto en el art. 20 del CP, por lo que existiendo elementos propios del delito, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad que es el reproche penal, se determina que el actuar de Rilmar Román Choque Canaviri, se adecua al delito de violación tipificado por el art. 308 primera parte del CP.
Arguye que en el caso presente, se tiene como único sujeto activo del ilícito probado por el Ministerio Público a Rilmar Román CHoque Canaviri, no quedando duda alguna respecto a su autoría en el delito de Violación y su Agravante, tipificado por los arts. 308 con relación al 310 inc. 2) del CP, razón por la cual se emite una sentencia condenatoria en su contra.
II.2. De la apelación restringida del imputado.
Notificada la parte imputada, Rilmar Román Choque Canaviri, interpone recurso de apelación restringida contra la Sentencia pronunciada y contra la resolución de rechazo al incidente de nulidad, argumentando entre otros motivos:
Que el incidente, fue rechazado sin que el Tribunal exponga con claridad los fundamentos o argumentos fácticos y legales que le llevaron a determinar el rechazo, atentando de esa manera su derecho constitucional al debido proceso, en su elemento al derecho de defensa, acceso a la justicia e igualdad o trato jurídico, establecidos en los arts. 115.I y II, 116, 117.I, 119.I y II, 120.I y 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), así como el art. 124 del CPP.
Refiere que el Tribunal no valoró, ni consideró los fundamentos de su incidente, ya que resultaba imposible que el Fiscal Humberto Pardo Bustamante, pueda estar en el mismo tiempo y casi a la misma hora en dos lugares distintos, siendo imposible ese hecho y que los requerimientos nombrados, así como la notificación practicada llevaban la firma, rúbrica y sellos originales de dicha Autoridad. Que, el acta en el que sólo cursa una fotocopia de estas firmas y sellos, resulta inexistente pues este Fiscal jamás participó o intervino en dicho acto o toma de juramento de perito, que sería nulo conforme a lo establecido en los arts. 13, 70, 71, 204, 205, 206, 209 y 211 del CPP. Asimismo, denuncia que además de inventar una tercera acta de juramento de perito de 21 de octubre de 2011 que acarrea su nulidad, se omite notificarle con una resolución de sobreseimiento a favor de cuatro imputados, negándole la oportunidad de impugnar el acta ilegal y la resolución de sobreseimiento, en vulneración a su derecho a la igualdad de partes, generando el defecto absoluto establecido en el art. 169 inc. 1 y 3) del CPP, concordante con los arts. 281 y 324 del mismo cuerpo de leyes.
Contra la Sentencia 8 de 17 de abril de 2014, refiere que está sustentada en hechos imaginarios, en defectuosa valoración de la prueba y sin objetividad alguna. Señala que los hechos no fueron demostrados ni contrastados con ningún elemento de prueba por la acusación fiscal ni particular, no existe examen toxicológico que determine la veracidad de la declaración de la víctima, tampoco se probó el empleo de violencia física; por cuanto, el certificado médico es contradictorio a las declaraciones de los testigos referenciales; aspecto que, demuestra una inadecuada y contradictoria valoración de la prueba; que la base primordial es un informe psicológico que advierte trauma psicológico en la víctima, pero no como consecuencia del hecho en sí; sino por la connotación social, situación que a decir del apelante demuestra la errónea aplicación de la ley sustantiva penal y apreciación defectuosa de la prueba pericial.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente el recurso de apelación restringida y deliberando en el fondo confirmó la sentencia impugnada, en base a las siguientes conclusiones:
En el acápite subtitulado: “II.1. Fundamentos jurídicos de la resolución del Tribunal de Alzada sobre la apelación contra el Auto que resuelve el incidente de actividad procesal defectuosa y defectos absolutos.” (sic), señala textualmente: “Respecto al incidente de nulidad por defectos absolutos, con el fundamento que en el acta de juramento de perito de fecha 21 de octubre de 2011, donde las firmas del fiscal son distintas con el cotejo de otras actuaciones que no existe resolución reserva de esa acta, el fiscal no podría estar en dos lugares al mismo tiempo; asimismo sostiene la existencia de defectos absolutos por la falta de notificación con la resolución de sobreseimiento restringido su derecho a la igualdad y cuartando la posibilidad de impugnar dicha resolución: aspectos por el que habría incurrido en defectos absolutos previsto por el art. 169 incs. 1), 3) y 4) del CPP y no pueden ser valorados para fundar una decisión judicial como imputación, acusación y sentencia, ni utilizados, a decir del acta de juramento de perito, enmarcándose en los defectos absolutos establecidos por los Arts. 167 y 169 del CPP.
A este respecto, corresponde a este Tribunal de Alzada referir que el Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y el quebrantamiento de la forma está vinculado a la protección de un derecho o garantía constitucional (art. 169 del CPP) y los otros, defectos relativos, quedan convalidados en los casos previstos `expresamente` por la norma (art. 170 del CPP); la diferencia sustancias de los defectos absolutos y relativos, de acuerdo al Auto Supremo 021/2012 RRC de 14 de febrero, (…) no se puede decretar la nulidad por el solo quebrantamiento de la forma (defecto), sino que es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que esta haya demostrado el agravio. (…)
De lo expuesto, se colige que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto por haber causado una afectación a un derecho o garantía es absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de
alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto defectuoso.
De lo expuesto precedentemente y conforme al entendimiento jurisprudencial y normativo referido, se concluye que ante la existencia de defectos procesales, el juzgador tiene la facultad de subsanarlos, ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso y sólo cuando se trate de defectos absolutos podrá retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales que conlleva, lo que significa que corre a cargo de la autoridad judicial realizar el análisis de los actos procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o en su caso de defectos absolutos, pronunciando una resolución debidamente motivada que sustenten su decisión. (…)
Ahora bien, en el presente caso el imputado apelante identifica y sostiene la existencia de defectos absolutos de dos diferentes actos: 1) Respecto a la prueba pericial, el acta de juramento de pericia de 21 de octubre de 2011; y, 2) La falta de notificación con la resolución de sobreseimiento, vulnerando de esta manera su derecho a la igualdad. A este respecto, inicialmente referir que en el proceso penal rige además el principio de preclusión, el cual señala que vencida o concluida una etapa procesal, no puede retrotraerse, los actos concernientes y propios de cada etapa procesal también precluyen; es así que, en el caso del acta de juramento de perito, esta observación debió ser planteada en audiencia conclusiva a momento del saneamiento procesal y filtro de legalidad de la admisión de la prueba ofrecida por el Ministerio Público, si bien interpuso dicho incidente en audiencia conclusiva conforme se advierte de la lectura del acta cursante a fs. 152 a 155 y en audiencia de juicio oral sostiene que es otro el fundamento, la finalidad es la misma, puesto que básicamente versan sus argumentos (planteados en audiencia conclusiva y en juicio oral) la ausencia o falta de firma de un sujeto procesal; motivo por el que este Tribunal de Alzada considera que los argumentos por los cuales el Tribunal a-quo rechazó el referido incidente son correctos; sumado a ello, cabe hacer notar que no cumplen los presupuestos, sub-reglas o requisitos para que opera la nulidad conforme se refirió en la Sentencia Constitucional 1676/2010-R de 25 de octubre, es decir: a) Principio de especificidad o legalidad; b) Principio de finalidad del acto; c) Principio de trascendencia; y, d) Principio de convalidación o ratificación, por lo mismo debe considerarse como un defecto relativo, que fue convalidado por el propio imputado, además la nulidad no opera simplemente por defectos de forma, como bien explicó este Tribunal de Alzada. De la misma manera, considerando el principio de trascendencia, el resultado de la pericia, del análisis de las muestras de sangre no diferiría del resultado plasmado en la prueba referida.
Lo propio ocurre con la falta de notificación con la resolución de sobreseimiento, no cumple con las sub-reglas o requisitos para que opere la nulidad, no constituye un defecto absoluto, esto en razón de que, como bien concluyó el Tribuna a quo, correspondía el reclamo realizarse ante el juez que ejerció el control jurisdiccional de la etapa preparatoria, al no haber realizado el reclamo en el tiempo oportuno, ha convalidado el supuesto de forma existente, máxime si no existe vulneración de derecho alguno; constituyendo además en un defecto relativo que no fue reclamado por el apelante sino hasta la audiencia de juicio oral, convalidando en consecuencia este aspecto; por lo expuesto los argumentos del apelante respecto al incidente planteado en audiencia carece de mérito.”
III. VERIFICACIÓN DE LA DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el presente recurso de casación, la denuncia está referida a la ausencia de pronunciamiento del Auto de Vista recurrido, respecto al acta de juramento de perito de 21 de octubre de 2011, limitándose a declarar improcedente el recurso, apoyándose en la falta de los requisitos de procedencia de nulidad, sin tratar ni resolver los puntos específicos objetos de impugnación aludidos, agravio que considera defecto absoluto, por lo que corresponde verificar la problemática planteada.
III.1. El defecto de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio).
De conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, se incurre en el defecto de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP, temática que fue ampliamente desarrollada por este Tribunal en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, refiriendo que:“…sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener un respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada”.
Asimismo, la citada doctrina fundamentó que: “La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007 invocado como precedente por la recurrente; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual ‘...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte
determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo’ (Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416)”.
En este orden concluyó que: “Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: `Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución´, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada”. (Las negrillas son nuestras)
III.2. Análisis del caso concreto.
En el caso concreto, conforme a lo descrito en el acápite II.2 de la presente resolución, este Tribunal advierte que el recurrente evidentemente como primer motivo de su recurso de apelación restringida, de manera conjunta denunció como primer agravio que el incidente fue rechazado, sin que el Tribunal exponga con claridad los fundamentos o argumentos fácticos y legales que le llevaron a determinar el rechazo, denunció que además de inventar un tercer acta de juramento de perito de 21 de octubre de 2011 que acarrea su nulidad, se omitió notificarle con una resolución de sobreseimiento a favor de cuatro imputados, negándole la oportunidad de impugnar el acta ilegal y la resolución de sobreseimiento, atentando de esa manera su derecho constitucional al debido proceso, en su elemento al derecho de defensa, acceso a la justicia e igualdad o trato jurídico, establecidos en los arts. 115.I y II, 116, 117.I, 119.I y II, 120.I y 122 de la CPE, así como el art. 124 del CPP; aspecto que, constituye defecto absoluto previsto en el art. 169 incs. 1) y 3) del CPP.
El Tribunal de alzada a tiempo de resolver la apelación restringida, se pronunció concluyendo que ante la existencia de defectos procesales, el juzgador tiene la facultad de subsanarlos, ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales, que pudiese advertir durante la tramitación del proceso y sólo cuando se trate de defectos absolutos podrá retrotraer el proceso, hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales que conlleva, lo que significa que corre a cargo de la autoridad judicial, realizar el análisis de los actos procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o en su caso de defectos absolutos, pronunciando una resolución debidamente motivada que sustenten su decisión. Y que respecto a los defectos absolutos denunciados sobre la prueba pericial, el acta de juramento de pericia de 21 de octubre de 2011 y la falta de notificación con la resolución de sobreseimiento, el Tribunal de alzada señaló que los argumentos de rechazo del A quo eran correctos, considerando que si bien dicho incidente fue interpuesto en las etapas de la audiencia conclusiva y juicio oral, fue con los mismos fundamentos y finalidad; asimismo, que no operaban los presupuestos o sub reglas descritos en su resolución, para que opere de nulidad. Estos fueron los argumentos que identificó el Tribunal de alzada para sustentar que el rechazo del referido incidente era válido; consiguientemente, de lo señalado no se advierte la vulneración de derecho o garantía constitucional alguna que amerite la nulidad del Auto de Vista recurrido, pues no se advierte la infracción del art. 398 del CPP, al existir un pronunciamiento respecto a los agravios denunciados en apelación que en el planteamiento del recurrente le generaron la decisión de rechazo a su incidente de nulidad, recurrida de apelación; siendo menester recordar que esta Sala Penal en cuanto se refiere a cuestiones emergentes de la apelación a fallos que resuelven excepciones e incidentes formulados en el acto de juicio, únicamente tiene abierta su competencia casacional, para conocer las denuncias de incongruencias omisivas, sin que tenga facultad para pronunciarse sobre los argumentos y la decisión asumida por el Tribunal de alzada, ante la falta de legitimación objetiva para recurrir de casación; dicho de otro modo, las cuestiones vinculadas a incidentes y excepciones no son impugnables vía recurso de casación; puesto que, conforme las previsiones del art. 403 inc. 2) del CPP, el recurso de apelación incidental procede, entre otras, contra las resoluciones que resuelven una excepción o incidente, fallo contra el cual no se prevé ningún otro medio de impugnación en la vía ordinaria; resultando que dicha regla tiene una sola excepción y es aquella cuando se alegue incongruencia omisiva, como sucede en el presente caso, situación en la cual sólo corresponde a esta Sala verificar ese extremo, sin posibilidad de efectuar una consideración del fondo del incidente y la forma de su resolución.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Rilmar Román Choque Canaviri.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 545/2017-RRC
Sucre, 14 de julio de 2017
Expediente : Cochabamba 6/2017
Parte Acusadora : Ministerio Público y otra
Parte Imputada :Rilmar Román Choque Canaviri
Delito : Violación agravada
Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memorial presentado el 7 de diciembre de 2016, cursante de fs. 477 a 480 vta., Rilmar Román Choque Canaviri, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 19 de agosto de 2016, de fs. 463 a 469 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, integrada por las vocales Karem Lorena Gallardo Sejas y Nuria Gisela Gonzales Romero, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Carla Raquel Acapa Uño contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 inc. 2) del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a)Por Sentencia 8/2014 de 17 de abril (fs. 402 a 411), el Tribunal de Sentencia de Ivirgarzama del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Rilmar Román Choque Canaviri, autor de la comisión del delito de Violación Agravada, tipificado por el art. 308 con la Agravante del art. 310 inc. 2) del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, más costas y responsabilidad civil.
b)Contra la mencionada Sentencia, el imputado Rilmar Román Choque Canaviri, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 436 a 440), que fue resuelto por Auto de Vista de 19 de agosto de 2016, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 172/2017-RA de 17 de marzo, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente aduce que en audiencia conclusiva y en audiencia de juicio oral, interpuso incidente de nulidad por defectos absolutos; arguyendo en ambos casos que al existir dos actas de juramento de perito de 21 de octubre de 2011, la primera impugnada en audiencia conclusiva y la segunda en audiencia de juicio oral, ocasión ésta en la que hace aparecer “esta otra y segunda acta” el Fiscal Grover Trujillo, arguyendo que la misma se encontraba en reserva, sin que exista requerimiento o resolución judicial que la declare en tal calidad, deduciendo que en ambas actas y en cualquiera de los dos casos, aparece la firma y rúbrica del Fiscal Humberto Pardo Bustamante, su sello personal que lo identifica como servidor público y el sello de la propia Fiscalía de Chimoré en simples fotocopias; no siendo originales, a más de acreditar su ilegalidad; por cuanto, el referido Fiscal no podía estar físicamente y al mismo tiempo en dos lugares diferentes y distantes, uno del otro (instalaciones del IDIF de Cochabamba y Localidad de Chimoré); por lo tanto, existen dos requerimientos del 21 de octubre de 2011, firmados y rubricados por dicho Fiscal, que acreditan que físicamente se encontraba en la localidad de Chimoré y no en la ciudad de Cochabamba. Al respecto, el Auto de Vista recurrido no se pronunció respecto al acta de juramento de perito de 21 de octubre de 2011, limitándose a declarar improcedente el recurso, apoyándose en la falta de los requisitos de procedencia de nulidad, sin tratar ni resolver los puntos específicos objetos de impugnación aludidos, agravio que considera defecto absoluto.
I.1.2. Petitorio.
El recurrente solicita se emita resolución y se ordene el pronunciamiento de una nueva resolución de acuerdo a la doctrina legal aplicable.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 172/2017-RA de 17 de marzo, cursante de fs. 488 a 490 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Rilmar Román Choque Canaviri, para el análisis de fondo del motivo identificado precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 8/2014 de 17 de abril de 2014, el Tribunal de Sentencia de Ivirgarzama del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Rilmar Román Choque Canaviri, autor de la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado por el art. 308 del CP modificado por la Ley 2033 y Agravante del art. 310 inc. 2) del mismo cuerpo sustantivo, imponiendo la pena de diez años de presidio, al concluir conforme se tiene desglosadas las pruebas testificales y literales de cargo, que el hecho mismo de la violación agravada fue acreditado más allá de toda duda razonable, pues resultan de mucha relevancia la declaración testifical de la propia víctima, quien corrobora y patentiza con sus propias palabras el hecho de la violación, de la cual fue víctima, sin que tal aspecto fuera desmentido por el acusado; quien en su declaración señala que la víctima no bebió mucho, que él sí estaba ebrio y que no recordaba cómo tuvieron relaciones sexuales y que si hubo era porque ella estaba consciente, porque era mayor de edad; aspecto que, también es reflejado en el certificado médico forense que no solamente expresa acceso carnal positivo, sino también la identidad del autor establecida por medio de un estudio pericial técnico científico a cargo del IDIF-La Paz, en prueba de perfil genético de ADN, con muestras de la víctima y el agresor con un resultado idéntico al perfil aplotipo del cromosoma (y) obtenido de la muestra del acusado Rilmar Román Choque Canaviri, quien
hizo uso de la fuerza aprovechando el estado de ebriedad en el que se encontraba la víctima y con ello logró serias secuelas o traumas psicológicos. Que establece la autoría del acusado, conforme a lo previsto en el art. 20 del CP, por lo que existiendo elementos propios del delito, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad que es el reproche penal, se determina que el actuar de Rilmar Román Choque Canaviri, se adecua al delito de violación tipificado por el art. 308 primera parte del CP.
Arguye que en el caso presente, se tiene como único sujeto activo del ilícito probado por el Ministerio Público a Rilmar Román CHoque Canaviri, no quedando duda alguna respecto a su autoría en el delito de Violación y su Agravante, tipificado por los arts. 308 con relación al 310 inc. 2) del CP, razón por la cual se emite una sentencia condenatoria en su contra.
II.2. De la apelación restringida del imputado.
Notificada la parte imputada, Rilmar Román Choque Canaviri, interpone recurso de apelación restringida contra la Sentencia pronunciada y contra la resolución de rechazo al incidente de nulidad, argumentando entre otros motivos:
Que el incidente, fue rechazado sin que el Tribunal exponga con claridad los fundamentos o argumentos fácticos y legales que le llevaron a determinar el rechazo, atentando de esa manera su derecho constitucional al debido proceso, en su elemento al derecho de defensa, acceso a la justicia e igualdad o trato jurídico, establecidos en los arts. 115.I y II, 116, 117.I, 119.I y II, 120.I y 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), así como el art. 124 del CPP.
Refiere que el Tribunal no valoró, ni consideró los fundamentos de su incidente, ya que resultaba imposible que el Fiscal Humberto Pardo Bustamante, pueda estar en el mismo tiempo y casi a la misma hora en dos lugares distintos, siendo imposible ese hecho y que los requerimientos nombrados, así como la notificación practicada llevaban la firma, rúbrica y sellos originales de dicha Autoridad. Que, el acta en el que sólo cursa una fotocopia de estas firmas y sellos, resulta inexistente pues este Fiscal jamás participó o intervino en dicho acto o toma de juramento de perito, que sería nulo conforme a lo establecido en los arts. 13, 70, 71, 204, 205, 206, 209 y 211 del CPP. Asimismo, denuncia que además de inventar una tercera acta de juramento de perito de 21 de octubre de 2011 que acarrea su nulidad, se omite notificarle con una resolución de sobreseimiento a favor de cuatro imputados, negándole la oportunidad de impugnar el acta ilegal y la resolución de sobreseimiento, en vulneración a su derecho a la igualdad de partes, generando el defecto absoluto establecido en el art. 169 inc. 1 y 3) del CPP, concordante con los arts. 281 y 324 del mismo cuerpo de leyes.
Contra la Sentencia 8 de 17 de abril de 2014, refiere que está sustentada en hechos imaginarios, en defectuosa valoración de la prueba y sin objetividad alguna. Señala que los hechos no fueron demostrados ni contrastados con ningún elemento de prueba por la acusación fiscal ni particular, no existe examen toxicológico que determine la veracidad de la declaración de la víctima, tampoco se probó el empleo de violencia física; por cuanto, el certificado médico es contradictorio a las declaraciones de los testigos referenciales; aspecto que, demuestra una inadecuada y contradictoria valoración de la prueba; que la base primordial es un informe psicológico que advierte trauma psicológico en la víctima, pero no como consecuencia del hecho en sí; sino por la connotación social, situación que a decir del apelante demuestra la errónea aplicación de la ley sustantiva penal y apreciación defectuosa de la prueba pericial.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente el recurso de apelación restringida y deliberando en el fondo confirmó la sentencia impugnada, en base a las siguientes conclusiones:
En el acápite subtitulado: “II.1. Fundamentos jurídicos de la resolución del Tribunal de Alzada sobre la apelación contra el Auto que resuelve el incidente de actividad procesal defectuosa y defectos absolutos.” (sic), señala textualmente: “Respecto al incidente de nulidad por defectos absolutos, con el fundamento que en el acta de juramento de perito de fecha 21 de octubre de 2011, donde las firmas del fiscal son distintas con el cotejo de otras actuaciones que no existe resolución reserva de esa acta, el fiscal no podría estar en dos lugares al mismo tiempo; asimismo sostiene la existencia de defectos absolutos por la falta de notificación con la resolución de sobreseimiento restringido su derecho a la igualdad y cuartando la posibilidad de impugnar dicha resolución: aspectos por el que habría incurrido en defectos absolutos previsto por el art. 169 incs. 1), 3) y 4) del CPP y no pueden ser valorados para fundar una decisión judicial como imputación, acusación y sentencia, ni utilizados, a decir del acta de juramento de perito, enmarcándose en los defectos absolutos establecidos por los Arts. 167 y 169 del CPP.
A este respecto, corresponde a este Tribunal de Alzada referir que el Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y el quebrantamiento de la forma está vinculado a la protección de un derecho o garantía constitucional (art. 169 del CPP) y los otros, defectos relativos, quedan convalidados en los casos previstos `expresamente` por la norma (art. 170 del CPP); la diferencia sustancias de los defectos absolutos y relativos, de acuerdo al Auto Supremo 021/2012 RRC de 14 de febrero, (…) no se puede decretar la nulidad por el solo quebrantamiento de la forma (defecto), sino que es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que esta haya demostrado el agravio. (…)
De lo expuesto, se colige que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto por haber causado una afectación a un derecho o garantía es absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de
alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto defectuoso.
De lo expuesto precedentemente y conforme al entendimiento jurisprudencial y normativo referido, se concluye que ante la existencia de defectos procesales, el juzgador tiene la facultad de subsanarlos, ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso y sólo cuando se trate de defectos absolutos podrá retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales que conlleva, lo que significa que corre a cargo de la autoridad judicial realizar el análisis de los actos procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o en su caso de defectos absolutos, pronunciando una resolución debidamente motivada que sustenten su decisión. (…)
Ahora bien, en el presente caso el imputado apelante identifica y sostiene la existencia de defectos absolutos de dos diferentes actos: 1) Respecto a la prueba pericial, el acta de juramento de pericia de 21 de octubre de 2011; y, 2) La falta de notificación con la resolución de sobreseimiento, vulnerando de esta manera su derecho a la igualdad. A este respecto, inicialmente referir que en el proceso penal rige además el principio de preclusión, el cual señala que vencida o concluida una etapa procesal, no puede retrotraerse, los actos concernientes y propios de cada etapa procesal también precluyen; es así que, en el caso del acta de juramento de perito, esta observación debió ser planteada en audiencia conclusiva a momento del saneamiento procesal y filtro de legalidad de la admisión de la prueba ofrecida por el Ministerio Público, si bien interpuso dicho incidente en audiencia conclusiva conforme se advierte de la lectura del acta cursante a fs. 152 a 155 y en audiencia de juicio oral sostiene que es otro el fundamento, la finalidad es la misma, puesto que básicamente versan sus argumentos (planteados en audiencia conclusiva y en juicio oral) la ausencia o falta de firma de un sujeto procesal; motivo por el que este Tribunal de Alzada considera que los argumentos por los cuales el Tribunal a-quo rechazó el referido incidente son correctos; sumado a ello, cabe hacer notar que no cumplen los presupuestos, sub-reglas o requisitos para que opera la nulidad conforme se refirió en la Sentencia Constitucional 1676/2010-R de 25 de octubre, es decir: a) Principio de especificidad o legalidad; b) Principio de finalidad del acto; c) Principio de trascendencia; y, d) Principio de convalidación o ratificación, por lo mismo debe considerarse como un defecto relativo, que fue convalidado por el propio imputado, además la nulidad no opera simplemente por defectos de forma, como bien explicó este Tribunal de Alzada. De la misma manera, considerando el principio de trascendencia, el resultado de la pericia, del análisis de las muestras de sangre no diferiría del resultado plasmado en la prueba referida.
Lo propio ocurre con la falta de notificación con la resolución de sobreseimiento, no cumple con las sub-reglas o requisitos para que opere la nulidad, no constituye un defecto absoluto, esto en razón de que, como bien concluyó el Tribuna a quo, correspondía el reclamo realizarse ante el juez que ejerció el control jurisdiccional de la etapa preparatoria, al no haber realizado el reclamo en el tiempo oportuno, ha convalidado el supuesto de forma existente, máxime si no existe vulneración de derecho alguno; constituyendo además en un defecto relativo que no fue reclamado por el apelante sino hasta la audiencia de juicio oral, convalidando en consecuencia este aspecto; por lo expuesto los argumentos del apelante respecto al incidente planteado en audiencia carece de mérito.”
III. VERIFICACIÓN DE LA DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el presente recurso de casación, la denuncia está referida a la ausencia de pronunciamiento del Auto de Vista recurrido, respecto al acta de juramento de perito de 21 de octubre de 2011, limitándose a declarar improcedente el recurso, apoyándose en la falta de los requisitos de procedencia de nulidad, sin tratar ni resolver los puntos específicos objetos de impugnación aludidos, agravio que considera defecto absoluto, por lo que corresponde verificar la problemática planteada.
III.1. El defecto de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio).
De conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, se incurre en el defecto de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP, temática que fue ampliamente desarrollada por este Tribunal en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, refiriendo que:“…sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener un respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada”.
Asimismo, la citada doctrina fundamentó que: “La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007 invocado como precedente por la recurrente; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual ‘...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte
determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo’ (Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416)”.
En este orden concluyó que: “Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: `Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución´, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada”. (Las negrillas son nuestras)
III.2. Análisis del caso concreto.
En el caso concreto, conforme a lo descrito en el acápite II.2 de la presente resolución, este Tribunal advierte que el recurrente evidentemente como primer motivo de su recurso de apelación restringida, de manera conjunta denunció como primer agravio que el incidente fue rechazado, sin que el Tribunal exponga con claridad los fundamentos o argumentos fácticos y legales que le llevaron a determinar el rechazo, denunció que además de inventar un tercer acta de juramento de perito de 21 de octubre de 2011 que acarrea su nulidad, se omitió notificarle con una resolución de sobreseimiento a favor de cuatro imputados, negándole la oportunidad de impugnar el acta ilegal y la resolución de sobreseimiento, atentando de esa manera su derecho constitucional al debido proceso, en su elemento al derecho de defensa, acceso a la justicia e igualdad o trato jurídico, establecidos en los arts. 115.I y II, 116, 117.I, 119.I y II, 120.I y 122 de la CPE, así como el art. 124 del CPP; aspecto que, constituye defecto absoluto previsto en el art. 169 incs. 1) y 3) del CPP.
El Tribunal de alzada a tiempo de resolver la apelación restringida, se pronunció concluyendo que ante la existencia de defectos procesales, el juzgador tiene la facultad de subsanarlos, ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales, que pudiese advertir durante la tramitación del proceso y sólo cuando se trate de defectos absolutos podrá retrotraer el proceso, hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales que conlleva, lo que significa que corre a cargo de la autoridad judicial, realizar el análisis de los actos procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o en su caso de defectos absolutos, pronunciando una resolución debidamente motivada que sustenten su decisión. Y que respecto a los defectos absolutos denunciados sobre la prueba pericial, el acta de juramento de pericia de 21 de octubre de 2011 y la falta de notificación con la resolución de sobreseimiento, el Tribunal de alzada señaló que los argumentos de rechazo del A quo eran correctos, considerando que si bien dicho incidente fue interpuesto en las etapas de la audiencia conclusiva y juicio oral, fue con los mismos fundamentos y finalidad; asimismo, que no operaban los presupuestos o sub reglas descritos en su resolución, para que opere de nulidad. Estos fueron los argumentos que identificó el Tribunal de alzada para sustentar que el rechazo del referido incidente era válido; consiguientemente, de lo señalado no se advierte la vulneración de derecho o garantía constitucional alguna que amerite la nulidad del Auto de Vista recurrido, pues no se advierte la infracción del art. 398 del CPP, al existir un pronunciamiento respecto a los agravios denunciados en apelación que en el planteamiento del recurrente le generaron la decisión de rechazo a su incidente de nulidad, recurrida de apelación; siendo menester recordar que esta Sala Penal en cuanto se refiere a cuestiones emergentes de la apelación a fallos que resuelven excepciones e incidentes formulados en el acto de juicio, únicamente tiene abierta su competencia casacional, para conocer las denuncias de incongruencias omisivas, sin que tenga facultad para pronunciarse sobre los argumentos y la decisión asumida por el Tribunal de alzada, ante la falta de legitimación objetiva para recurrir de casación; dicho de otro modo, las cuestiones vinculadas a incidentes y excepciones no son impugnables vía recurso de casación; puesto que, conforme las previsiones del art. 403 inc. 2) del CPP, el recurso de apelación incidental procede, entre otras, contra las resoluciones que resuelven una excepción o incidente, fallo contra el cual no se prevé ningún otro medio de impugnación en la vía ordinaria; resultando que dicha regla tiene una sola excepción y es aquella cuando se alegue incongruencia omisiva, como sucede en el presente caso, situación en la cual sólo corresponde a esta Sala verificar ese extremo, sin posibilidad de efectuar una consideración del fondo del incidente y la forma de su resolución.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Rilmar Román Choque Canaviri.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos