TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 761/2017
Sucre: 18 de julio 2017
Expediente: Chuquisaca 01/2015 (FOCAS)
Parte Acusadora: Ministerio Público
Parte Imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.
Delitos: Contratos lesivos al Estado y otros.
VISTOS: Los memoriales de apelación de fecha 31 de enero de 2017 interpuesto por Antonio Céspedes Toro que cursa a fs. 53 a 60; de 02 de febrero de 2017 interpuesto por German Reynaldo Peters Arzabe que cursa de fs. 128 a 132; de 03 de febrero de 2017 formulado por Raúl España Smith que cursa de fs. 209 a 221 vta. y la adhesión al recurso de apelación interpuesto por Raúl España Smith por parte de Samuel Jorge Medina Auza, contra el Auto Supremo Nº 007/2017 de 20 de enero de 2017 de fs. 1 a 33 pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.
I. ANTECEDENTES:
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 007/2017 de 20 de enero complementado por el Auto 10/2017 de fecha 25 de enero de 2017 de fs. 37 a 45 vta., declarando infundado el incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación de la imputación formal formulada por el imputado Samuel Doria Medina y las adhesiones de los demás imputados, conforme a la individualización efectuada en el Auto Supremo; señalando que Gonzalo Sánchez de Lozada seria la misma persona que suscribió el convenio de préstamo y donación en su condición de Ministro de Planeamiento y Coordinación y luego como presidente, conociendo que el convenio no fue motivo de autorización congresal, alegando el Ministerio Publico ante dicho aspecto que los demás imputados, si bien no firmaron el convenio, no podían alegar el desconocimiento de falta de autorización congresal, teniendo en cuenta los arts. 228, 8.a, 43 y 144 de la CPE; art. 1.c de la Ley Nº 1178, DS 23318-A y lo establecido en las leyes finánciales de 1992 y 1993.
Por otra parte en n relación al incidente planteado por Samuel Doria Medina señalo que al haber otorgado a nombre del Estado Boliviano un préstamo a FUNDAPRO con una tasa de interés del 1% anual, habría concedido una subvención en los costos financieros del capital de la citada fundación incurriendo en una prohibición expresa de la ley financial –presupuesto general del Estado de 1992 y la ley financial de 1993, por lo que de acuerdo a la imputación formal, habría incumplido con sus deberes específicos como Ministro de planeamiento y coordinación, siendo reprochable a título de autoría al haber omitido cumplir las estipulaciones normativas descritas; señalando además después de realizar una transcripción y análisis de los fundamentos de la imputación formal; que la imputación seria clara en establecer que el incidentita en su calidad de Ministro de Planeamiento y Coordinación, tenía como deber primordial conforme la CPE de 1967 acatar y cumplir la leyes y la constitución de la república; Así también, sostienen que del contenido de los argumentos de la imputación analizada, advierten que lo afirmado en la denuncia no es evidente, debido a que en la misma señala puntualmente que en su calidad de Ministro de Estado incumplió con la normativa antes señalada, aspecto que habría generado daño económico, al Estado; es decir, la imputación cumplió con su deber de fundamentación porque sostiene la probabilidad de la comisión del hecho delictivo cuestionado individualizando su participación como autor del hecho, a partir de indicios suficientes, que considera existentes el Ministerio Publico para imputarle, lo que significa que se tiene cumplida la exigencia de establecer el grado de participación del imputado. Por otra parte, se tiene que de la revisión de la imputación formal, independientemente de que en la parte de descripción del hecho se indica la forma en que participó el imputado, se tiene que en el acápite destinado a la calificación provisional, claramente se señal los actos y hechos que hubiese presuntamente cometido el imputado, las normas infringidas a partir de la identificación de cuáles eran las atribuciones como ministro de planeamiento y coordinación, las cuales a decir del Ministerio Público habrían sido omitidos; evidenciando que la imputación formal otorga razones suficientes por las que la conducta del imputado se acomoda en términos de probabilidad al delito de incumplimiento de deberes, dada la naturaleza y característica de la imputación formal, por lo que se tiene que el MP ha cumplido con el principio de legalidad y el debido proceso, al encontrarse su requerimiento conforme al alcance del art. 302 inc. 3) concordante con el art. 73 del CPP.
Señalan además que el constituyente constitucionalizo el principio de autonomía del Ministerio Publico en ejercicio de la acción penal, por lo que la facultada de incluir o excluir a un ex ministro de una imputación formal es de única competencia del ministerio Publico, encontrándose fuera de la esfera del control jurisdiccional, por otra parte, de los alegatos de la defensa del imputado Samuel Doria Medina , se evidencia el planteamiento de varias cuestiones que en criterio de la Sala Penal se encuentran fuera del ámbito del incidente analizado.
En cuanto a la adhesión de Fernando Illanes de la Riva señalaron que la imputación presentada por metodología se halla dividida en partes, que no pueden ser pasadas de largo a tiempo de considerar la problemática planteada y menos efectuarse una verificación sesgada de solo una parte del referido requerimiento, refiriendo que el imputado en su calidad de Ministro hubiese homologado con su actuación y dado por bien hecho un contrato de préstamo y su adenda que en el planteamiento del Ministerio Publico resultaría contrario a la normativa vigente en ese momento por los términos concesionales y de subsidio, la tasa de interés y el lucro cesante a una fundación no registrada que hubiere generado la subordinación del interés público al interés privado, esgrimiendo el Ministerio Publico la razones que le permiten sostener con probabilidad la comisión del hecho delictivo.
Sobre los cuestionamiento de German Reynaldo Arzabe, asume que el imputado en su calidad de Ministro habría homologado, y dado por bien hecho el contrato que en el planteamiento del Ministerio Público resultaría contrario a la normativa vigente en ese momento, teniendo cumplida la exigencia establecer el grado de participación del imputado en términos de probabilidad dad la naturaleza de la imputación formal; por otra parte, en cuanto a la adhesión de Antonio Céspedes Toro, señalaron que el análisis de los elemento de convicción colectados de acuerdo a las previsiones del art. 301 del CPP, actuado procesal en el que el Tribunal no puede inmiscuirse al ser el Ministerio Publico el titular de la acción penal, además de tener la dirección funcional de la investigación, teniéndose como lógica consecuencia que sea esa instancia la facultad por ley de establecer la conveniencia o no de un pronunciamiento sobre la consideración de la conveniencia o no de un pronunciamiento sobre la consideración de la documentación presentada por los imputados, en consecuencia la falta de cita de los elementos probatorios del incidentista no afecta la fundamentación de la imputación. En cuanto a la adhesión de Domingo Enrique Ipiña, además de la calificación provisional desarrollada anteriormente señal que las temáticas acusadas no se encuentran dentro del ámbito de una probable falta de fundamentación, sino que serían planteamientos propios de una defensa de fondo; en cuanto a la adhesión de Jesús Herman Antelo, señalan que la imputación formal especifica el grado de participación que tiene el imputado en su calidad de Ministro de Comunicación y parte del gabinete ministerial, señalando los actos que hubiese realizado, las normas legales y constitucionales que presuntamente infringió individualizando su participación como autor del hecho, aclarando que el hecho de celebrar o no un contrato constituye una calificación provisional, que puede ser modificada en momentos procesales distintos.
En cuanto a la adhesión de Arturo José Beltrán señalan que esta no se encuentra acorde a una supuesta falta de fundamentación, sino más bien atañe a temas netamente de fondo que por su naturaleza debe ser dilucidados y en su caso desvirtuadas en primer momento, en el debate de la medida cautelar la Sala Penal, analizará de manera objetiva si la calificación, de la conducta a los delitos atribuidos son suficientes para establecer la existencia de elementos de convicción. Finalmente en cuanto a la adhesión de Raúl España Smith, la Sala Penal realizando una transcripción de parte de la imputación formal, señalo que el Ministerio Publico efectuó una debida fundamentación, en cuanto al análisis legal sobre el convenio, motivo del presente proceso, identificando cuales hubieran sido los actos ilegales, como el efecto ocasionado, es decir el presunto daño, existiendo además reclamos que no se encontrarían acorde a la supuesta falta de fundamentación, sino más bien a atacar el fondo del proceso, en cuanto que no se cumpliría con las exigencias previstas por el art. 302 del CPP, señalando que con relación a cada uno de los imputados, por lo que el Ministerio Publico establece razones claras, que derivan en la descripción del hecho.
II. DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL:
II.1.- El recurso de Apelación de Antonio Céspedes Toro.
1.- Acusa que la Sala Penal incurriría en un error al señalar que al ser el mismo hecho (suscripción del D.S), podría atribuirse indiscriminada y conjuntamente el mismo a cada uno de los imputados sin hacer distinción alguna, pues si bien se les atribuiría el mismo delito la Sala Penal no pudo dejar de realizar un análisis, si desde la sindicación específica y el rol que cada uno de los imputados ocupaba dentro del gabinete presidencial, podía determinar de forma distinta un eventual resultado por ello decir que la atribución conjunta es completamente ilícita en el orden sustancial de la imputación clara y suficiente.
2.- Que sería inadmisible que mediando una incidencia sobre la ilicitud del acto que no se dé una respuesta objetiva y clara en la demanda de saneamiento formulado, señalando que el problema no radicaría en que si se nombraba a su persona como autora del delito de conducta antieconómica, son que el vicio radica en la absoluta falta de fundamentación respecto a cómo en el ámbito factico su persona pudo haber cometido tres delitos sin una argumentación fáctica, jurídica y probatoria que justifique una imputación formal en el marco del art. 302 del CPP.
3.- Que nadie desconoce la facultad de dirección del proceso que obstenta el Ministerio Publico, ni su titularidad sobre el ejercicio de la acción penal que se encuentra constitucionalmente establecida, sin embargo ello no implica que sea ilícito que este órgano como defensor de la legalidad pueda seleccionar a su antojo los elementos de convicción que utiliza para sustentar sus requerimientos pues conforme señal el art. 73 del CPP los fiscales debe emitir sus requerimientos de forma fundamentada y específica, sin que pueda discriminarse cuales elementos se toma en cuenta y cuáles no, salvo que dicho razonamiento sea fundamentado, lo contrario implicaría dejar la puerta abierta para que se emitan resoluciones de forma absolutamente discrecional, como cuando la Sala señala que la falta de cita de elementos de convicción recopilados no afectaría la imputación formal, cuando detrás de esos elementos pueden existir elementos de convicción que destruyan la existencia de los elementos suficientes para sustentar la probable autoría.
4.- Que la Sala Penal se limita a verificar el control cerrado de legalidad de la imputación, sin analizar el cumplimiento de sus presupuestos normativamente exigidos como el hecho de que supuestamente delictivo habría ocurrido hace 23 años, reclamos que se vinculan a defectos absolutos sancionados con nulidad, por lo que sería evidente que al convalidar los defectos de la imputación formal e inhibirse de verificar la veracidad de las denuncias en los presupuestos de orden procesal, la Sala Penal habría asumido conclusiones en algunos casos inmotivados e incongruentes.
5.- Que existiría inobservancia, el control de convencionalidad con el fin de fiscalizar que las actuaciones reclamadas, vida actividad procesal defectuosa sean confrontados a los tratados internaciones y concretamente a la convención americana invocada y que serían aplicables y vinculantes al estado boliviano.
Por lo expuesto solicita que se declare procedente su recurso y se revoque el Auto Supremo así como su complementación.
Respuesta del Ministerio Público.
El Ministerio Publico mediante memorial de 09 de febrero de 2017 señaló que los reclamos del apelante devienen del planteamiento de incidentes contra la imputación formal que solo puede estudiarse en el marco de actividad procesal defectuosa, que conforme a la doctrina constitucional estos defectos deben tener relevancia constitucional, sobre la supuesta falta de fundamentación, cuando existe una fundamentación expresada por el Ministerio Publico de manera expresa sobre la conducta del imputado en su calidad de Ministro de Estado en la suscripción del DS Nº 23632 ya que no sería lo mismo la falta de fundamentación (cuando esta no existe) de la indebida o insuficiente fundamentación aspecto que ha sido analizado por la Sala Penal, lo que se demuestra por la trascripción que realiza el recurrente de una parte de la Resolución impugnada donde se refleja el razonamiento de la Sala; por otra parte el apelante confundiría el remedio procesal cuando plantea una presunta legitimación para investigar hechos ocurridos hace 23 años, señalando que el recurrente ya ha planteado excepción de prescripción.
Respuesta de la Procuraduría General de Estado.
Mediante memorial de fecha 10 de febrero de 2017 señalaron que: el recurrente no establece ni justifica con ningún elemento de convicción, un nexo causal entre los presupuestos del auto impugnado y alguna lesión en el debido proceso que le haya dejado en estado total de indefensión; por otra parte señalan que los codemandados han sido imputados conjuntamente por el mismo, y la misma conducta calificada provisionalmente por el Ministerio Público de manera amplia en la imputación formal; tampoco haría el recurrente acreditado conforme a la línea jurisprudencial citada, ninguno de los supuestos que permitan calificar la interpretación realizada por la Sala Penal en el Auto apelado como omisiva que merezca algún tipo de nulidad. Asimismo se debe tener en cuenta la división de roles y la asignación de funciones en el marco de proceso penal, característica propio del sistema acusatorio cuyo desarrollo fue abordado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP Nº 1585/2014 de 19 de agosto.
II.2.- Del Recurso de Apelación de German Reynaldo Peters Arzabe.
1.- Acusa que el Tribunal A quo a tiempo de resolver el incidente de actividad procesal defectuosa interpuesta por su persona, de manera totalmente arbitraria fue declarado infundado pese a que se habría reconocido la existencia del defecto alegado en su incidente, buscando razones forzadas para justificar dar por bien hecho y finalmente convalidar un defecto absoluto, pues ni por asomo se establecería que contrato hubiera suscrito su persona para que se le atribuya el delito de Contratos Lesivos al Estado, tampoco se explicaría cual sería la mala administración que habría realizado para atribuirle el delito de conducta antieconómica; pues el Tribunal reconocería que en la imputación el Ministerio Publico jamás precisó que contrato hubiera suscrito su persona, sin embargo, de manera arbitraria e irrazonable al realizar fundamentos para justificar dicho defecto., llegando incluso a fundamentar por el Ministerio Publico intentando subsanar o corregir sus errores y omitiendo referirse o valorar la prueba presentada por su persona para tal efecto.
2.- Acusa incongruencia omisiva que vulnera el debido proceso ya que el Tribunal A quo habría omitido pronunciarse sobre alguna de sus pretensiones, toda vez que conforme sale de la pág. 15 de la Resolución confutada, ya que al momento de plantear su incidente habría hecho mención a la SC Nº 357/2015-S2; asimismo el resumen que realiza el Tribunal respecto a al incidente planteado se puede ver que dicho extremo constituye base esencial de su pretensión, ya que gran parte de su argumento se basaba en dicha Sentencia Constitucional que resulta un evidente defecto de fundamentación.
3.- Que existiría inobservancia del art. 301.I del CPP, ya que el Tribunal A quo no aplicaría dicha norma en virtud a interpretaciones parcializadas y criterios que perjudican al proceso, pues en los argumentos centrales de su incidente habría alegado que el art. 301 del CPP, establecería que el Fiscal podrá imputar o rechazar el proceso una vez que haya recibido las actuaciones policiales y que en el presente caso no se habría cumplido con dicho requisito ya que no existirá actuado policial alguno, extremo que haría defectuosa la imputación emitida en su contra.
Respuesta del Ministerio Público.
Mediante memorial de 09 de febrero de 2017 el Ministerio Publico señaló: que los argumentos esgrimidos en la imputación formal han podido ser aprensibles, comprensibles y claros, no dejando dudas sobre los fundamentos que expuso el Ministerio Publico en cuanto a la fundamentación, habiendo abordado todos los hechos y delitos imputados; en relación a la SCP Nº 357/2015-S2 esta se referiría a los requisitos del art. 302 del CPP, afirmando que al incumplirse uno de los cuatro requisitos, no podría defenderse de dicha imputación que ha sido ampliamente analizada en la Resolución recurrida, conforme se podría constatar en las pags. 34 a 39; en cuanto a la participación de la policía, se determinó la falta de técnica en el planteamiento del incidente, ya que el requisito aludido por el recurrente es inexistente, pues no tendría sentido anular obrados por dicho defecto, pues en el proceso ha existido participación policial, a través de la existencia en el presente caso informes policiales.
Respuesta de la Procuraduría General del Estado.
Que de la lectura integra del Auto ahora apelado se advierte que el mismo justifica a sus decisiones en el requerimiento de imputación basado en la doctrina legal y jurisprudencia vigente, cubriendo todos los aspectos que en su momento planteó el recurrente, cuya presunta arbitrariedad no ha certificado, ni ha establecido un nexo causal entre la misma y alguna lesión en el debido proceso que le haya dejado en estado de indefensión; el recurrente no ha acreditado conforme a la línea jurisprudencial citada ninguno de los supuestos que permiten calificar la interpretación realizada por la Sala Penal en el Auto Supremo como irrazonable y menos arbitraria y que merezca algún tipo de nulidad, tampoco habría acreditado los supuestos que hacen a la incongruencia omisiva en la que hubiera incurrido la Sala Penal, por otra parte la representación del Ministerio Publico en audiencia los informes policiales emergentes del trámite de la causa a tiempo de responder el incidente es precisa al contestar que los informes no forman parte del art. 302 del CPP.
II.3.- Del recurso de Apelación de Raúl España Smith.
1.- Que se habría vulnerado el derecho de defensa material; ya que realizando una transcripción de su intervención en la audiencia de 16 de enero de 2017, y de lo extractado en el Auto Supremo apelado, respecto a su intervención que en su criterio seria parcial, señala que de ambos textos se puede advertir las diferencias existentes, que al no haberse expuestos en su amplitud en la cuestionada Resolución, incide en la decisión asumida por la Sala Penal en cuanto a la procedencia del incidente de Actividad Procesal defectuosa; sin embargo, la vulneración a su derecho a la defensa material no solo se evidenciaría en dicho hecho, sino, que además a tiempo de realizar su adhesión al incidente planteado en el inciso d) el A quo centra su análisis solo en dos aspectos, sin que se haya analizado las razones expuestas por su persona en ejercicio de su derecho a la defensa; en el inciso a) sobre los fundamentos por otro coimputado.
2.- Que existirá falta de definición sobre el estatus jurídico del convenio y del modo en que se habría afectado los intereses del Estado que vulneraria el derecho a la defensa cuando existirían imprecisiones en la apreciación que realiza el Ministerio Público sobre la relación circunstancial del hecho lo que incidiría directamente en la calificación provisional de la conducta ya que en el análisis el Ministerio Público se haría mención a las supuestas anormalidades e irregularidades del convenio del proyecto FOCAS de 1986, sin referirse a las 86 cartas precedentes y las enmiendas realizadas, por lo que se haría necesario precautelar el principio de verdad material, ya que no sería posible evaluar los hechos a partir de un so acontecimiento, como es la suscripción del convenio sin considerar todo el proceso de cooperación, pues cualquier consideración que asuma el Ministerio Publico sobre el estatus legal del convenio debe ser expuesto.
3.- Que con relación al fundamento de la imputación formal, acusa que sería inaceptable, ya que en su formulación se reproduciría un vicio de origen del sistema inquisitivo del proceso penal, con la posibilidad de contar con una norma penal en blanco que podría ser utilizado para imputar a cualquier persona con el mismo argumento, pues no existiría conducta penal sin tipo, pues la valoración desaprensiva que adopta la imputación formal no podría ser aceptada por un Tribunal de derecho; siendo la pregunta que no habría respondido el Tribunal A quo, que ley o norma obligaría a Raúl España a realizar un control previo de convencionalidad o constitucionalidad de los convenios que firma el Estado, cuestionando además cual sería la relación de causalidad de la conducta omitida que se reclama y el delito de acción de contratos lesivos a la economía del Estado.
4.- Que existiría contradicción en cuanto a la hipótesis de planteamiento para la determinación del presunto lucro cesante, al pretender el Ministerio Publico realizar una comparación entre el interés que debía pagar Bolivia por el convenio del proyecto FOCAS con el interés que fue otorgado a FUNDA-PRO, ya que ambas disposiciones nunca debieron ser aplicadas en el entender del Ministerio Público ya que ambas contendrían un defecto de origen y es que al constituirse en empréstitos debieron haber sido objeto de aprobación congresal.
5.- Que existiría falta de descripción normativa y adecuación de la conducta al tipo penal de contratos lesivos al Estado, ya que los contratos de préstamo entre el Ministerio de Planeamiento, UCP FOCAS y FUNDAPRO, representaría la materialización de la voluntad de los gobiernos de Bolivia y EE.UU., en el proceso de condonación de la deuda existente entre ambos, por lo que los miembros de FUNDAPRO no habrían tenido poder de decisión en cuanto a las condiciones preestablecidas entre estados para la fijación del crédito, pues no habrían negociado las condiciones, forma y plazos del contrato., por lo que no existiría posibilidad de que los funcionarios de la fundación en su actuación tuvieron la finalidad de causar algún daño a la economía estatal.
6.- Que existirá omisión de pronunciamiento sobre aspectos propios de la actividad financiera, aspectos que harían referencia a la actividad regulatoria como ser la presunción de legalidad de los actos administrativos emitidos por las diferentes reparticiones del sector publica gozarían de presunción de legalidad, que el contrato en cuestión sería un documento cuyas formalidades legales y el cumplimiento de contenido u requisitos, le correspondían a la notaria de gobierno y no así a un particular como el señor Raúl España Smith; y su participación se habría limitado a suscribir un contrato de adhesión, tampoco existirá daño económico, señalando que la lesión al estado no se puede presumir, que la totalidad del crédito habría sido totalmente pagado pago realizado con el control del Banco Central de Bolivia, vigilada y autorizada por el Ministerio de Economía y Finanzas señalando aspectos referentes a la evolución regulatoria del operación y los resultados de FUNDAPRO, por lo que debieron pronunciarse sobre cada uno de los elementos esgrimidos.
De la Respuesta del Ministerio Público.
Mediante memorial de 13 de febrero de 2017, el Ministerio Público, refiere que confundiría un planteamiento de actividad procesal defectuosa con la defensa material y respecto a la fundamentación de la imputación formal habría sido respondida por el Auto Supremo impugnado, pues en su alocución el imputado Raúl España no pretendió ni presento un cuestión jurídica diferente a la aludida por sus defensores técnicos, sino que hizo un relato o su visión sobre los hechos, por otra parte si se considera que previamente se requiere una declaratoria de inconstitucionalidad, la forma de oponerse no sería a través de la actividad procesal defectuosa, sino a través de un medio especifico como la excepción de prejudicialidad; y que el imputado tendría el deber jurídico de obrar para impedir se produzca un resultado típico que es evitable, al incumplir esta obligación emerge lesión; y los elementos que de convicción sobre la probabilidad de autoría seria contraria a la naturaleza del incidente planteado, aspectos que serían analizados en la audiencia cautelar.
Respuesta de la Procuraduría General del Estado.
Refiere que los reclamos referentes a la falta de fundamentación habrían sido respondidas por el Auto Supremo impugnado, en su intervención de defensa material Raúl España no aportó, ni hizo presente situaciones jurídicas diferentes a las planteadas por sus abogados dentro la defensa técnica, limitándose a un relato subjetivo, de lo que de acuerdo a su percepción representan los hechos acusados; señalando además que en la causa no estaría en debate la constitucionalidad del proyecto FOCAS quedando claro que el recurrente habría equivocado la vía de reclamación; debiendo tomar en cuenta que la Sala se habría limitado a tomar en cuenta los presupuestos que inciden en la configuración de una supuesta falta de fundamentación en la imputación formal y no sobre la existencia o demostración de elementos de probabilidad de autoría de los delitos imputados.
Por otra parte Samuel Jorge Medina Auza mediante memorial de 01 de diciembre de 2016 se adhiere a la apelación incidental de Raúl España Smith con el fundamento de no ser reiterativo en los reclamos.
III. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
De la Competencia del Tribunal de Apelación.-
El art. 15 de la Ley Nº 044, señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, norma que implícitamente señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la Resolución de la apelación interpuesta por Antonio Céspedes Toro, German Reynaldo Peters Arzabe y Raúl España Smith y la adhesión a dicho recurso por parte de Samuel Jorge Medina Auza.
De los agravios y su análisis.
El recurso de Apelación de Antonio Céspedes Toro.
1.- El apelante acusa que la Sala Penal incurriría en un error al señalar que al ser el mismo hecho (suscripción del D.S) podría atribuirse indiscriminada y conjuntamente a cada uno de los imputados, sin hacer distinción alguna, pues si bien se les atribuiría el mismo delito, la Sala Penal no debió dejar de realizar un análisis individualizado, desde la sindicación específica y el rol que cada uno de los imputados ocupaba dentro del gabinete presidencial.
Al respecto corresponde precisar que de la revisión y análisis del Auto Supremo Nº 007/2017 y su Auto complementario Nº 10/2017, se tiene que dicho reclamo fue debidamente respondido y fundamentado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ya que conforme se podrá observar de la fundamentación expuesta por el Ministerio Público su imputación es conjunta –esto- por la calidad de los co-imputados que formaron parte del gabinete ministerial, en ese entonces de la República de Bolivia, Ministros que suscribieron el DS Nº 23632, fundamento factico que resulta central en la imputación realizada por el Ministerio Público, razón por la que se imputa a todos los coimputados por los mismos delitos y por los mismos hechos; resultando en consecuencia correcto el razonamiento desarrollado por la Sala Penal en los fundamentos de respuesta a la adhesión de Antonio Céspedes Toro del Auto Supremo Nº 07/2017, ya que la Sala Penal realizando una contrastación de lo esgrimido por el Ministerio Público en su imputación formal, señaló que: sería diferente que en el caso se realice un análisis por separado ante la pluralidad de imputados, sin existier una secuencia de hechos facticos que ameriten la individualización de la participación de cada uno de ellos por distintas situaciones, escenario que no se presenta en el caso de autos, ya que conforme ya se manifestó supra, a todos los coimputados se les imputa provisionalmente por su participación en la suscripción del DS 23632; razonamiento que la Sala Penal a tiempo de resolver los incidentes y adhesiones repite en cada caso en que los co-imputados incidentitas acusaron que debió haberse individualizado su supuesta participación en los hechos, explicando de manera detallada en cada caso el porqué de la imputación de los delitos; no siendo evidente el error en la Resolución impugnada, argüida por el apelante.
2.- En cuanto al reclamo referente a que el problema no radicaría en si se nombraba a su persona como autor del delito de conducta antieconómica, sino, que el vicio radicaría en la absoluta falta de fundamentación respecto a cómo en el ámbito factico su persona pudo haber cometido tres delitos sin una argumentación fáctica, jurídica y probatoria que justifique una imputación formal en el marco del art. 302 del CPP.
Al respecto corresponde precisar que al estar en análisis un incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación en la imputación formal; la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realizo un análisis respecto a los fundamentos y los motivos por los cuales se justificó la imputación formal contra el apelante, debiendo tener presente que conforme ya se expuso en el punto precedente, la participación del apelante en los delitos que le son imputados, fueron desarrollados de manera conjunta por tratarse la participación de los co-imputados en los mismos hechos y delitos, fundamento del Auto Supremo ahora cuestionado, que fue objeto de análisis por el mismo apelante en la formulación de su reclamo resuelto en el punto precedente, por lo que resulta contradictorio ahora cuestionar que no existirá fundamentación respecto a los tres delitos cometidos sin una argumentación fáctica, jurídica y probatoria, cuando en el Auto Supremo ahora cuestionado de manera reiterada, se fundamenta ampliamente los motivos y hechos en adecuación a los tipos delictivos y normativa aplicable, por la cual se imputa todos los codemandados por los delitos de incumplimiento de deberes, Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica; no siendo evidente lo acusado en este punto.
3.- En relación a que no desconocería la facultad de dirección del proceso que ostenta el Ministerio Publico, ni su titularidad cobre el ejercicio de la acción penal que se encuentra constitucionalmente establecida, sin embargo, ello no debería implicar que sea lícito que este órgano como defensor de la legalidad pueda seleccionar a su antojo los elementos de convicción que utiliza para sustentar sus requerimientos, pues conforme señal el art. 73 del CPP, los fiscales debe emitir sus requerimientos de forma fundamentada y específica, sin que pueda discriminarse que elementos se toma en cuenta y cuáles no, salvo que dicho razonamiento sea fundamentado.
Al respecto corresponde precisar que el art. 73 del CPP dispone que: “Los fiscales formularan sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y especifica. Procederán oralmente en las audiencias y en el juicio, y por escrito en los demás casos.”, del texto dicho precepto normativo, se evidencia que no existe disposición alguna que limite la facultad de los fiscales de valoración y análisis respecto a las pruebas que debería tomar en cuenta en la investigación para fundamentar sus requerimientos, ya sea imputación formal o acusación; pues estos conforme determina el art. 301 del CPP, teniendo la facultad de analizar la pruebas y actuaciones, realizar la actuación que considere pertinente a los efectos de sustentar y fundamentar sus requerimientos, ya sea para imputar, rechazar u otro actuado; siendo correcto lo aseverado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que la valoración que efectuó el Fiscal de las pruebas colectadas en la investigación es de exclusiva competencia del Ministerio Publico por ser director funcional de la investigación; debiendo tener en cuenta que la imputación formal constituye solo una calificación provisional de los hechos y delitos atribuidos, y si el apelante considera que existe prueba más eficaz o determinante que esclarezca la realidad de los hechos, el imputado tendrá la oportunidad de oponerla en el proceso y en el juico para hacer efectiva su defensa, razón por la que tampoco corresponde en esta etapa del proceso y menos a través de un incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación, se ingrese a determinar o analizar que pruebas resulta más eficaces para determinar la realidad material de los hechos investigados; no siendo evidente lo acusado en este punto.
4.- En cuanto a que la Sala Penal se limitaría a verificar el control cerrado de legalidad de la imputación, sin analizar el cumplimiento de sus presupuestos normativamente exigidos como que el hecho delictivo supuestamente habría ocurrido hace 23 años, reclamos que se vinculan a defectos absolutos sancionados con nulidad, por lo que sería evidente el error al convalidar los defectos de la imputación formal e inhibirse de verificar la veracidad de la denuncias en los presupuestos de orden procesal.
Al respecto, corresponde precisar que en el caso del incidente de actividad procesal defectuosa por la supuesta falta de fundamentación en la imputación formal, la Sala Penal como Tribunal contralor de garantías se encontraba limitada a realizar un análisis solo respecto a dicho tema, es decir, verificar si la falta de fundamentación en dicha imputación formal es evidente o no, y si dicho vicio le afecta derechos de los imputados, para determinar la procedencia de la nulidad por actividad procesal defectuosa o no, aspecto que la Sala Penal cumplió en el Auto Supremo Nº 007/2017, conforme también se expuso supra; por lo que no corresponde que en la revisión de este incidente de actividad procesal defectuosa se analicen cuestiones referentes al cumplimiento de los presupuestos normativamente exigidos, como que el hecho delictivo supuestamente habría ocurrido hace 23 años; debiendo tener en cuenta, además, que en obrados ya se resolvieron las cuestiones referentes a la prescripción de la acción que alega el apelante. No siendo evidente lo acusado en este punto.
5.- En cuanto a que existiría inobservancia sobre control de convencionalidad con el fin de fiscalizar que las actuaciones reclamadas vía actividad procesal defectuosa sean confrontados a los tratados internacionales y concretamente a la convención americana invocada y que serían aplicables y vinculantes al estado boliviano.
Corresponde precisar que actualmente existen principios y normas (arts. 16 y 17 de la Ley 025) que restringen las nulidades procesales como una medida de ultima ratio, es decir, que a partir de su vigencia y la CPE de 2009, existen principios que rigen las nulidades procesales que deben ser tomadas en cuanta a tiempo de resolver cuestiones de actividad procesal defectuosa, como el:
Principio de especificidad o legalidad.- por el que él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales.
Principio de finalidad del acto.- principio que se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó a las partes con el alejamiento de las formas prescritas.
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; este principio refiere que una persona que es parte del proceso puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales.
Principios y disposiciones legales que marcan el límite de la actuación de los Jueces, Vocales y Magistrados en cuanto a las nulidades por actividad procesal defectuosa, a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión mientras no haya indefensión evidente o acreditada por parte del imputado que reclama dicho aspecto.
En el caso de autos y toda vez que el apelante se limita a acusar, la inobservancia el control de convencionalidad con el fin de fiscalizar que las actuaciones reclamadas vía actividad procesal defectuosa, sin referir cómo y en qué forma este hecho le causaría indefensión o afectación a alguno de sus derechos; corresponde señalar que conforme ya mencionó la Sala Penal como Tribunal contralor de Garantías, en el Auto Supremo Nº 007/2017; cumplió con la revisión de la fundamentación de imputación formal que en criterio de los incidentistas seria carente, concluyendo de manera detalla que el Ministerio Publico cumplió con dicho actuado, explicando los motivos, razones y circunstancias tanto de hecho como derecho, por los que atribuye a los coimputados provisionalmente la comisión de los delitos imputados en el presente proceso, en tal entendido, toda vez que en el caso de autos, no resulta evidente la falta de fundamentación en la imputación formal, la falta del control de convencionalidad resulta un aspecto intrascendente para generar la nulidad procesal, más si se tome en cuenta que es el mismo apelante quien refiere que dicho control seria “…plenamente aplicable para sanear el vicio existente a partir de la ilícita imputación formal…”, y en caso presente al estar ampliamente verificado en el Auto Supremo Nº 007/2017, la existencia de fundamentos claros y concretos en la imputación formal, y en este sentido, al ser no evidente la existencia del vicio acusado que en criterio del apelante debió ser analizado a través del control de convencionalidad- el reclamo resulta intrascendente e infundado.
En consecuencia, no resultan fundados los reclamos acusados en la apelación incidental de Antonio Céspedes Toro.
Del Recurso de Apelación de German Reynaldo Peters Arzabe.
1.- El apelante acusa que el Tribunal A quo a tiempo de resolver el incidente de actividad procesal defectuosa, que de manera arbitraria habría sido declarado infundado pese a que se habría reconocido la existencia del defecto alegado, no se establecería que contrato hubiera suscrito su persona para que se le atribuya el delito de Contratos Lesivos al Estado, tampoco se explicaría cual sería la mala administración que habría realizado; pues se reconocería que en la imputación el Ministerio Publico no precisó que contrato hubiera suscrito su persona, sin embargo, se justificaría dicho defecto, llegando incluso la Sala Penal a fundamentar por el Ministerio Público, intentando subsanar o corregir sus errores omitiendo referirse o valorar la prueba presentada por su persona para tal efecto.
Al respecto, corresponde señalar que de la revisión y análisis del Auto Supremo Nº 007/2017, se tiene que este en los fundamentos de respuesta al incidente de German Reynaldo Peters Arzabe, no fundamenta por el Ministerio Público, sino que si bien reconoce que no se establecería puntualmente el contrato que este habría suscrito, sin embargo, aclara al apelante que no debe tomar el fundamento de la imputación formal, de manera aislada, sino, que debe tomar dicho actuado desde su contexto general, toda vez que al tratarse de una imputación en la que se califica provisionalmente la participación del apelante en los delitos que le son imputados, fueron desarrollados de manera conjunta por tratarse la participación de los coimputados en los mismos hechos y delitos; fundamenta que en la primera parte de la imputación, asume que el imputado en su condición de ministro hubiese homologado con su actuación y dado por bien hecho un contrato de préstamo y su adenda, que en el planteamiento del ministerio público resultaría contrario a la normativa vigente en ese momento, aclarando además que la calificación efectuada es provisional, ya que dicha calificación es susceptible de ser modificada durante la etapa preparatoria; fundamentos que de ninguna manera implican que la Sala Penal haya efectuado una fundamentación para subsanar errores del Ministerio Publico, sino que simplemente identifico los aspectos que en criterio del incidentista no existían en la imputación formal planteada en su contra; no siendo evidente lo acusado en este primer punto.
2.- En cuanto a que existirá incongruencia omisiva que vulneraria el debido proceso, ya que el Tribunal A quo habría omitido pronunciarse sobre alguna de sus pretensiones, toda vez que conforme sale de la pág. 15 de la Resolución confutada, a tiempo de plantear su incidente habría hecho mención a la SCP Nº 357/2015-S2; asimismo del resumen que realiza el Tribunal respecto al incidente planteado se puede ver que dicho extremo constituye base esencial de su pretensión, ya que gran parte de su argumento se basaba en dicha Sentencia Constitucional que resulta un evidente defecto de fundamentación.
Al respecto corresponde señalar que de análisis de la SCP Nº 357/2015-S2 de 8 de abril, se tiene que la misma centra su análisis en la falta de fundamentación de la imputación formal en un delito de hurto por parte de dos personas, caso en el que la falta de fundamentación en criterio de la autoridades resultaba evidente, sin embargo, se debe tener en cuenta que dicho análisis efectuado en dicho caso, resulta insustancial e inaplicable al caso presente, en razón a que conforme se explicó supra en el caso presente, en la fundamentación expuesta por el Ministerio Público su imputación es conjunta, por la calidad de los coimputados que formaron parte del gabinete ministerial de la entonces República de Bolivia, que suscribieron el DS Nº 23632, fundamento factico que resulta central en la imputación realizada por el Ministerio Público, razón por la que se imputa a todos los co-imputados por los mismos delitos y por los mismos hechos, existiendo en la Resolución de imputación formal del Ministerio Público una amplia fundamentación de los motivos por lo que imputa, razón por la que al no ser evidente la falta de fundamentación acusada por el apelante, el razonamiento desarrollado en la SCP Nº 357/2015-S2, por lógica consecuencia no resulta aplicable al caso; no siendo evidente lo acusado en este punto.
3.- En relación a que existiría inobservancia del art. 301.I del CPP, ya que el Tribunal A quo no aplicaría dicha norma en virtud a interpretaciones parcializadas y criterios que perjudican al proceso, pues en los argumentos centrales de su incidente habría alegado que el art. 301 del CPP, establecería que el Fiscal podrá imputar o rechazar el proceso una vez que haya recibido las actuaciones policiales y que en el presente caso no se habría cumplido con dicho requisito ya que no existirá actuado policial alguno.
Ante dicho reclamo corresponde señalar que en el Auto Supremo Nº 007/2017 sobre el reclamo de supuesta falta de intervención de la Policía Boliviana, refirió que la intervención o no de dicha entidad administrativa es una temática ajena al contenido y a los requisitos que toda imputación formal debe reunir conforme el detalle previsto en el art. 302 del CPP, criterio que resulta correcto en razón a el rol de la Policía y la Fiscalía, se encuentra fuera de los límites del análisis que debe efectuarse en dicha Resolución de imputación, y menos puede ser analizado a través de un incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación en la imputación formal, fundamento del Tribunal contralor de garantías que sin duda cubre el cuestionamiento de la participación de la Policía Boliviana que el ahora apelante extraña, pues de acuerdo al art. 302 del Código de Procedimiento Penal, dicha norma describe con precisión los requisitos que debe contener el requerimiento de imputación formal, facultando al Fiscal a emitir una Resolución fundamentada de imputación formal, cuando considere la existencia de “indicios” sobre la existencia de un hecho punible y la participación del imputado, aspecto que el Ministerio Público hubiera cumplido de acuerdo al criterio expuesto en el Auto Supremo Nº 007/2017; en lo demás solo para aclarar la postura del recurrente corresponde señalar que la participación de la Policía y la emisión de informes desarrollados en la investigación que refieren sobre elementos de convicción, es un asunto que puede ser cuestionado en etapa de juicio oral, en la que, el imputado podrá cuestionar la legal adquisición o no de los referidos elementos de convicción, consiguientemente la participación de la Policía Boliviana y la emisión de informes que pueda desarrollar dicha entidad en la investigación preliminar, no es un aspecto que pueda ser debatido en esta fase del proceso, sino en etapa de juicio oral. Deviniendo en infundados los reclamos acusados en el recurso de apelación de German Reynaldo Peters Arzabe.
Del recurso de Apelación de Raúl España Smith.
1.- Acusa que se habría vulnerado el derecho de defensa material; ya que realizando una transcripción de su intervención en la audiencia de 16 de enero de 2017, y de lo extractado en el Auto Supremo apelado, señala que de ambos textos se podría advertir las diferencias existentes, que al no haberse expuestos en su amplitud en la cuestionada Resolución, incide en la decisión asumida por la Sala Penal en cuanto a la procedencia del incidente de Actividad Procesal defectuosa; sin embargo, la vulneración a su derecho a la defensa material no solo se evidenciaría en dicho hecho, sino, que además a tiempo de realizar su adhesión al incidente planteado en el inciso d) el A quo centra su análisis solo en dos aspectos, sin que se haya analizado las razones expuestas por su persona en ejercicio de su derecho a la defensa; en el inciso a) sobre los fundamentos por otro coimputado.
Al respecto corresponde señalar que del análisis del reclamo efectuado por el apelante se tiene que este, refiere que en su participación en la audiencia de 16 de enero de 2017, habría hecho referencia: a cuestiones relativas al préstamo otorgado por Estados Unidos el año 1986 al gobierno boliviano por un plazo de 5 años con intermediación de USAID, acordando a la conclusión de los 5 años que los recursos debían dirigirse a financiar a sectores sociales que no tenían acceso al crédito y la explicación dada en ese momento para que la administración sea otorgada una entidad privada, era en base a la política económica que regía en el país donde se decidió que el Estado no intervenga en el sector financiero, debido a los antecedentes de los bancos minero, agrícola y el propio Banco del Estado, por lo que se decidió no darle el mismo trato al proyecto; y al no haber estructura para el manejo de los recursos FOCAS, se plasmó una carta de implementación especifica de 14 de marzo de 1991; y en 1992 se conformó FUNDA-PRO y siguiendo el proceso de restructuración de FOCAS se suscribe la carta de implementación Nº 87 para el préstamo en favor de FUNDA-PRO, a la semana de firmado el convenio, los Estados Unidos decidió condonar dicho préstamo y el Estado Boliviano dejo de ser deudor; en cuanto a la tasa de interés del 1%, los cálculos serian exiguos en comparación a la condonación del préstamo y haría mención a la concesión que hacen los estados como medidas sociales para atender demandas sociales como las subvenciones a la gasolina, agua y otros; pues con los recursos se habrían ejecutado 300.000.- créditos a micro, y la incursión al crédito educativo siendo varias las acciones y proyectos que realizo FUNDA-PRO actuando siempre dentro el marco de la legalidad.
Fundamentos del apelante que en su criterio habrían sido transcritos en el Auto Supremo de manera muy parcial, aspecto que implicaría incongruencia omisiva, sin embargo, conforme se trascribió y se tiene en el mismo recurso de apelación, el apelante se limita a expresar en su participación cuestiones que se habría dado en el proyecto FOCAS, realizando solo una exposición de antecedentes y afirmaciones respecto al nacimiento y la administración del proyecto FOCAS, que no constituyen agravios, ya que al limitarse a realizar una explicación de los antecedentes no refiere cuáles son sus reclamos o de qué forma existiría vulneración a sus derechos con los fundamentos expuestos en el Auto Supremo Nº 007/2017. Por lo que al margen de reiterar el recurrente aspectos expuestos por su defensa técnica, en la intervención alegada por el apelante, se tiene que este no realizó aportación alguna de agravios contra la imputación formal y la supuesta falta de fundamentación, limitándose a realizar una relación de antecedentes del proyecto FOCAS; por lo que, no resulta evidente que exista incongruencia omisva sobre cuestiones reclamadas por el ahora apelante en su defensa material, en razón a que sus argumentos no constituyen agravios; deviniendo en infundado lo acusado en este punto.
2.- En relación a que existiría falta de definición sobre el estatus jurídico del convenio y del modo en que se habría afectado los intereses del Estado que vulneraria el derecho a la defensa cuando existirían imprecisiones en la apreciación que realiza el Ministerio Público sobre la relación circunstancial del hecho, que incidiría directamente en la calificación provisional de la conducta ya que en el análisis el Ministerio Público se haría mención a las supuestas anormalidades e irregularidades del convenio del proyecto FOCAS de 1986, sin referirse a las 86 cartas precedentes y las enmiendas realizadas.
Al respecto corresponde señalar que del análisis del Auto Supremo impugnado, se tiene que la Sala Penal como Tribunal contralor de Garantías en el inciso d) sobre los fundamentos de respuesta al incidente planteado por Raúl España Smith, en relación al reclamo sobre que no se habría definido el estatus jurídico del convenio y de qué manera afecto este hecho al Estado, que en criterio del apelante no se habría definió; la Sala Penal señaló que: “…a fs. 3,4,5 y 33 de la imputación formal se habría fundamentado que el convenio de préstamo y donación entre la república de Bolivia y los Estados Unidos de América para el proyecto FOCAS, por la información recabada nunca habría sido objeto de aprobación por el poder legislativo, acorde a la CPE vigente en ese entonces (1986)… préstamo y su adenda que se habrían suscrito en condiciones ilegales y con afectación al erario nacional, implicando un subsidio en los costos financieros de FUNDA-PRO que por un lado contraviene los interese del Estado establecidos en las leyes finánciales de 1992 y 1993…”, fundamento transcrito de manera más amplia por la Sala Penal, que evidencia que en la imputación formal si se precisó sobre la definición del estatus jurídico del convenio y del modo en que se habría afectado los intereses del Estado; no siendo evidente lo acusado por el apelante.
Por otra parte, en cuanto a que dicho aspecto incidiría en la calificación provisional de la conducta, ya que en el análisis el Ministerio Público se haría mención a las supuestas anormalidades e irregularidades del convenio del proyecto FOCAS de 1986, sin referirse a las 86 cartas precedentes y las enmiendas realizadas; el aspecto referente a que no se referirían sobre las 86 cartas, conforme ya se refirió supra, nacen de una facultad propia el Ministerio Público como director funcional de la investigación; constituyendo dicho aspecto una cuestión que el recurrente podrá hacer valer en su defensa de fondo si así lo estimare conveniente.
3.- En cuanto a que con relación al fundamento de la imputación formal, acusa que sería inaceptable, ya que en su formulación se reproduciría un vicio de origen del sistema inquisitivo del proceso penal, ya que no existiría conducta penal sin tipo, pues la valoración desaprensiva que adopta la imputación formal no podría ser aceptada por un Tribunal de derecho; siendo la pregunta que no habría respondido el Tribunal A quo, que ley o norma obligaría a Raúl España a realizar un control previo de convencionalidad o constitucionalidad de los convenios que firma el Estado, cuestionando además cual sería la relación de causalidad de la conducta omitida que se reclama y el delito de acción de contratos lesivos a la economía del Estado.
Al respeto corresponde señalar que toda vez que el apelante cuestiona una supuesta falta de pronunciamiento, corresponde determinar si dicha omisión en el Auto Supremo ahora cuestionado es evidente o no, en tal sentido, diremos que del análisis del Auto Supremo Nº 007/2017, no resulta evidente que la Sala Penal no habría respondido el reclamo referente a que ley o norma obligaría a Raúl España a realizar un control previo de convencionalidad o constitucionalidad de los convenios que firma el Estado; señalando el Tribunal contralor de garantías respecto a dicho cuestionamiento que: “…tal el caso del ahora incidentista, pues su participación se encuentra identificada en la página 33 del requerimiento de imputación en la que se señala que tanto su persona como Juan Demeure Vander; “fungieron como representantes de la fundación FUNDA-PRO suscribiendo el contrato de préstamo y su adenda, por lo tanto actuaron a nombre y en favor de una persona jurídica de derecho privado, pudiendo reprocharse su conducta penalmente en virtud del art. 13 del CP, que señala que: El que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en su nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente siempre que la entidad o persona en cuyo nombre representación obre concurran la especiales relaciones…en la teoría del Ministerio Público se hubiesen suscrito en condiciones ilegales y con afectación al erario nacional, implicando un subsidio a los costos financieros de FUNDA-PRO por una parte, hubiesen generado una contravención a los intereses del Estado establecidos en la leyes financiales de 1992 y 1993…”; fundamento que explica los motivos y leyes en las que el Ministerio Público se apoyó para sustentar la imputación formal contra el apelante, que conforme sostiene el Ministerio Publico en su calificación provisional de los hechos, habría actuado como representante de FUNDA-PRO que habría participado en la suscripción del contrato que resultaría lesivo al Estado; deviniendo en infundado lo acusado en este punto.
4.- En cuanto a que existiría contradicción en cuanto a la hipótesis de planteamiento para la determinación del presunto lucro cesante, al pretender el Ministerio Publico realizar una comparación entre el interés que debía pagar Bolivia por el convenio del proyecto FOCAS con el interés que fue otorgado a FUNDA-PRO, ya que ambas disposiciones nunca debieron ser aplicadas en el entender del Ministerio Público pues ambas contendrían un defecto de origen y es que al constituirse en empréstitos debieron haber sido objeto de aprobación congresal; al respecto corresponde precisar que el reclamo que trae a colación el apelante sale del marco de análisis del Auto Supremo Nº 07/2017 –ahora impugnado- que se limita a lo resuelto en el incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación, pues si bien el recurrente bajo rotulo de señalar que existiría una contradicción en el fundamento del Pinisterio Público, se debe precisar que el apelante en el contexto general de su reclamo, realiza una análisis propio para cuestionar la forma en que se estableció el interés para determinar el lucro cesante y la normas que debieron ser aplicadas, criterios que más que cuestionar una supuesta contradicción, ataca el fondo de lo fundamentado por el Ministerio Público; cuestionamiento que el recurrente podrá hacerlo valer en una defensa de fondo si así lo considera necesario.
5.- Respecto a que existiría falta de descripción normativa y adecuación de la conducta al tipo penal de contratos lesivos al Estado, ya que los contratos de préstamo entre el Ministerio de Planeamiento, UCP FOCAS y FUNDAPRO, representaría la materialización de la voluntad de los gobiernos de Bolivia y EE.UU., en el proceso de condonación de la deuda existente entre ambos, por lo que los miembros de FUNDAPRO no habrían tenido poder de decisión en cuanto a las condiciones preestablecidas entre Estados para la fijación del crédito, pues no habrían negociado las condiciones, forma y plazos del contrato.
Corresponde precisar que toda vez que dicho reclamo cuestiona aspecto referentes a la falta de adecuación de su conducta al tipo penal, y que no habrían tenido participación en la negociación del contrato; corresponde remitirnos a los fundamentos desarrollado en el punto 3 de las respuestas al recurso de apelación en análisis, donde se señaló que el apelante fungió como representante de la fundación FUNDA-PRO suscribiendo el contrato de préstamo y su adenda, actuando a nombre y en favor de una persona jurídica de derecho privado, pudiendo reprocharse su conducta penalmente en virtud del art. 13. del CP, contrato que en la teoría del Ministerio Público habría sido suscrito en condiciones ilegales y con afectación al erario nacional; no siendo evidente que el Ministerio Público no habría adecuado su conducta al tipo penal de contratos lesivos al Estado.
6.- En cuanto a que existirá omisión de pronunciamiento sobre aspectos propios de la actividad financiera, aspectos que harían referencia a la actividad regulatoria como ser la presunción de legalidad de los actos administrativos emitidos por las diferentes reparticiones del sector público que gozarían de presunción de legalidad; que el contrato en cuestión sería un documento cuyas formalidades legales y el cumplimiento de contenido y requisitos, le correspondían a la notaría de gobierno y no así a un particular como el señor Raúl España Smith; y su participación se habría limitado a suscribir un contrato de adhesión, tampoco existiría daño económico, señalando que la lesión al Estado no se puede presumir, que la totalidad del crédito habría sido pagado, y dicho pago fue realizado con el control del Banco Central de Bolivia, vigilada y autorizada por el Ministerio de Economía y Finanzas; señalando además, aspectos referentes a la evolución regulatoria del operación y los resultados de FUNDAPRO, por lo que debieron pronunciarse sobre cada uno de los elementos esgrimidos.
Corresponde precisar que del análisis del Auto Supremo impugnado se tiene que el presente reclamo referente a la omisión de pronunciamiento, no resulta evidente en razón a que la Sala Penal, respecto a dichos cuestionamiento señalo que son: “…alegaciones que corresponden a temáticas completamente ajenas al contenido y a los requisitos que toda imputación formal debe reunir conforme el detalle previsto en el art. 302 del CPP, resultando que estos argumentos deben ser activados a través de medios de defensa en las etapas y fases procesales pertinentes…”, fundamento que resulta correcto en razón a que los reclamos argüidos por el apelante no hacen alusión a la falta de fundamentación de la imputación formal, sino que atacan la fundamentación efectuada por los fiscales en la imputación formal, por lo que no corresponde realizar mayores consideraciones al respecto; deviniendo en infundados los reclamos acusados en el recurso de apelación incidental de Raúl España Smith y la Adhesión efectuada por Samuel Jorge Medina Auza.
Por lo que se concluye que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al emitir el Auto Supremo Nº 007/2017 de 20 de enero, ha obrado correctamente.
POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación del art. 406 de Código de Procedimiento Penal aplicable al caso presente por permisión del art. 11 de la ley Nº 044, se CONFIRMA el Auto Supremo Nº 007/2017 de 20 de enero, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros. Con costas.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 761/2017
Sucre: 18 de julio 2017
Expediente: Chuquisaca 01/2015 (FOCAS)
Parte Acusadora: Ministerio Público
Parte Imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.
Delitos: Contratos lesivos al Estado y otros.
VISTOS: Los memoriales de apelación de fecha 31 de enero de 2017 interpuesto por Antonio Céspedes Toro que cursa a fs. 53 a 60; de 02 de febrero de 2017 interpuesto por German Reynaldo Peters Arzabe que cursa de fs. 128 a 132; de 03 de febrero de 2017 formulado por Raúl España Smith que cursa de fs. 209 a 221 vta. y la adhesión al recurso de apelación interpuesto por Raúl España Smith por parte de Samuel Jorge Medina Auza, contra el Auto Supremo Nº 007/2017 de 20 de enero de 2017 de fs. 1 a 33 pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.
I. ANTECEDENTES:
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 007/2017 de 20 de enero complementado por el Auto 10/2017 de fecha 25 de enero de 2017 de fs. 37 a 45 vta., declarando infundado el incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación de la imputación formal formulada por el imputado Samuel Doria Medina y las adhesiones de los demás imputados, conforme a la individualización efectuada en el Auto Supremo; señalando que Gonzalo Sánchez de Lozada seria la misma persona que suscribió el convenio de préstamo y donación en su condición de Ministro de Planeamiento y Coordinación y luego como presidente, conociendo que el convenio no fue motivo de autorización congresal, alegando el Ministerio Publico ante dicho aspecto que los demás imputados, si bien no firmaron el convenio, no podían alegar el desconocimiento de falta de autorización congresal, teniendo en cuenta los arts. 228, 8.a, 43 y 144 de la CPE; art. 1.c de la Ley Nº 1178, DS 23318-A y lo establecido en las leyes finánciales de 1992 y 1993.
Por otra parte en n relación al incidente planteado por Samuel Doria Medina señalo que al haber otorgado a nombre del Estado Boliviano un préstamo a FUNDAPRO con una tasa de interés del 1% anual, habría concedido una subvención en los costos financieros del capital de la citada fundación incurriendo en una prohibición expresa de la ley financial –presupuesto general del Estado de 1992 y la ley financial de 1993, por lo que de acuerdo a la imputación formal, habría incumplido con sus deberes específicos como Ministro de planeamiento y coordinación, siendo reprochable a título de autoría al haber omitido cumplir las estipulaciones normativas descritas; señalando además después de realizar una transcripción y análisis de los fundamentos de la imputación formal; que la imputación seria clara en establecer que el incidentita en su calidad de Ministro de Planeamiento y Coordinación, tenía como deber primordial conforme la CPE de 1967 acatar y cumplir la leyes y la constitución de la república; Así también, sostienen que del contenido de los argumentos de la imputación analizada, advierten que lo afirmado en la denuncia no es evidente, debido a que en la misma señala puntualmente que en su calidad de Ministro de Estado incumplió con la normativa antes señalada, aspecto que habría generado daño económico, al Estado; es decir, la imputación cumplió con su deber de fundamentación porque sostiene la probabilidad de la comisión del hecho delictivo cuestionado individualizando su participación como autor del hecho, a partir de indicios suficientes, que considera existentes el Ministerio Publico para imputarle, lo que significa que se tiene cumplida la exigencia de establecer el grado de participación del imputado. Por otra parte, se tiene que de la revisión de la imputación formal, independientemente de que en la parte de descripción del hecho se indica la forma en que participó el imputado, se tiene que en el acápite destinado a la calificación provisional, claramente se señal los actos y hechos que hubiese presuntamente cometido el imputado, las normas infringidas a partir de la identificación de cuáles eran las atribuciones como ministro de planeamiento y coordinación, las cuales a decir del Ministerio Público habrían sido omitidos; evidenciando que la imputación formal otorga razones suficientes por las que la conducta del imputado se acomoda en términos de probabilidad al delito de incumplimiento de deberes, dada la naturaleza y característica de la imputación formal, por lo que se tiene que el MP ha cumplido con el principio de legalidad y el debido proceso, al encontrarse su requerimiento conforme al alcance del art. 302 inc. 3) concordante con el art. 73 del CPP.
Señalan además que el constituyente constitucionalizo el principio de autonomía del Ministerio Publico en ejercicio de la acción penal, por lo que la facultada de incluir o excluir a un ex ministro de una imputación formal es de única competencia del ministerio Publico, encontrándose fuera de la esfera del control jurisdiccional, por otra parte, de los alegatos de la defensa del imputado Samuel Doria Medina , se evidencia el planteamiento de varias cuestiones que en criterio de la Sala Penal se encuentran fuera del ámbito del incidente analizado.
En cuanto a la adhesión de Fernando Illanes de la Riva señalaron que la imputación presentada por metodología se halla dividida en partes, que no pueden ser pasadas de largo a tiempo de considerar la problemática planteada y menos efectuarse una verificación sesgada de solo una parte del referido requerimiento, refiriendo que el imputado en su calidad de Ministro hubiese homologado con su actuación y dado por bien hecho un contrato de préstamo y su adenda que en el planteamiento del Ministerio Publico resultaría contrario a la normativa vigente en ese momento por los términos concesionales y de subsidio, la tasa de interés y el lucro cesante a una fundación no registrada que hubiere generado la subordinación del interés público al interés privado, esgrimiendo el Ministerio Publico la razones que le permiten sostener con probabilidad la comisión del hecho delictivo.
Sobre los cuestionamiento de German Reynaldo Arzabe, asume que el imputado en su calidad de Ministro habría homologado, y dado por bien hecho el contrato que en el planteamiento del Ministerio Público resultaría contrario a la normativa vigente en ese momento, teniendo cumplida la exigencia establecer el grado de participación del imputado en términos de probabilidad dad la naturaleza de la imputación formal; por otra parte, en cuanto a la adhesión de Antonio Céspedes Toro, señalaron que el análisis de los elemento de convicción colectados de acuerdo a las previsiones del art. 301 del CPP, actuado procesal en el que el Tribunal no puede inmiscuirse al ser el Ministerio Publico el titular de la acción penal, además de tener la dirección funcional de la investigación, teniéndose como lógica consecuencia que sea esa instancia la facultad por ley de establecer la conveniencia o no de un pronunciamiento sobre la consideración de la conveniencia o no de un pronunciamiento sobre la consideración de la documentación presentada por los imputados, en consecuencia la falta de cita de los elementos probatorios del incidentista no afecta la fundamentación de la imputación. En cuanto a la adhesión de Domingo Enrique Ipiña, además de la calificación provisional desarrollada anteriormente señal que las temáticas acusadas no se encuentran dentro del ámbito de una probable falta de fundamentación, sino que serían planteamientos propios de una defensa de fondo; en cuanto a la adhesión de Jesús Herman Antelo, señalan que la imputación formal especifica el grado de participación que tiene el imputado en su calidad de Ministro de Comunicación y parte del gabinete ministerial, señalando los actos que hubiese realizado, las normas legales y constitucionales que presuntamente infringió individualizando su participación como autor del hecho, aclarando que el hecho de celebrar o no un contrato constituye una calificación provisional, que puede ser modificada en momentos procesales distintos.
En cuanto a la adhesión de Arturo José Beltrán señalan que esta no se encuentra acorde a una supuesta falta de fundamentación, sino más bien atañe a temas netamente de fondo que por su naturaleza debe ser dilucidados y en su caso desvirtuadas en primer momento, en el debate de la medida cautelar la Sala Penal, analizará de manera objetiva si la calificación, de la conducta a los delitos atribuidos son suficientes para establecer la existencia de elementos de convicción. Finalmente en cuanto a la adhesión de Raúl España Smith, la Sala Penal realizando una transcripción de parte de la imputación formal, señalo que el Ministerio Publico efectuó una debida fundamentación, en cuanto al análisis legal sobre el convenio, motivo del presente proceso, identificando cuales hubieran sido los actos ilegales, como el efecto ocasionado, es decir el presunto daño, existiendo además reclamos que no se encontrarían acorde a la supuesta falta de fundamentación, sino más bien a atacar el fondo del proceso, en cuanto que no se cumpliría con las exigencias previstas por el art. 302 del CPP, señalando que con relación a cada uno de los imputados, por lo que el Ministerio Publico establece razones claras, que derivan en la descripción del hecho.
II. DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL:
II.1.- El recurso de Apelación de Antonio Céspedes Toro.
1.- Acusa que la Sala Penal incurriría en un error al señalar que al ser el mismo hecho (suscripción del D.S), podría atribuirse indiscriminada y conjuntamente el mismo a cada uno de los imputados sin hacer distinción alguna, pues si bien se les atribuiría el mismo delito la Sala Penal no pudo dejar de realizar un análisis, si desde la sindicación específica y el rol que cada uno de los imputados ocupaba dentro del gabinete presidencial, podía determinar de forma distinta un eventual resultado por ello decir que la atribución conjunta es completamente ilícita en el orden sustancial de la imputación clara y suficiente.
2.- Que sería inadmisible que mediando una incidencia sobre la ilicitud del acto que no se dé una respuesta objetiva y clara en la demanda de saneamiento formulado, señalando que el problema no radicaría en que si se nombraba a su persona como autora del delito de conducta antieconómica, son que el vicio radica en la absoluta falta de fundamentación respecto a cómo en el ámbito factico su persona pudo haber cometido tres delitos sin una argumentación fáctica, jurídica y probatoria que justifique una imputación formal en el marco del art. 302 del CPP.
3.- Que nadie desconoce la facultad de dirección del proceso que obstenta el Ministerio Publico, ni su titularidad sobre el ejercicio de la acción penal que se encuentra constitucionalmente establecida, sin embargo ello no implica que sea ilícito que este órgano como defensor de la legalidad pueda seleccionar a su antojo los elementos de convicción que utiliza para sustentar sus requerimientos pues conforme señal el art. 73 del CPP los fiscales debe emitir sus requerimientos de forma fundamentada y específica, sin que pueda discriminarse cuales elementos se toma en cuenta y cuáles no, salvo que dicho razonamiento sea fundamentado, lo contrario implicaría dejar la puerta abierta para que se emitan resoluciones de forma absolutamente discrecional, como cuando la Sala señala que la falta de cita de elementos de convicción recopilados no afectaría la imputación formal, cuando detrás de esos elementos pueden existir elementos de convicción que destruyan la existencia de los elementos suficientes para sustentar la probable autoría.
4.- Que la Sala Penal se limita a verificar el control cerrado de legalidad de la imputación, sin analizar el cumplimiento de sus presupuestos normativamente exigidos como el hecho de que supuestamente delictivo habría ocurrido hace 23 años, reclamos que se vinculan a defectos absolutos sancionados con nulidad, por lo que sería evidente que al convalidar los defectos de la imputación formal e inhibirse de verificar la veracidad de las denuncias en los presupuestos de orden procesal, la Sala Penal habría asumido conclusiones en algunos casos inmotivados e incongruentes.
5.- Que existiría inobservancia, el control de convencionalidad con el fin de fiscalizar que las actuaciones reclamadas, vida actividad procesal defectuosa sean confrontados a los tratados internaciones y concretamente a la convención americana invocada y que serían aplicables y vinculantes al estado boliviano.
Por lo expuesto solicita que se declare procedente su recurso y se revoque el Auto Supremo así como su complementación.
Respuesta del Ministerio Público.
El Ministerio Publico mediante memorial de 09 de febrero de 2017 señaló que los reclamos del apelante devienen del planteamiento de incidentes contra la imputación formal que solo puede estudiarse en el marco de actividad procesal defectuosa, que conforme a la doctrina constitucional estos defectos deben tener relevancia constitucional, sobre la supuesta falta de fundamentación, cuando existe una fundamentación expresada por el Ministerio Publico de manera expresa sobre la conducta del imputado en su calidad de Ministro de Estado en la suscripción del DS Nº 23632 ya que no sería lo mismo la falta de fundamentación (cuando esta no existe) de la indebida o insuficiente fundamentación aspecto que ha sido analizado por la Sala Penal, lo que se demuestra por la trascripción que realiza el recurrente de una parte de la Resolución impugnada donde se refleja el razonamiento de la Sala; por otra parte el apelante confundiría el remedio procesal cuando plantea una presunta legitimación para investigar hechos ocurridos hace 23 años, señalando que el recurrente ya ha planteado excepción de prescripción.
Respuesta de la Procuraduría General de Estado.
Mediante memorial de fecha 10 de febrero de 2017 señalaron que: el recurrente no establece ni justifica con ningún elemento de convicción, un nexo causal entre los presupuestos del auto impugnado y alguna lesión en el debido proceso que le haya dejado en estado total de indefensión; por otra parte señalan que los codemandados han sido imputados conjuntamente por el mismo, y la misma conducta calificada provisionalmente por el Ministerio Público de manera amplia en la imputación formal; tampoco haría el recurrente acreditado conforme a la línea jurisprudencial citada, ninguno de los supuestos que permitan calificar la interpretación realizada por la Sala Penal en el Auto apelado como omisiva que merezca algún tipo de nulidad. Asimismo se debe tener en cuenta la división de roles y la asignación de funciones en el marco de proceso penal, característica propio del sistema acusatorio cuyo desarrollo fue abordado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP Nº 1585/2014 de 19 de agosto.
II.2.- Del Recurso de Apelación de German Reynaldo Peters Arzabe.
1.- Acusa que el Tribunal A quo a tiempo de resolver el incidente de actividad procesal defectuosa interpuesta por su persona, de manera totalmente arbitraria fue declarado infundado pese a que se habría reconocido la existencia del defecto alegado en su incidente, buscando razones forzadas para justificar dar por bien hecho y finalmente convalidar un defecto absoluto, pues ni por asomo se establecería que contrato hubiera suscrito su persona para que se le atribuya el delito de Contratos Lesivos al Estado, tampoco se explicaría cual sería la mala administración que habría realizado para atribuirle el delito de conducta antieconómica; pues el Tribunal reconocería que en la imputación el Ministerio Publico jamás precisó que contrato hubiera suscrito su persona, sin embargo, de manera arbitraria e irrazonable al realizar fundamentos para justificar dicho defecto., llegando incluso a fundamentar por el Ministerio Publico intentando subsanar o corregir sus errores y omitiendo referirse o valorar la prueba presentada por su persona para tal efecto.
2.- Acusa incongruencia omisiva que vulnera el debido proceso ya que el Tribunal A quo habría omitido pronunciarse sobre alguna de sus pretensiones, toda vez que conforme sale de la pág. 15 de la Resolución confutada, ya que al momento de plantear su incidente habría hecho mención a la SC Nº 357/2015-S2; asimismo el resumen que realiza el Tribunal respecto a al incidente planteado se puede ver que dicho extremo constituye base esencial de su pretensión, ya que gran parte de su argumento se basaba en dicha Sentencia Constitucional que resulta un evidente defecto de fundamentación.
3.- Que existiría inobservancia del art. 301.I del CPP, ya que el Tribunal A quo no aplicaría dicha norma en virtud a interpretaciones parcializadas y criterios que perjudican al proceso, pues en los argumentos centrales de su incidente habría alegado que el art. 301 del CPP, establecería que el Fiscal podrá imputar o rechazar el proceso una vez que haya recibido las actuaciones policiales y que en el presente caso no se habría cumplido con dicho requisito ya que no existirá actuado policial alguno, extremo que haría defectuosa la imputación emitida en su contra.
Respuesta del Ministerio Público.
Mediante memorial de 09 de febrero de 2017 el Ministerio Publico señaló: que los argumentos esgrimidos en la imputación formal han podido ser aprensibles, comprensibles y claros, no dejando dudas sobre los fundamentos que expuso el Ministerio Publico en cuanto a la fundamentación, habiendo abordado todos los hechos y delitos imputados; en relación a la SCP Nº 357/2015-S2 esta se referiría a los requisitos del art. 302 del CPP, afirmando que al incumplirse uno de los cuatro requisitos, no podría defenderse de dicha imputación que ha sido ampliamente analizada en la Resolución recurrida, conforme se podría constatar en las pags. 34 a 39; en cuanto a la participación de la policía, se determinó la falta de técnica en el planteamiento del incidente, ya que el requisito aludido por el recurrente es inexistente, pues no tendría sentido anular obrados por dicho defecto, pues en el proceso ha existido participación policial, a través de la existencia en el presente caso informes policiales.
Respuesta de la Procuraduría General del Estado.
Que de la lectura integra del Auto ahora apelado se advierte que el mismo justifica a sus decisiones en el requerimiento de imputación basado en la doctrina legal y jurisprudencia vigente, cubriendo todos los aspectos que en su momento planteó el recurrente, cuya presunta arbitrariedad no ha certificado, ni ha establecido un nexo causal entre la misma y alguna lesión en el debido proceso que le haya dejado en estado de indefensión; el recurrente no ha acreditado conforme a la línea jurisprudencial citada ninguno de los supuestos que permiten calificar la interpretación realizada por la Sala Penal en el Auto Supremo como irrazonable y menos arbitraria y que merezca algún tipo de nulidad, tampoco habría acreditado los supuestos que hacen a la incongruencia omisiva en la que hubiera incurrido la Sala Penal, por otra parte la representación del Ministerio Publico en audiencia los informes policiales emergentes del trámite de la causa a tiempo de responder el incidente es precisa al contestar que los informes no forman parte del art. 302 del CPP.
II.3.- Del recurso de Apelación de Raúl España Smith.
1.- Que se habría vulnerado el derecho de defensa material; ya que realizando una transcripción de su intervención en la audiencia de 16 de enero de 2017, y de lo extractado en el Auto Supremo apelado, respecto a su intervención que en su criterio seria parcial, señala que de ambos textos se puede advertir las diferencias existentes, que al no haberse expuestos en su amplitud en la cuestionada Resolución, incide en la decisión asumida por la Sala Penal en cuanto a la procedencia del incidente de Actividad Procesal defectuosa; sin embargo, la vulneración a su derecho a la defensa material no solo se evidenciaría en dicho hecho, sino, que además a tiempo de realizar su adhesión al incidente planteado en el inciso d) el A quo centra su análisis solo en dos aspectos, sin que se haya analizado las razones expuestas por su persona en ejercicio de su derecho a la defensa; en el inciso a) sobre los fundamentos por otro coimputado.
2.- Que existirá falta de definición sobre el estatus jurídico del convenio y del modo en que se habría afectado los intereses del Estado que vulneraria el derecho a la defensa cuando existirían imprecisiones en la apreciación que realiza el Ministerio Público sobre la relación circunstancial del hecho lo que incidiría directamente en la calificación provisional de la conducta ya que en el análisis el Ministerio Público se haría mención a las supuestas anormalidades e irregularidades del convenio del proyecto FOCAS de 1986, sin referirse a las 86 cartas precedentes y las enmiendas realizadas, por lo que se haría necesario precautelar el principio de verdad material, ya que no sería posible evaluar los hechos a partir de un so acontecimiento, como es la suscripción del convenio sin considerar todo el proceso de cooperación, pues cualquier consideración que asuma el Ministerio Publico sobre el estatus legal del convenio debe ser expuesto.
3.- Que con relación al fundamento de la imputación formal, acusa que sería inaceptable, ya que en su formulación se reproduciría un vicio de origen del sistema inquisitivo del proceso penal, con la posibilidad de contar con una norma penal en blanco que podría ser utilizado para imputar a cualquier persona con el mismo argumento, pues no existiría conducta penal sin tipo, pues la valoración desaprensiva que adopta la imputación formal no podría ser aceptada por un Tribunal de derecho; siendo la pregunta que no habría respondido el Tribunal A quo, que ley o norma obligaría a Raúl España a realizar un control previo de convencionalidad o constitucionalidad de los convenios que firma el Estado, cuestionando además cual sería la relación de causalidad de la conducta omitida que se reclama y el delito de acción de contratos lesivos a la economía del Estado.
4.- Que existiría contradicción en cuanto a la hipótesis de planteamiento para la determinación del presunto lucro cesante, al pretender el Ministerio Publico realizar una comparación entre el interés que debía pagar Bolivia por el convenio del proyecto FOCAS con el interés que fue otorgado a FUNDA-PRO, ya que ambas disposiciones nunca debieron ser aplicadas en el entender del Ministerio Público ya que ambas contendrían un defecto de origen y es que al constituirse en empréstitos debieron haber sido objeto de aprobación congresal.
5.- Que existiría falta de descripción normativa y adecuación de la conducta al tipo penal de contratos lesivos al Estado, ya que los contratos de préstamo entre el Ministerio de Planeamiento, UCP FOCAS y FUNDAPRO, representaría la materialización de la voluntad de los gobiernos de Bolivia y EE.UU., en el proceso de condonación de la deuda existente entre ambos, por lo que los miembros de FUNDAPRO no habrían tenido poder de decisión en cuanto a las condiciones preestablecidas entre estados para la fijación del crédito, pues no habrían negociado las condiciones, forma y plazos del contrato., por lo que no existiría posibilidad de que los funcionarios de la fundación en su actuación tuvieron la finalidad de causar algún daño a la economía estatal.
6.- Que existirá omisión de pronunciamiento sobre aspectos propios de la actividad financiera, aspectos que harían referencia a la actividad regulatoria como ser la presunción de legalidad de los actos administrativos emitidos por las diferentes reparticiones del sector publica gozarían de presunción de legalidad, que el contrato en cuestión sería un documento cuyas formalidades legales y el cumplimiento de contenido u requisitos, le correspondían a la notaria de gobierno y no así a un particular como el señor Raúl España Smith; y su participación se habría limitado a suscribir un contrato de adhesión, tampoco existirá daño económico, señalando que la lesión al estado no se puede presumir, que la totalidad del crédito habría sido totalmente pagado pago realizado con el control del Banco Central de Bolivia, vigilada y autorizada por el Ministerio de Economía y Finanzas señalando aspectos referentes a la evolución regulatoria del operación y los resultados de FUNDAPRO, por lo que debieron pronunciarse sobre cada uno de los elementos esgrimidos.
De la Respuesta del Ministerio Público.
Mediante memorial de 13 de febrero de 2017, el Ministerio Público, refiere que confundiría un planteamiento de actividad procesal defectuosa con la defensa material y respecto a la fundamentación de la imputación formal habría sido respondida por el Auto Supremo impugnado, pues en su alocución el imputado Raúl España no pretendió ni presento un cuestión jurídica diferente a la aludida por sus defensores técnicos, sino que hizo un relato o su visión sobre los hechos, por otra parte si se considera que previamente se requiere una declaratoria de inconstitucionalidad, la forma de oponerse no sería a través de la actividad procesal defectuosa, sino a través de un medio especifico como la excepción de prejudicialidad; y que el imputado tendría el deber jurídico de obrar para impedir se produzca un resultado típico que es evitable, al incumplir esta obligación emerge lesión; y los elementos que de convicción sobre la probabilidad de autoría seria contraria a la naturaleza del incidente planteado, aspectos que serían analizados en la audiencia cautelar.
Respuesta de la Procuraduría General del Estado.
Refiere que los reclamos referentes a la falta de fundamentación habrían sido respondidas por el Auto Supremo impugnado, en su intervención de defensa material Raúl España no aportó, ni hizo presente situaciones jurídicas diferentes a las planteadas por sus abogados dentro la defensa técnica, limitándose a un relato subjetivo, de lo que de acuerdo a su percepción representan los hechos acusados; señalando además que en la causa no estaría en debate la constitucionalidad del proyecto FOCAS quedando claro que el recurrente habría equivocado la vía de reclamación; debiendo tomar en cuenta que la Sala se habría limitado a tomar en cuenta los presupuestos que inciden en la configuración de una supuesta falta de fundamentación en la imputación formal y no sobre la existencia o demostración de elementos de probabilidad de autoría de los delitos imputados.
Por otra parte Samuel Jorge Medina Auza mediante memorial de 01 de diciembre de 2016 se adhiere a la apelación incidental de Raúl España Smith con el fundamento de no ser reiterativo en los reclamos.
III. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
De la Competencia del Tribunal de Apelación.-
El art. 15 de la Ley Nº 044, señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, norma que implícitamente señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la Resolución de la apelación interpuesta por Antonio Céspedes Toro, German Reynaldo Peters Arzabe y Raúl España Smith y la adhesión a dicho recurso por parte de Samuel Jorge Medina Auza.
De los agravios y su análisis.
El recurso de Apelación de Antonio Céspedes Toro.
1.- El apelante acusa que la Sala Penal incurriría en un error al señalar que al ser el mismo hecho (suscripción del D.S) podría atribuirse indiscriminada y conjuntamente a cada uno de los imputados, sin hacer distinción alguna, pues si bien se les atribuiría el mismo delito, la Sala Penal no debió dejar de realizar un análisis individualizado, desde la sindicación específica y el rol que cada uno de los imputados ocupaba dentro del gabinete presidencial.
Al respecto corresponde precisar que de la revisión y análisis del Auto Supremo Nº 007/2017 y su Auto complementario Nº 10/2017, se tiene que dicho reclamo fue debidamente respondido y fundamentado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ya que conforme se podrá observar de la fundamentación expuesta por el Ministerio Público su imputación es conjunta –esto- por la calidad de los co-imputados que formaron parte del gabinete ministerial, en ese entonces de la República de Bolivia, Ministros que suscribieron el DS Nº 23632, fundamento factico que resulta central en la imputación realizada por el Ministerio Público, razón por la que se imputa a todos los coimputados por los mismos delitos y por los mismos hechos; resultando en consecuencia correcto el razonamiento desarrollado por la Sala Penal en los fundamentos de respuesta a la adhesión de Antonio Céspedes Toro del Auto Supremo Nº 07/2017, ya que la Sala Penal realizando una contrastación de lo esgrimido por el Ministerio Público en su imputación formal, señaló que: sería diferente que en el caso se realice un análisis por separado ante la pluralidad de imputados, sin existier una secuencia de hechos facticos que ameriten la individualización de la participación de cada uno de ellos por distintas situaciones, escenario que no se presenta en el caso de autos, ya que conforme ya se manifestó supra, a todos los coimputados se les imputa provisionalmente por su participación en la suscripción del DS 23632; razonamiento que la Sala Penal a tiempo de resolver los incidentes y adhesiones repite en cada caso en que los co-imputados incidentitas acusaron que debió haberse individualizado su supuesta participación en los hechos, explicando de manera detallada en cada caso el porqué de la imputación de los delitos; no siendo evidente el error en la Resolución impugnada, argüida por el apelante.
2.- En cuanto al reclamo referente a que el problema no radicaría en si se nombraba a su persona como autor del delito de conducta antieconómica, sino, que el vicio radicaría en la absoluta falta de fundamentación respecto a cómo en el ámbito factico su persona pudo haber cometido tres delitos sin una argumentación fáctica, jurídica y probatoria que justifique una imputación formal en el marco del art. 302 del CPP.
Al respecto corresponde precisar que al estar en análisis un incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación en la imputación formal; la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realizo un análisis respecto a los fundamentos y los motivos por los cuales se justificó la imputación formal contra el apelante, debiendo tener presente que conforme ya se expuso en el punto precedente, la participación del apelante en los delitos que le son imputados, fueron desarrollados de manera conjunta por tratarse la participación de los co-imputados en los mismos hechos y delitos, fundamento del Auto Supremo ahora cuestionado, que fue objeto de análisis por el mismo apelante en la formulación de su reclamo resuelto en el punto precedente, por lo que resulta contradictorio ahora cuestionar que no existirá fundamentación respecto a los tres delitos cometidos sin una argumentación fáctica, jurídica y probatoria, cuando en el Auto Supremo ahora cuestionado de manera reiterada, se fundamenta ampliamente los motivos y hechos en adecuación a los tipos delictivos y normativa aplicable, por la cual se imputa todos los codemandados por los delitos de incumplimiento de deberes, Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica; no siendo evidente lo acusado en este punto.
3.- En relación a que no desconocería la facultad de dirección del proceso que ostenta el Ministerio Publico, ni su titularidad cobre el ejercicio de la acción penal que se encuentra constitucionalmente establecida, sin embargo, ello no debería implicar que sea lícito que este órgano como defensor de la legalidad pueda seleccionar a su antojo los elementos de convicción que utiliza para sustentar sus requerimientos, pues conforme señal el art. 73 del CPP, los fiscales debe emitir sus requerimientos de forma fundamentada y específica, sin que pueda discriminarse que elementos se toma en cuenta y cuáles no, salvo que dicho razonamiento sea fundamentado.
Al respecto corresponde precisar que el art. 73 del CPP dispone que: “Los fiscales formularan sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y especifica. Procederán oralmente en las audiencias y en el juicio, y por escrito en los demás casos.”, del texto dicho precepto normativo, se evidencia que no existe disposición alguna que limite la facultad de los fiscales de valoración y análisis respecto a las pruebas que debería tomar en cuenta en la investigación para fundamentar sus requerimientos, ya sea imputación formal o acusación; pues estos conforme determina el art. 301 del CPP, teniendo la facultad de analizar la pruebas y actuaciones, realizar la actuación que considere pertinente a los efectos de sustentar y fundamentar sus requerimientos, ya sea para imputar, rechazar u otro actuado; siendo correcto lo aseverado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que la valoración que efectuó el Fiscal de las pruebas colectadas en la investigación es de exclusiva competencia del Ministerio Publico por ser director funcional de la investigación; debiendo tener en cuenta que la imputación formal constituye solo una calificación provisional de los hechos y delitos atribuidos, y si el apelante considera que existe prueba más eficaz o determinante que esclarezca la realidad de los hechos, el imputado tendrá la oportunidad de oponerla en el proceso y en el juico para hacer efectiva su defensa, razón por la que tampoco corresponde en esta etapa del proceso y menos a través de un incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación, se ingrese a determinar o analizar que pruebas resulta más eficaces para determinar la realidad material de los hechos investigados; no siendo evidente lo acusado en este punto.
4.- En cuanto a que la Sala Penal se limitaría a verificar el control cerrado de legalidad de la imputación, sin analizar el cumplimiento de sus presupuestos normativamente exigidos como que el hecho delictivo supuestamente habría ocurrido hace 23 años, reclamos que se vinculan a defectos absolutos sancionados con nulidad, por lo que sería evidente el error al convalidar los defectos de la imputación formal e inhibirse de verificar la veracidad de la denuncias en los presupuestos de orden procesal.
Al respecto, corresponde precisar que en el caso del incidente de actividad procesal defectuosa por la supuesta falta de fundamentación en la imputación formal, la Sala Penal como Tribunal contralor de garantías se encontraba limitada a realizar un análisis solo respecto a dicho tema, es decir, verificar si la falta de fundamentación en dicha imputación formal es evidente o no, y si dicho vicio le afecta derechos de los imputados, para determinar la procedencia de la nulidad por actividad procesal defectuosa o no, aspecto que la Sala Penal cumplió en el Auto Supremo Nº 007/2017, conforme también se expuso supra; por lo que no corresponde que en la revisión de este incidente de actividad procesal defectuosa se analicen cuestiones referentes al cumplimiento de los presupuestos normativamente exigidos, como que el hecho delictivo supuestamente habría ocurrido hace 23 años; debiendo tener en cuenta, además, que en obrados ya se resolvieron las cuestiones referentes a la prescripción de la acción que alega el apelante. No siendo evidente lo acusado en este punto.
5.- En cuanto a que existiría inobservancia sobre control de convencionalidad con el fin de fiscalizar que las actuaciones reclamadas vía actividad procesal defectuosa sean confrontados a los tratados internacionales y concretamente a la convención americana invocada y que serían aplicables y vinculantes al estado boliviano.
Corresponde precisar que actualmente existen principios y normas (arts. 16 y 17 de la Ley 025) que restringen las nulidades procesales como una medida de ultima ratio, es decir, que a partir de su vigencia y la CPE de 2009, existen principios que rigen las nulidades procesales que deben ser tomadas en cuanta a tiempo de resolver cuestiones de actividad procesal defectuosa, como el:
Principio de especificidad o legalidad.- por el que él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales.
Principio de finalidad del acto.- principio que se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó a las partes con el alejamiento de las formas prescritas.
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; este principio refiere que una persona que es parte del proceso puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales.
Principios y disposiciones legales que marcan el límite de la actuación de los Jueces, Vocales y Magistrados en cuanto a las nulidades por actividad procesal defectuosa, a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión mientras no haya indefensión evidente o acreditada por parte del imputado que reclama dicho aspecto.
En el caso de autos y toda vez que el apelante se limita a acusar, la inobservancia el control de convencionalidad con el fin de fiscalizar que las actuaciones reclamadas vía actividad procesal defectuosa, sin referir cómo y en qué forma este hecho le causaría indefensión o afectación a alguno de sus derechos; corresponde señalar que conforme ya mencionó la Sala Penal como Tribunal contralor de Garantías, en el Auto Supremo Nº 007/2017; cumplió con la revisión de la fundamentación de imputación formal que en criterio de los incidentistas seria carente, concluyendo de manera detalla que el Ministerio Publico cumplió con dicho actuado, explicando los motivos, razones y circunstancias tanto de hecho como derecho, por los que atribuye a los coimputados provisionalmente la comisión de los delitos imputados en el presente proceso, en tal entendido, toda vez que en el caso de autos, no resulta evidente la falta de fundamentación en la imputación formal, la falta del control de convencionalidad resulta un aspecto intrascendente para generar la nulidad procesal, más si se tome en cuenta que es el mismo apelante quien refiere que dicho control seria “…plenamente aplicable para sanear el vicio existente a partir de la ilícita imputación formal…”, y en caso presente al estar ampliamente verificado en el Auto Supremo Nº 007/2017, la existencia de fundamentos claros y concretos en la imputación formal, y en este sentido, al ser no evidente la existencia del vicio acusado que en criterio del apelante debió ser analizado a través del control de convencionalidad- el reclamo resulta intrascendente e infundado.
En consecuencia, no resultan fundados los reclamos acusados en la apelación incidental de Antonio Céspedes Toro.
Del Recurso de Apelación de German Reynaldo Peters Arzabe.
1.- El apelante acusa que el Tribunal A quo a tiempo de resolver el incidente de actividad procesal defectuosa, que de manera arbitraria habría sido declarado infundado pese a que se habría reconocido la existencia del defecto alegado, no se establecería que contrato hubiera suscrito su persona para que se le atribuya el delito de Contratos Lesivos al Estado, tampoco se explicaría cual sería la mala administración que habría realizado; pues se reconocería que en la imputación el Ministerio Publico no precisó que contrato hubiera suscrito su persona, sin embargo, se justificaría dicho defecto, llegando incluso la Sala Penal a fundamentar por el Ministerio Público, intentando subsanar o corregir sus errores omitiendo referirse o valorar la prueba presentada por su persona para tal efecto.
Al respecto, corresponde señalar que de la revisión y análisis del Auto Supremo Nº 007/2017, se tiene que este en los fundamentos de respuesta al incidente de German Reynaldo Peters Arzabe, no fundamenta por el Ministerio Público, sino que si bien reconoce que no se establecería puntualmente el contrato que este habría suscrito, sin embargo, aclara al apelante que no debe tomar el fundamento de la imputación formal, de manera aislada, sino, que debe tomar dicho actuado desde su contexto general, toda vez que al tratarse de una imputación en la que se califica provisionalmente la participación del apelante en los delitos que le son imputados, fueron desarrollados de manera conjunta por tratarse la participación de los coimputados en los mismos hechos y delitos; fundamenta que en la primera parte de la imputación, asume que el imputado en su condición de ministro hubiese homologado con su actuación y dado por bien hecho un contrato de préstamo y su adenda, que en el planteamiento del ministerio público resultaría contrario a la normativa vigente en ese momento, aclarando además que la calificación efectuada es provisional, ya que dicha calificación es susceptible de ser modificada durante la etapa preparatoria; fundamentos que de ninguna manera implican que la Sala Penal haya efectuado una fundamentación para subsanar errores del Ministerio Publico, sino que simplemente identifico los aspectos que en criterio del incidentista no existían en la imputación formal planteada en su contra; no siendo evidente lo acusado en este primer punto.
2.- En cuanto a que existirá incongruencia omisiva que vulneraria el debido proceso, ya que el Tribunal A quo habría omitido pronunciarse sobre alguna de sus pretensiones, toda vez que conforme sale de la pág. 15 de la Resolución confutada, a tiempo de plantear su incidente habría hecho mención a la SCP Nº 357/2015-S2; asimismo del resumen que realiza el Tribunal respecto al incidente planteado se puede ver que dicho extremo constituye base esencial de su pretensión, ya que gran parte de su argumento se basaba en dicha Sentencia Constitucional que resulta un evidente defecto de fundamentación.
Al respecto corresponde señalar que de análisis de la SCP Nº 357/2015-S2 de 8 de abril, se tiene que la misma centra su análisis en la falta de fundamentación de la imputación formal en un delito de hurto por parte de dos personas, caso en el que la falta de fundamentación en criterio de la autoridades resultaba evidente, sin embargo, se debe tener en cuenta que dicho análisis efectuado en dicho caso, resulta insustancial e inaplicable al caso presente, en razón a que conforme se explicó supra en el caso presente, en la fundamentación expuesta por el Ministerio Público su imputación es conjunta, por la calidad de los coimputados que formaron parte del gabinete ministerial de la entonces República de Bolivia, que suscribieron el DS Nº 23632, fundamento factico que resulta central en la imputación realizada por el Ministerio Público, razón por la que se imputa a todos los co-imputados por los mismos delitos y por los mismos hechos, existiendo en la Resolución de imputación formal del Ministerio Público una amplia fundamentación de los motivos por lo que imputa, razón por la que al no ser evidente la falta de fundamentación acusada por el apelante, el razonamiento desarrollado en la SCP Nº 357/2015-S2, por lógica consecuencia no resulta aplicable al caso; no siendo evidente lo acusado en este punto.
3.- En relación a que existiría inobservancia del art. 301.I del CPP, ya que el Tribunal A quo no aplicaría dicha norma en virtud a interpretaciones parcializadas y criterios que perjudican al proceso, pues en los argumentos centrales de su incidente habría alegado que el art. 301 del CPP, establecería que el Fiscal podrá imputar o rechazar el proceso una vez que haya recibido las actuaciones policiales y que en el presente caso no se habría cumplido con dicho requisito ya que no existirá actuado policial alguno.
Ante dicho reclamo corresponde señalar que en el Auto Supremo Nº 007/2017 sobre el reclamo de supuesta falta de intervención de la Policía Boliviana, refirió que la intervención o no de dicha entidad administrativa es una temática ajena al contenido y a los requisitos que toda imputación formal debe reunir conforme el detalle previsto en el art. 302 del CPP, criterio que resulta correcto en razón a el rol de la Policía y la Fiscalía, se encuentra fuera de los límites del análisis que debe efectuarse en dicha Resolución de imputación, y menos puede ser analizado a través de un incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación en la imputación formal, fundamento del Tribunal contralor de garantías que sin duda cubre el cuestionamiento de la participación de la Policía Boliviana que el ahora apelante extraña, pues de acuerdo al art. 302 del Código de Procedimiento Penal, dicha norma describe con precisión los requisitos que debe contener el requerimiento de imputación formal, facultando al Fiscal a emitir una Resolución fundamentada de imputación formal, cuando considere la existencia de “indicios” sobre la existencia de un hecho punible y la participación del imputado, aspecto que el Ministerio Público hubiera cumplido de acuerdo al criterio expuesto en el Auto Supremo Nº 007/2017; en lo demás solo para aclarar la postura del recurrente corresponde señalar que la participación de la Policía y la emisión de informes desarrollados en la investigación que refieren sobre elementos de convicción, es un asunto que puede ser cuestionado en etapa de juicio oral, en la que, el imputado podrá cuestionar la legal adquisición o no de los referidos elementos de convicción, consiguientemente la participación de la Policía Boliviana y la emisión de informes que pueda desarrollar dicha entidad en la investigación preliminar, no es un aspecto que pueda ser debatido en esta fase del proceso, sino en etapa de juicio oral. Deviniendo en infundados los reclamos acusados en el recurso de apelación de German Reynaldo Peters Arzabe.
Del recurso de Apelación de Raúl España Smith.
1.- Acusa que se habría vulnerado el derecho de defensa material; ya que realizando una transcripción de su intervención en la audiencia de 16 de enero de 2017, y de lo extractado en el Auto Supremo apelado, señala que de ambos textos se podría advertir las diferencias existentes, que al no haberse expuestos en su amplitud en la cuestionada Resolución, incide en la decisión asumida por la Sala Penal en cuanto a la procedencia del incidente de Actividad Procesal defectuosa; sin embargo, la vulneración a su derecho a la defensa material no solo se evidenciaría en dicho hecho, sino, que además a tiempo de realizar su adhesión al incidente planteado en el inciso d) el A quo centra su análisis solo en dos aspectos, sin que se haya analizado las razones expuestas por su persona en ejercicio de su derecho a la defensa; en el inciso a) sobre los fundamentos por otro coimputado.
Al respecto corresponde señalar que del análisis del reclamo efectuado por el apelante se tiene que este, refiere que en su participación en la audiencia de 16 de enero de 2017, habría hecho referencia: a cuestiones relativas al préstamo otorgado por Estados Unidos el año 1986 al gobierno boliviano por un plazo de 5 años con intermediación de USAID, acordando a la conclusión de los 5 años que los recursos debían dirigirse a financiar a sectores sociales que no tenían acceso al crédito y la explicación dada en ese momento para que la administración sea otorgada una entidad privada, era en base a la política económica que regía en el país donde se decidió que el Estado no intervenga en el sector financiero, debido a los antecedentes de los bancos minero, agrícola y el propio Banco del Estado, por lo que se decidió no darle el mismo trato al proyecto; y al no haber estructura para el manejo de los recursos FOCAS, se plasmó una carta de implementación especifica de 14 de marzo de 1991; y en 1992 se conformó FUNDA-PRO y siguiendo el proceso de restructuración de FOCAS se suscribe la carta de implementación Nº 87 para el préstamo en favor de FUNDA-PRO, a la semana de firmado el convenio, los Estados Unidos decidió condonar dicho préstamo y el Estado Boliviano dejo de ser deudor; en cuanto a la tasa de interés del 1%, los cálculos serian exiguos en comparación a la condonación del préstamo y haría mención a la concesión que hacen los estados como medidas sociales para atender demandas sociales como las subvenciones a la gasolina, agua y otros; pues con los recursos se habrían ejecutado 300.000.- créditos a micro, y la incursión al crédito educativo siendo varias las acciones y proyectos que realizo FUNDA-PRO actuando siempre dentro el marco de la legalidad.
Fundamentos del apelante que en su criterio habrían sido transcritos en el Auto Supremo de manera muy parcial, aspecto que implicaría incongruencia omisiva, sin embargo, conforme se trascribió y se tiene en el mismo recurso de apelación, el apelante se limita a expresar en su participación cuestiones que se habría dado en el proyecto FOCAS, realizando solo una exposición de antecedentes y afirmaciones respecto al nacimiento y la administración del proyecto FOCAS, que no constituyen agravios, ya que al limitarse a realizar una explicación de los antecedentes no refiere cuáles son sus reclamos o de qué forma existiría vulneración a sus derechos con los fundamentos expuestos en el Auto Supremo Nº 007/2017. Por lo que al margen de reiterar el recurrente aspectos expuestos por su defensa técnica, en la intervención alegada por el apelante, se tiene que este no realizó aportación alguna de agravios contra la imputación formal y la supuesta falta de fundamentación, limitándose a realizar una relación de antecedentes del proyecto FOCAS; por lo que, no resulta evidente que exista incongruencia omisva sobre cuestiones reclamadas por el ahora apelante en su defensa material, en razón a que sus argumentos no constituyen agravios; deviniendo en infundado lo acusado en este punto.
2.- En relación a que existiría falta de definición sobre el estatus jurídico del convenio y del modo en que se habría afectado los intereses del Estado que vulneraria el derecho a la defensa cuando existirían imprecisiones en la apreciación que realiza el Ministerio Público sobre la relación circunstancial del hecho, que incidiría directamente en la calificación provisional de la conducta ya que en el análisis el Ministerio Público se haría mención a las supuestas anormalidades e irregularidades del convenio del proyecto FOCAS de 1986, sin referirse a las 86 cartas precedentes y las enmiendas realizadas.
Al respecto corresponde señalar que del análisis del Auto Supremo impugnado, se tiene que la Sala Penal como Tribunal contralor de Garantías en el inciso d) sobre los fundamentos de respuesta al incidente planteado por Raúl España Smith, en relación al reclamo sobre que no se habría definido el estatus jurídico del convenio y de qué manera afecto este hecho al Estado, que en criterio del apelante no se habría definió; la Sala Penal señaló que: “…a fs. 3,4,5 y 33 de la imputación formal se habría fundamentado que el convenio de préstamo y donación entre la república de Bolivia y los Estados Unidos de América para el proyecto FOCAS, por la información recabada nunca habría sido objeto de aprobación por el poder legislativo, acorde a la CPE vigente en ese entonces (1986)… préstamo y su adenda que se habrían suscrito en condiciones ilegales y con afectación al erario nacional, implicando un subsidio en los costos financieros de FUNDA-PRO que por un lado contraviene los interese del Estado establecidos en las leyes finánciales de 1992 y 1993…”, fundamento transcrito de manera más amplia por la Sala Penal, que evidencia que en la imputación formal si se precisó sobre la definición del estatus jurídico del convenio y del modo en que se habría afectado los intereses del Estado; no siendo evidente lo acusado por el apelante.
Por otra parte, en cuanto a que dicho aspecto incidiría en la calificación provisional de la conducta, ya que en el análisis el Ministerio Público se haría mención a las supuestas anormalidades e irregularidades del convenio del proyecto FOCAS de 1986, sin referirse a las 86 cartas precedentes y las enmiendas realizadas; el aspecto referente a que no se referirían sobre las 86 cartas, conforme ya se refirió supra, nacen de una facultad propia el Ministerio Público como director funcional de la investigación; constituyendo dicho aspecto una cuestión que el recurrente podrá hacer valer en su defensa de fondo si así lo estimare conveniente.
3.- En cuanto a que con relación al fundamento de la imputación formal, acusa que sería inaceptable, ya que en su formulación se reproduciría un vicio de origen del sistema inquisitivo del proceso penal, ya que no existiría conducta penal sin tipo, pues la valoración desaprensiva que adopta la imputación formal no podría ser aceptada por un Tribunal de derecho; siendo la pregunta que no habría respondido el Tribunal A quo, que ley o norma obligaría a Raúl España a realizar un control previo de convencionalidad o constitucionalidad de los convenios que firma el Estado, cuestionando además cual sería la relación de causalidad de la conducta omitida que se reclama y el delito de acción de contratos lesivos a la economía del Estado.
Al respeto corresponde señalar que toda vez que el apelante cuestiona una supuesta falta de pronunciamiento, corresponde determinar si dicha omisión en el Auto Supremo ahora cuestionado es evidente o no, en tal sentido, diremos que del análisis del Auto Supremo Nº 007/2017, no resulta evidente que la Sala Penal no habría respondido el reclamo referente a que ley o norma obligaría a Raúl España a realizar un control previo de convencionalidad o constitucionalidad de los convenios que firma el Estado; señalando el Tribunal contralor de garantías respecto a dicho cuestionamiento que: “…tal el caso del ahora incidentista, pues su participación se encuentra identificada en la página 33 del requerimiento de imputación en la que se señala que tanto su persona como Juan Demeure Vander; “fungieron como representantes de la fundación FUNDA-PRO suscribiendo el contrato de préstamo y su adenda, por lo tanto actuaron a nombre y en favor de una persona jurídica de derecho privado, pudiendo reprocharse su conducta penalmente en virtud del art. 13 del CP, que señala que: El que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en su nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente siempre que la entidad o persona en cuyo nombre representación obre concurran la especiales relaciones…en la teoría del Ministerio Público se hubiesen suscrito en condiciones ilegales y con afectación al erario nacional, implicando un subsidio a los costos financieros de FUNDA-PRO por una parte, hubiesen generado una contravención a los intereses del Estado establecidos en la leyes financiales de 1992 y 1993…”; fundamento que explica los motivos y leyes en las que el Ministerio Público se apoyó para sustentar la imputación formal contra el apelante, que conforme sostiene el Ministerio Publico en su calificación provisional de los hechos, habría actuado como representante de FUNDA-PRO que habría participado en la suscripción del contrato que resultaría lesivo al Estado; deviniendo en infundado lo acusado en este punto.
4.- En cuanto a que existiría contradicción en cuanto a la hipótesis de planteamiento para la determinación del presunto lucro cesante, al pretender el Ministerio Publico realizar una comparación entre el interés que debía pagar Bolivia por el convenio del proyecto FOCAS con el interés que fue otorgado a FUNDA-PRO, ya que ambas disposiciones nunca debieron ser aplicadas en el entender del Ministerio Público pues ambas contendrían un defecto de origen y es que al constituirse en empréstitos debieron haber sido objeto de aprobación congresal; al respecto corresponde precisar que el reclamo que trae a colación el apelante sale del marco de análisis del Auto Supremo Nº 07/2017 –ahora impugnado- que se limita a lo resuelto en el incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación, pues si bien el recurrente bajo rotulo de señalar que existiría una contradicción en el fundamento del Pinisterio Público, se debe precisar que el apelante en el contexto general de su reclamo, realiza una análisis propio para cuestionar la forma en que se estableció el interés para determinar el lucro cesante y la normas que debieron ser aplicadas, criterios que más que cuestionar una supuesta contradicción, ataca el fondo de lo fundamentado por el Ministerio Público; cuestionamiento que el recurrente podrá hacerlo valer en una defensa de fondo si así lo considera necesario.
5.- Respecto a que existiría falta de descripción normativa y adecuación de la conducta al tipo penal de contratos lesivos al Estado, ya que los contratos de préstamo entre el Ministerio de Planeamiento, UCP FOCAS y FUNDAPRO, representaría la materialización de la voluntad de los gobiernos de Bolivia y EE.UU., en el proceso de condonación de la deuda existente entre ambos, por lo que los miembros de FUNDAPRO no habrían tenido poder de decisión en cuanto a las condiciones preestablecidas entre Estados para la fijación del crédito, pues no habrían negociado las condiciones, forma y plazos del contrato.
Corresponde precisar que toda vez que dicho reclamo cuestiona aspecto referentes a la falta de adecuación de su conducta al tipo penal, y que no habrían tenido participación en la negociación del contrato; corresponde remitirnos a los fundamentos desarrollado en el punto 3 de las respuestas al recurso de apelación en análisis, donde se señaló que el apelante fungió como representante de la fundación FUNDA-PRO suscribiendo el contrato de préstamo y su adenda, actuando a nombre y en favor de una persona jurídica de derecho privado, pudiendo reprocharse su conducta penalmente en virtud del art. 13. del CP, contrato que en la teoría del Ministerio Público habría sido suscrito en condiciones ilegales y con afectación al erario nacional; no siendo evidente que el Ministerio Público no habría adecuado su conducta al tipo penal de contratos lesivos al Estado.
6.- En cuanto a que existirá omisión de pronunciamiento sobre aspectos propios de la actividad financiera, aspectos que harían referencia a la actividad regulatoria como ser la presunción de legalidad de los actos administrativos emitidos por las diferentes reparticiones del sector público que gozarían de presunción de legalidad; que el contrato en cuestión sería un documento cuyas formalidades legales y el cumplimiento de contenido y requisitos, le correspondían a la notaría de gobierno y no así a un particular como el señor Raúl España Smith; y su participación se habría limitado a suscribir un contrato de adhesión, tampoco existiría daño económico, señalando que la lesión al Estado no se puede presumir, que la totalidad del crédito habría sido pagado, y dicho pago fue realizado con el control del Banco Central de Bolivia, vigilada y autorizada por el Ministerio de Economía y Finanzas; señalando además, aspectos referentes a la evolución regulatoria del operación y los resultados de FUNDAPRO, por lo que debieron pronunciarse sobre cada uno de los elementos esgrimidos.
Corresponde precisar que del análisis del Auto Supremo impugnado se tiene que el presente reclamo referente a la omisión de pronunciamiento, no resulta evidente en razón a que la Sala Penal, respecto a dichos cuestionamiento señalo que son: “…alegaciones que corresponden a temáticas completamente ajenas al contenido y a los requisitos que toda imputación formal debe reunir conforme el detalle previsto en el art. 302 del CPP, resultando que estos argumentos deben ser activados a través de medios de defensa en las etapas y fases procesales pertinentes…”, fundamento que resulta correcto en razón a que los reclamos argüidos por el apelante no hacen alusión a la falta de fundamentación de la imputación formal, sino que atacan la fundamentación efectuada por los fiscales en la imputación formal, por lo que no corresponde realizar mayores consideraciones al respecto; deviniendo en infundados los reclamos acusados en el recurso de apelación incidental de Raúl España Smith y la Adhesión efectuada por Samuel Jorge Medina Auza.
Por lo que se concluye que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al emitir el Auto Supremo Nº 007/2017 de 20 de enero, ha obrado correctamente.
POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación del art. 406 de Código de Procedimiento Penal aplicable al caso presente por permisión del art. 11 de la ley Nº 044, se CONFIRMA el Auto Supremo Nº 007/2017 de 20 de enero, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros. Con costas.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.