TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 795/2017
Sucre: 25 de julio 2017
Expediente: SC-116-16-A
Partes: BALEINE COMMERCIAL INC. c/ Grupo Empresarial de Inversiones Nacional Vida S.A. y otros
Proceso: Nulidad de documentos.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 459 a 470 vta., interpuesto por BALEINE COMMERCIAL INC., representada por Willman Jesús Durán Rivero contra el Auto de Vista Nº 92/2016 de 01 de junio cursante de fs. 444 a 451, pronunciado por la Sala Civil Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso ordinario de nulidad de documentos seguido por BALEINE COMMERCIAL INC., representada por Willman Jesús Durán Rivero y Luís René Roca Renjifo contra Grupo Empresarial de Inversiones Nacional Vida S.A. y otros, la concesión de fs. 495, el Auto Supremo de admisión de fs. 501 a 502, los antecedentes del proceso, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1.- El Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, pronunció el Auto Interlocutorio Nº 31/2016 de 05 de febrero cursante de fs. 358 a 361, declarando Probada las excepciones de impersonería en el demandante y en el demandado y de incompetencia planteadas por José María Peñaranda Aramayo, Cecilia Elena Escobari Pereyra y Hovsep Antonio Asseff Gonzáles de fs. 322 a 325 vta., así como las excepciones de impersonería en la demandante y en el demandado interpuesto por el Grupo Empresarial de Inversiones Nacional Vida S.A. representado por José Luís Camacho Miserendino de fs. 221 a 224. Se dispone el levantamiento de todas las medidas precautorias que se hubieran dictado en el proceso, ejecutoriada la Resolución. Con costas.
I.2.- Resolución de instancia que al ser apelada por la parte actora BALEINE COMMERCIAL INC. representada por Willman Jesús Durán Rivera, por escrito de fs. 399 a 408, mereció el Auto de Vista Nº 92/2016 de 01 de junio cursante de fs. 444 a 451, que Confirma la providencia de fs. 331 y el Auto de fs. 358 a 361. En consecuencia deja sin efecto las medidas precautorias. Con costas; argumentando en lo relevante que el A quo interpretando y aplicando los principios iura novit curia, verdad material y dispositivo, ha fundamentado y resuelto las excepciones insertas en los memoriales de fs. 221 a 224 y de fs. 322 a 325, las cuales si bien es cierto que fueron denominadas como “excepción de impersonería”, empero no es menos cierto que en realidad con los hechos ahí expuestos cuestionaban la legitimación activa de la parte demandante y la falta de legitimación pasiva de los demandados, aspectos que han sido ampliamente fundamentados por el A quo, y como ya se tiene manifestado no han sido impugnados de manera congruente por la entidad apelante; que del examen efectuado a la demanda principal de fs. 109 a 141 presentada por la empresa BALEINE COMMERCIAL INC., se evidencia que esta si bien es cierto, instaura demanda civil de nulidad de contratos al amparo de los arts. 549, 551 y 552 del Código Civil, empero, no es menos cierto que en los hechos que delimitan el contenido de su pretensión hace referencia en esencia a aspectos que se encuentran regulados por la Ley Nº 32 de 26/02/1927 de la República de Panamá (Ley sobre Sociedades Anónimas), y no así a los aspectos que regula el Código de Comercio Boliviano (Decreto Ley Nº 14379 de 25 de febrero de 1977), omitiendo considerar la parte demandante que de acuerdo a lo establecido por el art. 14 p. V) de la Constitución Política del Estado “las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano”, en ese entendido, es evidente que el A quo carece de competencia en razón de la materia para resolver las pretensiones de la empresa demandante, pues, esta sustenta las mismas en leyes foráneas que no son aplicables en el territorio boliviano; que la Resolución impugnada hace referencia a que en el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia son aplicables las leyes bolivianas por el carácter de soberanía nacional; que la Resolución impugnada ha adoptado la interpretación de los principios iura novit curia, verdad material y dispositivo a efectos de reconocer que la empresa demandante carece de legitimación activa y los demandados carecen de legitimación pasiva para ser demandados, máxime si la pretensión material de la parte demandante se funda en legislación foránea que no es aplicable al territorio nacional; que el A quo no le resta fuerza probatoria a los documentos debidamente legalizados, sino más bien, refiere que carece de competencia para aplicar en el territorio nacional las pretensiones de la demandante sustentadas en la Ley Nº 32 de 26/02/1927 de la República de Panamá.
I.3.- Resolución de Alzada que es recurrida de casación por la referida parte demandante, que obtiene el presente análisis.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN, Y SU RESPUESTA:
II.1.- De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae en calidad de resumen las siguientes:
II.1.1.- Acusa violación del art. 123 de la Constitución y aplicación indebida del art. 128.I.3 del Código Procesal Civil; refiere que sus contrarios presentaron una excepción de impersonería fundándose en el Código de Procedimiento Civil, que el presente proceso ordinario instaurado por su parte está gobernado por dicho código, que el Auto de Vista expresamente sostiene la aplicabilidad del Código de Procedimiento Civil, excluyendo la aplicación del Código Procesal Civil al presente proceso; pero a pesar de los anterior, el mismo Auto de Vista da a la excepción de impersonería el tratamiento de una excepción de falta de legitimación, como expresamente lo dice a fs. 447 vta., 448 y 449 vta., y al hacer ello, acciona de una manera distinta a la cual invoca y pregona al citar la Sentencia Constitucional referida, como el art. 123 de la CPE, y así justifica su accionar en la regla iura novit curia y en la verdad material, dejando de lado la normativa legal que debió aplicar.
Agrega que hay un agravante en la aplicación del Código Procesal Civil, y es que, como el mismo Auto de Vista reconoce, su aplicación al presente caso viola la garantía de irretroactividad, consagrada en el art. 123 de la Constitución.
II.1.2.- Denuncia interpretación errónea del art. 413 del Código de Comercio; expresa que mientras la norma dispone la sumisión al derecho boliviano, el Auto de Vista entiende justo lo opuesto: que los actos de las empresas extranjeras no están sometidas al derecho boliviano. Eso es ir contra el texto claro y expreso del derecho aplicable y, como tal, constituye una interpretación errada del derecho ordinario, que supone, además una violación al debido proceso.
II.1.3.- Acusa violación del art. 410.II.2 de la Constitución y violación del art. 2 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1889 y del art. 408 del Código Bustamante de 1928; manifiesta que los Tratados internacionales son de aplicación preferente a las leyes, por mandato del art. 410.II.2 de la Constitución, que dos Tratados internacionales de los que Bolivia es Estado parte dicen expresamente que, los jueces nacionales aplicarán de oficio el derecho extranjero; que si es cierto lo que dice el Auto de Vista, en sentido de que el art. 413 del Código de Comercio diría (por la interpretación contra literal que el Auto de Vista hace) que el derecho panameño debe aplicarse a la pretensión de nulidad contractual, este no sería motivo para rechazar la competencia de los tribunales bolivianos, salvo que se viole el art. 410.II.2 de la Constitución.
En consecuencia, los argumentos del Auto de Vista, que sostienen que por tener que aplicar el derecho extranjero los jueces bolivianos son incompetentes, suponen ignorar por completo el mandato claro y expreso de los tratados citados y, al hacerlo, se está violando el mandato de la constitución, consistente en darles preferencia en su aplicación por sobre las leyes.
II.1.4.- Denuncia violación del art. 10.1 del Código de Procedimiento Civil; refiere que no hay ni una sola regla de competencia del art. 10 del Código de Procedimiento Civil que sostenga que los jueces bolivianos son incompetentes si tienen que aplicar al fondo del asunto algún derecho extranjero. Pero no solo que el art. 10 no dice eso, sino que, además, establece claramente que los jueces competentes en el presente caso son los del Distrito de Santa Cruz. Estos extremos mencionados que son meridianamente claros, han sido violados abiertamente por el Auto de Vista, que de la nada, ha introducido una nueva regla de competencia al ordenamiento, según la cual, la competencia se determina por el derecho aplicable al fondo del asunto. Pero cuando la regla no existe en el ordenamiento y es “aplicada”, tal cosa solo puede hacerse en desmedro de otras reglas del ordenamiento que regula la materia. En eso consiste la violación al art. 10.1 del Código de Procedimiento Civil que, abiertamente, ha sido inaplicado por el Auto de Vista violentando de manera flagrante las específicas reglas de la competencia contenidas en el Código de Procedimiento Civil aplicable al presente caso y específicamente lo previsto por el art. 10.1 del Código de Procedimiento Civil. Lo que resultaría siendo trascendente.
II.1.5.- Acusa violación del art. 1294 del Código Civil, expresa que de la transcripción del art. 1294 del Código Civil, claramente se puede leer lo que la propia Ley establece, es decir, que los documentos públicos otorgados en país extranjero según las formas allí establecidas, tendrán el mismo valor que los extendidos en Bolivia si se hallan debidamente legalizados. El juez de la causa, inicialmente presume que por el solo hecho que dichos documentos fueron otorgados en el extranjero, no tendrían validez ni aplicación en Bolivia haciendo una alusión desubicada a cuestiones de soberanía nacional que nada tienen que ver con este asunto. Este hecho por demás errado es confirmado por el tribunal de apelación, que nuevamente incurre en contradicción al confirmar el auto apelado y decir que por tratarse de documentos extranjeros no es admisible tramitar el juicio en éste país, sin considerar acaso que los bienes de acuerdo a las reglas de competencia están en la ciudad de Santa Cruz, así como el domicilio de los demandados. En el presente caso de autos, la base de todos los documentos que fueron otorgados en la República de Panamá, y que fueron otorgados conforme a las formas allí establecidas, tienen todo el valor que los que hubiesen sido extendidos en Bolivia, al hallarse debidamente legalizados los mismos (tal y como exige la norma).
Agrega, que la argumentación de que la demanda se basa en normas extranjeras, además de temeraria es totalmente falsa y más aún cuando la Sala Civil la confirma, por cuanto la argumentación de la demanda de nulidad se basa en normas sustantivas del Código Civil boliviano y normas procesales de derecho interno y si fuera el caso, de la aplicación del derecho extranjero el Tribunal de alzada demuestra su total ignorancia del derecho internacional privado que ya, desde hace décadas, ha establecido la posibilidad de aplicación del derecho extranjero para resolver casos concretos que son de conocimiento de los jueces y tribunales. Nótese, que la cita de las normas extranjeras forman parte de los antecedentes de hecho que toda demanda debe tener, pero las invocadas para demandar la nulidad de las transferencias son normas bolivianas y en actual vigencia, hecho deliberadamente desconocido por las autoridades inferiores.
Por lo expuesto, solicita casar el Auto de Vista impugnado y resolviendo en el fondo se declare improbada las excepciones de impersonería e incompetencia, disponiendo la prosecución de la causa.
II.2.- De la respuesta al recurso de casación.-
De la revisión del presente caso de autos se evidencia que no existe respuesta al recurso de casación.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Respecto a la legitimación procesal.-
Lino E. Palacio en su obra "Derecho Procesal Civil", Tomo I, págs. 405 a 406 al teorizar los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión señala lo siguiente: "Para que el juez se encuentre en condiciones de examinar la pretensión procesal en cuanto al fondo es preciso que quienes de hecho intervienen en el proceso como partes (actora o demandada), sean quienes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. Estas últimas son las "justas partes" o las "partes legítimas", y la aptitud jurídica que permite caracterizarlas mediante esos términos se denomina legitimación para obrar o legitimación procesal”.
“Cabe, pues, definir a la legitimación para obrar o procesal, como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las que la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa".
Por ello se deduce que la legitimación es un requisito que afecta tanto al actor como al demandado. La pretensión, debe ser deducida por y frente a una persona procesalmente legitimada, por lo que se entenderá que la ausencia de legitimación, sea activa o pasiva, torna admisible la llamada defensa de “falta de legitimación”. De lo que queda claro que no debe confundirse aquella con la capacidad procesal, puesto que una persona puede ser perfectamente capaz y carecer de legitimación.
DE ROCCO dice: “que la legitimación expresa si el actor y el demandado, respecto de quienes debe declararse con certeza la existencia de una relación jurídica, están autorizados por la norma procesal para pretender tal declaración. Es una cuestión previa a la determinación de si existe o no la relación jurídica sustancial”. Según este autor, no debe confundirse la legitimación con la existencia del derecho o relación material, ya que basta la titularidad simplemente afirmada.
III.2.- Respecto a los actos aislados de la sociedad constituida en el extranjero.-
De manera preliminar se hace necesario señalar que el Código de Comercio vigente en nuestro país, en su art. 4 dispone: “(Concepto de comerciante) Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro.
La calidad de comerciante se la adquiere aún en el caso de que la actividad comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario o interpósita persona”.
Asimismo, el art. 5 refiere: “(Comerciante) Pueden ser comerciantes:…2) Las personas jurídicas constituidas en sociedades comerciales. Las sociedades comerciales con domicilio principal en el exterior y establecidas con sujeción a sus leyes, quedan sometidas a las disposiciones de éste Código y demás leyes relativas para operar válidamente en Bolivia”.
Respecto a lo anterior, el art. 6 del mismo compilado refiere que: “(Actos y operaciones de comercio) Son actos y operaciones de comercio, entre otros:
1) La compra de mercaderías o bienes muebles destinados a su venta en el mismo estado o después de alguna transformación, y la subsecuente enajenación de ellos, así como su permuta;…
3) La compra-venta de una empresa mercantil o establecimiento comercial o la enajenación de acciones, cuotas o partes de interés del fondo social;..
13) La actividad empresarial de hoteles, pensiones, residenciales, restaurantes, bares, cafés, espectáculos públicos y otros establecimientos semejantes;…
16) La actividad empresarial de construcciones y edificaciones en general comprendiendo las dedicadas a montajes, instalaciones y otros;…
18) La actividad empresarial de promoción de negocios o de su administración;…
21) Los demás actos y contratos regulados por este Código”.
Por su parte, el art. Art. 7 de la misma disposición legal prescribe: “(Actos comerciales por conexión) Asimismo, quedan sujetos a este Código los actos realizados por los comerciantes en conexión con sus actividades comerciales y los ejecutados por cualquier persona cuando tengan por objeto el cumplimiento de obligaciones comerciales”.
El autor Carlos Morales Guillen en su obra Código de Comercio Comentado y Concordado, Segunda edición. Editorial Gisbert y CIA. S.A., La Paz – Bolivia 1999, al realizar el comentario de los arts. 4 y 5 del Código referido reseña: “…La habitualidad importa que ha de efectuarse actos de comercio continuo y sistemáticamente; pues, cualquier especulación aislada o accidental, no basta para atribuir a quien la hace carácter de comerciante.
El ánimo de lucro no supone un resultado necesariamente positivo. Basta con la actuación habitual que presupone ese ánimo, independientemente del resultado económico real, favorable o adverso”.
Respecto a lo desarrollado precedentemente, se debe señalar que el art. 133 del Código de Comercio, dispone que: “(Personalidad jurídica de las sociedades, anulación de acto constitutivo) Las sociedades adquirirán personalidad jurídica, esto es calidad de sujetos de derecho con el alcance establecido en éste Título, desde el momento de su inscripción en el Registro de Comercio, sin necesidad de otro requisito”. Por su parte el art. 27 del mismo Compilado, señala: “(Objeto del Registro) El Registro de Comercio tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y la inscripción de todos los actos, contratos y documentos respecto de los cuales la Ley establece esta formalidad”. De igual manera el art. Art. 28 del mismo Código, refiere: “(Personas sujetas a matricula) Deben obtener matrícula en el Registro de Comercio, las personas naturales o jurídicas comprendidas en el artículo 5, excepto las asociaciones accidentales o de cuentas en participación”.
El art. 31 del Código de Comercio señala: “(Efectos de la matricula e inscripción) La matrícula puede solicitarse al empezar el giro o dentro del mes que le siga, si el reglamento no fija un término para ello. Empero, los actos y documentos sujetos a inscripción no surten efectos contra terceros sino a partir de la fecha de su inscripción. Ninguna inscripción puede hacerse alterando el orden de su presentación”.
El art. 41 del Decreto Supremo N° 0071 de 9 de abril de 2009, señala que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), fiscaliza, controla, supervisa y regula el registro de comercio. Este Registro de Comercio esta operado en todo el país por FUNDEMPRESA (fundación sin fines de lucro), conforme al contrato de concesión suscrito con el Estado y en el marco la Ley Nº 2064, Ley Nº 2196, Decreto Supremo Nº 26215 y Decreto Supremo Nº 26335.
De donde se puede inferir que el Registro de Comercio de Bolivia es el órgano del Estado Plurinacional que tiene como objeto extender la Matrícula de Comercio a los comerciantes e inscribir los actos, contratos y documentos sobre los cuales la Ley establece esta formalidad, otorgándoles de esta manera personalidad jurídica y calidad de sujetos de derecho a las sociedades comerciales. De consiguiente, las empresas unipersonales y sociedades comerciales, documentos, actos y contratos sujetos a inscripción adquieren publicidad y oponibilidad frente a terceros a partir de la fecha de su inscripción.
En ese antecedente, respecto a los actos aislados, corresponde señalar que si bien el art. 413 del Código de Comercio dispone: “(Ley aplicable) La sociedad constituida en el extranjero conforme a las leyes del lugar de su constitución, se rige por esas disposiciones en cuanto a su forma y existencia legal. Para desarrollar actividades en Bolivia se le reconocerá capacidad jurídica, quedando sujeta a las normas de este Código y demás leyes de la República”. Sin embargo el art. Art. 415 del mismo compilado dispone: “(Actos aislados) La sociedad constituida en el extranjero puede realizar actos aislados u ocasionales en la República, pero no puede ejercer habitualmente actos de comercio sin antes cumplir con los requisitos exigidos por las leyes bolivianas”, (las negrillas y subrayado son nuestras.
De donde se entiende que los actos aislados u ocasionales de comercio, son aquellos realizados por personas naturales o jurídicas que no ejercen en forma habitual el comercio en nuestro país; por lo mismo, la disposición normativa señalada (art. 415 del Código de Comercio), dispone que las sociedades constituidas en el extranjero pueden realizar actos aislados u ocasionales en nuestro país, empero para efectos de legalidad y publicidad, deben proceder a su inscripción en el Registro Público de Comercio; sin embargo, no pueden ejercer habitualmente actos de comercio sin antes cumplir con los requisitos exigidos por las leyes bolivianas.
En relación a la problemática jurídica planteada por la actuación internacional de las sociedades en la celebración de actos aislados, en el Derecho Internacional Privado se han experimentado dos criterios: el cualitativo, y el cuantitativo-cualitativo. El criterio cualitativo propone que toda vez que la sociedad constituida en el extranjero se proponga realizar un acto que por su cualidad esté comprendido en el objeto social (sociedad mercantil), deberá cumplir con las prescripciones establecidas por el Estado donde pretende realizarlo. El criterio cuantitativo-cualitativo postula considerar que la sociedad constituida en el extranjero posee existencia y personalidad jurídica extraterritorial tanto para cumplir actos que no estén comprendidos en el objeto social como para realizar actos aislados, esporádicos o accidentales comprendidos en dicho objeto; solo cuando la actividad societaria extraterritorial se convierta en habitual o se establece una sucursal o cualquier otro tipo de representación permanente en el país anfitrión, se exige el cumplimiento de la ley Territorial (Carlos E. López Rodríguez, Introducción a la problemática jurídica planteada por la actuación internacional de las sociedades).
La autora Cynthia Chimbo Mateo en su trabajo Las Sociedades Offshore y los Actos Aislados ¿Cuál es el límite?, publicada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba de la República de Argentina, Revista Notarial – 2009, Nº 91/Cincuentenario, en lo principal analiza que: “…La adquisición de inmuebles de alguna manera implica un grado de permanencia en el país, generando entre otras responsabilidades las tributarias, tales como el pago de los impuestos inmobiliarios municipales y provinciales.
Gran parte de la doctrina considera aún vigente el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 30 de 0ctubre de 1920, que negó la posibilidad de adquirir inmuebles como si se tratara de actos aislados…
También es importante señalar el abuso en la utilización de la figura de los “actos aislados” por parte de sociedades constituidas en el extranjero, vinculado con la compra de inmuebles, que han generado el dictado de distintas resoluciones por parte de la Inspectoría General de Justicia, tales como la del 5 de agosto de 2004 en el caso “BRYCE SERVICE CORP”, constituida en las Islas Vírgenes Británicas que adquirió 19 propiedades inmuebles con 25 unidades complementarias en un importante edificio de la ciudad de Buenos Aires, donde se avocó a determinar si la compra de varios inmuebles es un “acto aislado” o una actuación que impone la inscripción en los registros mercantiles locales. La IGJ entendió que tal actuación impone la obligación de inscripción de dicha entidad en el Registro Público de Comercio.
La calificación de “actos aislados” no puede quedar librada a la mera manifestación de las partes, pues si esa manifestación no es veraz se tornaría ineficaz todo el régimen legal instituido consagrando un tratamiento desigual con respecto a las sociedades locales en orden a la publicidad de su actuación. Si esta sociedad actúa habitualmente en el país sin inscripción estamos frente a una verdadera ilegalidad…
Para la jurisprudencia, el carácter de orden público que inspira la obligación de inscripción en el registro mercantil local, priva de tutela judicial a las acciones promovidas por la sociedad extranjera que no cumplió este recaudo, porque sería convalidar los actos u operaciones realizados por esta sociedad fuera del marco de la ley”.
Concluyendo la autora en lo relevante en este trabajo que: “La sociedad offshore no puede valerse de una previsión legal como el “acto aislado” para defraudar a terceros o al fisco. Debe tomarse al respecto una política de Estado que permita erradicar definitivamente estos abusos…La adquisición de inmuebles por una sociedad offshore exige mayores recaudos, porque tiene un marcado carácter de permanencia en el país: ser titular de un inmueble, si bien es un derecho también genera obligaciones y responsabilidades de diferente índole, no tan sólo tributarias, como quedó de manifiesto en el Caso Cromañon donde resultó que la titularidad de la propiedad en la que ocurrió el siniestro, correspondía a una sociedad offshore…para responder a la pregunta de cuál es el límite de los actos aislados de la sociedad offshore, que la nota al artículo 3136 del Código Civil, en la que Vélez Sársfield concluye que “sería un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que esta triunfara”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
IV.1.- En mérito al recurso de casación interpuesto, corresponde absolver el mismo de la siguiente manera:
IV.1.1.- Sobre su acusación de violación del art. 123 de la Constitución y aplicación indebida del art. 128.I num.3) del Código Procesal Civil.
De la revisión del considerando III del Auto de Vista ahora impugnado, se evidencia que el Ad quem en dicho acápite de manera textual especifica: “Que el art. 123 de la Constitución Política del Estado dispone que la ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral y penal en los casos específicos que ahí señala, en ese entendido, a efecto de resolver el recurso de apelación presentado, por la empresa Baleine Commercial INC y la contestación de la empresa denominada Grupo empresarial de Inversiones Nacional Vida S.A., el presente Tribunal debe guardar observancia de las reglas jurídicas establecidas en el Código de Procedimiento Civil (Decreto Ley Nº 12760 de 06 de agosto de 1975) elevado a rango de ley por la Ley Nº 1760 de 28 de febrero del año 1997”, de donde se puede inferir que el Tribunal de Alzada ha tenido presente el principio de irretroactividad de la Ley al momento de dictar la Resolución de segunda instancia, por lo mismo no incurrió en violación del art. 123 de la Constitución y aplicación indebida del art. 128.I num. 3) del Código Procesal Civil como refiere el ahora recurrente.
Asimismo, se debe señalar que el Tribunal de Segunda instancia, en la referida Resolución, ha aclarado que si bien es cierto que la excepción previa de impersonería prevista en el art. 336.2) del Código de Procedimiento Civil atañe a cuestiones de la capacidad procesal de los sujetos procesales, que empero de los fundamentos fácticos vertidos por los demandados, en el marco de sus facultades y en interpretación del principio iura novit curia y de verdad material, ha advertido que en los hechos la excepción planteada es una excepción previa de falta de legitimación.
Por lo que en observancia del principio de Supremacía Constitucional, ha realizado una ponderación de derechos, estableciendo de esta manera la falta de legitimación de la parte actora y de los demandados en el presente caso de autos. Por lo que no es evidente su denuncia de infracción de la norma legal referida, lo que hace infundada su denuncia.
IV.1.2.- Respecto a la denuncia de interpretación errónea del art. 413 del Código de Comercio.
De la Escritura Pública donde consta el pacto social de la Sociedad Anónima denominada BALEINE COMMERCIAL INC., constituido en la República de Panamá, se conoce que los fines generales de la sociedad son realizar actividades financieras de naturaleza comercial, industrial o de cualquier otra índole. En esa actividad, ha adquirido seis bienes inmuebles de considerable extensión en la ciudad de Santa Cruz para fines empresariales y comerciales, implicando este hecho permanencia de la referida Sociedad en nuestro país; por lo que como confiesan espontáneamente sus apoderados, en esta situación esta sociedad mantuvo relaciones “civiles-comerciales” en este país con otras empresas relacionadas con el funcionamiento de Bingos, y también de manera eventual con la “Empresa Bingos Bahití” y por tanto con sus representantes legales.
De estos fundamentos se infiere que la Sociedad Anónima denominada BALEINE COMMERCIAL INC. se ha asociado con diferentes empresas en nuestro país, realizando de esta manera actividad empresarial y comercial sistemática, relacionada a los espectáculos públicos y otros semejantes, para lo cual inclusive ha adquirido bienes inmuebles, lo que da habitualidad y permanencia a sus actos comerciales, caso para el cual debió cumplir con la normativa interna en materia comercial y su pertinente registro en FUNDEMPRESA.
Por otra parte, la Empresa actora alega haber generado actos aislados, para la misma la sociedad tampoco ha registrado en FUNDEMPRESA sus “actos aislados u ocasionales de comercio que refiere”.
De consiguiente, dicha sociedad al haber actuado habitualmente en el país sin haber registrado su inscripción en el Registro Público de Comercio, ha eludido la normativa interna boliviana, por lo que sus actos resultarían siendo ilegales. En relación a lo expuesto, se debe señalar que conforme a la doctrina aplicable desarrollada en el presente caso, por el carácter de orden público de que está revestido el registro de comercio, se le impone a todo comerciante la obligación de inscribir en el registro público todos los actos, contratos y documentos sobre los cuales la Ley establece esta formalidad, y al no cumplir la empresa unipersonal o las sociedades comerciales con esta prevención, se encuentran privadas de impetrar tutela jurídica, porque a contrario sensu sería convalidar los actos u operaciones realizadas fuera del marco de la Ley; por lo que la sociedad extranjera ahora demandante carece de legitimación para invocar tutela jurídica sobre presuntos derechos que se le hubieren conculcado.
En ese análisis, si bien el art. 413 del Código de Comercio, reconoce la existencia legal de las sociedades constituidas en el extranjero, empero, como se ha analizado, los actos de la parte actora no se constituyen en actos aislados de comercio como refiere, por lo que para desarrollar actividades comerciales habituales en el Estado boliviano debía cumplir con las normas del Código de Comercio y demás disposiciones legales del Estado Plurinacional, para que de esta manera pueda reconocérsele capacidad jurídica, extremos con los cuales no cumple la sociedad demandante; de consiguiente, no tiene legitimación activa, lo que le impide que invoque de la jurisdicción ordinaria boliviana, tutela jurídica, lo que hace infundado su reclamo.
Aclarándose que estos son los fundamentos que complementan el Auto de Vista impugnado.
IV.1.3.- En relación a las demás denuncias donde se cuestiona la incompetencia declarada por los Tribunales de instancia y en relación a las pruebas producidas en el presente caso de autos.
Corresponde señalar que al haberse advertido la falta del requisito esencial de legitimación, ya no corresponde pronunciarse sobre dichas denuncias.
Por lo manifestado, este Tribunal emitirá fallo en sujeción a lo previsto por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO, el recurso de casación de fs. 459 a 470 vta., interpuesto por BALEINE COMMERCIAL INC., representada por Willman Jesús Durán Rivero contra el Auto de Vista Nº 92/2016 de 01 de junio cursante de fs. 444 a 451, pronunciado por la Sala Civil Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Sin costas por no haber respuestas.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 795/2017
Sucre: 25 de julio 2017
Expediente: SC-116-16-A
Partes: BALEINE COMMERCIAL INC. c/ Grupo Empresarial de Inversiones Nacional Vida S.A. y otros
Proceso: Nulidad de documentos.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 459 a 470 vta., interpuesto por BALEINE COMMERCIAL INC., representada por Willman Jesús Durán Rivero contra el Auto de Vista Nº 92/2016 de 01 de junio cursante de fs. 444 a 451, pronunciado por la Sala Civil Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso ordinario de nulidad de documentos seguido por BALEINE COMMERCIAL INC., representada por Willman Jesús Durán Rivero y Luís René Roca Renjifo contra Grupo Empresarial de Inversiones Nacional Vida S.A. y otros, la concesión de fs. 495, el Auto Supremo de admisión de fs. 501 a 502, los antecedentes del proceso, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1.- El Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, pronunció el Auto Interlocutorio Nº 31/2016 de 05 de febrero cursante de fs. 358 a 361, declarando Probada las excepciones de impersonería en el demandante y en el demandado y de incompetencia planteadas por José María Peñaranda Aramayo, Cecilia Elena Escobari Pereyra y Hovsep Antonio Asseff Gonzáles de fs. 322 a 325 vta., así como las excepciones de impersonería en la demandante y en el demandado interpuesto por el Grupo Empresarial de Inversiones Nacional Vida S.A. representado por José Luís Camacho Miserendino de fs. 221 a 224. Se dispone el levantamiento de todas las medidas precautorias que se hubieran dictado en el proceso, ejecutoriada la Resolución. Con costas.
I.2.- Resolución de instancia que al ser apelada por la parte actora BALEINE COMMERCIAL INC. representada por Willman Jesús Durán Rivera, por escrito de fs. 399 a 408, mereció el Auto de Vista Nº 92/2016 de 01 de junio cursante de fs. 444 a 451, que Confirma la providencia de fs. 331 y el Auto de fs. 358 a 361. En consecuencia deja sin efecto las medidas precautorias. Con costas; argumentando en lo relevante que el A quo interpretando y aplicando los principios iura novit curia, verdad material y dispositivo, ha fundamentado y resuelto las excepciones insertas en los memoriales de fs. 221 a 224 y de fs. 322 a 325, las cuales si bien es cierto que fueron denominadas como “excepción de impersonería”, empero no es menos cierto que en realidad con los hechos ahí expuestos cuestionaban la legitimación activa de la parte demandante y la falta de legitimación pasiva de los demandados, aspectos que han sido ampliamente fundamentados por el A quo, y como ya se tiene manifestado no han sido impugnados de manera congruente por la entidad apelante; que del examen efectuado a la demanda principal de fs. 109 a 141 presentada por la empresa BALEINE COMMERCIAL INC., se evidencia que esta si bien es cierto, instaura demanda civil de nulidad de contratos al amparo de los arts. 549, 551 y 552 del Código Civil, empero, no es menos cierto que en los hechos que delimitan el contenido de su pretensión hace referencia en esencia a aspectos que se encuentran regulados por la Ley Nº 32 de 26/02/1927 de la República de Panamá (Ley sobre Sociedades Anónimas), y no así a los aspectos que regula el Código de Comercio Boliviano (Decreto Ley Nº 14379 de 25 de febrero de 1977), omitiendo considerar la parte demandante que de acuerdo a lo establecido por el art. 14 p. V) de la Constitución Política del Estado “las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano”, en ese entendido, es evidente que el A quo carece de competencia en razón de la materia para resolver las pretensiones de la empresa demandante, pues, esta sustenta las mismas en leyes foráneas que no son aplicables en el territorio boliviano; que la Resolución impugnada hace referencia a que en el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia son aplicables las leyes bolivianas por el carácter de soberanía nacional; que la Resolución impugnada ha adoptado la interpretación de los principios iura novit curia, verdad material y dispositivo a efectos de reconocer que la empresa demandante carece de legitimación activa y los demandados carecen de legitimación pasiva para ser demandados, máxime si la pretensión material de la parte demandante se funda en legislación foránea que no es aplicable al territorio nacional; que el A quo no le resta fuerza probatoria a los documentos debidamente legalizados, sino más bien, refiere que carece de competencia para aplicar en el territorio nacional las pretensiones de la demandante sustentadas en la Ley Nº 32 de 26/02/1927 de la República de Panamá.
I.3.- Resolución de Alzada que es recurrida de casación por la referida parte demandante, que obtiene el presente análisis.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN, Y SU RESPUESTA:
II.1.- De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae en calidad de resumen las siguientes:
II.1.1.- Acusa violación del art. 123 de la Constitución y aplicación indebida del art. 128.I.3 del Código Procesal Civil; refiere que sus contrarios presentaron una excepción de impersonería fundándose en el Código de Procedimiento Civil, que el presente proceso ordinario instaurado por su parte está gobernado por dicho código, que el Auto de Vista expresamente sostiene la aplicabilidad del Código de Procedimiento Civil, excluyendo la aplicación del Código Procesal Civil al presente proceso; pero a pesar de los anterior, el mismo Auto de Vista da a la excepción de impersonería el tratamiento de una excepción de falta de legitimación, como expresamente lo dice a fs. 447 vta., 448 y 449 vta., y al hacer ello, acciona de una manera distinta a la cual invoca y pregona al citar la Sentencia Constitucional referida, como el art. 123 de la CPE, y así justifica su accionar en la regla iura novit curia y en la verdad material, dejando de lado la normativa legal que debió aplicar.
Agrega que hay un agravante en la aplicación del Código Procesal Civil, y es que, como el mismo Auto de Vista reconoce, su aplicación al presente caso viola la garantía de irretroactividad, consagrada en el art. 123 de la Constitución.
II.1.2.- Denuncia interpretación errónea del art. 413 del Código de Comercio; expresa que mientras la norma dispone la sumisión al derecho boliviano, el Auto de Vista entiende justo lo opuesto: que los actos de las empresas extranjeras no están sometidas al derecho boliviano. Eso es ir contra el texto claro y expreso del derecho aplicable y, como tal, constituye una interpretación errada del derecho ordinario, que supone, además una violación al debido proceso.
II.1.3.- Acusa violación del art. 410.II.2 de la Constitución y violación del art. 2 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1889 y del art. 408 del Código Bustamante de 1928; manifiesta que los Tratados internacionales son de aplicación preferente a las leyes, por mandato del art. 410.II.2 de la Constitución, que dos Tratados internacionales de los que Bolivia es Estado parte dicen expresamente que, los jueces nacionales aplicarán de oficio el derecho extranjero; que si es cierto lo que dice el Auto de Vista, en sentido de que el art. 413 del Código de Comercio diría (por la interpretación contra literal que el Auto de Vista hace) que el derecho panameño debe aplicarse a la pretensión de nulidad contractual, este no sería motivo para rechazar la competencia de los tribunales bolivianos, salvo que se viole el art. 410.II.2 de la Constitución.
En consecuencia, los argumentos del Auto de Vista, que sostienen que por tener que aplicar el derecho extranjero los jueces bolivianos son incompetentes, suponen ignorar por completo el mandato claro y expreso de los tratados citados y, al hacerlo, se está violando el mandato de la constitución, consistente en darles preferencia en su aplicación por sobre las leyes.
II.1.4.- Denuncia violación del art. 10.1 del Código de Procedimiento Civil; refiere que no hay ni una sola regla de competencia del art. 10 del Código de Procedimiento Civil que sostenga que los jueces bolivianos son incompetentes si tienen que aplicar al fondo del asunto algún derecho extranjero. Pero no solo que el art. 10 no dice eso, sino que, además, establece claramente que los jueces competentes en el presente caso son los del Distrito de Santa Cruz. Estos extremos mencionados que son meridianamente claros, han sido violados abiertamente por el Auto de Vista, que de la nada, ha introducido una nueva regla de competencia al ordenamiento, según la cual, la competencia se determina por el derecho aplicable al fondo del asunto. Pero cuando la regla no existe en el ordenamiento y es “aplicada”, tal cosa solo puede hacerse en desmedro de otras reglas del ordenamiento que regula la materia. En eso consiste la violación al art. 10.1 del Código de Procedimiento Civil que, abiertamente, ha sido inaplicado por el Auto de Vista violentando de manera flagrante las específicas reglas de la competencia contenidas en el Código de Procedimiento Civil aplicable al presente caso y específicamente lo previsto por el art. 10.1 del Código de Procedimiento Civil. Lo que resultaría siendo trascendente.
II.1.5.- Acusa violación del art. 1294 del Código Civil, expresa que de la transcripción del art. 1294 del Código Civil, claramente se puede leer lo que la propia Ley establece, es decir, que los documentos públicos otorgados en país extranjero según las formas allí establecidas, tendrán el mismo valor que los extendidos en Bolivia si se hallan debidamente legalizados. El juez de la causa, inicialmente presume que por el solo hecho que dichos documentos fueron otorgados en el extranjero, no tendrían validez ni aplicación en Bolivia haciendo una alusión desubicada a cuestiones de soberanía nacional que nada tienen que ver con este asunto. Este hecho por demás errado es confirmado por el tribunal de apelación, que nuevamente incurre en contradicción al confirmar el auto apelado y decir que por tratarse de documentos extranjeros no es admisible tramitar el juicio en éste país, sin considerar acaso que los bienes de acuerdo a las reglas de competencia están en la ciudad de Santa Cruz, así como el domicilio de los demandados. En el presente caso de autos, la base de todos los documentos que fueron otorgados en la República de Panamá, y que fueron otorgados conforme a las formas allí establecidas, tienen todo el valor que los que hubiesen sido extendidos en Bolivia, al hallarse debidamente legalizados los mismos (tal y como exige la norma).
Agrega, que la argumentación de que la demanda se basa en normas extranjeras, además de temeraria es totalmente falsa y más aún cuando la Sala Civil la confirma, por cuanto la argumentación de la demanda de nulidad se basa en normas sustantivas del Código Civil boliviano y normas procesales de derecho interno y si fuera el caso, de la aplicación del derecho extranjero el Tribunal de alzada demuestra su total ignorancia del derecho internacional privado que ya, desde hace décadas, ha establecido la posibilidad de aplicación del derecho extranjero para resolver casos concretos que son de conocimiento de los jueces y tribunales. Nótese, que la cita de las normas extranjeras forman parte de los antecedentes de hecho que toda demanda debe tener, pero las invocadas para demandar la nulidad de las transferencias son normas bolivianas y en actual vigencia, hecho deliberadamente desconocido por las autoridades inferiores.
Por lo expuesto, solicita casar el Auto de Vista impugnado y resolviendo en el fondo se declare improbada las excepciones de impersonería e incompetencia, disponiendo la prosecución de la causa.
II.2.- De la respuesta al recurso de casación.-
De la revisión del presente caso de autos se evidencia que no existe respuesta al recurso de casación.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Respecto a la legitimación procesal.-
Lino E. Palacio en su obra "Derecho Procesal Civil", Tomo I, págs. 405 a 406 al teorizar los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión señala lo siguiente: "Para que el juez se encuentre en condiciones de examinar la pretensión procesal en cuanto al fondo es preciso que quienes de hecho intervienen en el proceso como partes (actora o demandada), sean quienes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. Estas últimas son las "justas partes" o las "partes legítimas", y la aptitud jurídica que permite caracterizarlas mediante esos términos se denomina legitimación para obrar o legitimación procesal”.
“Cabe, pues, definir a la legitimación para obrar o procesal, como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las que la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa".
Por ello se deduce que la legitimación es un requisito que afecta tanto al actor como al demandado. La pretensión, debe ser deducida por y frente a una persona procesalmente legitimada, por lo que se entenderá que la ausencia de legitimación, sea activa o pasiva, torna admisible la llamada defensa de “falta de legitimación”. De lo que queda claro que no debe confundirse aquella con la capacidad procesal, puesto que una persona puede ser perfectamente capaz y carecer de legitimación.
DE ROCCO dice: “que la legitimación expresa si el actor y el demandado, respecto de quienes debe declararse con certeza la existencia de una relación jurídica, están autorizados por la norma procesal para pretender tal declaración. Es una cuestión previa a la determinación de si existe o no la relación jurídica sustancial”. Según este autor, no debe confundirse la legitimación con la existencia del derecho o relación material, ya que basta la titularidad simplemente afirmada.
III.2.- Respecto a los actos aislados de la sociedad constituida en el extranjero.-
De manera preliminar se hace necesario señalar que el Código de Comercio vigente en nuestro país, en su art. 4 dispone: “(Concepto de comerciante) Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro.
La calidad de comerciante se la adquiere aún en el caso de que la actividad comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario o interpósita persona”.
Asimismo, el art. 5 refiere: “(Comerciante) Pueden ser comerciantes:…2) Las personas jurídicas constituidas en sociedades comerciales. Las sociedades comerciales con domicilio principal en el exterior y establecidas con sujeción a sus leyes, quedan sometidas a las disposiciones de éste Código y demás leyes relativas para operar válidamente en Bolivia”.
Respecto a lo anterior, el art. 6 del mismo compilado refiere que: “(Actos y operaciones de comercio) Son actos y operaciones de comercio, entre otros:
1) La compra de mercaderías o bienes muebles destinados a su venta en el mismo estado o después de alguna transformación, y la subsecuente enajenación de ellos, así como su permuta;…
3) La compra-venta de una empresa mercantil o establecimiento comercial o la enajenación de acciones, cuotas o partes de interés del fondo social;..
13) La actividad empresarial de hoteles, pensiones, residenciales, restaurantes, bares, cafés, espectáculos públicos y otros establecimientos semejantes;…
16) La actividad empresarial de construcciones y edificaciones en general comprendiendo las dedicadas a montajes, instalaciones y otros;…
18) La actividad empresarial de promoción de negocios o de su administración;…
21) Los demás actos y contratos regulados por este Código”.
Por su parte, el art. Art. 7 de la misma disposición legal prescribe: “(Actos comerciales por conexión) Asimismo, quedan sujetos a este Código los actos realizados por los comerciantes en conexión con sus actividades comerciales y los ejecutados por cualquier persona cuando tengan por objeto el cumplimiento de obligaciones comerciales”.
El autor Carlos Morales Guillen en su obra Código de Comercio Comentado y Concordado, Segunda edición. Editorial Gisbert y CIA. S.A., La Paz – Bolivia 1999, al realizar el comentario de los arts. 4 y 5 del Código referido reseña: “…La habitualidad importa que ha de efectuarse actos de comercio continuo y sistemáticamente; pues, cualquier especulación aislada o accidental, no basta para atribuir a quien la hace carácter de comerciante.
El ánimo de lucro no supone un resultado necesariamente positivo. Basta con la actuación habitual que presupone ese ánimo, independientemente del resultado económico real, favorable o adverso”.
Respecto a lo desarrollado precedentemente, se debe señalar que el art. 133 del Código de Comercio, dispone que: “(Personalidad jurídica de las sociedades, anulación de acto constitutivo) Las sociedades adquirirán personalidad jurídica, esto es calidad de sujetos de derecho con el alcance establecido en éste Título, desde el momento de su inscripción en el Registro de Comercio, sin necesidad de otro requisito”. Por su parte el art. 27 del mismo Compilado, señala: “(Objeto del Registro) El Registro de Comercio tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y la inscripción de todos los actos, contratos y documentos respecto de los cuales la Ley establece esta formalidad”. De igual manera el art. Art. 28 del mismo Código, refiere: “(Personas sujetas a matricula) Deben obtener matrícula en el Registro de Comercio, las personas naturales o jurídicas comprendidas en el artículo 5, excepto las asociaciones accidentales o de cuentas en participación”.
El art. 31 del Código de Comercio señala: “(Efectos de la matricula e inscripción) La matrícula puede solicitarse al empezar el giro o dentro del mes que le siga, si el reglamento no fija un término para ello. Empero, los actos y documentos sujetos a inscripción no surten efectos contra terceros sino a partir de la fecha de su inscripción. Ninguna inscripción puede hacerse alterando el orden de su presentación”.
El art. 41 del Decreto Supremo N° 0071 de 9 de abril de 2009, señala que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), fiscaliza, controla, supervisa y regula el registro de comercio. Este Registro de Comercio esta operado en todo el país por FUNDEMPRESA (fundación sin fines de lucro), conforme al contrato de concesión suscrito con el Estado y en el marco la Ley Nº 2064, Ley Nº 2196, Decreto Supremo Nº 26215 y Decreto Supremo Nº 26335.
De donde se puede inferir que el Registro de Comercio de Bolivia es el órgano del Estado Plurinacional que tiene como objeto extender la Matrícula de Comercio a los comerciantes e inscribir los actos, contratos y documentos sobre los cuales la Ley establece esta formalidad, otorgándoles de esta manera personalidad jurídica y calidad de sujetos de derecho a las sociedades comerciales. De consiguiente, las empresas unipersonales y sociedades comerciales, documentos, actos y contratos sujetos a inscripción adquieren publicidad y oponibilidad frente a terceros a partir de la fecha de su inscripción.
En ese antecedente, respecto a los actos aislados, corresponde señalar que si bien el art. 413 del Código de Comercio dispone: “(Ley aplicable) La sociedad constituida en el extranjero conforme a las leyes del lugar de su constitución, se rige por esas disposiciones en cuanto a su forma y existencia legal. Para desarrollar actividades en Bolivia se le reconocerá capacidad jurídica, quedando sujeta a las normas de este Código y demás leyes de la República”. Sin embargo el art. Art. 415 del mismo compilado dispone: “(Actos aislados) La sociedad constituida en el extranjero puede realizar actos aislados u ocasionales en la República, pero no puede ejercer habitualmente actos de comercio sin antes cumplir con los requisitos exigidos por las leyes bolivianas”, (las negrillas y subrayado son nuestras.
De donde se entiende que los actos aislados u ocasionales de comercio, son aquellos realizados por personas naturales o jurídicas que no ejercen en forma habitual el comercio en nuestro país; por lo mismo, la disposición normativa señalada (art. 415 del Código de Comercio), dispone que las sociedades constituidas en el extranjero pueden realizar actos aislados u ocasionales en nuestro país, empero para efectos de legalidad y publicidad, deben proceder a su inscripción en el Registro Público de Comercio; sin embargo, no pueden ejercer habitualmente actos de comercio sin antes cumplir con los requisitos exigidos por las leyes bolivianas.
En relación a la problemática jurídica planteada por la actuación internacional de las sociedades en la celebración de actos aislados, en el Derecho Internacional Privado se han experimentado dos criterios: el cualitativo, y el cuantitativo-cualitativo. El criterio cualitativo propone que toda vez que la sociedad constituida en el extranjero se proponga realizar un acto que por su cualidad esté comprendido en el objeto social (sociedad mercantil), deberá cumplir con las prescripciones establecidas por el Estado donde pretende realizarlo. El criterio cuantitativo-cualitativo postula considerar que la sociedad constituida en el extranjero posee existencia y personalidad jurídica extraterritorial tanto para cumplir actos que no estén comprendidos en el objeto social como para realizar actos aislados, esporádicos o accidentales comprendidos en dicho objeto; solo cuando la actividad societaria extraterritorial se convierta en habitual o se establece una sucursal o cualquier otro tipo de representación permanente en el país anfitrión, se exige el cumplimiento de la ley Territorial (Carlos E. López Rodríguez, Introducción a la problemática jurídica planteada por la actuación internacional de las sociedades).
La autora Cynthia Chimbo Mateo en su trabajo Las Sociedades Offshore y los Actos Aislados ¿Cuál es el límite?, publicada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba de la República de Argentina, Revista Notarial – 2009, Nº 91/Cincuentenario, en lo principal analiza que: “…La adquisición de inmuebles de alguna manera implica un grado de permanencia en el país, generando entre otras responsabilidades las tributarias, tales como el pago de los impuestos inmobiliarios municipales y provinciales.
Gran parte de la doctrina considera aún vigente el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 30 de 0ctubre de 1920, que negó la posibilidad de adquirir inmuebles como si se tratara de actos aislados…
También es importante señalar el abuso en la utilización de la figura de los “actos aislados” por parte de sociedades constituidas en el extranjero, vinculado con la compra de inmuebles, que han generado el dictado de distintas resoluciones por parte de la Inspectoría General de Justicia, tales como la del 5 de agosto de 2004 en el caso “BRYCE SERVICE CORP”, constituida en las Islas Vírgenes Británicas que adquirió 19 propiedades inmuebles con 25 unidades complementarias en un importante edificio de la ciudad de Buenos Aires, donde se avocó a determinar si la compra de varios inmuebles es un “acto aislado” o una actuación que impone la inscripción en los registros mercantiles locales. La IGJ entendió que tal actuación impone la obligación de inscripción de dicha entidad en el Registro Público de Comercio.
La calificación de “actos aislados” no puede quedar librada a la mera manifestación de las partes, pues si esa manifestación no es veraz se tornaría ineficaz todo el régimen legal instituido consagrando un tratamiento desigual con respecto a las sociedades locales en orden a la publicidad de su actuación. Si esta sociedad actúa habitualmente en el país sin inscripción estamos frente a una verdadera ilegalidad…
Para la jurisprudencia, el carácter de orden público que inspira la obligación de inscripción en el registro mercantil local, priva de tutela judicial a las acciones promovidas por la sociedad extranjera que no cumplió este recaudo, porque sería convalidar los actos u operaciones realizados por esta sociedad fuera del marco de la ley”.
Concluyendo la autora en lo relevante en este trabajo que: “La sociedad offshore no puede valerse de una previsión legal como el “acto aislado” para defraudar a terceros o al fisco. Debe tomarse al respecto una política de Estado que permita erradicar definitivamente estos abusos…La adquisición de inmuebles por una sociedad offshore exige mayores recaudos, porque tiene un marcado carácter de permanencia en el país: ser titular de un inmueble, si bien es un derecho también genera obligaciones y responsabilidades de diferente índole, no tan sólo tributarias, como quedó de manifiesto en el Caso Cromañon donde resultó que la titularidad de la propiedad en la que ocurrió el siniestro, correspondía a una sociedad offshore…para responder a la pregunta de cuál es el límite de los actos aislados de la sociedad offshore, que la nota al artículo 3136 del Código Civil, en la que Vélez Sársfield concluye que “sería un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que esta triunfara”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
IV.1.- En mérito al recurso de casación interpuesto, corresponde absolver el mismo de la siguiente manera:
IV.1.1.- Sobre su acusación de violación del art. 123 de la Constitución y aplicación indebida del art. 128.I num.3) del Código Procesal Civil.
De la revisión del considerando III del Auto de Vista ahora impugnado, se evidencia que el Ad quem en dicho acápite de manera textual especifica: “Que el art. 123 de la Constitución Política del Estado dispone que la ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral y penal en los casos específicos que ahí señala, en ese entendido, a efecto de resolver el recurso de apelación presentado, por la empresa Baleine Commercial INC y la contestación de la empresa denominada Grupo empresarial de Inversiones Nacional Vida S.A., el presente Tribunal debe guardar observancia de las reglas jurídicas establecidas en el Código de Procedimiento Civil (Decreto Ley Nº 12760 de 06 de agosto de 1975) elevado a rango de ley por la Ley Nº 1760 de 28 de febrero del año 1997”, de donde se puede inferir que el Tribunal de Alzada ha tenido presente el principio de irretroactividad de la Ley al momento de dictar la Resolución de segunda instancia, por lo mismo no incurrió en violación del art. 123 de la Constitución y aplicación indebida del art. 128.I num. 3) del Código Procesal Civil como refiere el ahora recurrente.
Asimismo, se debe señalar que el Tribunal de Segunda instancia, en la referida Resolución, ha aclarado que si bien es cierto que la excepción previa de impersonería prevista en el art. 336.2) del Código de Procedimiento Civil atañe a cuestiones de la capacidad procesal de los sujetos procesales, que empero de los fundamentos fácticos vertidos por los demandados, en el marco de sus facultades y en interpretación del principio iura novit curia y de verdad material, ha advertido que en los hechos la excepción planteada es una excepción previa de falta de legitimación.
Por lo que en observancia del principio de Supremacía Constitucional, ha realizado una ponderación de derechos, estableciendo de esta manera la falta de legitimación de la parte actora y de los demandados en el presente caso de autos. Por lo que no es evidente su denuncia de infracción de la norma legal referida, lo que hace infundada su denuncia.
IV.1.2.- Respecto a la denuncia de interpretación errónea del art. 413 del Código de Comercio.
De la Escritura Pública donde consta el pacto social de la Sociedad Anónima denominada BALEINE COMMERCIAL INC., constituido en la República de Panamá, se conoce que los fines generales de la sociedad son realizar actividades financieras de naturaleza comercial, industrial o de cualquier otra índole. En esa actividad, ha adquirido seis bienes inmuebles de considerable extensión en la ciudad de Santa Cruz para fines empresariales y comerciales, implicando este hecho permanencia de la referida Sociedad en nuestro país; por lo que como confiesan espontáneamente sus apoderados, en esta situación esta sociedad mantuvo relaciones “civiles-comerciales” en este país con otras empresas relacionadas con el funcionamiento de Bingos, y también de manera eventual con la “Empresa Bingos Bahití” y por tanto con sus representantes legales.
De estos fundamentos se infiere que la Sociedad Anónima denominada BALEINE COMMERCIAL INC. se ha asociado con diferentes empresas en nuestro país, realizando de esta manera actividad empresarial y comercial sistemática, relacionada a los espectáculos públicos y otros semejantes, para lo cual inclusive ha adquirido bienes inmuebles, lo que da habitualidad y permanencia a sus actos comerciales, caso para el cual debió cumplir con la normativa interna en materia comercial y su pertinente registro en FUNDEMPRESA.
Por otra parte, la Empresa actora alega haber generado actos aislados, para la misma la sociedad tampoco ha registrado en FUNDEMPRESA sus “actos aislados u ocasionales de comercio que refiere”.
De consiguiente, dicha sociedad al haber actuado habitualmente en el país sin haber registrado su inscripción en el Registro Público de Comercio, ha eludido la normativa interna boliviana, por lo que sus actos resultarían siendo ilegales. En relación a lo expuesto, se debe señalar que conforme a la doctrina aplicable desarrollada en el presente caso, por el carácter de orden público de que está revestido el registro de comercio, se le impone a todo comerciante la obligación de inscribir en el registro público todos los actos, contratos y documentos sobre los cuales la Ley establece esta formalidad, y al no cumplir la empresa unipersonal o las sociedades comerciales con esta prevención, se encuentran privadas de impetrar tutela jurídica, porque a contrario sensu sería convalidar los actos u operaciones realizadas fuera del marco de la Ley; por lo que la sociedad extranjera ahora demandante carece de legitimación para invocar tutela jurídica sobre presuntos derechos que se le hubieren conculcado.
En ese análisis, si bien el art. 413 del Código de Comercio, reconoce la existencia legal de las sociedades constituidas en el extranjero, empero, como se ha analizado, los actos de la parte actora no se constituyen en actos aislados de comercio como refiere, por lo que para desarrollar actividades comerciales habituales en el Estado boliviano debía cumplir con las normas del Código de Comercio y demás disposiciones legales del Estado Plurinacional, para que de esta manera pueda reconocérsele capacidad jurídica, extremos con los cuales no cumple la sociedad demandante; de consiguiente, no tiene legitimación activa, lo que le impide que invoque de la jurisdicción ordinaria boliviana, tutela jurídica, lo que hace infundado su reclamo.
Aclarándose que estos son los fundamentos que complementan el Auto de Vista impugnado.
IV.1.3.- En relación a las demás denuncias donde se cuestiona la incompetencia declarada por los Tribunales de instancia y en relación a las pruebas producidas en el presente caso de autos.
Corresponde señalar que al haberse advertido la falta del requisito esencial de legitimación, ya no corresponde pronunciarse sobre dichas denuncias.
Por lo manifestado, este Tribunal emitirá fallo en sujeción a lo previsto por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO, el recurso de casación de fs. 459 a 470 vta., interpuesto por BALEINE COMMERCIAL INC., representada por Willman Jesús Durán Rivero contra el Auto de Vista Nº 92/2016 de 01 de junio cursante de fs. 444 a 451, pronunciado por la Sala Civil Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Sin costas por no haber respuestas.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.