TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L
Auto Supremo: 829/2017
Sucre: 14 de agosto 2017
Expediente: PT-31-16-S
Partes: Dora Matilde López de Nina. c/Viviana Camargo García, Roly Camargo García y Fernando Camargo García.
Proceso: Sumario, mejor derecho propietario, acción negatoria, reivindicación, más pago de daños y perjuicios.
Distrito: Potosí.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 606 a 608 vta., interpuesto por Viviana Camargo García, Roly Camargo García y Fernando Camargo García, contra el Auto de Vista Nº 106/2016 de 28 de junio de 2016 de fs. 589 a 595 pronunciado por la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso sumario de mejor derecho propietario, acción negatoria, reivindicación, más pago de daños y perjuicios seguido por Dora Matilde López de Nina contra los recurrentes, con reconvención de estos últimos por nulidad de documento de compra-venta; la respuesta de fs. 611 a 612 vta., al recurso de casación; concesión de fs. 613 vta.; Auto de admisión de fs. 618 a 619, y demás antecedentes:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1.- Sustanciado el proceso en primera instancia la Juez de Instrucción Mixto y Cautelar 3º de aquel tiempo de Llallagua, Provincia Bustillo de Departamento de Potosí, mediante Sentencia de 6 de noviembre (6 de octubre) de 2015 de fs. 542 a 551 declaró PROBADA la demanda principal e IMPROBADA la acción reconvencional sin costas, reconociendo el mejor derecho propietario a Dora Matilde López de Nina sobre la integridad del inmueble sito en calle Baptista Nº 10 de la ciudad de Llallagua con registro en Derechos Reales de Uncía bajo la Matrícula computarizada Nº 5.02.3.01.0003772; por otra parte reconoció a la demandante el derecho a reivindicar la parte de su propiedad que actualmente se halla en poder de los demandados, ordenando su desocupación inmediata y entrega a su propietaria a tercero día, bajo alternativa de lanzamiento; por último dispuso el pago de daños y perjuicios por parte de los demandados a favor de la demandante, monto a ser averiguado en ejecución de Sentencia. Resolución que fue emendada por Auto de fs. 556 de 16 de noviembre del mismo año, únicamente con relación a la fecha de emisión del fallo.
I.2.- Apelada que fue la indicada Sentencia por los tres demandados; la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Auto de Vista Nº 106/2016 de 28 de junio de 2016 de fs. 589 a 595, CONFIRMÓ parcialmente la Sentencia en cuanto a la declaratoria de mejor derecho propietario y la reivindicación; sin lugar al pago de daños y perjuicios por considerar que no se encuentran acreditados y justificados; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos.
En el Considerando I sintetiza los argumentos del recurso de apelación referidos a la nulidad de obrados por defectos de citación, rechazo de apersonamiento y errónea interpretación de la demanda reconvencional, error esencial sobre la naturaleza y objeto del contrato, pago de daños y perjuicios y otros.
En el Considerando II realiza apreciaciones respecto a los requisitos de la procedencia de la acción reivindicatoria vinculados al actor, demandando y la cosa, señalando que el demandante debe tener la titularidad del bien, la posesión ejercida por el demandado y la identidad de la cosa objeto de la acción; se refiere también a las características de dicha acción, así como a la carga de la prueba. Por otra parte hace referencia al error en sus distintas variedades que afecta al negocio jurídico; sobre dichos aspectos realiza teorizaciones doctrinarias sin mencionar a ningún autor.
En el Considerando III se refiere al caso concreto indicando que respecto a la nulidad de obrados por defectos en la citación, no es evidente, ya que a fs. 90-99 consta la citación al co-demandado Fernando Camargo García, quien compareció al proceso y contestó la demanda, incluso dedujo reconvención y por consiguiente no se le causó indefensión y que el rechazo de su reconvencional obedece a la insuficiencia de mandato, empero no reclamó oportunamente, encontrándose su derecho precluido a la luz del art. 16 de la Ley de Órgano Judicial.
En cuanto al rechazo de apersonamiento de Roly Camargo García en la presentación de la demanda reconvencional en representación de Fernando Camargo García, indica que si bien inicialmente por auto de fs. 341 se rechazó la demanda reconvencional por insuficiencia de mandato; sin embargo al haber sido impugnada dicha Resolución, por providencia de fs. 422 se efectuó la mutación en cuanto a la aceptación del poder en relación a su responde y se deja sin efecto el memorial de apelación que impugnaba el rechazo a la reconvención, cuya determinación no fue recurrida, consiguientemente señala que no existe afectación al derecho a la defensa y al debido proceso.
En cuanto a la condena al pago de daños y perjuicios indica que éste no ha sido identificado en Sentencia ni fue especificado los que constituyen perjuicio o daño; por la relación de familiaridad que ha existido entre los hermanos Camargo García con Alfreda Aguilar Aira y la falta de reclamo formal judicial oportuno frente a la posesión ejercida por la parte demandada sobre el bien, no corresponde la imposición de los daños y perjuicios, no habiendo además sido debidamente demostrados y justificados de manera idónea.
Con relación a los argumentos de la reconvención que hubiera sido interpretados erróneamente por la Juez A-quo, señala que esto tampoco es evidente ya que la parte demandada no precisó con claridad y certeza el tipo de error esencial, si es en la naturaleza u objeto del contrato; que el error acusado no puede ser desde ningún punto de vista en la naturaleza del contrato por cuanto solo se habla de transferencia de bien y no de otro tipo de contrato; tampoco se demostró que haya recaido en el objeto del contrato ya que el bien resulta ser el mismo, ni existe acción reconvencional en ese sentido; refiere que ante la existencia de título a favor de la demandante e inexistencia de esa calidad en la parte demandada, conllevan la inexistencia del agravio acusado.
En cuanto al reclamo de que el contrato de transferencia a favor de la demandante sería nulo al no cumplir con el art. 1295 del Código Civil, indica que la demanda reconvencional aceptada fue la deducida por Viviana y Roly Camargo García en la que no se tiene como pretensión la nulidad por inobservancia de la indicada norma legal, sino tan solo la nulidad por error esencial, resultando impertinente la invocación del agravio, siendo la reconvencional de Fernando Camargo García la que contemplaba la nulidad denunciada, sin embargo dicha acción fue rechazada; bajo esos argumentos confirmó parcialmente la sentencia.
En contra del indicado Auto de Vista los demandados interpusieron recurso de casación solicitando en el primer punto la anulación del proceso hasta el vicio más antiguo y en el segundo punto, la casación de su recurso.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
II.2.- Resumen del recurso:
Refieren nulidad de obrados por defecto en la citación indicando que la fundamentación del Tribunal agravia el derecho a la defensa y debido proceso de Fernando Camargo García al no haber compulsado el verdadero contenido del memorial de apelación, ya que la Juez A quo por Auto de 20 de junio de 2014 habría dejado sin efecto la Resolución de 22 de mayo del mismo año y con esa decisión le puso en pleno estado de indefensión.
Por otra parte señalan que el Auto de 16 de octubre de 2014 que rechazó la demanda reconvencional por falta de personería fue objeto de apelación sin merecer Resolución, sin embargo en fecha 03 de febrero de 2015 la Juez A quo realizó mutación a la Resolución impugnada, recurso de apelación, su responde al traslado y dejó sin efecto varias piezas procesales desde fs. 341 al 348, además de encontrarse anulado el proceso hasta fs. 100, para luego directamente dictar el Auto de relación procesal y al realizar esa mutación se libera de emitir pronunciamiento sobre su apersonamiento, reconvención y responde a la demanda dejándole en pleno estado de indefensión, aspecto que sería causa de nulidad por atentar al debido proceso y al no encontrarse a derecho, mal se puede indicar que Fernando Camargo García no utilizó los recursos de alzada, ya que habría presentado dichos recursos sin haber sido oído.
Indica que el Tribunal de alzada no absolvió su reclamo de falta de pronunciamiento de la Juez A-quo respecto a su apersonamiento, reconvención y responde a la demanda por la mutación realizada, peticionando al final que se disponga la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo.
Por otra parte refiere que no es evidente lo afirmado por el Tribunal de que la demanda reconvencional carecería de precisión, claridad y certeza respecto al error esencial en el contrato, ya que dicha acción reconvencional así como los fundamentos de la apelación establecerían con claridad y precisión los fundamentos del error esencial vinculados a la falta de cumplimiento de las formalidades del art. 1295 del Código Civil y en el testimonio de contrato presentado por la demandante no se advierte la concurrencia de testigo de la vendedora quien no sabía firmar, sin embargo su abuela aparece como si ella hubiera firmado el contrato, aspecto que le crearía duda de la legalidad del documento, motivo por el cual al no cumplir con los requisitos de los arts. 450, 452 y 1295 del Código Civil y conforme a los arts. 474 y 556 del mismo Código demandó la nulidad del contrato por existir error esencial en su objeto al no concurrir los requisitos esenciales para su formación, ya que la falta de firma a ruego del otorgante que no sabe firmar se reflejaría en el objeto del contrato, aspectos que no habrían sido considerado por el Tribunal de apelación, acusando la vulneración de las tres primeras normas legales de referencia, solicitando al final se case su recurso declarando probada la reconvención y se disponga la nulidad del documento de transferencia.
II.2.- Resumen de la respuesta al recurso de casación:
En el memorial de 611 a 612 vta., la parte demandante principal indica que el recurso de casación resulta manifiestamente improcedente en razón de que la presente causa emerge de un proceso sumario previsto en el Código de Procedimiento Civil abrogado y de acuerdo a la Ley 439 Código Procesal Civil se calificaría como proceso extraordinario que no admite recurso de casación. Señala también que el recurso no cumple con el art. 274 num. 2) del Código Procesal Civil, siendo impreciso y falto de fundamentación de la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas y se funda simplemente en memoriales anteriores; en base a esos argumentos solicita se declare improcedente el recurso y ejecutoriada la Resolución impugnada.
III. DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Con relación a las nulidades procesales.-
La Sala de este Tribunal Supremo de Justicia en atención a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, así como los principios específicos propios de las nulidades procesales, ha modulado la jurisprudencia trazada por la Ex Corte Suprema de Justicia, superando aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento de las formalidades o el acaecimiento de un vicio procesal en resguardo simplemente de las formas previstas por la ley procesal; lo que en definitiva debe analizarse, es si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio recayendo en una injusticia, cuya situación no pueda ser remediada de algún otro modo, solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones ante un juez natural y competente, siempre y cuando el estado de indefensión no haya sido provocado o atribuible a la propia parte litigante que reclama la nulidad; esta posición de ningún modo implica desconocer los principios rectores que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación entre otros, más por el contrario deben ser acatados y cumplidos; dentro de esa corriente se configura precisamente el espíritu de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y los arts. 105 y 106 de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil; en ese sentido se tiene emitidas varias resoluciones por esta misma Sala Civil del Máximo Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se citan a los A.S. Nº 223/2013 de 6 de mayo; 336/2013 de 5 de julio; 78/2014 de 17 de marzo; 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros.
Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la SC 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis en los principios que rige este instituto jurídico señalando lo siguiente:
“Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley; en otros términos “No hay nulidad sin ley específica que la establezca” (Eduardo Cuoture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, p. 386); b) Principio de finalidad del acto, “la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, “en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento” (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, “Nulidades Procesales”).
El criterio expuesto fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto y complementado el razonamiento en la SCP 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015; en esta última se estableció presupuestos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales exponiendo el siguiente criterio:
“En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: «…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.
Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer la resolución».
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Si bien los recurrentes refieren interponer recurso de casación en el fondo peticionando de manera incorrecta se anule el proceso y a la vez se case su recurso; sin embargo de la revisión de su contenido se advierte que todos los argumentos se encuentran orientados a cuestionar aspectos de forma referido al tema procedimental y en otros casos denuncian falta de pronunciamiento por parte del Ad-quem a los reclamos deducidos en apelación, aspectos que corresponden a la forma y no al fondo y en ese sentido se absolverá el recurso.
Se tiene como primer reclamo la invocación de nulidad de obrados por defecto en la citación indicando que la fundamentación del Tribunal agravia el derecho a la defensa y debido proceso de Fernando Camargo García al no haber compulsado el verdadero contenido del memorial de apelación, ya que la Juez A quo por auto de 20 de junio de 2014 habría dejado sin efecto la Resolución del 22 de mayo del mismo año y con esa decisión le puso en pleno estado de indefensión.
Al respecto, tomando en cuenta que durante la tramitación del proceso se generan situaciones que son atribuibles a la juzgadora de primera instancia que no supo conducir adecuadamente el proceso, cuyo aspecto fue aprovechado por las partes litigantes realizando numerosos incidentes y apelaciones que convirtieron en confuso el entendimiento del proceso; ante esa situación y a efectos de tener un panorama claro de lo sucedido, se hace necesario hacer referencia a los antecedentes más sobresalientes ocurridos en el proceso, y en ese entendido diremos que la Resolución de 22 de mayo de 2014 (fs. 100) a la cual hacen referencia los recurrentes, corresponde al decreto de admisión de la demanda reconvencional de nulidad de documento interpuesta por Fernando Camargo García a través de su apoderado Roly Camargo García, providencia en la cual también se da por respondida a la demanda principal, Resolución que posteriormente fue dejada sin efecto parcialmente por la misma Juez A quo mediante auto de 20 de junio de 2014 (fs. 167), es decir, únicamente con relación a la admisión de la demanda reconvencional por insuficiencia de mandato y si bien esta última Resolución fue recurrida en apelación, sin embargo ante las numerosas impugnaciones deducidas por las partes litigantes contra otras resoluciones, la Juez de segunda instancia por Auto Nº 09/2014 de fs. 327-328 vta., terminó anulando el proceso hasta fs. 100 disponiendo que se emita nueva Resolución tomando en cuenta los alcances del Poder especial Nº 275/2014 y en cumplimiento de esa Resolución la Juez A-quo emitió el Auto de fecha 16 de octubre de 2014 (fs. 341) rechazando la admisión de la demanda reconvencional por insuficiencia de poder y falta de personería en el apoderado y si bien esta última resolución también fue impugnada, sin embargo posteriormente, la misma juzgadora antes de trabar la relación procesal y fijar los puntos de hecho a probar, mediante Auto de 03 de febrero de 2015 (fs. 422) procedió a realizar mutación de varios actuados procesales, entre estos el Auto de 16 de octubre de 2014 (rechazo de la reconvencional) y su consiguiente recurso de apelación de fs. 343, decreto de traslado, respuesta al recurso y las correspondientes notificaciones dejando sin efecto las piezas procesales desde fs. 341 a 348 vta.
Del contenido de la última Resolución (nos referimos al Auto mutatorio de 03 de febrero de 2015, fs. 422), se entiende que la Juzgadora asumió que el Poder Nº 275/2014 (fs. 87) únicamente le facultaba al apoderado de Fernando Camargo García, contestar la demanda principal y no así interponer demanda reconvencional de nulidad de documento, no otra cosa puede entenderse del contexto de dicha Resolución, siendo además que dicha deficiencia de mandato también fue referido en otras resoluciones, así como por la Juez de segunda instancia que dispuso la anulación del proceso. Empero de ello, es de hacer notar que ambas partes litigantes fueron legalmente notificadas con el auto que dispone la mutación de actuados procesales conforme se advierte de la diligencia que cursa a fs. 423 y vta., sin embargo ninguno de los litigantes impugnó la resolución aludida, entendiéndose que todos estuvieron conformes con esa decisión, permitiendo la sustanciación de la causa con la apertura del término probatorio y proponiendo la producción de prueba, hasta la emisión de la sentencia sin absolutamente realizar reclamo contra el auto que dispone la mutación, convalidando con ello cualquier aparente vicio procesal y ante esa situación no le está permitido al recurrente reclamar en segunda instancia ni mucho menos en etapa casacional de algo que no lo hizo en el momento procesal oportuno, precluyendo su derecho conforme lo establecen los arts. 16.II de la Ley 025 del Órgano Judicial y 107.II.III del Código Procesal Civil y la doctrina aplicable que se tiene expuesta en el Punto III de la presente Resolución; en ese sentido también se pronunció el Ad-quem al absolver el recurso de apelación donde el recurrente vinculó su reclamo a la falta de citación con la demanda, similar situación ocurre con el recurso de casación, toda vez que en el Punto 1.- invoca nulidad de obrados por defectos en la citación, sin embargo en el contenido de ese apartado hace referencia a otros aspectos, como los analizados precedentemente.
Refieren también que la Juez A-quo al realizar la mutación de actuados procesales, se liberó de emitir pronunciamiento sobre el apersonamiento, reconvención y responde a la demanda de Fernando Camargo García, dejándole en pleno estado de indefensión, aspecto que sería causa de nulidad por atentar al debido proceso y mal podría indicar el Tribunal que no hizo uso del recurso de alzada, ya que habría presentado dichos recursos sin haber sido oído.
El reclamo se encuentra formulado de manera conjunta por los tres co-demandados reclamando derechos por uno solo de ellos al igual que sucede con otros aspectos, cuando debió ser simplemente Fernando Camargo García el indicado para hacerlo; no obstante de esa situación, se debe reiterar que la indicada persona y menos los demás codemandados impugnaron el Auto de fecha 03 de febrero de 2015 (fs. 422) que dispone la mutación de actuados procesales, no siendo evidente lo afirmado en el recurso de que se hubiera impugnado dicha Resolución, convalidando con ello cualquier aparente anormalidad en la tramitación del proceso y no es correcto que después de agotada toda la primera instancia y emitida la Sentencia, se tenga recién que reclamar de actuados procesales que quedaron definitivamente cerrados y consolidados por el principio de preclusión al haberse procedido a la apertura del término probatorio, ingresando el proceso en otra fase.
Por otra parte, los recurrentes indican que no es evidente lo afirmado por el Tribunal de que la demanda reconvencional carecería de precisión, claridad y certeza respecto al error esencial en el contrato vinculando su reclamo a la falta de cumplimiento de las formalidades del art. 1295 del Código Civil, ya que la falta de firma de testigo a ruego del otorgante que no sabe firmar se reflejaría en el objeto del contrato, aspectos que no habrían sido considerados por el Tribunal de apelación; al respecto de la revisión del contenido del Auto de Vista se advierte que el Ad-quem se pronunció con relación a los dos aspectos, es decir con respecto al error esencial y falta de firma de testigo a ruego, indicando en el primer caso, la parte demandada no precisó con claridad y certeza el tipo de error esencial, si es en la naturaleza u objeto del contrato y que el error acusado no puede ser desde ningún punto de vista sobre la naturaleza por cuanto solo se habla de transferencia de un bien y no de otro tipo de contrato; tampoco se demostró que el error haya recaido sobre el objeto del contrato ya que el inmueble resulta ser el mismo.
Con relación al segundo aspecto que está referido al incumplimiento del art. 1295 del Código Civil, indicó que la demanda reconvencional aceptada fue la deducida por Viviana y Roly Camargo García en la que no se tiene como pretensión la nulidad por inobservancia de la indicada norma legal, sino tan solo la nulidad por error esencial, siendo la reconvencional de Fernando Camargo García la que contemplaba la nulidad por falta de testigo a ruego, sin embargo dicha acción fue rechazada; siendo en resumen esos los razonamiento realizados por el Ad-quem, los cuales a criterio de este Tribunal implica la existencia de respuesta a los dos aspectos planteados; consiguientemente no resultan ser evidentes las denuncias formuladas.
Con relación al mismo punto referido precedentemente, el recurso de casación que se analiza se encuentra orientado a denunciar únicamente la falta de intervención de testigo a ruego por la vendedora del inmueble Alfreda Aguilar Aira Vda. de López, quien no habría sabido firmar, lo que en observancia de la limitante impuesta por el art. 17.II de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, impide a este Tribunal realizar consideración sobre la aparente existencia de error esencial en la formación del contrato; sin embargo se debe dejar establecido que los sujetos pasivos de la acción principal, fueron tres personas; Viviana, Roly y Fernando Camargo García; los dos primeros contestaron y reconvinieron de manera conjunta por nulidad de documento por las causales de error esencial sobre la naturaleza y sobre el objeto del contrato (fs. 45-54), cuyo aspecto como se tiene indicado no fue reclamado en casación; mientras que Fernando Camargo García lo hizo de manera separada mediante apoderado (fs. 90-99 y vta.) con el mismo contenido de los dos primeros co-demandados, actuando todos bajo el patrocinio de un mismo abogado; empero este último incorpora en su acción reconvencional un nuevo elemento que es la causal prevista por el art. 1295 del Código Civil; sin embargo esta acción reconvencional no fue admitida por insuficiencia de mandato y consiguientemente no fue sustanciada por las razones ya explicadas anteriormente, tampoco fue fijado en el auto de relación procesal de fs. 425 a 426 y vta. como punto de hecho a probar la falta de concurrencia del testigo a ruego por la vendedora; ante esa situación mal se puede reclamar en recurso de apelación y en casación sobre una causal que no fue sometida a controversia, así también lo entendió el Tribunal de apelación.
Finalmente, con relación al memorial de fs. 611-612 y vta. de respuesta al recurso de casación, donde la parte actora principal solicita se declare su improcedencia en razón de que la presente causa emerge de un proceso sumario previsto en el Código de Procedimiento Civil abrogado y de acuerdo a la Ley Nº 439 Código Procesal Civil se calificaría como proceso extraordinario que no admite recurso de casación; señala también que el recurso no cumple con los requisitos del art. art. 274 num. 2) de la última norma legal de referencia; sobre el particular, con relación al primer aspecto se debe indicar que en el presente caso, la acción principal se trata de una demanda de mejor derecho de propiedad, acción negatoria y reivindicatoria, etc., y la acción reconvencional es por nulidad de contrato y ninguna de las dos acciones se adecuan a los casos previstos en el art. 369.II del Código Procesal Civil que trata de los proceso extraordinarios, ni mucho menos la Ley de referencia prevé la recalificación al nuevo sistema de los procesos iniciados bajo el anterior régimen procesal.
En cuanto al argumento de incumplimiento de los requisitos formales en el planteamiento del recurso, la parte actora debe tener presente la SCP 2210/2012 de 8 de noviembre, reiterada en la Nº 1072/2013 de 16 de julio, que limitaron declarar la improcedencia de los recursos de casación asumiendo un criterio flexible frente a los defectos de forma en el planteamiento de los recursos; esto con el fin de materializar el principio de impugnación previsto en el art. 180.II de la CPE y garantizar el acceso a la justicia en las distintas instancias; en consideración a la jurisprudencia citada, se admitió el recurso de casación mediante Auto Supremo 1045/2016-RA, Resolución que no fue impugnada por la parte actora.
Por todas las consideraciones realizadas, el recurso de casación resulta ser infundado, correspondiendo emitir Resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 606 a 608 vta., interpuesto por Viviana Camargo García, Roly Camargo García y Fernando Camargo García, contra el Auto de Vista Nº 106/2016 de 28 de junio de 2016 de fs. 589 a 595 pronunciado por la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí. Con costas y costos conforme dispone el art. 224 del CPC.
Se regula honorarios profesionales a favor del abogado de la parte actora principal, en la suma bolivianos 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán
Auto Supremo: 829/2017
Sucre: 14 de agosto 2017
Expediente: PT-31-16-S
Partes: Dora Matilde López de Nina. c/Viviana Camargo García, Roly Camargo García y Fernando Camargo García.
Proceso: Sumario, mejor derecho propietario, acción negatoria, reivindicación, más pago de daños y perjuicios.
Distrito: Potosí.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 606 a 608 vta., interpuesto por Viviana Camargo García, Roly Camargo García y Fernando Camargo García, contra el Auto de Vista Nº 106/2016 de 28 de junio de 2016 de fs. 589 a 595 pronunciado por la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso sumario de mejor derecho propietario, acción negatoria, reivindicación, más pago de daños y perjuicios seguido por Dora Matilde López de Nina contra los recurrentes, con reconvención de estos últimos por nulidad de documento de compra-venta; la respuesta de fs. 611 a 612 vta., al recurso de casación; concesión de fs. 613 vta.; Auto de admisión de fs. 618 a 619, y demás antecedentes:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
I.1.- Sustanciado el proceso en primera instancia la Juez de Instrucción Mixto y Cautelar 3º de aquel tiempo de Llallagua, Provincia Bustillo de Departamento de Potosí, mediante Sentencia de 6 de noviembre (6 de octubre) de 2015 de fs. 542 a 551 declaró PROBADA la demanda principal e IMPROBADA la acción reconvencional sin costas, reconociendo el mejor derecho propietario a Dora Matilde López de Nina sobre la integridad del inmueble sito en calle Baptista Nº 10 de la ciudad de Llallagua con registro en Derechos Reales de Uncía bajo la Matrícula computarizada Nº 5.02.3.01.0003772; por otra parte reconoció a la demandante el derecho a reivindicar la parte de su propiedad que actualmente se halla en poder de los demandados, ordenando su desocupación inmediata y entrega a su propietaria a tercero día, bajo alternativa de lanzamiento; por último dispuso el pago de daños y perjuicios por parte de los demandados a favor de la demandante, monto a ser averiguado en ejecución de Sentencia. Resolución que fue emendada por Auto de fs. 556 de 16 de noviembre del mismo año, únicamente con relación a la fecha de emisión del fallo.
I.2.- Apelada que fue la indicada Sentencia por los tres demandados; la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Auto de Vista Nº 106/2016 de 28 de junio de 2016 de fs. 589 a 595, CONFIRMÓ parcialmente la Sentencia en cuanto a la declaratoria de mejor derecho propietario y la reivindicación; sin lugar al pago de daños y perjuicios por considerar que no se encuentran acreditados y justificados; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos.
En el Considerando I sintetiza los argumentos del recurso de apelación referidos a la nulidad de obrados por defectos de citación, rechazo de apersonamiento y errónea interpretación de la demanda reconvencional, error esencial sobre la naturaleza y objeto del contrato, pago de daños y perjuicios y otros.
En el Considerando II realiza apreciaciones respecto a los requisitos de la procedencia de la acción reivindicatoria vinculados al actor, demandando y la cosa, señalando que el demandante debe tener la titularidad del bien, la posesión ejercida por el demandado y la identidad de la cosa objeto de la acción; se refiere también a las características de dicha acción, así como a la carga de la prueba. Por otra parte hace referencia al error en sus distintas variedades que afecta al negocio jurídico; sobre dichos aspectos realiza teorizaciones doctrinarias sin mencionar a ningún autor.
En el Considerando III se refiere al caso concreto indicando que respecto a la nulidad de obrados por defectos en la citación, no es evidente, ya que a fs. 90-99 consta la citación al co-demandado Fernando Camargo García, quien compareció al proceso y contestó la demanda, incluso dedujo reconvención y por consiguiente no se le causó indefensión y que el rechazo de su reconvencional obedece a la insuficiencia de mandato, empero no reclamó oportunamente, encontrándose su derecho precluido a la luz del art. 16 de la Ley de Órgano Judicial.
En cuanto al rechazo de apersonamiento de Roly Camargo García en la presentación de la demanda reconvencional en representación de Fernando Camargo García, indica que si bien inicialmente por auto de fs. 341 se rechazó la demanda reconvencional por insuficiencia de mandato; sin embargo al haber sido impugnada dicha Resolución, por providencia de fs. 422 se efectuó la mutación en cuanto a la aceptación del poder en relación a su responde y se deja sin efecto el memorial de apelación que impugnaba el rechazo a la reconvención, cuya determinación no fue recurrida, consiguientemente señala que no existe afectación al derecho a la defensa y al debido proceso.
En cuanto a la condena al pago de daños y perjuicios indica que éste no ha sido identificado en Sentencia ni fue especificado los que constituyen perjuicio o daño; por la relación de familiaridad que ha existido entre los hermanos Camargo García con Alfreda Aguilar Aira y la falta de reclamo formal judicial oportuno frente a la posesión ejercida por la parte demandada sobre el bien, no corresponde la imposición de los daños y perjuicios, no habiendo además sido debidamente demostrados y justificados de manera idónea.
Con relación a los argumentos de la reconvención que hubiera sido interpretados erróneamente por la Juez A-quo, señala que esto tampoco es evidente ya que la parte demandada no precisó con claridad y certeza el tipo de error esencial, si es en la naturaleza u objeto del contrato; que el error acusado no puede ser desde ningún punto de vista en la naturaleza del contrato por cuanto solo se habla de transferencia de bien y no de otro tipo de contrato; tampoco se demostró que haya recaido en el objeto del contrato ya que el bien resulta ser el mismo, ni existe acción reconvencional en ese sentido; refiere que ante la existencia de título a favor de la demandante e inexistencia de esa calidad en la parte demandada, conllevan la inexistencia del agravio acusado.
En cuanto al reclamo de que el contrato de transferencia a favor de la demandante sería nulo al no cumplir con el art. 1295 del Código Civil, indica que la demanda reconvencional aceptada fue la deducida por Viviana y Roly Camargo García en la que no se tiene como pretensión la nulidad por inobservancia de la indicada norma legal, sino tan solo la nulidad por error esencial, resultando impertinente la invocación del agravio, siendo la reconvencional de Fernando Camargo García la que contemplaba la nulidad denunciada, sin embargo dicha acción fue rechazada; bajo esos argumentos confirmó parcialmente la sentencia.
En contra del indicado Auto de Vista los demandados interpusieron recurso de casación solicitando en el primer punto la anulación del proceso hasta el vicio más antiguo y en el segundo punto, la casación de su recurso.
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
II.2.- Resumen del recurso:
Refieren nulidad de obrados por defecto en la citación indicando que la fundamentación del Tribunal agravia el derecho a la defensa y debido proceso de Fernando Camargo García al no haber compulsado el verdadero contenido del memorial de apelación, ya que la Juez A quo por Auto de 20 de junio de 2014 habría dejado sin efecto la Resolución de 22 de mayo del mismo año y con esa decisión le puso en pleno estado de indefensión.
Por otra parte señalan que el Auto de 16 de octubre de 2014 que rechazó la demanda reconvencional por falta de personería fue objeto de apelación sin merecer Resolución, sin embargo en fecha 03 de febrero de 2015 la Juez A quo realizó mutación a la Resolución impugnada, recurso de apelación, su responde al traslado y dejó sin efecto varias piezas procesales desde fs. 341 al 348, además de encontrarse anulado el proceso hasta fs. 100, para luego directamente dictar el Auto de relación procesal y al realizar esa mutación se libera de emitir pronunciamiento sobre su apersonamiento, reconvención y responde a la demanda dejándole en pleno estado de indefensión, aspecto que sería causa de nulidad por atentar al debido proceso y al no encontrarse a derecho, mal se puede indicar que Fernando Camargo García no utilizó los recursos de alzada, ya que habría presentado dichos recursos sin haber sido oído.
Indica que el Tribunal de alzada no absolvió su reclamo de falta de pronunciamiento de la Juez A-quo respecto a su apersonamiento, reconvención y responde a la demanda por la mutación realizada, peticionando al final que se disponga la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo.
Por otra parte refiere que no es evidente lo afirmado por el Tribunal de que la demanda reconvencional carecería de precisión, claridad y certeza respecto al error esencial en el contrato, ya que dicha acción reconvencional así como los fundamentos de la apelación establecerían con claridad y precisión los fundamentos del error esencial vinculados a la falta de cumplimiento de las formalidades del art. 1295 del Código Civil y en el testimonio de contrato presentado por la demandante no se advierte la concurrencia de testigo de la vendedora quien no sabía firmar, sin embargo su abuela aparece como si ella hubiera firmado el contrato, aspecto que le crearía duda de la legalidad del documento, motivo por el cual al no cumplir con los requisitos de los arts. 450, 452 y 1295 del Código Civil y conforme a los arts. 474 y 556 del mismo Código demandó la nulidad del contrato por existir error esencial en su objeto al no concurrir los requisitos esenciales para su formación, ya que la falta de firma a ruego del otorgante que no sabe firmar se reflejaría en el objeto del contrato, aspectos que no habrían sido considerado por el Tribunal de apelación, acusando la vulneración de las tres primeras normas legales de referencia, solicitando al final se case su recurso declarando probada la reconvención y se disponga la nulidad del documento de transferencia.
II.2.- Resumen de la respuesta al recurso de casación:
En el memorial de 611 a 612 vta., la parte demandante principal indica que el recurso de casación resulta manifiestamente improcedente en razón de que la presente causa emerge de un proceso sumario previsto en el Código de Procedimiento Civil abrogado y de acuerdo a la Ley 439 Código Procesal Civil se calificaría como proceso extraordinario que no admite recurso de casación. Señala también que el recurso no cumple con el art. 274 num. 2) del Código Procesal Civil, siendo impreciso y falto de fundamentación de la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas y se funda simplemente en memoriales anteriores; en base a esos argumentos solicita se declare improcedente el recurso y ejecutoriada la Resolución impugnada.
III. DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Con relación a las nulidades procesales.-
La Sala de este Tribunal Supremo de Justicia en atención a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, así como los principios específicos propios de las nulidades procesales, ha modulado la jurisprudencia trazada por la Ex Corte Suprema de Justicia, superando aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento de las formalidades o el acaecimiento de un vicio procesal en resguardo simplemente de las formas previstas por la ley procesal; lo que en definitiva debe analizarse, es si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio recayendo en una injusticia, cuya situación no pueda ser remediada de algún otro modo, solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones ante un juez natural y competente, siempre y cuando el estado de indefensión no haya sido provocado o atribuible a la propia parte litigante que reclama la nulidad; esta posición de ningún modo implica desconocer los principios rectores que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación entre otros, más por el contrario deben ser acatados y cumplidos; dentro de esa corriente se configura precisamente el espíritu de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y los arts. 105 y 106 de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil; en ese sentido se tiene emitidas varias resoluciones por esta misma Sala Civil del Máximo Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se citan a los A.S. Nº 223/2013 de 6 de mayo; 336/2013 de 5 de julio; 78/2014 de 17 de marzo; 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros.
Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la SC 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis en los principios que rige este instituto jurídico señalando lo siguiente:
“Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley; en otros términos “No hay nulidad sin ley específica que la establezca” (Eduardo Cuoture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, p. 386); b) Principio de finalidad del acto, “la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, “en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento” (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, “Nulidades Procesales”).
El criterio expuesto fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto y complementado el razonamiento en la SCP 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015; en esta última se estableció presupuestos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales exponiendo el siguiente criterio:
“En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: «…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.
Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer la resolución».
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Si bien los recurrentes refieren interponer recurso de casación en el fondo peticionando de manera incorrecta se anule el proceso y a la vez se case su recurso; sin embargo de la revisión de su contenido se advierte que todos los argumentos se encuentran orientados a cuestionar aspectos de forma referido al tema procedimental y en otros casos denuncian falta de pronunciamiento por parte del Ad-quem a los reclamos deducidos en apelación, aspectos que corresponden a la forma y no al fondo y en ese sentido se absolverá el recurso.
Se tiene como primer reclamo la invocación de nulidad de obrados por defecto en la citación indicando que la fundamentación del Tribunal agravia el derecho a la defensa y debido proceso de Fernando Camargo García al no haber compulsado el verdadero contenido del memorial de apelación, ya que la Juez A quo por auto de 20 de junio de 2014 habría dejado sin efecto la Resolución del 22 de mayo del mismo año y con esa decisión le puso en pleno estado de indefensión.
Al respecto, tomando en cuenta que durante la tramitación del proceso se generan situaciones que son atribuibles a la juzgadora de primera instancia que no supo conducir adecuadamente el proceso, cuyo aspecto fue aprovechado por las partes litigantes realizando numerosos incidentes y apelaciones que convirtieron en confuso el entendimiento del proceso; ante esa situación y a efectos de tener un panorama claro de lo sucedido, se hace necesario hacer referencia a los antecedentes más sobresalientes ocurridos en el proceso, y en ese entendido diremos que la Resolución de 22 de mayo de 2014 (fs. 100) a la cual hacen referencia los recurrentes, corresponde al decreto de admisión de la demanda reconvencional de nulidad de documento interpuesta por Fernando Camargo García a través de su apoderado Roly Camargo García, providencia en la cual también se da por respondida a la demanda principal, Resolución que posteriormente fue dejada sin efecto parcialmente por la misma Juez A quo mediante auto de 20 de junio de 2014 (fs. 167), es decir, únicamente con relación a la admisión de la demanda reconvencional por insuficiencia de mandato y si bien esta última Resolución fue recurrida en apelación, sin embargo ante las numerosas impugnaciones deducidas por las partes litigantes contra otras resoluciones, la Juez de segunda instancia por Auto Nº 09/2014 de fs. 327-328 vta., terminó anulando el proceso hasta fs. 100 disponiendo que se emita nueva Resolución tomando en cuenta los alcances del Poder especial Nº 275/2014 y en cumplimiento de esa Resolución la Juez A-quo emitió el Auto de fecha 16 de octubre de 2014 (fs. 341) rechazando la admisión de la demanda reconvencional por insuficiencia de poder y falta de personería en el apoderado y si bien esta última resolución también fue impugnada, sin embargo posteriormente, la misma juzgadora antes de trabar la relación procesal y fijar los puntos de hecho a probar, mediante Auto de 03 de febrero de 2015 (fs. 422) procedió a realizar mutación de varios actuados procesales, entre estos el Auto de 16 de octubre de 2014 (rechazo de la reconvencional) y su consiguiente recurso de apelación de fs. 343, decreto de traslado, respuesta al recurso y las correspondientes notificaciones dejando sin efecto las piezas procesales desde fs. 341 a 348 vta.
Del contenido de la última Resolución (nos referimos al Auto mutatorio de 03 de febrero de 2015, fs. 422), se entiende que la Juzgadora asumió que el Poder Nº 275/2014 (fs. 87) únicamente le facultaba al apoderado de Fernando Camargo García, contestar la demanda principal y no así interponer demanda reconvencional de nulidad de documento, no otra cosa puede entenderse del contexto de dicha Resolución, siendo además que dicha deficiencia de mandato también fue referido en otras resoluciones, así como por la Juez de segunda instancia que dispuso la anulación del proceso. Empero de ello, es de hacer notar que ambas partes litigantes fueron legalmente notificadas con el auto que dispone la mutación de actuados procesales conforme se advierte de la diligencia que cursa a fs. 423 y vta., sin embargo ninguno de los litigantes impugnó la resolución aludida, entendiéndose que todos estuvieron conformes con esa decisión, permitiendo la sustanciación de la causa con la apertura del término probatorio y proponiendo la producción de prueba, hasta la emisión de la sentencia sin absolutamente realizar reclamo contra el auto que dispone la mutación, convalidando con ello cualquier aparente vicio procesal y ante esa situación no le está permitido al recurrente reclamar en segunda instancia ni mucho menos en etapa casacional de algo que no lo hizo en el momento procesal oportuno, precluyendo su derecho conforme lo establecen los arts. 16.II de la Ley 025 del Órgano Judicial y 107.II.III del Código Procesal Civil y la doctrina aplicable que se tiene expuesta en el Punto III de la presente Resolución; en ese sentido también se pronunció el Ad-quem al absolver el recurso de apelación donde el recurrente vinculó su reclamo a la falta de citación con la demanda, similar situación ocurre con el recurso de casación, toda vez que en el Punto 1.- invoca nulidad de obrados por defectos en la citación, sin embargo en el contenido de ese apartado hace referencia a otros aspectos, como los analizados precedentemente.
Refieren también que la Juez A-quo al realizar la mutación de actuados procesales, se liberó de emitir pronunciamiento sobre el apersonamiento, reconvención y responde a la demanda de Fernando Camargo García, dejándole en pleno estado de indefensión, aspecto que sería causa de nulidad por atentar al debido proceso y mal podría indicar el Tribunal que no hizo uso del recurso de alzada, ya que habría presentado dichos recursos sin haber sido oído.
El reclamo se encuentra formulado de manera conjunta por los tres co-demandados reclamando derechos por uno solo de ellos al igual que sucede con otros aspectos, cuando debió ser simplemente Fernando Camargo García el indicado para hacerlo; no obstante de esa situación, se debe reiterar que la indicada persona y menos los demás codemandados impugnaron el Auto de fecha 03 de febrero de 2015 (fs. 422) que dispone la mutación de actuados procesales, no siendo evidente lo afirmado en el recurso de que se hubiera impugnado dicha Resolución, convalidando con ello cualquier aparente anormalidad en la tramitación del proceso y no es correcto que después de agotada toda la primera instancia y emitida la Sentencia, se tenga recién que reclamar de actuados procesales que quedaron definitivamente cerrados y consolidados por el principio de preclusión al haberse procedido a la apertura del término probatorio, ingresando el proceso en otra fase.
Por otra parte, los recurrentes indican que no es evidente lo afirmado por el Tribunal de que la demanda reconvencional carecería de precisión, claridad y certeza respecto al error esencial en el contrato vinculando su reclamo a la falta de cumplimiento de las formalidades del art. 1295 del Código Civil, ya que la falta de firma de testigo a ruego del otorgante que no sabe firmar se reflejaría en el objeto del contrato, aspectos que no habrían sido considerados por el Tribunal de apelación; al respecto de la revisión del contenido del Auto de Vista se advierte que el Ad-quem se pronunció con relación a los dos aspectos, es decir con respecto al error esencial y falta de firma de testigo a ruego, indicando en el primer caso, la parte demandada no precisó con claridad y certeza el tipo de error esencial, si es en la naturaleza u objeto del contrato y que el error acusado no puede ser desde ningún punto de vista sobre la naturaleza por cuanto solo se habla de transferencia de un bien y no de otro tipo de contrato; tampoco se demostró que el error haya recaido sobre el objeto del contrato ya que el inmueble resulta ser el mismo.
Con relación al segundo aspecto que está referido al incumplimiento del art. 1295 del Código Civil, indicó que la demanda reconvencional aceptada fue la deducida por Viviana y Roly Camargo García en la que no se tiene como pretensión la nulidad por inobservancia de la indicada norma legal, sino tan solo la nulidad por error esencial, siendo la reconvencional de Fernando Camargo García la que contemplaba la nulidad por falta de testigo a ruego, sin embargo dicha acción fue rechazada; siendo en resumen esos los razonamiento realizados por el Ad-quem, los cuales a criterio de este Tribunal implica la existencia de respuesta a los dos aspectos planteados; consiguientemente no resultan ser evidentes las denuncias formuladas.
Con relación al mismo punto referido precedentemente, el recurso de casación que se analiza se encuentra orientado a denunciar únicamente la falta de intervención de testigo a ruego por la vendedora del inmueble Alfreda Aguilar Aira Vda. de López, quien no habría sabido firmar, lo que en observancia de la limitante impuesta por el art. 17.II de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, impide a este Tribunal realizar consideración sobre la aparente existencia de error esencial en la formación del contrato; sin embargo se debe dejar establecido que los sujetos pasivos de la acción principal, fueron tres personas; Viviana, Roly y Fernando Camargo García; los dos primeros contestaron y reconvinieron de manera conjunta por nulidad de documento por las causales de error esencial sobre la naturaleza y sobre el objeto del contrato (fs. 45-54), cuyo aspecto como se tiene indicado no fue reclamado en casación; mientras que Fernando Camargo García lo hizo de manera separada mediante apoderado (fs. 90-99 y vta.) con el mismo contenido de los dos primeros co-demandados, actuando todos bajo el patrocinio de un mismo abogado; empero este último incorpora en su acción reconvencional un nuevo elemento que es la causal prevista por el art. 1295 del Código Civil; sin embargo esta acción reconvencional no fue admitida por insuficiencia de mandato y consiguientemente no fue sustanciada por las razones ya explicadas anteriormente, tampoco fue fijado en el auto de relación procesal de fs. 425 a 426 y vta. como punto de hecho a probar la falta de concurrencia del testigo a ruego por la vendedora; ante esa situación mal se puede reclamar en recurso de apelación y en casación sobre una causal que no fue sometida a controversia, así también lo entendió el Tribunal de apelación.
Finalmente, con relación al memorial de fs. 611-612 y vta. de respuesta al recurso de casación, donde la parte actora principal solicita se declare su improcedencia en razón de que la presente causa emerge de un proceso sumario previsto en el Código de Procedimiento Civil abrogado y de acuerdo a la Ley Nº 439 Código Procesal Civil se calificaría como proceso extraordinario que no admite recurso de casación; señala también que el recurso no cumple con los requisitos del art. art. 274 num. 2) de la última norma legal de referencia; sobre el particular, con relación al primer aspecto se debe indicar que en el presente caso, la acción principal se trata de una demanda de mejor derecho de propiedad, acción negatoria y reivindicatoria, etc., y la acción reconvencional es por nulidad de contrato y ninguna de las dos acciones se adecuan a los casos previstos en el art. 369.II del Código Procesal Civil que trata de los proceso extraordinarios, ni mucho menos la Ley de referencia prevé la recalificación al nuevo sistema de los procesos iniciados bajo el anterior régimen procesal.
En cuanto al argumento de incumplimiento de los requisitos formales en el planteamiento del recurso, la parte actora debe tener presente la SCP 2210/2012 de 8 de noviembre, reiterada en la Nº 1072/2013 de 16 de julio, que limitaron declarar la improcedencia de los recursos de casación asumiendo un criterio flexible frente a los defectos de forma en el planteamiento de los recursos; esto con el fin de materializar el principio de impugnación previsto en el art. 180.II de la CPE y garantizar el acceso a la justicia en las distintas instancias; en consideración a la jurisprudencia citada, se admitió el recurso de casación mediante Auto Supremo 1045/2016-RA, Resolución que no fue impugnada por la parte actora.
Por todas las consideraciones realizadas, el recurso de casación resulta ser infundado, correspondiendo emitir Resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 606 a 608 vta., interpuesto por Viviana Camargo García, Roly Camargo García y Fernando Camargo García, contra el Auto de Vista Nº 106/2016 de 28 de junio de 2016 de fs. 589 a 595 pronunciado por la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí. Con costas y costos conforme dispone el art. 224 del CPC.
Se regula honorarios profesionales a favor del abogado de la parte actora principal, en la suma bolivianos 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán