TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 835/2017
Sucre: 15 de agosto 2017
Expediente:CB-30-17-S
Partes: Arturo Antonio Zurita Castellón. c/Jorge López Saavedra y otros.
Proceso: Mejor derecho propietario y reivindicación.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 680 a 690 de obrados, interpuesto por Jorge López Saavedra contra el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.157/18.11.2016, de fecha 18 de noviembre de 2016, cursante de fs. 669 a 675 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso mejor derecho propietario y reivindicación, seguido a instancia de Arturo Antonio Zurita Castellón contra Jorge López Saavedra y presuntos interesados, la respuesta al recurso de casación de fs. 715 a 716 de obrados, la concesión del recurso de fs. 724 de obrados, el Auto de admisión de fs. 730 a 731 vta., de obrados, los antecedentes del proceso; y
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el proceso el Juez Noveno de Partido en lo Civil y Comercial de Cochabamba, pronunció Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2014, cursante de fs. 348 a 355 vta., por la cual declaró: PROBADA la demanda de mejor derecho propietario y reivindicación de bien inmueble cursante de fs. 16 a 17 IMPROBADA la demanda reconvencional de usucapión quinquenal y acción negatoria planteada por Jorge López Saavedra, IMPROBADA la excepción perentoria de prescripción de fs. 124 a 137 IMPROBADAS las excepciones perentorias opuestas por la defensora de oficio de presuntos interesado, en consecuencia ordeno al demandado Jorge López Saavedra desocupar el bien inmueble ubicado en Avenida Independencia y restituirlo en favor del demandante Arturo Antonio Zurita Castellón, fijándose un plazo de 90 días en aplicación analógica del art. 628 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, computable a partir de la ejecutoria del presente fallo, sin costas por ser juicio doble, conforme a lo previsto por el art. 198.III del Código de Procedimiento Civil.
Contra la mencionada Sentencia interpusieron recurso de apelación Jorge López Saavedra, cursante de fs. 372 a 377 vta. de obrados en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.098/04.11.2015, de fecha 04 de noviembre de 2015, por el cual anuló el Auto de Concesión de Alzada de 15 de septiembre de 2015, de contrario declaró ejecutoriado el Auto interlocutorio de 26 de enero de 2011 y la Sentencia de 23 de diciembre de 2014, con el fundamento de que la apelación carece de la fundamentación exigida por las normas legales y obvian las características propias de una expresión de agravios, interponiendo Jorge López Saavedra recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fs. 610 a 616 de obrados, en cuyo mérito la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia emitió el Auto Supremo Nº 998/2016, de 24 de agosto de 2016, cursante de fs. 660 a 663 vta., por el cual ANULÓ el Auto de Vista Nº REG/SCII/ASEN.098/04.11.2015, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y dispuso que la Sala sin espera de turno y previo sorteo pronuncie nueva Resolución con arreglo a lo previsto por el art. 265.I del Código Procesal Civil.
Emitido el nuevo Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN. 157/18.11.2016, por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por el cual declaró INADMISIBLE el recurso de apelación contra el Auto interlocutorio de fecha 16 de enero de 2011, en consecuencia declaró ejecutoriado el mismo y CONFIRMÓ la Sentencia apelada de 23 de diciembre de 2014, con costas, con los siguientes fundamentos: Analizando el poder otorgado por el actor en favor de su mandatario, se tiene que le otorga facultades expresas de apersonarse ante cualquier Juzgado de Partido en lo Civil de esta ciudad a objeto de demandar el mejor derecho propietario, reivindicación del bien inmueble, nulidad de registro y otras contra Jorge López Saavedra, siendo expreso el mandato al señalar que reiterando que la facultad implica para iniciar y concluir los procesos civiles y/ o penales contra Jorge López Saavedra, lo cual conduce a la conclusión de que el poder que exhibió el mandatario para acreditar su personería reúne los requisitos mínimos de contenido que permiten intervenir en esta causa. En ese sentido esta excepción no tiene mérito alguno, posición con la que comparte este tribunal; de donde se concluye que el tema de la impersonería o falta de personería ya fue objeto de trámite, análisis y Resolución, por lo que no amerita mayor discusión al particular. Respecto de que existe contradicción en la ubicación del lote de terreno, es pertinente aclarar que revisado el memorial de demanda de fs. 16 se tiene que el actor ha sido especifico al manifestar que los documentos que se permite acompañar acreditan que es propietario de un bien inmueble de la extensión superficial total de 362.50 M2, signado con el lote 96, ubicado en el Km 0 el Ticti de esta ciudad, Avenida Independencia, Registrado en Derechos Reales a fs. 276 Partida Nº 276, del Libro Primero A de propiedad de la ciudad e Cercado, de fecha 5 de febrero de 1991, derecho que le corresponde por compra a la Empresa Nacional de Ferrocarriles, de donde se extracta que no existe contradicción alguna respecto a la ubicación del bien inmueble motivo de la presente, cuya documentación al efecto adjunto testimonio Nº 588/1990, debidamente registrado en Derechos Reales de Cochabamba, igualmente sobre el bien inmueble el demandado, olvidando el argumento de que la tradición es la misma por lo el demandante se ha equivocado al buscar su lote, plantea acción reconvencional de usucapión quinquenal y acción negatoria, obviamente sobre el mismo bien inmueble, dado que no podría tratarse de otro inmueble, o diferente al que motiva la acción principal, desvirtuando de esta manera el supuesto agravio sobre el particular. Respecto a la valoración de la prueba el Tribunal de Alzada determino que revisados los antecedentes procesales, se tiene que la A quo a tiempo de sentenciar la causa dio cabal y estricta aplicación lo dispuesto por los arts. 1286 del Código Civil y 397 de su procedimiento, relativos a la valoración de las pruebas de cargo y descargo, conforme a la valoración que a ellas les otorga la ley, sana crítica y prudente criterio. En cuanto a la parte demandante ha probado el derecho propietario por el testimonio No 588/90, otorgado por ante la Notaria de Gobierno que acredita que la Empresa Nacional de ferrocarriles en su calidad de propietario de varias superficies de terreno en la ciudad de Cochabamba, registrada a fs. 593, Pdta. Nº 255 del Libro Primero de propiedad de la Provincia Cercado, por minuta de 31 de julio de 1990, transfirió un lote de terreno signado con el Nº 96, con una superficie de 256 Mts 2, así como por el pago de impuestos municipales que cursan de fs. 1 a7 y los comprobantes por los años 2009, 2010 2011, 2012, de fs. 339 a 342; del acta de inspección de fs. 293 se acredita que el demandado Jorge López Saavedra actualmente se encuentra en posesión física del lote de terreno en litigio, aproximadamente unos 8 años, conforme a lo establecido por las declaraciones testificales de descargo y en particular de la declaración testifical de Wilfredo Villafañe Pozo, quien era anterior ocupante del inmueble. De igual manera el demandado no ha acreditado que el título de propiedad del demandante Arturo Zurita no cumple con las formalidades de ley y por ende se trataría de documentos sin valor legal por haber sido autorizada por una junta apócrifa de ministros, lo cual ha viciado de nulidad de dichos documentos, esto en virtud a que dichos documentos de derecho propietario del demandante tienen todo el valor legal que les otorga el art. 1289 del Código Civil, además de que el demandado no ha reconvenido solicitando la nulidad de dichos títulos. Tampoco se ha acreditado que se hubiese operado la usucapión quinquenal a su favor sobre el bien inmueble, puesto que si bien ha demostrado su posesión física sobre el inmueble por más de 5 años no ha acreditado la existencia de un título idóneo por el cual hubiere adquirido la propiedad y mucho menos que dicho título hubiere sido inscrito en Derechos Reales, contraviniendo lo dispuesto por el art. 134 del Código Civil. Por esta misma circunstancia al no tener título inscrito en Derechos Reales tampoco ha probado la pretensión referida a la acción demandada. Otro aspecto que no ha probado es que la acción de reivindicación del demandante hubiera prescrito puesto que conforme establece el art. 1454 del Código Civil, la acción reivindicatoria es imprescriptible. En la especie se tiene que la Resolución apelada contiene la debida y necesaria fundamentación exigida por la jurisprudencia constitucional.
Contra la Resolución de Alzada interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo Jorge López Saavedra cursante de fs. 680 a 690 vta., el cual se analiza:
II. DEL CONTENIDO DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN:
En la forma.-
1.-Acusa que el tribunal Ad quem no se habría pronunciado respecto a la apelación en el efecto diferido, acusando que la demanda adolece de contradicciones y la citación previa a garante de evicción excepciones que fueron rechazadas y apeladas en el efecto diferido.
2.- Denuncia que el Tribunal de Alzada respecto al poder otorgado por la parte demandante no se habría pronunciado respecto a que existe ausencia de facultad para citar al demandado, ausencia para demandar a presuntos interesado, ausencia para prestar juramento de desconocimiento de domicilio, ausencia para responder a la reconvención, puesto que solo indica que solo existe facultad para demandar a Jorge López Saavedra.
3.- Refiere que el Tribunal de Alzada no habría valorado las certificaciones de la Alcaldía cursante de fs. 132 y 134 del expediente, con relación a la ubicación del bien inmueble, indicando que la vivienda no sería la misma.
4.- Acusa que el recurso de apelación se habría remitido sin cumplir con la debida tramitación, pues el Tribunal no habría notificado con la radicatoria y menos con algún actuado a los presuntos interesados, pues indica que la remisión del expediente se hará con noticia de las partes, no existe notificaciones a presuntos interesados. Sobre el mismo punto indica que se habrían omitido diligencias de orden público como la de fs. 99 donde falta notificar a los presuntos interesados, así como el Tribunal Ad quem en ningún actuado habría notificado a los presuntos interesados.
5.- Acusa violación de los arts. 261 y 265.I del Código Procesal Civil referido a que el Auto de Vista debe circunscribirse a los puntos que fueron objeto de apelación.
6.- Denuncia que no se habría hecho conocer con la presente demanda a su esposa Nancy Soliz Delgadillo, ya que el bien inmueble del cual se pretende la reivindicación también sería de propiedad de su esposa.
7.- Cuestiona que el Juez de la causa habría violado el art. 213-2 y 3 del Código Procesal Civil, toda vez que ha realizado una apreciación parcial de todas las pruebas al dictar una Sentencia atentatoria a su derecho de hábitat y que el demandante habría probado su derecho propietario sobre sobre el lote signado como 96, con una superficie de 362,50 M2 y por las certificaciones de la Alcaldía Municipal de Cochabamba el lote se encuentra en el Distrito 6, Subdistrito 16, zona Alalay Norte, certificaciones que no habrían sido valoradas, por lo que el Auto de Vista viola los arts. 1321 del C.C. y arts. 115 y 180 de la C.P.E.
De la respuesta al recurso de casación.-
La parte contraria indica que ha tomado conocimiento del recurso de casación interpuesto por la parte demandada refiriendo que el Auto de Vista realiza una interpretación errónea de los antecedentes de la Ley y violación de normas de orden público, así como la inobservancia de los arts. 15 y 17 de la Ley 025, pidiendo en consecuencia se anule obrados hasta el vicio más antiguo, es decir hasta la presentación de la demanda toda vez que se estaría afectando su derecho a habitab y vivienda; al respecto debemos decir que el Auto de Vista correctamente pronunciado no hace otra cosa que aplicar la normativa en su art. 218 del Nuevo Código Procesal Civil, es decir, circunscribirse a cumplir con los requisitos de la Sentencia en todo lo que fuere pertinente y que hubieran sido objeto de apelación con expresión de agravios, es más a tiempo de fundamentar la Alzada era obligación del recurrente fundamentar punto por punto los errores, omisiones o agravios y demás deficiencias que se atribuyen a la Sentencia, limitándose el apelante a realizar solamente un análisis sobre las facultades del mandante y también que el lote de terreno que el demandante pretende reivindicar es diferente a las certificaciones de la Alcaldía, olvidándose que el demandado dividió el lote de terreno solo con la finalidad de burlar la sana administración de justicia. El recurso de casación interpuesto carece de sustento legal limitándose a transcribir uno a uno los argumentos anotados en el recurso de Alzada, sin fundamento alguno, menos hacer mención a la prueba documental que no habría sido valorada, consecuentemente solicito al este Tribunal Supremo de Justicia declare improcedente el recurso de casación con relación a Marcos Aras Arostegui y Carlos Paniagua Quinteros conforme el art. 220-I-5) de la Ley 603 e infundado con relación al recurso de casación de Jorge López Saavedra en sujeción al art. 220-II de la precitada norma.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- De la Nulidad Procesal, su Trascendencia y Relevancia Constitucional.-
Actualmente al tratar sobre las nulidades procesales debemos tener en cuenta que no se trata de un tema de defensa de meras formalidades, pues, las formas previstas por Ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías de que el proceso se desarrollará en orden y en resguardo del derecho de las partes a una justicia pronta oportuna y sin dilaciones (art. 115 de la CPE), por lo que, en materia de nulidades procesales, tanto la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, esto en función al nuevo Estado Constitucional de Derecho que rige en el país.
En este sentido, Eduardo J. Couture en su libro Fundamentos del Derecho Procesal Civil, señala sobre el principio de trascendencia, “…cuyo contenido nos expresa; que no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa de juicio, es así que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.” (Las negrillas nos pertenecen).
De dicho antecedente, se infiere que “no hay nulidad sin perjuicio”, en ese sentido la jurisprudencia y la doctrina es unánime en el sentido de sostener que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen; en este entendido el Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido a través de la SCP Nº 0427/2013 de 3 de abril que: “…las nulidades de los actos procesales en el proceso civil -y en otras materias donde sea aplicable este cuerpo normativo- tienen un alcance conceptualmente diferente, si se interpreta y aplica desde el punto de vista del Estado legislativo o legal de Derecho (en el que impera la ley, en desmedro de la Constitución) y otro diametralmente contrario desde la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho (en el que impera la Constitución como norma jurídica directamente aplicable y justiciable desplazando incluso a la ley y sus reglas).
En efecto, en el Estado Legislativo de Derecho, para la procedencia de las nulidades de actos procesales, bastaba que el procedimiento esté viciado por infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales hubieren cometido, es decir, las nulidades procesales, tenían únicamente relevancia meramente procesal.
En cambio en el Estado Constitucional de Derecho, la procedencia de las nulidades de actos procesales, está condicionada únicamente si el procedimiento está o no viciado, por no haber hecho efectivo un derecho fundamental o garantía constitucional, es decir, las nulidades procesales tienen relevancia constitucional.
Bajo esta concepción, las nulidades de los actos procesales serán procedentes cuando se constate irregularidades, infracciones o vulneraciones de normas procesales que se presenten en el marco de un proceso, siempre que éstas a través de la invalidación de los actos procesales, aseguren a las partes del proceso los derechos al debido proceso o a la tutela judicial efectiva, caso contrario, si no garantizan esos derechos, entonces, la invalidación del acto procesal en cuestión a través de una nulidad procesal no tienen relevancia constitucional. Un razonamiento jurídico distinto, esto es, entender que las nulidades procesales pueden hacer ineficaces e inválidos los actos procesales con la mera constatación de la vulneración de los requisitos y formas que expresa la ley procesal sin ninguna conexitud con la lesión o no a derechos fundamentales o garantías constitucionales, es retornar a la concepción del modelo Estado legislativo de Derecho ya sepultado.
En ese orden, estos dos fenómenos, no pueden tener consideración separada por los jueces, en una suerte de afirmar que corresponde a la jurisdicción ordinaria velar y considerar las nulidades procesales con relevancia meramente procesal y a la justicia constitucional las nulidades procesales con relevancia constitucional, porque, como ampliamente se refirió anteriormente, el cambio de paradigma en la potestad de administrar justicia en el Estado Constitucional de Derecho, se visualiza en que todos los jueces de la pluralidad de jurisdicciones reconocidas en la Constitución, deben partir de la norma jurídica fundamental, de sus normas constitucionales-principios, es decir, de los valores, principios, derechos fundamentales y garantías constitucionales en su razonamiento jurídico cotidiano.”., de dicho entendimiento se puede inferir que a momento de analizar el vicio que podría generar una nulidad de obrados corresponde, determinar la trascendencia de dicho vicio, es decir, se debe constatar si se provocó una lesión evidente al derecho al defensa o la incidencia que podría tener en la decisión de fondo de la causa; existiendo la posibilidad de analizar la relevancia procedimental y constitucional, ya que ningún vicio procesal es absoluto para generar una nulidad en tanto no vulnere el derecho a la defensa.
En este sentido, en cuanto a la relevancia constitucional la SCP Nº 1062/2016-S3 de 3 de octubre de 2016, señaló: “Al respecto, la SC 1268/2010-R de 13 de septiembre, concluyó que: “Sobre la relevancia constitucional en los hechos alegados por el accionante, la jurisprudencia se pronunció al respecto en la SC 0995/2004-R de 29 de junio, ‘… los errores o defectos de procedimiento que materialmente no lesionan derechos y garantías fundamentales no tienen relevancia constitucional y por lo mismo, no son susceptibles de corrección por la vía del amparo, a menos que concurran necesariamente, los presupuestos jurídicos que se detallan a continuación: a) cuando el error o defecto procedimental en el que incurra el Juez o Tribunal, provoque una lesión evidente del debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; b) los errores o defectos procedimentales que ocasionan una indefensión material en una de las partes que interviene en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad de que pueda hacer valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados’ (las negrillas son nuestras) (SSCC 0435/2007-R 0722/2007-R y 0768/2007-R, entre otras).
Lo contrario, significaría sujetar a la justicia constitucional a toda emergencia suscitada, tanto en procedimientos administrativos como judiciales, con los cuales no estén conformen las partes intervinientes, lo que no necesariamente implica vulneración de derechos y garantías que amerite la activación de las acciones de defensa que reconoce la Ley Fundamental, tomando en cuenta que el art. 109.I, de la CPE dispone: ‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”; constituyendo las acciones de defensa, garantías destinadas a efectivizar el ejercicio pleno de derechos y demás garantías reconocidos, razón por la cual, los hechos denunciados deben necesariamente involucrar la vulneración material de los mismos.
III.2.- Del Principio de congruencia y el art. 265.I del Código Procesal Civil.-
En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265.I del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.
La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.
De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso.”.
De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…
Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes…
En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.
De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
1.-Acusa que el Tribunal Ad quem no se habría pronunciado respecto a la apelación en el efecto diferido, acusando que la demanda adolece de contradicciones y la citación previa a garante de evicción excepciones que fueron rechazadas y apeladas en el efecto diferido.
Con relación al reclamo diremos que el Tribunal de Alzada en el Auto de Vista impugnado se pronunció respecto a la apelación concedida en el efecto diferido expresando: “Respecto a la apelación del Auto de fecha 26 de enero de 2011, sobre el particular el art. 25 de la Ley 1760 de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia familiar prevé que la apelación en efecto diferido, se limitará a su simple interposición en cuyo caso y sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada y la prosecución del proceso se reservará la fundamentación en forma conjunta con la de una eventual apelación de Sentencia. En el caso de Autos se tiene que el demandado y apelante a tiempo de interponer la apelación de la Sentencia, no hizo fundamentación alguna sobre su apelación interpuesta contra el Auto de 26 de enero de 2011, es más ni siquiera se refirió a la misma, incumpliendo de esta manera lo dispuesto por la citada norma legal especial, toda vez que a nadie le es permitido aplicar su propio procedimiento, hecho que impide a este tribunal efectuar el análisis y valoración de la Alzada conforme a lo previsto por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, actual 265 del Código Procesal Civil, en cuyo mérito y regularizando procedimiento sobre el particular corresponde dar aplicación a lo dispuesto por el art. 218.II num. 1) inc. b) del nuevo Código Procesal Civil”.
De lo transcrito se establece que el recurrente no fundamento, la apelación diferida que fue concedida juntamente con la Sentencia, debiendo fundamentarse la misma junto con la Sentencia conforme lo dispone la norma, no siendo ético que ahora en el recurso de casación indique que el tribunal Ad quem no se habría referido a la apelación diferida, sino por el contrario el recurrente en el recurso de apelación interpuesto no expreso ni fundamento los agravios que le ocasionaba los fundamentos del Auto sobre excepciones previas las mismas que fueron rechazadas, razón por la cual el tribunal Ad quem actuó conforme a derecho, no siendo evidente lo denunciado por la parte recurrente en el recurso de casación .
2.- Denuncia que el Tribunal de Alzada respecto al poder otorgado por la parte demandante no se habría pronunciado respecto a que existe ausencia de facultad para citar al demandado, ausencia para demandar a presuntos interesados, ausencia para prestar juramento de desconocimiento de domicilio, ausencia para responder a la reconvención, puesto que solo indica que solo existe facultad para demandar a Jorge López Saavedra.
Sobre el particular y de la revisión del Auto de Vista que cursa de fs. 669 a 675 de obrados se establece y siendo un agravio expresado por el apelante, el Tribunal de Alzada se refirió y estableció: “que el Juez A quo analizo el mencionado poder Nº 51/2010, respecto a la excepción de impersonería, donde el actor otorgó poder en favor del mandatario y se tiene que le otorga facultades expresa de apersonarse ante cualquier juzgado de partido en lo Civil de esta ciudad a objeto demandar mejor derecho propietario, reivindicación del bien inmueble, nulidad de registro y otras contra Jorge López Saavedra, siendo expreso el mandato al señalar que reiterando que la facultad implica para iniciar concluir los procesos civiles y/ o penales contra Jorge Lopez Saavedra y otros, lo cual conduce a la conclusión de que el poder que exhibió el mandatario para acreditar la personería reúne los requisitos mínimos de contenido que permiten intervenir en la presente causa, en se sentido la excepción no tiene ningún mérito. Posición con la que comparte este tribunal, de donde se concluye que el tema de la impersonería o falta de personería ya fue objeto de trámite, análisis y resolución por lo que no amerita mayor discusión al respecto”.
De lo transcrito se evidencia que el Tribunal de Alzada si se pronunció y consideró que el poder de representación otorgado por el demandante Arturo Zurita Castellón contenía las facultades necesarias para poder intervenir en el presente proceso, incidiendo en que el mandato otorgado facultaba al apoderado intervenir en el presente proceso hasta su total conclusión, no resultando evidente lo denunciado por el recurrente, puesto este aspecto fue objeto de debate en el proceso, por los tribunales de instancia habiéndose pronunciado tanto el Ad quo, como Ad quem al respecto, razón por la cual el reclamo deviene en infundado.
3.- Refiere que el Tribunal de Alzada no habría valorado las certificaciones de la Alcaldía cursante de fs. 132 y 134 del expediente, con relación a la ubicación del bien inmueble, indicando que la vivienda no sería la misma.
Con relación al reclamo diremos que el Tribunal Ad quem respecto a la ubicación del bien inmueble que es motivo de reivindicación, se refirió: Respecto a no de haberse considerado algunas de las pruebas cursantes en obrados, tales como la certificación de la Alcaldia Municipal y el informe de la comuna de Valle hermoso que señala la ubicación del bien inmueble, evidenciando que dicha propiedad no es la misma que busca el apoderado del demandante, corresponde precisar que el Juez A quo a tiempo de sentenciar la causa dio cabal y estricta aplicación a lo dispuesto por los arts. 1286 del Código Civil y 397 de su procedimiento, relativos a la valoración de las pruebas de cargo y de descargo cursante en obrados, conforme a la valoración que a ellas se les otorga la ley, sana crítica y prudente criterio y que los informes y certificaciones de fs. 132 a 143 extendidos por el Gobierno Municipal de la ciudad de Cochabamba, acrediten que el lote de terreno motivo de la Litis se encuentra ubicado en el Distrito 6, subdistrito 16, zona alalay Norte, manzano 108, predio 27, el cual no se encuentra en área verde, de equipamiento o de vías, y por lo cual no es propiedad municipal, Dicho lote no se encuentra catastrado y tiene una superficie actual de 230.43 M2.
De la transcripción realizada se evidencia que el Tribunal de Alzada si se pronunció respecto a las certificaciones emitidas por la Alcaldía Municipal de la ciudad de Cochabamba, las mismas que acreditan la ubicación del lote de terreno motivo de la Litis. Asimismo el Tribunal de Alzada desvirtúo que el lote de terreno sería diferente porque el demandado ahora recurrente planteo acción reconvencional por usucapión quinquenal y acción negatoria, obviamente sobre el mismo bien inmueble, dado que no podría tratarse de otro bien inmueble o diferente al que motivo la acción principal, desvirtuando de esta manera el supuesto agravio sobre el particular.
4.- Acusa que el recurso de apelación se habría remitido sin cumplir con la debida tramitación, pues el Tribunal no habría notificado con la radicatoria y menos con algún actuado a los presuntos interesados, pues indica que la remisión del expediente se hará con noticia de las partes, no existe notificaciones a presuntos interesados. Sobre el mismo punto indica que se habrían omitido diligencias de orden público como la de fs. 99 donde falta notificar a los presuntos interesados, así como el Tribunal Ad quem en ningún actuado habría notificado a los presuntos interesados.
Sobre lo acusado diremos que conforme lo expresamos en la doctrina aplicable en el punto III. 1, las nulidades procesales han sido restringidas, pues ellas tienen relevancia constitucional cuando las mismas decantan en una indefensión material de una de las partes que intervienen en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad que pueda hacer valer sus pretensiones, y que tenga relevancia constitucionales es decir que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga resultado diferente. En el caso en examen la parte recurrente, indica que el Tribunal no habría notificado con la radicatoria y con otros actuados procesales a los presuntos interesados y no existiría notificación a los mismos. De la revisión del expediente y de los actuados procesales se tiene que emergente del Auto Supremo emitido por esta Sala Civil se dispuso la anulación del Auto de Vista, para que el Tribunal Ad quem ingrese a resolver el recurso de apelación, la Sala Civil Segunda del Tribunal de Justicia de Cochabamba, emitió el proveído de cúmplase de fecha 27 de septiembre de 2016, cursante a fs. 667, proveído con el cual fueron notificadas todas las partes a fs. 668 de obrados y concretamente fueron notificados los presuntos interesados en la persona de la Dra. Asunción Verónica Ruiz Ledezma abogada defensora de oficio de los presuntos interesados, en ese sentido no resulta evidente lo denunciado por la parte recurrente. Asimismo de la revisión del proceso se establece que una vez interpuesto el recurso de casación por Jorge López Saavedra, el Tribunal previo a conceder el recurso de casación por proveído de 15 de febrero de 2016, cursante a fs. 629 de obrados, dispuso que se cumpla con la publicación de edictos con el Auto de Vista a los presuntos interesados que aún o fueron notificados, cumpliéndose la notificación a fs. 632 y vta. de obrados, no siendo evidente lo denunciado por la parte recurrente. Al margen de ello la parte recurrente reclama este aspecto, asumiendo legitimación procesal respecto a los presuntos interesados, cuando debieron ser ellos, los que realicen el reclamo, no pudiendo asumir el recurrente la posición de reclamar por terceros. Asimismo conforme lo referimos en la doctrina aplicable no existe un real perjuicio a la parte recurrente con el reclamo que efectúa por otros, pues para que se disponga una nulidad tiene que existir un real perjuicio, situación que no ocurre en el presente proceso, deviniendo en infundado su reclamo.
5.- Acusa violación de los arts. 261 y 265.I del Código Procesal Civil referido a que el Auto de Vista debe circunscribirse a los puntos que fueron objeto de apelación.
Sobre lo acusado diremos que el recurrente hace una denuncia muy general, pues no especifica qué puntos no habrían sido resueltos por el Tribunal Ad quem en el recurso de apelación interpuesto, que evidenciaría que se vulnero el art. 265. I del Código procesal Civil, pues conforme lo referimos en la doctrina aplicable en el punto III.- 2, el principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica y a la expresión de agravios formulada por las partes, siendo necesario que en la Resolución de primera y/ o segunda instancia esta debe responder a la petición de las partes o expresión de agravios, en ese sentido el recurrente no resulta claro cuando dice de manera general que se vulneraron los art. 261 y 265-1 del Código procesal Civil, impidiendo a este tribunal realizar mayor análisis al respecto, pues al no indicar que puntos, no han sido resueltos por el tribunal de Alzada que ocasionarían la vulneración del mencionado artículo, como ya lo referimos impide que este tribunal realice mayor estudio respecto al tema.
6.- Denuncia que no se habría hecho conocer con la presente demanda a su esposa Nancy Soliz Delgadillo, ya que el bien inmueble del cual se pretende la reivindicación también sería de propiedad de su esposa.
Sobre lo acusado diremos que dentro del proceso, la parte actora ha solicitado el reconocimiento de mejor derecho propietario y reivindicación respecto al bien inmueble objeto de la Litis, en ese sentido los Tribunales de instancia han determinado que el demandado al no tener derecho propietario sobre el bien inmueble debidamente registrado en Derechos Reales, el mismo no resulta oponible frente a terceros, razón por la cual los tribunales de instancia declararon probada la demanda de mejor derecho propietario y reivindicación en favor del actor. Asimismo sobre este aspecto, los Tribunales de instancia determinaron que al ser la pretensión reconvencional del demandado la usucapión quinquenal, dicho postulado ya es un reconocimiento implícito de que no cuenta con derecho propietario respecto al bien inmueble objeto de la Litis, que resulta oponible, frente al derecho propietario del demandado, el cual se halla debidamente registrado en Derechos Reales. Asimismo el recurrente al realizar el presente reclamo en nombre de su esposa asume una legitimación procesal que no le corresponde, pues a la que le ataña realizar el presente reclamo es a la esposa y no precisamente al recurrente.
7.- Cuestiona que el Juez de la causa habría violado el art. 213-2 y 3 del Código Procesal Civil, toda vez que ha realizado una apreciación parcial de todas las pruebas al dictar una Sentencia atentatoria a su derecho de hábitat y que el demandante habría probado su derecho propietario sobre sobre el lote signado como 96, con una superficie de 362,50 M2 y por las certificaciones de la Alcaldía Municipal de Cochabamba el lote se encuentra en el Distrito 6, Subdistrito 16, zona Alalay Norte, certificaciones que no habrían sido valoradas, por lo que el Auto de Vista viola los arts. 1321 del C.C. y arts. 115 y 180 de la C.P.E.
Sobre el reclamo diremos que toda vez que el recurrente cuestiona que habría existido una apreciación parcial de todas las pruebas con relación a que el bien inmueble objeto del litigio no sería el mismo, debemos decir que este aspecto recién lo trae el recurrente en apelación y casación, pues durante la tramitación del proceso en ningún momento fue objeto de debate que el bien inmueble sería diferente, pues el recurrente interpuso al contestar la demanda, la reconvencional de usucapión quinquenal, sobre el mismo bien inmueble, hecho que desvirtúa totalmente las observaciones que hoy realiza respecto a que el bien sería diferente, pues si consideraba que el inmueble objeto de la Litis, es totalmente diferente nunca debió interponer la reconvencional de usucapión quinquenal, sino observar directamente este aspecto. Sobre el particular diremos que al plantear la demanda reconvencional el Juez de la causa por proveído de fs. 128 vta., solicito a la Alcaldía Municipal de Cochabamba certificación que evidencia que el lote de terreno objeto de la demanda reconvencional se encuentre ubicado en área urbana o rural y si es de dominio público o área verde, así como superficie exacta, ubicación con mención de nombres de calles, número de manzano, especificación de límites y colindantes, certificación que fue emitida por la Alcaldía Municipal de Cochabamba, la misma que cursa de fs. 132 a 145 y habiendo sido admitida por proveído de fs. 147 vta., no habiendo en ningún momento el recurrente manifestado que el bien inmueble sería diferente, pues en base a ese informe emitido por la Alcaldía Municipal, es que el Juez de la causa tramito la demanda reconvencional de usucapión quinquenal. hecho que evidencia que el recurrente al solicitar la usucapión quinquenal no tenía dudas sobre el bien inmueble respecto a su ubicación y que este sería el mismo porque adjunta la certificación de Derechos Reales que evidencia que estaba registrado a nombre del demandante. De igual forma en la inspección judicial cursante a fs, 293 de obrados, en la que el recurrente estuvo presente se establece la ubicación exacta del bien inmueble, donde se indica que el inmueble se encuentra ubicado en la acera este de la Avenida Independencia entre las calles Cabrera y María Mujica, zona sur de la ciudad, audiencia en la que tampoco el recurrente hace referencia a que el inmueble sería distinto, no habiendo ninguna observación al respecto.
Por lo que corresponde a este Tribunal emitir Resolución conforme lo establece el art. 220.II del Código Procesal Civil
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código de Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 680 a 691 de obrados, interpuesto por Jorge López Saavedra contra el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.157/18.11.2016, de fecha 18 de noviembre de 2016, cursante de fs. 669 a 675 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, con costas por existir respuesta al recurso.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1000
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 835/2017
Sucre: 15 de agosto 2017
Expediente:CB-30-17-S
Partes: Arturo Antonio Zurita Castellón. c/Jorge López Saavedra y otros.
Proceso: Mejor derecho propietario y reivindicación.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 680 a 690 de obrados, interpuesto por Jorge López Saavedra contra el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.157/18.11.2016, de fecha 18 de noviembre de 2016, cursante de fs. 669 a 675 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso mejor derecho propietario y reivindicación, seguido a instancia de Arturo Antonio Zurita Castellón contra Jorge López Saavedra y presuntos interesados, la respuesta al recurso de casación de fs. 715 a 716 de obrados, la concesión del recurso de fs. 724 de obrados, el Auto de admisión de fs. 730 a 731 vta., de obrados, los antecedentes del proceso; y
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el proceso el Juez Noveno de Partido en lo Civil y Comercial de Cochabamba, pronunció Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2014, cursante de fs. 348 a 355 vta., por la cual declaró: PROBADA la demanda de mejor derecho propietario y reivindicación de bien inmueble cursante de fs. 16 a 17 IMPROBADA la demanda reconvencional de usucapión quinquenal y acción negatoria planteada por Jorge López Saavedra, IMPROBADA la excepción perentoria de prescripción de fs. 124 a 137 IMPROBADAS las excepciones perentorias opuestas por la defensora de oficio de presuntos interesado, en consecuencia ordeno al demandado Jorge López Saavedra desocupar el bien inmueble ubicado en Avenida Independencia y restituirlo en favor del demandante Arturo Antonio Zurita Castellón, fijándose un plazo de 90 días en aplicación analógica del art. 628 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, computable a partir de la ejecutoria del presente fallo, sin costas por ser juicio doble, conforme a lo previsto por el art. 198.III del Código de Procedimiento Civil.
Contra la mencionada Sentencia interpusieron recurso de apelación Jorge López Saavedra, cursante de fs. 372 a 377 vta. de obrados en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.098/04.11.2015, de fecha 04 de noviembre de 2015, por el cual anuló el Auto de Concesión de Alzada de 15 de septiembre de 2015, de contrario declaró ejecutoriado el Auto interlocutorio de 26 de enero de 2011 y la Sentencia de 23 de diciembre de 2014, con el fundamento de que la apelación carece de la fundamentación exigida por las normas legales y obvian las características propias de una expresión de agravios, interponiendo Jorge López Saavedra recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fs. 610 a 616 de obrados, en cuyo mérito la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia emitió el Auto Supremo Nº 998/2016, de 24 de agosto de 2016, cursante de fs. 660 a 663 vta., por el cual ANULÓ el Auto de Vista Nº REG/SCII/ASEN.098/04.11.2015, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y dispuso que la Sala sin espera de turno y previo sorteo pronuncie nueva Resolución con arreglo a lo previsto por el art. 265.I del Código Procesal Civil.
Emitido el nuevo Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN. 157/18.11.2016, por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por el cual declaró INADMISIBLE el recurso de apelación contra el Auto interlocutorio de fecha 16 de enero de 2011, en consecuencia declaró ejecutoriado el mismo y CONFIRMÓ la Sentencia apelada de 23 de diciembre de 2014, con costas, con los siguientes fundamentos: Analizando el poder otorgado por el actor en favor de su mandatario, se tiene que le otorga facultades expresas de apersonarse ante cualquier Juzgado de Partido en lo Civil de esta ciudad a objeto de demandar el mejor derecho propietario, reivindicación del bien inmueble, nulidad de registro y otras contra Jorge López Saavedra, siendo expreso el mandato al señalar que reiterando que la facultad implica para iniciar y concluir los procesos civiles y/ o penales contra Jorge López Saavedra, lo cual conduce a la conclusión de que el poder que exhibió el mandatario para acreditar su personería reúne los requisitos mínimos de contenido que permiten intervenir en esta causa. En ese sentido esta excepción no tiene mérito alguno, posición con la que comparte este tribunal; de donde se concluye que el tema de la impersonería o falta de personería ya fue objeto de trámite, análisis y Resolución, por lo que no amerita mayor discusión al particular. Respecto de que existe contradicción en la ubicación del lote de terreno, es pertinente aclarar que revisado el memorial de demanda de fs. 16 se tiene que el actor ha sido especifico al manifestar que los documentos que se permite acompañar acreditan que es propietario de un bien inmueble de la extensión superficial total de 362.50 M2, signado con el lote 96, ubicado en el Km 0 el Ticti de esta ciudad, Avenida Independencia, Registrado en Derechos Reales a fs. 276 Partida Nº 276, del Libro Primero A de propiedad de la ciudad e Cercado, de fecha 5 de febrero de 1991, derecho que le corresponde por compra a la Empresa Nacional de Ferrocarriles, de donde se extracta que no existe contradicción alguna respecto a la ubicación del bien inmueble motivo de la presente, cuya documentación al efecto adjunto testimonio Nº 588/1990, debidamente registrado en Derechos Reales de Cochabamba, igualmente sobre el bien inmueble el demandado, olvidando el argumento de que la tradición es la misma por lo el demandante se ha equivocado al buscar su lote, plantea acción reconvencional de usucapión quinquenal y acción negatoria, obviamente sobre el mismo bien inmueble, dado que no podría tratarse de otro inmueble, o diferente al que motiva la acción principal, desvirtuando de esta manera el supuesto agravio sobre el particular. Respecto a la valoración de la prueba el Tribunal de Alzada determino que revisados los antecedentes procesales, se tiene que la A quo a tiempo de sentenciar la causa dio cabal y estricta aplicación lo dispuesto por los arts. 1286 del Código Civil y 397 de su procedimiento, relativos a la valoración de las pruebas de cargo y descargo, conforme a la valoración que a ellas les otorga la ley, sana crítica y prudente criterio. En cuanto a la parte demandante ha probado el derecho propietario por el testimonio No 588/90, otorgado por ante la Notaria de Gobierno que acredita que la Empresa Nacional de ferrocarriles en su calidad de propietario de varias superficies de terreno en la ciudad de Cochabamba, registrada a fs. 593, Pdta. Nº 255 del Libro Primero de propiedad de la Provincia Cercado, por minuta de 31 de julio de 1990, transfirió un lote de terreno signado con el Nº 96, con una superficie de 256 Mts 2, así como por el pago de impuestos municipales que cursan de fs. 1 a7 y los comprobantes por los años 2009, 2010 2011, 2012, de fs. 339 a 342; del acta de inspección de fs. 293 se acredita que el demandado Jorge López Saavedra actualmente se encuentra en posesión física del lote de terreno en litigio, aproximadamente unos 8 años, conforme a lo establecido por las declaraciones testificales de descargo y en particular de la declaración testifical de Wilfredo Villafañe Pozo, quien era anterior ocupante del inmueble. De igual manera el demandado no ha acreditado que el título de propiedad del demandante Arturo Zurita no cumple con las formalidades de ley y por ende se trataría de documentos sin valor legal por haber sido autorizada por una junta apócrifa de ministros, lo cual ha viciado de nulidad de dichos documentos, esto en virtud a que dichos documentos de derecho propietario del demandante tienen todo el valor legal que les otorga el art. 1289 del Código Civil, además de que el demandado no ha reconvenido solicitando la nulidad de dichos títulos. Tampoco se ha acreditado que se hubiese operado la usucapión quinquenal a su favor sobre el bien inmueble, puesto que si bien ha demostrado su posesión física sobre el inmueble por más de 5 años no ha acreditado la existencia de un título idóneo por el cual hubiere adquirido la propiedad y mucho menos que dicho título hubiere sido inscrito en Derechos Reales, contraviniendo lo dispuesto por el art. 134 del Código Civil. Por esta misma circunstancia al no tener título inscrito en Derechos Reales tampoco ha probado la pretensión referida a la acción demandada. Otro aspecto que no ha probado es que la acción de reivindicación del demandante hubiera prescrito puesto que conforme establece el art. 1454 del Código Civil, la acción reivindicatoria es imprescriptible. En la especie se tiene que la Resolución apelada contiene la debida y necesaria fundamentación exigida por la jurisprudencia constitucional.
Contra la Resolución de Alzada interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo Jorge López Saavedra cursante de fs. 680 a 690 vta., el cual se analiza:
II. DEL CONTENIDO DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN:
En la forma.-
1.-Acusa que el tribunal Ad quem no se habría pronunciado respecto a la apelación en el efecto diferido, acusando que la demanda adolece de contradicciones y la citación previa a garante de evicción excepciones que fueron rechazadas y apeladas en el efecto diferido.
2.- Denuncia que el Tribunal de Alzada respecto al poder otorgado por la parte demandante no se habría pronunciado respecto a que existe ausencia de facultad para citar al demandado, ausencia para demandar a presuntos interesado, ausencia para prestar juramento de desconocimiento de domicilio, ausencia para responder a la reconvención, puesto que solo indica que solo existe facultad para demandar a Jorge López Saavedra.
3.- Refiere que el Tribunal de Alzada no habría valorado las certificaciones de la Alcaldía cursante de fs. 132 y 134 del expediente, con relación a la ubicación del bien inmueble, indicando que la vivienda no sería la misma.
4.- Acusa que el recurso de apelación se habría remitido sin cumplir con la debida tramitación, pues el Tribunal no habría notificado con la radicatoria y menos con algún actuado a los presuntos interesados, pues indica que la remisión del expediente se hará con noticia de las partes, no existe notificaciones a presuntos interesados. Sobre el mismo punto indica que se habrían omitido diligencias de orden público como la de fs. 99 donde falta notificar a los presuntos interesados, así como el Tribunal Ad quem en ningún actuado habría notificado a los presuntos interesados.
5.- Acusa violación de los arts. 261 y 265.I del Código Procesal Civil referido a que el Auto de Vista debe circunscribirse a los puntos que fueron objeto de apelación.
6.- Denuncia que no se habría hecho conocer con la presente demanda a su esposa Nancy Soliz Delgadillo, ya que el bien inmueble del cual se pretende la reivindicación también sería de propiedad de su esposa.
7.- Cuestiona que el Juez de la causa habría violado el art. 213-2 y 3 del Código Procesal Civil, toda vez que ha realizado una apreciación parcial de todas las pruebas al dictar una Sentencia atentatoria a su derecho de hábitat y que el demandante habría probado su derecho propietario sobre sobre el lote signado como 96, con una superficie de 362,50 M2 y por las certificaciones de la Alcaldía Municipal de Cochabamba el lote se encuentra en el Distrito 6, Subdistrito 16, zona Alalay Norte, certificaciones que no habrían sido valoradas, por lo que el Auto de Vista viola los arts. 1321 del C.C. y arts. 115 y 180 de la C.P.E.
De la respuesta al recurso de casación.-
La parte contraria indica que ha tomado conocimiento del recurso de casación interpuesto por la parte demandada refiriendo que el Auto de Vista realiza una interpretación errónea de los antecedentes de la Ley y violación de normas de orden público, así como la inobservancia de los arts. 15 y 17 de la Ley 025, pidiendo en consecuencia se anule obrados hasta el vicio más antiguo, es decir hasta la presentación de la demanda toda vez que se estaría afectando su derecho a habitab y vivienda; al respecto debemos decir que el Auto de Vista correctamente pronunciado no hace otra cosa que aplicar la normativa en su art. 218 del Nuevo Código Procesal Civil, es decir, circunscribirse a cumplir con los requisitos de la Sentencia en todo lo que fuere pertinente y que hubieran sido objeto de apelación con expresión de agravios, es más a tiempo de fundamentar la Alzada era obligación del recurrente fundamentar punto por punto los errores, omisiones o agravios y demás deficiencias que se atribuyen a la Sentencia, limitándose el apelante a realizar solamente un análisis sobre las facultades del mandante y también que el lote de terreno que el demandante pretende reivindicar es diferente a las certificaciones de la Alcaldía, olvidándose que el demandado dividió el lote de terreno solo con la finalidad de burlar la sana administración de justicia. El recurso de casación interpuesto carece de sustento legal limitándose a transcribir uno a uno los argumentos anotados en el recurso de Alzada, sin fundamento alguno, menos hacer mención a la prueba documental que no habría sido valorada, consecuentemente solicito al este Tribunal Supremo de Justicia declare improcedente el recurso de casación con relación a Marcos Aras Arostegui y Carlos Paniagua Quinteros conforme el art. 220-I-5) de la Ley 603 e infundado con relación al recurso de casación de Jorge López Saavedra en sujeción al art. 220-II de la precitada norma.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- De la Nulidad Procesal, su Trascendencia y Relevancia Constitucional.-
Actualmente al tratar sobre las nulidades procesales debemos tener en cuenta que no se trata de un tema de defensa de meras formalidades, pues, las formas previstas por Ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías de que el proceso se desarrollará en orden y en resguardo del derecho de las partes a una justicia pronta oportuna y sin dilaciones (art. 115 de la CPE), por lo que, en materia de nulidades procesales, tanto la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, esto en función al nuevo Estado Constitucional de Derecho que rige en el país.
En este sentido, Eduardo J. Couture en su libro Fundamentos del Derecho Procesal Civil, señala sobre el principio de trascendencia, “…cuyo contenido nos expresa; que no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa de juicio, es así que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.” (Las negrillas nos pertenecen).
De dicho antecedente, se infiere que “no hay nulidad sin perjuicio”, en ese sentido la jurisprudencia y la doctrina es unánime en el sentido de sostener que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen; en este entendido el Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido a través de la SCP Nº 0427/2013 de 3 de abril que: “…las nulidades de los actos procesales en el proceso civil -y en otras materias donde sea aplicable este cuerpo normativo- tienen un alcance conceptualmente diferente, si se interpreta y aplica desde el punto de vista del Estado legislativo o legal de Derecho (en el que impera la ley, en desmedro de la Constitución) y otro diametralmente contrario desde la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho (en el que impera la Constitución como norma jurídica directamente aplicable y justiciable desplazando incluso a la ley y sus reglas).
En efecto, en el Estado Legislativo de Derecho, para la procedencia de las nulidades de actos procesales, bastaba que el procedimiento esté viciado por infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales hubieren cometido, es decir, las nulidades procesales, tenían únicamente relevancia meramente procesal.
En cambio en el Estado Constitucional de Derecho, la procedencia de las nulidades de actos procesales, está condicionada únicamente si el procedimiento está o no viciado, por no haber hecho efectivo un derecho fundamental o garantía constitucional, es decir, las nulidades procesales tienen relevancia constitucional.
Bajo esta concepción, las nulidades de los actos procesales serán procedentes cuando se constate irregularidades, infracciones o vulneraciones de normas procesales que se presenten en el marco de un proceso, siempre que éstas a través de la invalidación de los actos procesales, aseguren a las partes del proceso los derechos al debido proceso o a la tutela judicial efectiva, caso contrario, si no garantizan esos derechos, entonces, la invalidación del acto procesal en cuestión a través de una nulidad procesal no tienen relevancia constitucional. Un razonamiento jurídico distinto, esto es, entender que las nulidades procesales pueden hacer ineficaces e inválidos los actos procesales con la mera constatación de la vulneración de los requisitos y formas que expresa la ley procesal sin ninguna conexitud con la lesión o no a derechos fundamentales o garantías constitucionales, es retornar a la concepción del modelo Estado legislativo de Derecho ya sepultado.
En ese orden, estos dos fenómenos, no pueden tener consideración separada por los jueces, en una suerte de afirmar que corresponde a la jurisdicción ordinaria velar y considerar las nulidades procesales con relevancia meramente procesal y a la justicia constitucional las nulidades procesales con relevancia constitucional, porque, como ampliamente se refirió anteriormente, el cambio de paradigma en la potestad de administrar justicia en el Estado Constitucional de Derecho, se visualiza en que todos los jueces de la pluralidad de jurisdicciones reconocidas en la Constitución, deben partir de la norma jurídica fundamental, de sus normas constitucionales-principios, es decir, de los valores, principios, derechos fundamentales y garantías constitucionales en su razonamiento jurídico cotidiano.”., de dicho entendimiento se puede inferir que a momento de analizar el vicio que podría generar una nulidad de obrados corresponde, determinar la trascendencia de dicho vicio, es decir, se debe constatar si se provocó una lesión evidente al derecho al defensa o la incidencia que podría tener en la decisión de fondo de la causa; existiendo la posibilidad de analizar la relevancia procedimental y constitucional, ya que ningún vicio procesal es absoluto para generar una nulidad en tanto no vulnere el derecho a la defensa.
En este sentido, en cuanto a la relevancia constitucional la SCP Nº 1062/2016-S3 de 3 de octubre de 2016, señaló: “Al respecto, la SC 1268/2010-R de 13 de septiembre, concluyó que: “Sobre la relevancia constitucional en los hechos alegados por el accionante, la jurisprudencia se pronunció al respecto en la SC 0995/2004-R de 29 de junio, ‘… los errores o defectos de procedimiento que materialmente no lesionan derechos y garantías fundamentales no tienen relevancia constitucional y por lo mismo, no son susceptibles de corrección por la vía del amparo, a menos que concurran necesariamente, los presupuestos jurídicos que se detallan a continuación: a) cuando el error o defecto procedimental en el que incurra el Juez o Tribunal, provoque una lesión evidente del debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; b) los errores o defectos procedimentales que ocasionan una indefensión material en una de las partes que interviene en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad de que pueda hacer valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados’ (las negrillas son nuestras) (SSCC 0435/2007-R 0722/2007-R y 0768/2007-R, entre otras).
Lo contrario, significaría sujetar a la justicia constitucional a toda emergencia suscitada, tanto en procedimientos administrativos como judiciales, con los cuales no estén conformen las partes intervinientes, lo que no necesariamente implica vulneración de derechos y garantías que amerite la activación de las acciones de defensa que reconoce la Ley Fundamental, tomando en cuenta que el art. 109.I, de la CPE dispone: ‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”; constituyendo las acciones de defensa, garantías destinadas a efectivizar el ejercicio pleno de derechos y demás garantías reconocidos, razón por la cual, los hechos denunciados deben necesariamente involucrar la vulneración material de los mismos.
III.2.- Del Principio de congruencia y el art. 265.I del Código Procesal Civil.-
En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265.I del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.
La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.
De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso.”.
De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…
Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes…
En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.
De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
1.-Acusa que el Tribunal Ad quem no se habría pronunciado respecto a la apelación en el efecto diferido, acusando que la demanda adolece de contradicciones y la citación previa a garante de evicción excepciones que fueron rechazadas y apeladas en el efecto diferido.
Con relación al reclamo diremos que el Tribunal de Alzada en el Auto de Vista impugnado se pronunció respecto a la apelación concedida en el efecto diferido expresando: “Respecto a la apelación del Auto de fecha 26 de enero de 2011, sobre el particular el art. 25 de la Ley 1760 de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia familiar prevé que la apelación en efecto diferido, se limitará a su simple interposición en cuyo caso y sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada y la prosecución del proceso se reservará la fundamentación en forma conjunta con la de una eventual apelación de Sentencia. En el caso de Autos se tiene que el demandado y apelante a tiempo de interponer la apelación de la Sentencia, no hizo fundamentación alguna sobre su apelación interpuesta contra el Auto de 26 de enero de 2011, es más ni siquiera se refirió a la misma, incumpliendo de esta manera lo dispuesto por la citada norma legal especial, toda vez que a nadie le es permitido aplicar su propio procedimiento, hecho que impide a este tribunal efectuar el análisis y valoración de la Alzada conforme a lo previsto por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, actual 265 del Código Procesal Civil, en cuyo mérito y regularizando procedimiento sobre el particular corresponde dar aplicación a lo dispuesto por el art. 218.II num. 1) inc. b) del nuevo Código Procesal Civil”.
De lo transcrito se establece que el recurrente no fundamento, la apelación diferida que fue concedida juntamente con la Sentencia, debiendo fundamentarse la misma junto con la Sentencia conforme lo dispone la norma, no siendo ético que ahora en el recurso de casación indique que el tribunal Ad quem no se habría referido a la apelación diferida, sino por el contrario el recurrente en el recurso de apelación interpuesto no expreso ni fundamento los agravios que le ocasionaba los fundamentos del Auto sobre excepciones previas las mismas que fueron rechazadas, razón por la cual el tribunal Ad quem actuó conforme a derecho, no siendo evidente lo denunciado por la parte recurrente en el recurso de casación .
2.- Denuncia que el Tribunal de Alzada respecto al poder otorgado por la parte demandante no se habría pronunciado respecto a que existe ausencia de facultad para citar al demandado, ausencia para demandar a presuntos interesados, ausencia para prestar juramento de desconocimiento de domicilio, ausencia para responder a la reconvención, puesto que solo indica que solo existe facultad para demandar a Jorge López Saavedra.
Sobre el particular y de la revisión del Auto de Vista que cursa de fs. 669 a 675 de obrados se establece y siendo un agravio expresado por el apelante, el Tribunal de Alzada se refirió y estableció: “que el Juez A quo analizo el mencionado poder Nº 51/2010, respecto a la excepción de impersonería, donde el actor otorgó poder en favor del mandatario y se tiene que le otorga facultades expresa de apersonarse ante cualquier juzgado de partido en lo Civil de esta ciudad a objeto demandar mejor derecho propietario, reivindicación del bien inmueble, nulidad de registro y otras contra Jorge López Saavedra, siendo expreso el mandato al señalar que reiterando que la facultad implica para iniciar concluir los procesos civiles y/ o penales contra Jorge Lopez Saavedra y otros, lo cual conduce a la conclusión de que el poder que exhibió el mandatario para acreditar la personería reúne los requisitos mínimos de contenido que permiten intervenir en la presente causa, en se sentido la excepción no tiene ningún mérito. Posición con la que comparte este tribunal, de donde se concluye que el tema de la impersonería o falta de personería ya fue objeto de trámite, análisis y resolución por lo que no amerita mayor discusión al respecto”.
De lo transcrito se evidencia que el Tribunal de Alzada si se pronunció y consideró que el poder de representación otorgado por el demandante Arturo Zurita Castellón contenía las facultades necesarias para poder intervenir en el presente proceso, incidiendo en que el mandato otorgado facultaba al apoderado intervenir en el presente proceso hasta su total conclusión, no resultando evidente lo denunciado por el recurrente, puesto este aspecto fue objeto de debate en el proceso, por los tribunales de instancia habiéndose pronunciado tanto el Ad quo, como Ad quem al respecto, razón por la cual el reclamo deviene en infundado.
3.- Refiere que el Tribunal de Alzada no habría valorado las certificaciones de la Alcaldía cursante de fs. 132 y 134 del expediente, con relación a la ubicación del bien inmueble, indicando que la vivienda no sería la misma.
Con relación al reclamo diremos que el Tribunal Ad quem respecto a la ubicación del bien inmueble que es motivo de reivindicación, se refirió: Respecto a no de haberse considerado algunas de las pruebas cursantes en obrados, tales como la certificación de la Alcaldia Municipal y el informe de la comuna de Valle hermoso que señala la ubicación del bien inmueble, evidenciando que dicha propiedad no es la misma que busca el apoderado del demandante, corresponde precisar que el Juez A quo a tiempo de sentenciar la causa dio cabal y estricta aplicación a lo dispuesto por los arts. 1286 del Código Civil y 397 de su procedimiento, relativos a la valoración de las pruebas de cargo y de descargo cursante en obrados, conforme a la valoración que a ellas se les otorga la ley, sana crítica y prudente criterio y que los informes y certificaciones de fs. 132 a 143 extendidos por el Gobierno Municipal de la ciudad de Cochabamba, acrediten que el lote de terreno motivo de la Litis se encuentra ubicado en el Distrito 6, subdistrito 16, zona alalay Norte, manzano 108, predio 27, el cual no se encuentra en área verde, de equipamiento o de vías, y por lo cual no es propiedad municipal, Dicho lote no se encuentra catastrado y tiene una superficie actual de 230.43 M2.
De la transcripción realizada se evidencia que el Tribunal de Alzada si se pronunció respecto a las certificaciones emitidas por la Alcaldía Municipal de la ciudad de Cochabamba, las mismas que acreditan la ubicación del lote de terreno motivo de la Litis. Asimismo el Tribunal de Alzada desvirtúo que el lote de terreno sería diferente porque el demandado ahora recurrente planteo acción reconvencional por usucapión quinquenal y acción negatoria, obviamente sobre el mismo bien inmueble, dado que no podría tratarse de otro bien inmueble o diferente al que motivo la acción principal, desvirtuando de esta manera el supuesto agravio sobre el particular.
4.- Acusa que el recurso de apelación se habría remitido sin cumplir con la debida tramitación, pues el Tribunal no habría notificado con la radicatoria y menos con algún actuado a los presuntos interesados, pues indica que la remisión del expediente se hará con noticia de las partes, no existe notificaciones a presuntos interesados. Sobre el mismo punto indica que se habrían omitido diligencias de orden público como la de fs. 99 donde falta notificar a los presuntos interesados, así como el Tribunal Ad quem en ningún actuado habría notificado a los presuntos interesados.
Sobre lo acusado diremos que conforme lo expresamos en la doctrina aplicable en el punto III. 1, las nulidades procesales han sido restringidas, pues ellas tienen relevancia constitucional cuando las mismas decantan en una indefensión material de una de las partes que intervienen en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad que pueda hacer valer sus pretensiones, y que tenga relevancia constitucionales es decir que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga resultado diferente. En el caso en examen la parte recurrente, indica que el Tribunal no habría notificado con la radicatoria y con otros actuados procesales a los presuntos interesados y no existiría notificación a los mismos. De la revisión del expediente y de los actuados procesales se tiene que emergente del Auto Supremo emitido por esta Sala Civil se dispuso la anulación del Auto de Vista, para que el Tribunal Ad quem ingrese a resolver el recurso de apelación, la Sala Civil Segunda del Tribunal de Justicia de Cochabamba, emitió el proveído de cúmplase de fecha 27 de septiembre de 2016, cursante a fs. 667, proveído con el cual fueron notificadas todas las partes a fs. 668 de obrados y concretamente fueron notificados los presuntos interesados en la persona de la Dra. Asunción Verónica Ruiz Ledezma abogada defensora de oficio de los presuntos interesados, en ese sentido no resulta evidente lo denunciado por la parte recurrente. Asimismo de la revisión del proceso se establece que una vez interpuesto el recurso de casación por Jorge López Saavedra, el Tribunal previo a conceder el recurso de casación por proveído de 15 de febrero de 2016, cursante a fs. 629 de obrados, dispuso que se cumpla con la publicación de edictos con el Auto de Vista a los presuntos interesados que aún o fueron notificados, cumpliéndose la notificación a fs. 632 y vta. de obrados, no siendo evidente lo denunciado por la parte recurrente. Al margen de ello la parte recurrente reclama este aspecto, asumiendo legitimación procesal respecto a los presuntos interesados, cuando debieron ser ellos, los que realicen el reclamo, no pudiendo asumir el recurrente la posición de reclamar por terceros. Asimismo conforme lo referimos en la doctrina aplicable no existe un real perjuicio a la parte recurrente con el reclamo que efectúa por otros, pues para que se disponga una nulidad tiene que existir un real perjuicio, situación que no ocurre en el presente proceso, deviniendo en infundado su reclamo.
5.- Acusa violación de los arts. 261 y 265.I del Código Procesal Civil referido a que el Auto de Vista debe circunscribirse a los puntos que fueron objeto de apelación.
Sobre lo acusado diremos que el recurrente hace una denuncia muy general, pues no especifica qué puntos no habrían sido resueltos por el Tribunal Ad quem en el recurso de apelación interpuesto, que evidenciaría que se vulnero el art. 265. I del Código procesal Civil, pues conforme lo referimos en la doctrina aplicable en el punto III.- 2, el principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica y a la expresión de agravios formulada por las partes, siendo necesario que en la Resolución de primera y/ o segunda instancia esta debe responder a la petición de las partes o expresión de agravios, en ese sentido el recurrente no resulta claro cuando dice de manera general que se vulneraron los art. 261 y 265-1 del Código procesal Civil, impidiendo a este tribunal realizar mayor análisis al respecto, pues al no indicar que puntos, no han sido resueltos por el tribunal de Alzada que ocasionarían la vulneración del mencionado artículo, como ya lo referimos impide que este tribunal realice mayor estudio respecto al tema.
6.- Denuncia que no se habría hecho conocer con la presente demanda a su esposa Nancy Soliz Delgadillo, ya que el bien inmueble del cual se pretende la reivindicación también sería de propiedad de su esposa.
Sobre lo acusado diremos que dentro del proceso, la parte actora ha solicitado el reconocimiento de mejor derecho propietario y reivindicación respecto al bien inmueble objeto de la Litis, en ese sentido los Tribunales de instancia han determinado que el demandado al no tener derecho propietario sobre el bien inmueble debidamente registrado en Derechos Reales, el mismo no resulta oponible frente a terceros, razón por la cual los tribunales de instancia declararon probada la demanda de mejor derecho propietario y reivindicación en favor del actor. Asimismo sobre este aspecto, los Tribunales de instancia determinaron que al ser la pretensión reconvencional del demandado la usucapión quinquenal, dicho postulado ya es un reconocimiento implícito de que no cuenta con derecho propietario respecto al bien inmueble objeto de la Litis, que resulta oponible, frente al derecho propietario del demandado, el cual se halla debidamente registrado en Derechos Reales. Asimismo el recurrente al realizar el presente reclamo en nombre de su esposa asume una legitimación procesal que no le corresponde, pues a la que le ataña realizar el presente reclamo es a la esposa y no precisamente al recurrente.
7.- Cuestiona que el Juez de la causa habría violado el art. 213-2 y 3 del Código Procesal Civil, toda vez que ha realizado una apreciación parcial de todas las pruebas al dictar una Sentencia atentatoria a su derecho de hábitat y que el demandante habría probado su derecho propietario sobre sobre el lote signado como 96, con una superficie de 362,50 M2 y por las certificaciones de la Alcaldía Municipal de Cochabamba el lote se encuentra en el Distrito 6, Subdistrito 16, zona Alalay Norte, certificaciones que no habrían sido valoradas, por lo que el Auto de Vista viola los arts. 1321 del C.C. y arts. 115 y 180 de la C.P.E.
Sobre el reclamo diremos que toda vez que el recurrente cuestiona que habría existido una apreciación parcial de todas las pruebas con relación a que el bien inmueble objeto del litigio no sería el mismo, debemos decir que este aspecto recién lo trae el recurrente en apelación y casación, pues durante la tramitación del proceso en ningún momento fue objeto de debate que el bien inmueble sería diferente, pues el recurrente interpuso al contestar la demanda, la reconvencional de usucapión quinquenal, sobre el mismo bien inmueble, hecho que desvirtúa totalmente las observaciones que hoy realiza respecto a que el bien sería diferente, pues si consideraba que el inmueble objeto de la Litis, es totalmente diferente nunca debió interponer la reconvencional de usucapión quinquenal, sino observar directamente este aspecto. Sobre el particular diremos que al plantear la demanda reconvencional el Juez de la causa por proveído de fs. 128 vta., solicito a la Alcaldía Municipal de Cochabamba certificación que evidencia que el lote de terreno objeto de la demanda reconvencional se encuentre ubicado en área urbana o rural y si es de dominio público o área verde, así como superficie exacta, ubicación con mención de nombres de calles, número de manzano, especificación de límites y colindantes, certificación que fue emitida por la Alcaldía Municipal de Cochabamba, la misma que cursa de fs. 132 a 145 y habiendo sido admitida por proveído de fs. 147 vta., no habiendo en ningún momento el recurrente manifestado que el bien inmueble sería diferente, pues en base a ese informe emitido por la Alcaldía Municipal, es que el Juez de la causa tramito la demanda reconvencional de usucapión quinquenal. hecho que evidencia que el recurrente al solicitar la usucapión quinquenal no tenía dudas sobre el bien inmueble respecto a su ubicación y que este sería el mismo porque adjunta la certificación de Derechos Reales que evidencia que estaba registrado a nombre del demandante. De igual forma en la inspección judicial cursante a fs, 293 de obrados, en la que el recurrente estuvo presente se establece la ubicación exacta del bien inmueble, donde se indica que el inmueble se encuentra ubicado en la acera este de la Avenida Independencia entre las calles Cabrera y María Mujica, zona sur de la ciudad, audiencia en la que tampoco el recurrente hace referencia a que el inmueble sería distinto, no habiendo ninguna observación al respecto.
Por lo que corresponde a este Tribunal emitir Resolución conforme lo establece el art. 220.II del Código Procesal Civil
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código de Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 680 a 691 de obrados, interpuesto por Jorge López Saavedra contra el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.157/18.11.2016, de fecha 18 de noviembre de 2016, cursante de fs. 669 a 675 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, con costas por existir respuesta al recurso.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1000
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.