TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 968/2018
Fecha: 01 de octubre de 2018
Expediente: PT-21-17-S
Partes: Nazaria Oros Vda. de Condo. c/ Ana Lourdes Oros.
Proceso: Nulidad de testamento.
Distrito: Potosí.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 251 a 253 vta., interpuesto por Nazaria Oros Vda. de Condo, contra el Auto de Vista Nº 139/2017 de 10 de julio, cursante de fs. 244 a 249, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso de nulidad de testamento seguido a instancias de Nazaria Oros Vda. de Condo contra Ana Lourdes Oros, la respuesta de fs. 257 a 259 y vta., el Auto concesión de fs. 260 vta., los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez Público Octavo Civil y Comercial de la Capital de Potosí, emitió la Sentencia Nº 33/2016 de 4 de mayo, cursante de fs. 207 a 211, que declaró PROBADA la demanda de Nulidad de Testamento interpuesta por Nazaria Oros Vda. de Condo contra Ana Lourdes Oros, con las disposiciones contenidas en la parte resolutiva de la misma, asimismo declaró IMPROBADA la demanda reconvencional de mejor derecho sucesorio incoada por Ana Lourdes Oros contra Nazaria Oros Vda. de Condo.
Impugnada la resolución de primera instancia por la demandada, el Auto de Vista Nº 139/2017 de 10 de julio resuelve REVOCAR en su totalidad la Sentencia de fs. 207 a 211 de fecha 04 de mayo de 2016, declarando IMPROBADA totalmente la demanda de nulidad de testamento abierto interpuesta por Nazaria Oros Vda. de Condo y PROBADA la demanda reconvencional de Mejor Derecho por sucesión testamentaria interpuesta por Ana Laura Oros, bajo los siguientes argumentos:
Si es que no está acreditada con idoneidad la procedencia de la demanda de nulidad testamentaria, como consecuencia lógica se tiene que el mejor derecho sucesorio testamentario de la demandada – demandante reconvencional debe proceder, precisamente por la vigencia del testamento abierto ante testigos otorgado por Francisco Oros en fecha 12 de abril de 2013, que se constituye en un acto de última voluntad que merece ser respetado a favor de la instituida heredera testamentaria Ana Lourdes Oros, por cuanto no existen los medios probatorios idóneos y suficientes que hagan la procedencia de la nulidad testamentaria, la misma que debiese estar plena y objetivamente acreditada, sin lugar a la menor duda. Sin embargo de esto la pretensión e cancelación de todas las partidas de inscripción que se hubiesen registrado a partir del 11 de julio de 2015 no puede disponer así de manera general ya que debería haberse acreditado inscripciones efectuadas, lo contrario importaría que incluso el derecho a inscripción de la demandante reconvencional en su caso eventual transfiera por ella, estarían cuestionadas o no pudiesen ser validas por lo que no se puede acceder a este petitorio, más si incluso se abre la posibilidad de vulnerar derechos de terceros ajenos al presente litigio.
Contra el Auto de Vista Nazaria Oros Vda. de Condo interpuso recurso de casación en el fondo cursante de fs. 251 a 253 vta. e obrados el cual se analiza:
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN
En el fondo
1.- Acusa de violación e interpretación errónea de los arts. 1131, 1132, 1133, 1146 con relación al art. 1207 del Código Civil, que sanciona con nulidad la falta de requisitos de fondo y forma; agrega que en el caso de autos, el testamento abierto otorgado por Francisco Oros, no cumple con los requisitos exigidos por Ley.
2.- Añade que el Tribunal de alzada, no observó que en el testamento, no figura quien fue el que escribió el testamento otorgado por el de cujus.
3.- Manifiesta que en la elaboración del Testamento de fs. 4 de obrados, los testigos no eran vecinos del testador y que la propia demandada, refiere lo mismo a tiempo de presentar la confesión provocada.
II.3. De la respuesta al recurso de casación.
Indica que la recurrente efectúa consideraciones generales y transcribe a manera de fundamentación artículos del Código civil y no señala si el tribunal incurrió en infracción directa de la ley o errónea interpretación de la ley.
Que la demandante no demostró que los testigos presenciales de la voluntad de testar de Francisco Oros, no eran vecinos lo cual debió acreditarse con certificaciones domiciliarias.
Que, el recurso de casación debe ser declarado improcedente por un desconocimiento de la técnica jurídica recursiva, distinta al recurso de apelación y que tiene el respaldo de la uniforme jurisprudencia sentada por la ex Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo o en la forma o en ambos efectos de acuerdo a lo establecido en el art. 250 del Código Procesal Civil.
En razón a dichos antecedentes, diremos que:
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1.- Sobre las reglas formales de los testamentos y la característica de los testamentos abiertos.
La doctrina señala que: “El testamento es un acto cuya validez se vincula estrechamente a la estricta observancia de las formalidades prevenidas en el Cc. El quebrantamiento de los preceptos relativos a los diversos requisitos formales de cada testamento tiene, en principio, una sola y extrema sanción: la nulidad absoluta (…) El notario es hábil si se halla en ejercicio de su cargo y lo ejerce dentro su distrito notaria, pues fuera de él carece de fe pública (…).
A su vez los Testamentos llamados abiertos” se caracterizan porque el autorizante, en su caso y los testigos, en el supuesto de que intervengan, conocen el contenido de la última voluntad (…) Es capaz de otorgar testamento abierto cualquier persona que tenga pleno uso de sus facultades, aun cuando no sepa leer (…) el testamento abierto deberá ser otorgado ante notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.” (Derecho de Sucesiones, Quinta Edición, José María Bosch Editor S.A.-Barcelona 1193).
III.2. Del principio de verdad material.
El art. 180.I de la Constitución Política del Estado contempla como principio de la jurisdicción ordinaria, el principio de verdad material, en el entendido de que debe prevalecer la realidad de los hechos, al respecto la Sentencia Constitucional Nº 713/2010-R de 26 de julio ha señalado lo siguiente: “III.4.- Principio procesal de verdad material consagrado en la Constitución Política del Estado. El art. 180. I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, que abarca la obligación del juzgador, a momento de emitir sus resoluciones, de observar los hechos tal como se presentaron y analizarlos dentro de los acontecimientos en los cuales encuentran explicación o que los generaron; de ello, se infiere que la labor de cumplimiento de este principio, refiere a un análisis de los hechos ocurridos en la realidad, anteponiendo la verdad de los mismos antes que cualquier situación, aunque, obviamente, sin eliminar aquellas formas procesales establecidas por la ley, que tienen por finalidad resguardar derechos y garantías constitucionales. El ajustarse a la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, sobre el conocimiento de las formas. En ese contexto, el régimen de nulidades, estará subordinado únicamente a la violación de derechos o garantías constitucionales; y en consecuencia, la inobservancia de las formalidades que no vulnere derechos o garantías constitucionales, tendrá menos relevancia que justifique una declaratoria de nulidad a momento de realizar el trabajo de valoración de la actividad procesal que adolezca de algún defecto formal. El principio consagrado por la Constitución Política del Estado, exige además a los litigantes y a los abogados que los patrocinan, lealtad procesal e idoneidad profesional, debida precisamente a que sus actuaciones y pretensiones deben encontrar pleno respaldo en la realidad fáctica…”.
CONSIDERADO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1.En cuanto a la violación e interpretación errónea de los arts. 1131, 1132, 1133 y 1146 con relación al art. 1207 del Código Civil.
La recurrente señala que el testamento otorgado por Francisco Oros, no cumple con los requisitos exigidos por ley, y de su lectura el mismo habría sido otorgado sin la presencia del Notario de Fe Publica; asimismo, las personas que habrían concurrido como testigos, no serían vecinos del testador aspecto que sería reconocido por la propia demandante al manifestar que no todos eran vecinos del testador; añade que, cuando se presenta el testamento en forma escrita, se debe acreditar cuál de los testigos escribió el testamento dictado por el cujus lo que no sucedió, y al adolecer de estos requisitos formales, el testamento seria nulo de pleno derecho.
El art. 1131 del Código Civil establece que “El testamento abierto se hace por escrito o de palabra ante notario y testigos o solo ante estos, manifestando el otorgante su última voluntad en presencia de las personas que autorizan el acto, quedan así informadas de la voluntad del testador”; el art. 1133 de la misma norma señala que: “El testamento abierto otorgado sólo ante testigos, exige los requisitos siguientes: 1. Que sea otorgado en presencia de cinco testigos vecinos, y no pudiendo ser habidos en el lugar cinco, por lo menos tres testigos vecinos. 2. Que el testador, si no presentare escrito el documento, dicte personalmente las cláusulas en el acto a uno de los testigos o que un testigo lo escriba conforme a la voluntad del testador. 3. Que se observen las demás formalidades señaladas en el artículo precedente.” Del numeral 3 del artículo 1133, se establece la observancia de las formalidades señaladas en el art. 1132, las cuales son: “1. Que sea otorgado en presencia de tres testigos vecinos. 2. Que el testador, si no presentare escrito el testamento, dicte personalmente sus cláusulas al notario o éste lo escriba de acuerdo con la voluntad expresada del testador en el acto. 3. Que en todo caso se lea en voz alta el contenido del testamento ante el testador y los testigos y firmen todos en el mismo acto. 4. Que si el testador no sabe o no puede firmar, se deje constancia de este hecho y de la causa que le impide. 5. Que en el caso precedente, firme por el otorgante otro testigo testamentario más, a ruego, y a falta de su firma se pongan las impresiones digitales del testador. 6. Que firmen los testigos y el notario y si alguno de los testigos no supiere escribir, firme otro de ellos por él, haciéndose constar el hecho; pero cuando menos debe haber la firma propia de dos testigos instrumentales.”. Y al caso de autos, interesan los primeros dos numerales.
En cuanto a la ausencia del Notario de Fe Publica, conforme precisaron ambas autoridades de instancia, el documento base del proceso es un testamento abierto, el cual fue suscrito en ausencia de un Notario de Fe Publica, empero, la norma otorga la posibilidad de poder ser suscrito en su ausencia, con la salvedad de la presencia de testigos.
En cuanto a la calidad de vecinos del testador, el Juez de instancia estableció que: “...para cumplir con la exigencia que los testigos sean vecinos del testador deben dejar constancia en el acto la calle y numero del domicilio donde viven los testigos…”; por su parte el Tribunal de apelación, preciso que: “…la parte demandante no cumplió a cabalidad con la carga de la prueba que le impone la ley, por cuanto su prueba testifical de cargo que ofreció en su memorial de demanda, (testigos testamentarios), no fue producida, la que era de suma trascendencia a efectos de establecer con relación a la vecindad de los testigos testamentarios, por cuanto eran ellos los que precisamente fueron ofrecidos como testigos y podían haber ilustrado adecuadamente en cuanto a su relación con el testador como los domicilios que ocupaban al momento de la otorgación del testamento…”; concluyendo, que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba que le impone la ley, por lo que no se habría evidenciado conculcación del art. 1133 num. 1) (el Auto de vista consigna 1113-1) del Código Civil. De lo precedente, observamos que ambas autoridades observaron la calidad de vecino de los testigos; el primero, al no constar en el acto principal el domicilio de los mismos; y el segundo, al no demostrarse que los testigos testamentarios no eran vecinos del causante.
Del Acta de protocolización del testamento (fs. 33), podemos extraer que los testigos que intervinieron dentro el testamento abierto otorgado por Francisco Oros, se presentaron ante el Juzgado Primero de Instrucción en lo Civil, manifestando de forma conjunta que: “las clausulas contenidas en el testamento son las mismas, así como las firmas y rubricas estampada puesta a consideración”, si bien este acto es una formalidad establecida en el art. 1149 del Código Civil, extraña a esta autoridad que no solo la demandante ofrece a estos testigos para prueba testifical (fs. 44), sino también la demandante, quien es la directa afecta, puesto que en su memorial de respuesta a la demanda (fs.96-99), dentro su otrosí 4, se adhiere a la prueba testifical ofrecida por la demandante, manifestación que se reitera en el escrito de proposición de prueba (fs. 150); empero, no son traídos al proceso por ninguna de las partes.
En suma, debemos establecer cual la importancia de la participación de los testigos testamentarios y para ello vamos a puntualizar primero, que, vecino es definido por Guillermo Cabanellas como aquella persona cercana, próxima, e inmediata y segundo, que el testamento abierto puede ser redactado por el testador, o bien, si no sabe o no puede escribir, por uno de los testigos que concurran; los testigos deben ser vecinos en un número de cinco o como mínimo tres; para ello, la práctica judicial requiere que los mismos declaren de ciencia cierta algunas circunstancias, entre ellas: el lugar, día y hora en que se otorgó el testamento; la causa por la que no fue posible hacer el testamento ante autoridad; la enfermedad o causa que impidió al testador otorgar testamento solemne; si el testador murió de la enfermedad que padecía y en qué fecha; si el testador se encontraba en pleno juicio y si manifestó claramente su voluntad. É ahí la importancia de la declaración que iban a prestar los testigos testamentarios, ya que además de llevar a establecer si estos son vecinos, habrían explicado cual la declaración de voluntad que hizo el autor de la herencia y al no haber sido convocados al proceso pese a habérselos ofrecidos como testigos por ambas partes, generó duda razonable en la autoridad de primera instancia respecto al cumplimiento de sus requisitos que debe contener el testamento abierto, por lo que se concluye que fue acertada la decisión de la autoridad de primera instancia.
Respecto a que no se identificó quien escribió el testamento dictado por Francisco Oros,
Continuando con el análisis del punto precedente, señalaremos que los Testamentos abiertos son aquellos en los que el testador declara en presencia del notario y testigos o simplemente ante éstos, su voluntad. Puede el testamento abierto redactarse por el notario, por los testigos o por el mismo testador, según los casos. Ello no quiere decir que en toda clase de testamento abierto, cualquiera de esas personas pueda redactarlo, ya que esto depende de las circunstancias que vayan a presentarse, empero, la redacción se podrá ejecutar o no por las personas que intervengan para autorizar el acto, entonces, lo esencial es la declaración de voluntad en presencia de esas personas que conocen y testifican sobre esa declaración.
2.En cuanto al error de derecho al interpretar la prueba.
La recurrente señala, que a más de la declaración de la propia demandante que admite que los testigos no son vecinos del testador, las pruebas literales y la confesión demostrarían que a tiempo de otorgarse el testamento no se cumplieron con las formalidades exigidas por el art. 1133 del Código Civil.
Retomando los argumentos del acápite anterior, la demandante no precisa cuales serían las pruebas literales que habrían merecido una errónea interpretación, o bien cual la valoración que debió otorgarse a la confesión de la demandada, empero cabe aclarar que ambas autoridades de instancia, consideraron todas y cada una de las pruebas aportadas. Por lo expuesto corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.IV del Código Procesal Civil
POR TANTO: La Sala Civil de Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los artículos 41 y 42. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación del arts. 220. IV y 274 del Código Procesal Civil, CASA el Auto de Vista Nº 139/2017 de 10 de julio, cursante a fs. 244 a 249, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, y mantiene incólume la Sentencia N° 33/2016 de 04 de mayo, que cursa de fs. 207 a 211, Con costas y costos en favor de la parte demandante.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizú.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 968/2018
Fecha: 01 de octubre de 2018
Expediente: PT-21-17-S
Partes: Nazaria Oros Vda. de Condo. c/ Ana Lourdes Oros.
Proceso: Nulidad de testamento.
Distrito: Potosí.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 251 a 253 vta., interpuesto por Nazaria Oros Vda. de Condo, contra el Auto de Vista Nº 139/2017 de 10 de julio, cursante de fs. 244 a 249, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso de nulidad de testamento seguido a instancias de Nazaria Oros Vda. de Condo contra Ana Lourdes Oros, la respuesta de fs. 257 a 259 y vta., el Auto concesión de fs. 260 vta., los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez Público Octavo Civil y Comercial de la Capital de Potosí, emitió la Sentencia Nº 33/2016 de 4 de mayo, cursante de fs. 207 a 211, que declaró PROBADA la demanda de Nulidad de Testamento interpuesta por Nazaria Oros Vda. de Condo contra Ana Lourdes Oros, con las disposiciones contenidas en la parte resolutiva de la misma, asimismo declaró IMPROBADA la demanda reconvencional de mejor derecho sucesorio incoada por Ana Lourdes Oros contra Nazaria Oros Vda. de Condo.
Impugnada la resolución de primera instancia por la demandada, el Auto de Vista Nº 139/2017 de 10 de julio resuelve REVOCAR en su totalidad la Sentencia de fs. 207 a 211 de fecha 04 de mayo de 2016, declarando IMPROBADA totalmente la demanda de nulidad de testamento abierto interpuesta por Nazaria Oros Vda. de Condo y PROBADA la demanda reconvencional de Mejor Derecho por sucesión testamentaria interpuesta por Ana Laura Oros, bajo los siguientes argumentos:
Si es que no está acreditada con idoneidad la procedencia de la demanda de nulidad testamentaria, como consecuencia lógica se tiene que el mejor derecho sucesorio testamentario de la demandada – demandante reconvencional debe proceder, precisamente por la vigencia del testamento abierto ante testigos otorgado por Francisco Oros en fecha 12 de abril de 2013, que se constituye en un acto de última voluntad que merece ser respetado a favor de la instituida heredera testamentaria Ana Lourdes Oros, por cuanto no existen los medios probatorios idóneos y suficientes que hagan la procedencia de la nulidad testamentaria, la misma que debiese estar plena y objetivamente acreditada, sin lugar a la menor duda. Sin embargo de esto la pretensión e cancelación de todas las partidas de inscripción que se hubiesen registrado a partir del 11 de julio de 2015 no puede disponer así de manera general ya que debería haberse acreditado inscripciones efectuadas, lo contrario importaría que incluso el derecho a inscripción de la demandante reconvencional en su caso eventual transfiera por ella, estarían cuestionadas o no pudiesen ser validas por lo que no se puede acceder a este petitorio, más si incluso se abre la posibilidad de vulnerar derechos de terceros ajenos al presente litigio.
Contra el Auto de Vista Nazaria Oros Vda. de Condo interpuso recurso de casación en el fondo cursante de fs. 251 a 253 vta. e obrados el cual se analiza:
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN
En el fondo
1.- Acusa de violación e interpretación errónea de los arts. 1131, 1132, 1133, 1146 con relación al art. 1207 del Código Civil, que sanciona con nulidad la falta de requisitos de fondo y forma; agrega que en el caso de autos, el testamento abierto otorgado por Francisco Oros, no cumple con los requisitos exigidos por Ley.
2.- Añade que el Tribunal de alzada, no observó que en el testamento, no figura quien fue el que escribió el testamento otorgado por el de cujus.
3.- Manifiesta que en la elaboración del Testamento de fs. 4 de obrados, los testigos no eran vecinos del testador y que la propia demandada, refiere lo mismo a tiempo de presentar la confesión provocada.
II.3. De la respuesta al recurso de casación.
Indica que la recurrente efectúa consideraciones generales y transcribe a manera de fundamentación artículos del Código civil y no señala si el tribunal incurrió en infracción directa de la ley o errónea interpretación de la ley.
Que la demandante no demostró que los testigos presenciales de la voluntad de testar de Francisco Oros, no eran vecinos lo cual debió acreditarse con certificaciones domiciliarias.
Que, el recurso de casación debe ser declarado improcedente por un desconocimiento de la técnica jurídica recursiva, distinta al recurso de apelación y que tiene el respaldo de la uniforme jurisprudencia sentada por la ex Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo o en la forma o en ambos efectos de acuerdo a lo establecido en el art. 250 del Código Procesal Civil.
En razón a dichos antecedentes, diremos que:
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1.- Sobre las reglas formales de los testamentos y la característica de los testamentos abiertos.
La doctrina señala que: “El testamento es un acto cuya validez se vincula estrechamente a la estricta observancia de las formalidades prevenidas en el Cc. El quebrantamiento de los preceptos relativos a los diversos requisitos formales de cada testamento tiene, en principio, una sola y extrema sanción: la nulidad absoluta (…) El notario es hábil si se halla en ejercicio de su cargo y lo ejerce dentro su distrito notaria, pues fuera de él carece de fe pública (…).
A su vez los Testamentos llamados abiertos” se caracterizan porque el autorizante, en su caso y los testigos, en el supuesto de que intervengan, conocen el contenido de la última voluntad (…) Es capaz de otorgar testamento abierto cualquier persona que tenga pleno uso de sus facultades, aun cuando no sepa leer (…) el testamento abierto deberá ser otorgado ante notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.” (Derecho de Sucesiones, Quinta Edición, José María Bosch Editor S.A.-Barcelona 1193).
III.2. Del principio de verdad material.
El art. 180.I de la Constitución Política del Estado contempla como principio de la jurisdicción ordinaria, el principio de verdad material, en el entendido de que debe prevalecer la realidad de los hechos, al respecto la Sentencia Constitucional Nº 713/2010-R de 26 de julio ha señalado lo siguiente: “III.4.- Principio procesal de verdad material consagrado en la Constitución Política del Estado. El art. 180. I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, que abarca la obligación del juzgador, a momento de emitir sus resoluciones, de observar los hechos tal como se presentaron y analizarlos dentro de los acontecimientos en los cuales encuentran explicación o que los generaron; de ello, se infiere que la labor de cumplimiento de este principio, refiere a un análisis de los hechos ocurridos en la realidad, anteponiendo la verdad de los mismos antes que cualquier situación, aunque, obviamente, sin eliminar aquellas formas procesales establecidas por la ley, que tienen por finalidad resguardar derechos y garantías constitucionales. El ajustarse a la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, sobre el conocimiento de las formas. En ese contexto, el régimen de nulidades, estará subordinado únicamente a la violación de derechos o garantías constitucionales; y en consecuencia, la inobservancia de las formalidades que no vulnere derechos o garantías constitucionales, tendrá menos relevancia que justifique una declaratoria de nulidad a momento de realizar el trabajo de valoración de la actividad procesal que adolezca de algún defecto formal. El principio consagrado por la Constitución Política del Estado, exige además a los litigantes y a los abogados que los patrocinan, lealtad procesal e idoneidad profesional, debida precisamente a que sus actuaciones y pretensiones deben encontrar pleno respaldo en la realidad fáctica…”.
CONSIDERADO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1.En cuanto a la violación e interpretación errónea de los arts. 1131, 1132, 1133 y 1146 con relación al art. 1207 del Código Civil.
La recurrente señala que el testamento otorgado por Francisco Oros, no cumple con los requisitos exigidos por ley, y de su lectura el mismo habría sido otorgado sin la presencia del Notario de Fe Publica; asimismo, las personas que habrían concurrido como testigos, no serían vecinos del testador aspecto que sería reconocido por la propia demandante al manifestar que no todos eran vecinos del testador; añade que, cuando se presenta el testamento en forma escrita, se debe acreditar cuál de los testigos escribió el testamento dictado por el cujus lo que no sucedió, y al adolecer de estos requisitos formales, el testamento seria nulo de pleno derecho.
El art. 1131 del Código Civil establece que “El testamento abierto se hace por escrito o de palabra ante notario y testigos o solo ante estos, manifestando el otorgante su última voluntad en presencia de las personas que autorizan el acto, quedan así informadas de la voluntad del testador”; el art. 1133 de la misma norma señala que: “El testamento abierto otorgado sólo ante testigos, exige los requisitos siguientes: 1. Que sea otorgado en presencia de cinco testigos vecinos, y no pudiendo ser habidos en el lugar cinco, por lo menos tres testigos vecinos. 2. Que el testador, si no presentare escrito el documento, dicte personalmente las cláusulas en el acto a uno de los testigos o que un testigo lo escriba conforme a la voluntad del testador. 3. Que se observen las demás formalidades señaladas en el artículo precedente.” Del numeral 3 del artículo 1133, se establece la observancia de las formalidades señaladas en el art. 1132, las cuales son: “1. Que sea otorgado en presencia de tres testigos vecinos. 2. Que el testador, si no presentare escrito el testamento, dicte personalmente sus cláusulas al notario o éste lo escriba de acuerdo con la voluntad expresada del testador en el acto. 3. Que en todo caso se lea en voz alta el contenido del testamento ante el testador y los testigos y firmen todos en el mismo acto. 4. Que si el testador no sabe o no puede firmar, se deje constancia de este hecho y de la causa que le impide. 5. Que en el caso precedente, firme por el otorgante otro testigo testamentario más, a ruego, y a falta de su firma se pongan las impresiones digitales del testador. 6. Que firmen los testigos y el notario y si alguno de los testigos no supiere escribir, firme otro de ellos por él, haciéndose constar el hecho; pero cuando menos debe haber la firma propia de dos testigos instrumentales.”. Y al caso de autos, interesan los primeros dos numerales.
En cuanto a la ausencia del Notario de Fe Publica, conforme precisaron ambas autoridades de instancia, el documento base del proceso es un testamento abierto, el cual fue suscrito en ausencia de un Notario de Fe Publica, empero, la norma otorga la posibilidad de poder ser suscrito en su ausencia, con la salvedad de la presencia de testigos.
En cuanto a la calidad de vecinos del testador, el Juez de instancia estableció que: “...para cumplir con la exigencia que los testigos sean vecinos del testador deben dejar constancia en el acto la calle y numero del domicilio donde viven los testigos…”; por su parte el Tribunal de apelación, preciso que: “…la parte demandante no cumplió a cabalidad con la carga de la prueba que le impone la ley, por cuanto su prueba testifical de cargo que ofreció en su memorial de demanda, (testigos testamentarios), no fue producida, la que era de suma trascendencia a efectos de establecer con relación a la vecindad de los testigos testamentarios, por cuanto eran ellos los que precisamente fueron ofrecidos como testigos y podían haber ilustrado adecuadamente en cuanto a su relación con el testador como los domicilios que ocupaban al momento de la otorgación del testamento…”; concluyendo, que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba que le impone la ley, por lo que no se habría evidenciado conculcación del art. 1133 num. 1) (el Auto de vista consigna 1113-1) del Código Civil. De lo precedente, observamos que ambas autoridades observaron la calidad de vecino de los testigos; el primero, al no constar en el acto principal el domicilio de los mismos; y el segundo, al no demostrarse que los testigos testamentarios no eran vecinos del causante.
Del Acta de protocolización del testamento (fs. 33), podemos extraer que los testigos que intervinieron dentro el testamento abierto otorgado por Francisco Oros, se presentaron ante el Juzgado Primero de Instrucción en lo Civil, manifestando de forma conjunta que: “las clausulas contenidas en el testamento son las mismas, así como las firmas y rubricas estampada puesta a consideración”, si bien este acto es una formalidad establecida en el art. 1149 del Código Civil, extraña a esta autoridad que no solo la demandante ofrece a estos testigos para prueba testifical (fs. 44), sino también la demandante, quien es la directa afecta, puesto que en su memorial de respuesta a la demanda (fs.96-99), dentro su otrosí 4, se adhiere a la prueba testifical ofrecida por la demandante, manifestación que se reitera en el escrito de proposición de prueba (fs. 150); empero, no son traídos al proceso por ninguna de las partes.
En suma, debemos establecer cual la importancia de la participación de los testigos testamentarios y para ello vamos a puntualizar primero, que, vecino es definido por Guillermo Cabanellas como aquella persona cercana, próxima, e inmediata y segundo, que el testamento abierto puede ser redactado por el testador, o bien, si no sabe o no puede escribir, por uno de los testigos que concurran; los testigos deben ser vecinos en un número de cinco o como mínimo tres; para ello, la práctica judicial requiere que los mismos declaren de ciencia cierta algunas circunstancias, entre ellas: el lugar, día y hora en que se otorgó el testamento; la causa por la que no fue posible hacer el testamento ante autoridad; la enfermedad o causa que impidió al testador otorgar testamento solemne; si el testador murió de la enfermedad que padecía y en qué fecha; si el testador se encontraba en pleno juicio y si manifestó claramente su voluntad. É ahí la importancia de la declaración que iban a prestar los testigos testamentarios, ya que además de llevar a establecer si estos son vecinos, habrían explicado cual la declaración de voluntad que hizo el autor de la herencia y al no haber sido convocados al proceso pese a habérselos ofrecidos como testigos por ambas partes, generó duda razonable en la autoridad de primera instancia respecto al cumplimiento de sus requisitos que debe contener el testamento abierto, por lo que se concluye que fue acertada la decisión de la autoridad de primera instancia.
Respecto a que no se identificó quien escribió el testamento dictado por Francisco Oros,
Continuando con el análisis del punto precedente, señalaremos que los Testamentos abiertos son aquellos en los que el testador declara en presencia del notario y testigos o simplemente ante éstos, su voluntad. Puede el testamento abierto redactarse por el notario, por los testigos o por el mismo testador, según los casos. Ello no quiere decir que en toda clase de testamento abierto, cualquiera de esas personas pueda redactarlo, ya que esto depende de las circunstancias que vayan a presentarse, empero, la redacción se podrá ejecutar o no por las personas que intervengan para autorizar el acto, entonces, lo esencial es la declaración de voluntad en presencia de esas personas que conocen y testifican sobre esa declaración.
2.En cuanto al error de derecho al interpretar la prueba.
La recurrente señala, que a más de la declaración de la propia demandante que admite que los testigos no son vecinos del testador, las pruebas literales y la confesión demostrarían que a tiempo de otorgarse el testamento no se cumplieron con las formalidades exigidas por el art. 1133 del Código Civil.
Retomando los argumentos del acápite anterior, la demandante no precisa cuales serían las pruebas literales que habrían merecido una errónea interpretación, o bien cual la valoración que debió otorgarse a la confesión de la demandada, empero cabe aclarar que ambas autoridades de instancia, consideraron todas y cada una de las pruebas aportadas. Por lo expuesto corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.IV del Código Procesal Civil
POR TANTO: La Sala Civil de Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los artículos 41 y 42. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación del arts. 220. IV y 274 del Código Procesal Civil, CASA el Auto de Vista Nº 139/2017 de 10 de julio, cursante a fs. 244 a 249, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, y mantiene incólume la Sentencia N° 33/2016 de 04 de mayo, que cursa de fs. 207 a 211, Con costas y costos en favor de la parte demandante.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizú.