TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 977/2018
Fecha: 01 de octubre de 2018
Expediente: SC-63-17-S Partes: Nieves Cuellar Ovando. c/ Alfonzo Espinoza Guzmán. Proceso: Nulidad de escritura pública. Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 362 a 364, interpuesto por Alfonso Espinoza Guzmán contra el Auto de Vista Nº 46/2018 de 23 de febrero, cursante de fs. 358 a 360, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de nulidad de Escritura Pública de transferencia, cancelación de partida de inscripción en Derechos Reales, seguido por Nieves Cuellar Ovando contra el recurrente, el Auto de concesión de fs. 368, el Auto Supremo de admisión fs. 375 a 376, y todo lo inherente:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Planteada la demanda ordinaria de nulidad de Escritura Pública de transferencia, cancelación de partida de inscripción en Derechos Reales por Nieves Cuellar Ovando, cursante de fs. 67 a 71 vta., fue contestada por Alfonzo Espinoza Guzmán, mediante memorial de fs. 90 a 91 vta., solicitando declarar improbada la demanda principal en todas sus partes.
2. El 2 de febrero de 2017 la Jueza Público Civil y Comercial Nº 2 de Camiri -Santa Cruz, pronunció Sentencia Nº 8/2017, cursante de fs. 301 a 306 vta., declarando probada la demanda principal, cursante de fs. 67 a 71 vta., disponiendo la nulidad de Escritura Pública de transferencia y cancelación de partida de inscripción, e improbada la demanda reconvencional presentado por Alfonso Espinoza Guzmán, mediante memorial de fs. 90 a 91 vta., con costas.
3. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Alfonso Espinoza Guzmán, mediante su representante Silvia Domínguez Greca (fs. 337 a 340 y vta.), el 23 de febrero de 2018 la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista Nº 46/2018, cursante de fs. 358 a 360, que declara inadmisible el recurso de apelación, cursante de fs. 337 a 340, bajo el siguiente fundamento.
Manifestó que las resoluciones judiciales si bien es cierto que son recurribles por el sujeto procesal que se considere agraviado, sin embargo, no es menos cierto que conforme a lo establecido por los arts. 256 y 265.I) del Código Procesal Civil, el recurrente tiene la carga procesal de fundamentar los agravios sufridos.
Respecto a la expresión y fundamentación de agravios, el Ad quem alegó que comparte el criterio adoptado en el Auto Supremo Nº 149 de 8 de agosto de 2012, asimismo expuso que el recurso de apelación no desvirtúa los fundamentos jurídicos expuestos en la Sentencia de 2 de febrero de 2017, por cuanto se limita a señalar que la Sentencia fue dictada sin tener competencia el Juez, al ser pronunciada fuera de término, exponiendo que desde el 4 de febrero del 2016, la Juez contaba con cuarenta días para dictar el decreto de autos y concluya el proceso, sin embargo, la parte demandante el 12 de abril de 2016, se apersona y el 23 de noviembre de 2016 solicita se dicte Sentencia, donde se extraña la falta de respuesta a la solicitud de extinción por inactividad procesal y que el juez debió extinguir el proceso incluso de oficio como establecen los arts. 247 y 248 del Código Procesal Civil, el tribunal de Alzada consideró que al no ser estos fundamentos contra la Sentencia recurrida no se puede entrar a analizar los mismos, tampoco explica cómo la resolución impugnada vulnera derechos fundamentales, del apelante, concluye que el recurso de apelación es carente de expresión de agravios que exigen los arts. 256 y 265.I del Código Procesal Civil, por lo que no se encuentra abierta la competencia del Tribunal de Apelación.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA
En la forma
1. Alegó que la Juez declaró la nulidad de la transferencia del 3 de marzo de 1999, dejando sin efecto el instrumento público N° 150 de 24 de marzo de 1999, desconociendo e ignorando los argumentos y elementos probatorios expuestos durante la substanciación del proceso.
2. Señaló que ambos Tribunales de instancia soslayaron elementos esenciales del proceso en base a los arts. 250, 253.I y III y 254, acusando violación, aplicación indebida de la ley, error de derecho en la apreciación de las pruebas, al no haber considerado que las escrituras anuladas fueron extendidas por funcionario autorizado, para darle fe pública contando con el valor probatorio establecido de los arts. 1287 y 1289 del Código Civil otorgando valor a la prueba de cargo de fs. 15, la actora pide la nulidad de la Escritura Pública N° 150/99 de 24 de marzo de 1999 inscrito en Derechos Reales bajo la partida N° 010366378, no obstante de haber cumplido las formalidades del art. 1538 del Código Civil, por lo que los tribunales de instancia aplicaron indebidamente la norma descrita, no consideraron que la Juez incurrió en una errónea apreciación de la prueba al no considerar la Escritura Pública N° 150/99, documento base de la compra y venta, aspecto que fue reclamado en apelación el cual no fue subsanado por el Ad quem.
3. Refirió que el Ad quem no valoró los antecedentes del proceso y los fundamentos del recurso de apelación con base en el art. 261.I de la Ley 439, que implica violación a las formas esenciales del proceso, el Tribunal de Alzada debió revisar de oficio los vicios de nulidad del proceso, observando las razones por las que la Juez no anuló el proceso antes de entablar la relación procesal.
4. Indicó que el Ad quem no se pronunció sobre el recurso de reposición bajo alternativa de apelación (fs. 335 vta.), respecto al proceso de acción negatoria, que la Juez ignoró pronunciarse, el Tribunal de Alzada debió considerarlo, consiguientemente avaló la violación de los arts. 190 y 254.4) del Código de Procedimiento Civil.
5. El Tribunal de Alzada habría insertado una valoración no realizada por la Juez, arguyendo que el demandado, a través de su mandataria no desvirtuó los argumentos jurídicos expuestos en Sentencia.
Solicitó se case el Auto de Vista revocando la Sentencia y anule obrados hasta la demanda principal.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. En relación al “per saltum”.
El per saltum, es una locución latina que significa pasar por alto.
En nuestra legislación procesal civil el art. 272 del Código Procesal Civil, describe como parte de la legitimación para recurrir, la obligación de haber apelado de la resolución de primera instancia como requisito para interponer recurso de casación; dicha exigencia es extensible a la cualidad de los agravios que se plantean en recurso de apelación, pues en caso de que el Tribunal de apelación deniegue el agravio, la parte recurrente podrá refutar dicho criterio, mediante recurso de casación, de esa manera de cumple con el sistema de la doble instancia.
Si el apelante no postula determinado agravio y ante un Auto de Vista confirmatorio, no podrá insertar nuevos agravios, que no fueron postulados en fase de apelación, salvo el caso que el Tribunal de alzada haya considerado nuevos elementos de prueba o asumido por ampliar el criterio del Juez para confirmar el decisorio de primera instancia, en tal caso se permite a la parte ampliar la acusación en casación sobre los nuevos elementos de prueba o sobre el criterio jurídico ampliado en el Auto de Vista.
El “per saltum” procesal implica pasar por alto el sistema recursivo vertical, que no está permitido en nuestra economía procesal.
La postura de no aplicar el “per saltum”, también fue asimilada en la aplicación del Código de Procedimiento Civil abrogado, al efecto corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.
III.2. De los principios que rigen las nulidades procesales.
La Ley Nº 025 con el fin de dar continuidad al proceso incorporó un nuevo régimen de nulidades procesales, mismo que debido a los reclamos formales expuestos en el recurso, resulta pertinente transcribir a continuación las partes que regulan dicho régimen; así en su art. 16 establece lo siguiente: “I. Las y los magistrados, vocales y Jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley. II. La preclusión opera a la conclusión de las etapas y vencimiento de plazos”.
Por otra parte, el art. 17 del mismo cuerpo normativo establece: “II. En grado de apelación, casación o nulidad, los Tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos. III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”.
En correspondencia con lo normado por la Ley 025, el Código Procesal Civil -Ley Nº 439- establece las nulidades procesales con criterio aún más restringido, cuyas disposiciones legales se encuentran previstos en los arts.105 al 109, normas que reconocen en su contenido los principios procesales de la nulidad como ser: el principio de especificidad o trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión, que deben ser tomadas en cuenta por los jueces y tribunales de instancia a tiempo de asumir una decisión anulatoria de obrados;?principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado (art. 180) entendidos desde los principios constitucionales procesales de eficiencia, eficacia, inmediatez accesibilidad, y que se encuentran replicados en el espíritu de los preceptos normativos analizados supra (art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 y arts. 105 al 109 del nuevo Código Procesal Civil).
Al respecto, este Supremo Tribunal de Justicia en sus diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo Nº 329/2016 de 12 de abril ha orientado que: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nros. 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:
Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.
Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.”.
Principios y disposiciones legales que marcan el límite de la actuación de los Jueces, Vocales y Magistrados en cuanto a las nulidades a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión, siendo la nulidad una excepción que procede según dispone la Ley 025, bajo dos presupuestos legales indispensables; es decir cuando la irregularidad procesal viole el derecho a la defensa y que esa situación haya sido reclamada de manera oportuna por la parte afectada, bajo sanción de operarse la preclusión en su contra;?entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. Respecto a los agravios 1 y 2, en los que se indicó haberse soslayado los arts. 250, 253.I y III y 254, acusando violación, aplicación indebida de la ley y haberse violado las formas esenciales del proceso, habiendo incurrido en error de derecho en la apreciación de las pruebas, respecto a la extensión de las Escrituras Públicas y con referencia a que el Tribunal de Alzada no valoró los antecedentes del proceso y los fundamentos del recurso de apelación con base en el art. 261.I de la Ley 439, en sentido de que el Tribunal de Alzada debió revisar de oficio los vicios de la nulidad del proceso,
La expresión de agravios descrita precedentemente, no corresponde en derecho toda vez que no puede revisarse vicios de procedimiento que no han sido denunciados en instancias inferiores; por el principio procesal "per saltum" se entiende que debe agotarse legalmente ese reclamo en la instancia pertinente, debiendo ser acusados los agravios en forma vertical, por lo que en el caso presente se deduce que los agravios objeto de análisis no fueron acusados en el memorial del recurso de apelación de fs. 337 a 340 vta., por consiguiente, no corresponde a este Tribunal su análisis y valoración.
2. En lo relativo a la falta de pronunciamiento del recurso de reposición bajo alternativa de apelación (fs. 335 vta.), respecto al proceso de acción negatoria, que la Juez ignoró pronunciarse y que el Tribunal de Alzada debió considerarlo, arguyendo infracción de los arts. 190 y 254 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, la recurrente presentó recurso de reposición bajo alternativa de apelación el 14 de febrero del 2017 (fs. 335 y vta.), admitida la misma el 15 de febrero por decreto de fs. 15, fue notificada a la parte recurrente el 17 de febrero del mismo año, la parte demandada, interpone recurso de apelación es del 20 de octubre de 2017, luego de haber transcurrido más de 7 meses, motivo por el cual no corresponde su análisis por este Tribunal toda vez que ese derecho a precluido, conforme el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial, quien debió objetar o presentar su reclamo de manera oportuna, por consiguiente no se evidencia infracción a los arts. 190 y 254 del Código de Procedimiento Civil.
3. El Tribunal de Alzada habría insertado una valoración no realizada por la Juez, arguyendo que el demandado, a través de su mandataria no desvirtuó los argumentos jurídicos de la Sentencia.
Con referencia a que el Ad quem hubiera insertado una valoración no realizada por el Juez arguyendo que el demandado, no desvirtuó los argumentos jurídicos expuestos en Sentencia, el Tribunal de Alzada describió los antecedentes del recurso de apelación y la contestación a la misma, concluyendo que el apelante no explicó ni fundamentó en qué forma se vulneró sus derechos fundamentales, por consiguiente el art. 256 de Código Procesal Civil al respecto indica, “la apelación es el recurso ordinario concedido en favor de la parte litigante que impugne una resolución judicial que le cause agravio, con objeto de que el Tribunal superior la modifique, revoque, deje sin efecto o anule”, no siendo el motivo del Ad quem la falta de expresión de agravios, el recurrente debió apuntar su recurso de casación a tal conclusión, y el no haberlo hecho implica que no basó su reclamo en lo pertinente a la conclusión del Ad quem, consiguientemente no corresponde responder el fondo del reclamo, en análisis.
Por lo expuesto debe emitirse resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 362 a 364, interpuesto por Alfonso Espinoza Guzmán contra el Auto de Vista Nº 46/2018 de 23 de febrero, cursante de fs. 358 a 360, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Sin costas y costos por no haberse respondido el recurso.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 977/2018
Fecha: 01 de octubre de 2018
Expediente: SC-63-17-S Partes: Nieves Cuellar Ovando. c/ Alfonzo Espinoza Guzmán. Proceso: Nulidad de escritura pública. Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 362 a 364, interpuesto por Alfonso Espinoza Guzmán contra el Auto de Vista Nº 46/2018 de 23 de febrero, cursante de fs. 358 a 360, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de nulidad de Escritura Pública de transferencia, cancelación de partida de inscripción en Derechos Reales, seguido por Nieves Cuellar Ovando contra el recurrente, el Auto de concesión de fs. 368, el Auto Supremo de admisión fs. 375 a 376, y todo lo inherente:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Planteada la demanda ordinaria de nulidad de Escritura Pública de transferencia, cancelación de partida de inscripción en Derechos Reales por Nieves Cuellar Ovando, cursante de fs. 67 a 71 vta., fue contestada por Alfonzo Espinoza Guzmán, mediante memorial de fs. 90 a 91 vta., solicitando declarar improbada la demanda principal en todas sus partes.
2. El 2 de febrero de 2017 la Jueza Público Civil y Comercial Nº 2 de Camiri -Santa Cruz, pronunció Sentencia Nº 8/2017, cursante de fs. 301 a 306 vta., declarando probada la demanda principal, cursante de fs. 67 a 71 vta., disponiendo la nulidad de Escritura Pública de transferencia y cancelación de partida de inscripción, e improbada la demanda reconvencional presentado por Alfonso Espinoza Guzmán, mediante memorial de fs. 90 a 91 vta., con costas.
3. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Alfonso Espinoza Guzmán, mediante su representante Silvia Domínguez Greca (fs. 337 a 340 y vta.), el 23 de febrero de 2018 la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista Nº 46/2018, cursante de fs. 358 a 360, que declara inadmisible el recurso de apelación, cursante de fs. 337 a 340, bajo el siguiente fundamento.
Manifestó que las resoluciones judiciales si bien es cierto que son recurribles por el sujeto procesal que se considere agraviado, sin embargo, no es menos cierto que conforme a lo establecido por los arts. 256 y 265.I) del Código Procesal Civil, el recurrente tiene la carga procesal de fundamentar los agravios sufridos.
Respecto a la expresión y fundamentación de agravios, el Ad quem alegó que comparte el criterio adoptado en el Auto Supremo Nº 149 de 8 de agosto de 2012, asimismo expuso que el recurso de apelación no desvirtúa los fundamentos jurídicos expuestos en la Sentencia de 2 de febrero de 2017, por cuanto se limita a señalar que la Sentencia fue dictada sin tener competencia el Juez, al ser pronunciada fuera de término, exponiendo que desde el 4 de febrero del 2016, la Juez contaba con cuarenta días para dictar el decreto de autos y concluya el proceso, sin embargo, la parte demandante el 12 de abril de 2016, se apersona y el 23 de noviembre de 2016 solicita se dicte Sentencia, donde se extraña la falta de respuesta a la solicitud de extinción por inactividad procesal y que el juez debió extinguir el proceso incluso de oficio como establecen los arts. 247 y 248 del Código Procesal Civil, el tribunal de Alzada consideró que al no ser estos fundamentos contra la Sentencia recurrida no se puede entrar a analizar los mismos, tampoco explica cómo la resolución impugnada vulnera derechos fundamentales, del apelante, concluye que el recurso de apelación es carente de expresión de agravios que exigen los arts. 256 y 265.I del Código Procesal Civil, por lo que no se encuentra abierta la competencia del Tribunal de Apelación.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA
En la forma
1. Alegó que la Juez declaró la nulidad de la transferencia del 3 de marzo de 1999, dejando sin efecto el instrumento público N° 150 de 24 de marzo de 1999, desconociendo e ignorando los argumentos y elementos probatorios expuestos durante la substanciación del proceso.
2. Señaló que ambos Tribunales de instancia soslayaron elementos esenciales del proceso en base a los arts. 250, 253.I y III y 254, acusando violación, aplicación indebida de la ley, error de derecho en la apreciación de las pruebas, al no haber considerado que las escrituras anuladas fueron extendidas por funcionario autorizado, para darle fe pública contando con el valor probatorio establecido de los arts. 1287 y 1289 del Código Civil otorgando valor a la prueba de cargo de fs. 15, la actora pide la nulidad de la Escritura Pública N° 150/99 de 24 de marzo de 1999 inscrito en Derechos Reales bajo la partida N° 010366378, no obstante de haber cumplido las formalidades del art. 1538 del Código Civil, por lo que los tribunales de instancia aplicaron indebidamente la norma descrita, no consideraron que la Juez incurrió en una errónea apreciación de la prueba al no considerar la Escritura Pública N° 150/99, documento base de la compra y venta, aspecto que fue reclamado en apelación el cual no fue subsanado por el Ad quem.
3. Refirió que el Ad quem no valoró los antecedentes del proceso y los fundamentos del recurso de apelación con base en el art. 261.I de la Ley 439, que implica violación a las formas esenciales del proceso, el Tribunal de Alzada debió revisar de oficio los vicios de nulidad del proceso, observando las razones por las que la Juez no anuló el proceso antes de entablar la relación procesal.
4. Indicó que el Ad quem no se pronunció sobre el recurso de reposición bajo alternativa de apelación (fs. 335 vta.), respecto al proceso de acción negatoria, que la Juez ignoró pronunciarse, el Tribunal de Alzada debió considerarlo, consiguientemente avaló la violación de los arts. 190 y 254.4) del Código de Procedimiento Civil.
5. El Tribunal de Alzada habría insertado una valoración no realizada por la Juez, arguyendo que el demandado, a través de su mandataria no desvirtuó los argumentos jurídicos expuestos en Sentencia.
Solicitó se case el Auto de Vista revocando la Sentencia y anule obrados hasta la demanda principal.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. En relación al “per saltum”.
El per saltum, es una locución latina que significa pasar por alto.
En nuestra legislación procesal civil el art. 272 del Código Procesal Civil, describe como parte de la legitimación para recurrir, la obligación de haber apelado de la resolución de primera instancia como requisito para interponer recurso de casación; dicha exigencia es extensible a la cualidad de los agravios que se plantean en recurso de apelación, pues en caso de que el Tribunal de apelación deniegue el agravio, la parte recurrente podrá refutar dicho criterio, mediante recurso de casación, de esa manera de cumple con el sistema de la doble instancia.
Si el apelante no postula determinado agravio y ante un Auto de Vista confirmatorio, no podrá insertar nuevos agravios, que no fueron postulados en fase de apelación, salvo el caso que el Tribunal de alzada haya considerado nuevos elementos de prueba o asumido por ampliar el criterio del Juez para confirmar el decisorio de primera instancia, en tal caso se permite a la parte ampliar la acusación en casación sobre los nuevos elementos de prueba o sobre el criterio jurídico ampliado en el Auto de Vista.
El “per saltum” procesal implica pasar por alto el sistema recursivo vertical, que no está permitido en nuestra economía procesal.
La postura de no aplicar el “per saltum”, también fue asimilada en la aplicación del Código de Procedimiento Civil abrogado, al efecto corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.
III.2. De los principios que rigen las nulidades procesales.
La Ley Nº 025 con el fin de dar continuidad al proceso incorporó un nuevo régimen de nulidades procesales, mismo que debido a los reclamos formales expuestos en el recurso, resulta pertinente transcribir a continuación las partes que regulan dicho régimen; así en su art. 16 establece lo siguiente: “I. Las y los magistrados, vocales y Jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley. II. La preclusión opera a la conclusión de las etapas y vencimiento de plazos”.
Por otra parte, el art. 17 del mismo cuerpo normativo establece: “II. En grado de apelación, casación o nulidad, los Tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos. III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”.
En correspondencia con lo normado por la Ley 025, el Código Procesal Civil -Ley Nº 439- establece las nulidades procesales con criterio aún más restringido, cuyas disposiciones legales se encuentran previstos en los arts.105 al 109, normas que reconocen en su contenido los principios procesales de la nulidad como ser: el principio de especificidad o trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión, que deben ser tomadas en cuenta por los jueces y tribunales de instancia a tiempo de asumir una decisión anulatoria de obrados;?principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado (art. 180) entendidos desde los principios constitucionales procesales de eficiencia, eficacia, inmediatez accesibilidad, y que se encuentran replicados en el espíritu de los preceptos normativos analizados supra (art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 y arts. 105 al 109 del nuevo Código Procesal Civil).
Al respecto, este Supremo Tribunal de Justicia en sus diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo Nº 329/2016 de 12 de abril ha orientado que: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nros. 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:
Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.
Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.”.
Principios y disposiciones legales que marcan el límite de la actuación de los Jueces, Vocales y Magistrados en cuanto a las nulidades a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión, siendo la nulidad una excepción que procede según dispone la Ley 025, bajo dos presupuestos legales indispensables; es decir cuando la irregularidad procesal viole el derecho a la defensa y que esa situación haya sido reclamada de manera oportuna por la parte afectada, bajo sanción de operarse la preclusión en su contra;?entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. Respecto a los agravios 1 y 2, en los que se indicó haberse soslayado los arts. 250, 253.I y III y 254, acusando violación, aplicación indebida de la ley y haberse violado las formas esenciales del proceso, habiendo incurrido en error de derecho en la apreciación de las pruebas, respecto a la extensión de las Escrituras Públicas y con referencia a que el Tribunal de Alzada no valoró los antecedentes del proceso y los fundamentos del recurso de apelación con base en el art. 261.I de la Ley 439, en sentido de que el Tribunal de Alzada debió revisar de oficio los vicios de la nulidad del proceso,
La expresión de agravios descrita precedentemente, no corresponde en derecho toda vez que no puede revisarse vicios de procedimiento que no han sido denunciados en instancias inferiores; por el principio procesal "per saltum" se entiende que debe agotarse legalmente ese reclamo en la instancia pertinente, debiendo ser acusados los agravios en forma vertical, por lo que en el caso presente se deduce que los agravios objeto de análisis no fueron acusados en el memorial del recurso de apelación de fs. 337 a 340 vta., por consiguiente, no corresponde a este Tribunal su análisis y valoración.
2. En lo relativo a la falta de pronunciamiento del recurso de reposición bajo alternativa de apelación (fs. 335 vta.), respecto al proceso de acción negatoria, que la Juez ignoró pronunciarse y que el Tribunal de Alzada debió considerarlo, arguyendo infracción de los arts. 190 y 254 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, la recurrente presentó recurso de reposición bajo alternativa de apelación el 14 de febrero del 2017 (fs. 335 y vta.), admitida la misma el 15 de febrero por decreto de fs. 15, fue notificada a la parte recurrente el 17 de febrero del mismo año, la parte demandada, interpone recurso de apelación es del 20 de octubre de 2017, luego de haber transcurrido más de 7 meses, motivo por el cual no corresponde su análisis por este Tribunal toda vez que ese derecho a precluido, conforme el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial, quien debió objetar o presentar su reclamo de manera oportuna, por consiguiente no se evidencia infracción a los arts. 190 y 254 del Código de Procedimiento Civil.
3. El Tribunal de Alzada habría insertado una valoración no realizada por la Juez, arguyendo que el demandado, a través de su mandataria no desvirtuó los argumentos jurídicos de la Sentencia.
Con referencia a que el Ad quem hubiera insertado una valoración no realizada por el Juez arguyendo que el demandado, no desvirtuó los argumentos jurídicos expuestos en Sentencia, el Tribunal de Alzada describió los antecedentes del recurso de apelación y la contestación a la misma, concluyendo que el apelante no explicó ni fundamentó en qué forma se vulneró sus derechos fundamentales, por consiguiente el art. 256 de Código Procesal Civil al respecto indica, “la apelación es el recurso ordinario concedido en favor de la parte litigante que impugne una resolución judicial que le cause agravio, con objeto de que el Tribunal superior la modifique, revoque, deje sin efecto o anule”, no siendo el motivo del Ad quem la falta de expresión de agravios, el recurrente debió apuntar su recurso de casación a tal conclusión, y el no haberlo hecho implica que no basó su reclamo en lo pertinente a la conclusión del Ad quem, consiguientemente no corresponde responder el fondo del reclamo, en análisis.
Por lo expuesto debe emitirse resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 362 a 364, interpuesto por Alfonso Espinoza Guzmán contra el Auto de Vista Nº 46/2018 de 23 de febrero, cursante de fs. 358 a 360, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Sin costas y costos por no haberse respondido el recurso.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.