TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 996/2018
Fecha: 05 de octubre de 2018
Expediente: CH-98-17-S
Partes: René Noya Gutiérrez y Rossemary Panozo Pandal de Noya c/ Gerardo Uribe Ortiz y Martha Silva Espinoza de Uribe
Proceso: Cumplimiento de obligación más resarcimiento de daños y perjuicios
Distrito: Chuquisaca
VISTOS: El recurso de casación de fs. 83 a 84, interpuesto por Gerardo Uribe Ortiz y Martha Silva Espinoza de Uribe, impugnando el Auto de Vista Nº S.C.C. II 311/2017 de 26 de octubre que cursa de fs. 77 a 78 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de cumplimiento de obligación más resarcimiento de daños y perjuicios seguido por René Noya Gutiérrez y Rossemary Panozo Pandal de Noya contra los recurrentes, la concesión de fs. 92, Auto Supremo Nº 4/2018-RA de admisión de fs. 99 a 100 vta., los antecedentes:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Planteada la demanda ordinaria de cumplimiento de obligación fs. 24 a 28, se tramitó el proceso hasta la emisión de la Sentencia Nº 100/2017 de 19 de julio cursante de fs. 47 vta. a 53, pronunciada por la Juez Público Nº 12 en lo Civil y Comercial de la capital Sucre, que declaró probada en parte la demanda de cumplimiento de obligación más resarcimiento de daños y perjuicios con costas y costos, disponiendo; 1) Que los demandados Gerardo Uribe Ortiz y Martha Silva Espinoza de Uribe, deben cancelar al tercer día de ejecutoriada la sentencia, la suma de $us.9.000,oo con el interés del 6% anual a computarse desde el día de la mora, es decir desde el 16 de abril de 2016 a favor de los demandantes René Noya Gutiérrez y Rossemary Panozo Pandal de Noya. 2) En caso de incumplimiento a lo dispuesto en el punto anterior procédase al embargo, secuestro y remate de los bienes propios de los demandados, para que con su producto se cancelen los conceptos anotados.
2. Resolución de primera instancia que fue recurrida en apelación por los demandados (fs. 56 a 58), resuelta por Auto de Vista S.C.C. II Nº 311/2017 de 26 de octubre de fs. 77 a 78 vta., confirmando la sentencia apelada.
El Tribunal de segunda instancia refirió con relación al agravio de falta de incorporación a la litis de Veimar Uribe Silva, que si bien es cierto que los demandados reconocen que el departamento le pertenece a su hijo Veimar Uribe Silva y los dineros fueron destinados a éste, no es menos evidente que de acuerdo a los datos del proceso quienes figuran como propietarios son los demandados y no su hijo, aspecto externo que no puede alterar el contenido de los documentos suscritos por las partes, que en todo caso podrán hacer valer en proceso distinto, además quienes se obligan a la devolución del saldo son los demandados.
Respecto a que la demanda es improponible y que debió accionarse bajo la estructura monitoria (ejecutivo), el Ad quem refirió que es al titular del derecho subjetivo a quien le compete discernir e iniciar un proceso al amparo del proceso que considera le corresponde. Siendo la autoridad judicial la encargada de examinar si la pretensión puede ser sustentada a través de la acción intentada a tiempo de admitir la demanda. Si bien las obligaciones asumidas por las partes pudieron ser accionadas a través de un proceso monitorio, no es menos evidente que también es viable su sustentación a través del proceso ordinario de cumplimiento de obligación, por cuanto no se pueden desconocer las obligaciones y compromisos ahí asumidos por los suscribientes.
En cuanto al pago del interés del 6% anual sobre los $us.9.000,oo a partir del 16 de abril de 2016. El hecho generador de los daños y perjuicios conforme la norma art. 347 del Código Civil constituye el incumplimiento de pago de los $us.9.000,oo en la fecha acordada, contenido en el Testimonio Nº 203/2016, donde los propietarios del inmueble se comprometen en la devolución del monto referido hasta el 15 de abril de 2016, sin que sea necesario la constitución en mora, por cuanto la obligación contraída tiene una fecha cierta y determinada.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA
De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen, las siguientes:
1. Acusó errónea aplicación e interpretación del art. 450 del Código Civil, ya que los demandados reconocen que el departamento le pertenece a Veimar Uribe Silva y los dineros fueron destinados a este. Si bien es cierto que los demandados son los propietarios del inmueble, no puede dejarse de lado la incorporación de Veimar Uribe Silva a la litis.
2. Refirió que al amparo de los art. 1, 2, 3 y 8 con relación a los arts. 375, 376, 378, 379.1) y 380.1) todos del Código Procesal Civil, el presente caso de autos debió tramitarse como un proceso de estructura monitoria, tratándose de una obligación liquida exigible con plazo vencido en el título (Testimonio 203/2016).
Toda vez que los contratos de anticresis no son sinalagmáticos, sino simplemente un contrato real de garantía, consiguientemente es un contrato accesorio de otro principal porque el acreedor entrega una suma de dinero al deudor que resulta ser el propietario del inmueble. Es una variedad de pignoración regulado por el código después de la prenda, asimismo el art. 366 núm. 4) del Código Procesal Civil, establece la facultad a la autoridad judicial para sanear la improponibilidad del proceso ordinario, toda vez que su tramitación está regulado por la ley especial como proceso de estructura monitorio.
3. Con referencia al daño emergente y lucro cesante, la jurisprudencia estableció que los daños resultantes de la falta de cumplimiento en la obligación, de la demora en la ejecución de un contrato, corren los intereses legales desde la fecha de la demanda.
De la respuesta al recurso de casación.
Contestaron solicitando que en definitiva se declare infundado el recurso de casación interpuesto por los demandados y confirmando totalmente la Sentencia Nº 100/2017, sea con sanción de costas y costos que corresponde.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1 Del per saltum.
El Auto Supremo Nº 939/2015 de 14 de octubre, sobre el tema ha referido: “De lo anteriormente expuesto, se advierte dos aspectos importantes, 1). Que los argumentos expuestos en el recurso de casación, nunca fueron observado en el recurso de apelación, y 2). Que el Tribunal de segunda instancia se pronunció sobre los agravios expuestos, en segunda instancia, empero, por lógica consecuencia, los argumentos expuestos en casación nunca merecieron pronunciamiento en el Auto de Vista por los motivos descritos, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.
III.2. De la nulidad procesal.
El Auto Supremo Nº 173/2017 de 21 de febrero refirió al respecto: “Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia ( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº 439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.
Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.
Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.
En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.
El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.
El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.
El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).
Asimismo, el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107-I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. Respecto a la acusación de errónea aplicación e interpretación del art. 450 del Código Civil, en sentido que no puede dejarse de lado la incorporación de Veimar Uribe Silva a la litis.
De la revisión de obrados se tiene a fs. 1 y vta., el Testimonio Nº 530/2013 de 15 de agosto, de un contrato de anticresis sobre un departamento en la calle Sinchi Roca Nº 62 de la ciudad de Sucre suscrito entre los propietarios Genaro Uribe Ortiz y Martha Silvia Espinoza y los anticresistas René Noya Gutiérrez y Rossemary Panoso Pandal de Noya, por el monto de $us.19.000, documento que se encuentra debidamente protocolizado por ante la Notaria Nº 23 de la ciudad de Sucre y registrado en las oficinas de Derechos Reales.
Asimismo se tiene el Testimonio Nº 203/2016 de 26 de febrero (fs. 2 a 3), de cancelación parcial del capital de anticresis que su cláusula tercera refiere: “Al presente los señores René Noya Gutiérrez y Rossemary Panozo Pandal de Noya, declaran que en fecha 25 de febrero del año 2016, haber recibido la suma de $us.10.000,oo (DIEZ MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS.-), y el saldo restante se cancelara en fecha 15 de abril de 2016 la suma de $us.9.000,oo.- (NUEVE MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS.-), impostergablemente, por concepto de devolución del capital anticrético por parte de los PROPIETARIOS; una vez cancele el saldo restante, el contrato quedara rescindido, nulo y sin valor alguno, el contrato anticrético suscrito el 15 agosto del año 2013”. En este documento solo se hace una aclaración que el departamento pertenece a Veimar Uribe Silva hijo de los esposos Uribe-Silva y que los dineros fueron destinados a éste. Al ser solo una aclaración, Veimar Uribe Silva no asume obligación de cancelar los $us.9.000,oo consistentes en el saldo del capital anticrético adeudado por los esposos Uribe-Silva a los anticresistas.
El reconocimiento no afecta a los anticresistas que obraron de buena fe, más aun cuando en la cláusula tercera quienes se obligan a la devolución del saldo son los propietarios del inmueble, que conforme a la literal de fs. 5 del formulario de Derechos Reales son Gerardo Uribe Ortiz y Martha Silva Espinoza de Uribe.
2. Refirió que al amparo de los art. 1, 2, 3 y 8 con relación a los arts. 375, 376, 378, 379.1) y 380.1) todos del Código Procesal Civil, el presente caso de autos debió tramitarse como un proceso de estructura monitoria, tratándose de una obligación liquida exigible con plazo vencido en el título (Testimonio 203/2016).
Toda vez que los contratos de anticresis no son sinalagmáticos, sino simplemente un contrato real de garantía, consiguientemente es un contrato accesorio de otro principal porque el actor el acreedor entrega una suma de dinero al deudor propietario del inmueble, es una variedad de pignoración regulado por el código después de la prenda, asimismo el art. 366 núm. 4) del Código Procesal Civil, establece la facultad a la autoridad judicial para sanear la improponibilidad del proceso ordinario, toda vez que su tramitación está regulado por la ley especial como proceso de estructura monitorio.
El proceso instaurado fue peticionado con base en el art. 568 del Código Civil, en la que se exige cumplimiento de una obligación que dio curso al proceso ordinario, cuyo trámite reviste solemnidad, contiene medios de defensa con la posibilidad de plantear excepciones, contestación a la demanda (consideración de hechos por la defensa), e inclusive planteamiento de acción reconvencional, con los que el demandado puede asumir defensa en forma amplia.
En cambio el proceso monitoreo es exclusivo para buscar la ejecución de obligaciones impagas que debió ser activado por el demandante o en su caso modulado por el Juez en aplicación al principio de saneamiento procesal, sin embargo, el cauce o la activación de este trámite como proceso ordinario no incide en el derecho de la defensa de los demandados, no vulnera el debido proceso de los recurrentes en cuanto al ejercicio del derecho a la defensa, a contrario sensu, el proceso ordinario otorga mayores mecanismos de defensa para los demandados. De ahí que la postura de los actores de iniciar un proceso ordinario, no reviste afectación para los demandados. No contiene trascendencia para la nulidad procesal.
Respecto a la petición de declaración de improponibilidad debe considerarse el efecto mediato e inmediato que contiene el objeto de la pretensión, en el caso de autos se busca una declaratoria de la condena al pago de la obligación por los deudores (efecto inmediato), y se ordene la ejecución coactiva en sentencia para el pago adeudado (efecto mediato), que tiene su antecedente fáctico en el Testimonio 203/2016 de 26 de febrero, cláusula tercera, donde los demandados se comprometieron a efectuar el pago de la obligación en favor de los esposos Noya Panozo. Tomando en cuenta ese antecedente la petición contenida en el elemento objetivo de la pretensión resulta ser proponible, pues toda persona tiene derecho a cobrar una acreencia, que se encuentra amparada por el derecho conforme el art. 291 del Código Civil, asimismo el hecho que de que se haya activado un proceso ordinario para pedir el cumplimiento de la obligación amparado en el art. 568 del Código Civil, no importa improponibilidad pues no se puede exagerar en la exquisitez de la aplicación del derecho.
3. Con referencia al daño emergente y lucro cesante la jurisprudencia estableció que los daños resultantes de la falta de cumplimiento en la obligación, de la demora en la ejecución de un contrato, corren los intereses legales desde la fecha de la demanda.
Corresponde señalar que hecha una contrastación del recurso de apelación con el de casación, no se advierte que este reclamo fuese expuesto en la impugnación de alzada, sino que el mismo recién es observado en esta etapa del proceso, motivo por el cual lo reclamado no merece consideración alguna en aplicación del principio del “per saltum” (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, el recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia, previa a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso, toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma analizada o aplicada en el pronunciamiento de Alzada, extremo que impide su análisis conforme se ha descrito en la doctrina aplicable III.1.
De la contestación al recurso de casación.
La parte actora contestó solicitando que en definitiva se declare infundado el recurso de casación interpuesto por los demandados y confirmando totalmente la Sentencia Nº 100/2017, sea con sanción de costas y costos que corresponde.; postura que resulta acorde al fundamento del presente fallo, asimismo se dirá que mediante Auto expreso se ha admitido el recurso de casación, tomando en cuenta la flexibilidad de criterios para considerar las acusaciones del recurrente, esto bajo orientación de la Sentencia Constitucional Nº 2210/2012 de 08 de noviembre.
Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución para el recurso, conforme a lo previsto por el art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 83 a 84, interpuesto por Gerardo Uribe Ortiz y Martha Silva Espinoza de Uribe, impugnando el Auto de Vista Nº S.C.C. II 311/2017 de 26 de octubre que cursa de fs. 77 a 78 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional del abogado que contestó el recurso de casación, en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 996/2018
Fecha: 05 de octubre de 2018
Expediente: CH-98-17-S
Partes: René Noya Gutiérrez y Rossemary Panozo Pandal de Noya c/ Gerardo Uribe Ortiz y Martha Silva Espinoza de Uribe
Proceso: Cumplimiento de obligación más resarcimiento de daños y perjuicios
Distrito: Chuquisaca
VISTOS: El recurso de casación de fs. 83 a 84, interpuesto por Gerardo Uribe Ortiz y Martha Silva Espinoza de Uribe, impugnando el Auto de Vista Nº S.C.C. II 311/2017 de 26 de octubre que cursa de fs. 77 a 78 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de cumplimiento de obligación más resarcimiento de daños y perjuicios seguido por René Noya Gutiérrez y Rossemary Panozo Pandal de Noya contra los recurrentes, la concesión de fs. 92, Auto Supremo Nº 4/2018-RA de admisión de fs. 99 a 100 vta., los antecedentes:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Planteada la demanda ordinaria de cumplimiento de obligación fs. 24 a 28, se tramitó el proceso hasta la emisión de la Sentencia Nº 100/2017 de 19 de julio cursante de fs. 47 vta. a 53, pronunciada por la Juez Público Nº 12 en lo Civil y Comercial de la capital Sucre, que declaró probada en parte la demanda de cumplimiento de obligación más resarcimiento de daños y perjuicios con costas y costos, disponiendo; 1) Que los demandados Gerardo Uribe Ortiz y Martha Silva Espinoza de Uribe, deben cancelar al tercer día de ejecutoriada la sentencia, la suma de $us.9.000,oo con el interés del 6% anual a computarse desde el día de la mora, es decir desde el 16 de abril de 2016 a favor de los demandantes René Noya Gutiérrez y Rossemary Panozo Pandal de Noya. 2) En caso de incumplimiento a lo dispuesto en el punto anterior procédase al embargo, secuestro y remate de los bienes propios de los demandados, para que con su producto se cancelen los conceptos anotados.
2. Resolución de primera instancia que fue recurrida en apelación por los demandados (fs. 56 a 58), resuelta por Auto de Vista S.C.C. II Nº 311/2017 de 26 de octubre de fs. 77 a 78 vta., confirmando la sentencia apelada.
El Tribunal de segunda instancia refirió con relación al agravio de falta de incorporación a la litis de Veimar Uribe Silva, que si bien es cierto que los demandados reconocen que el departamento le pertenece a su hijo Veimar Uribe Silva y los dineros fueron destinados a éste, no es menos evidente que de acuerdo a los datos del proceso quienes figuran como propietarios son los demandados y no su hijo, aspecto externo que no puede alterar el contenido de los documentos suscritos por las partes, que en todo caso podrán hacer valer en proceso distinto, además quienes se obligan a la devolución del saldo son los demandados.
Respecto a que la demanda es improponible y que debió accionarse bajo la estructura monitoria (ejecutivo), el Ad quem refirió que es al titular del derecho subjetivo a quien le compete discernir e iniciar un proceso al amparo del proceso que considera le corresponde. Siendo la autoridad judicial la encargada de examinar si la pretensión puede ser sustentada a través de la acción intentada a tiempo de admitir la demanda. Si bien las obligaciones asumidas por las partes pudieron ser accionadas a través de un proceso monitorio, no es menos evidente que también es viable su sustentación a través del proceso ordinario de cumplimiento de obligación, por cuanto no se pueden desconocer las obligaciones y compromisos ahí asumidos por los suscribientes.
En cuanto al pago del interés del 6% anual sobre los $us.9.000,oo a partir del 16 de abril de 2016. El hecho generador de los daños y perjuicios conforme la norma art. 347 del Código Civil constituye el incumplimiento de pago de los $us.9.000,oo en la fecha acordada, contenido en el Testimonio Nº 203/2016, donde los propietarios del inmueble se comprometen en la devolución del monto referido hasta el 15 de abril de 2016, sin que sea necesario la constitución en mora, por cuanto la obligación contraída tiene una fecha cierta y determinada.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA
De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen, las siguientes:
1. Acusó errónea aplicación e interpretación del art. 450 del Código Civil, ya que los demandados reconocen que el departamento le pertenece a Veimar Uribe Silva y los dineros fueron destinados a este. Si bien es cierto que los demandados son los propietarios del inmueble, no puede dejarse de lado la incorporación de Veimar Uribe Silva a la litis.
2. Refirió que al amparo de los art. 1, 2, 3 y 8 con relación a los arts. 375, 376, 378, 379.1) y 380.1) todos del Código Procesal Civil, el presente caso de autos debió tramitarse como un proceso de estructura monitoria, tratándose de una obligación liquida exigible con plazo vencido en el título (Testimonio 203/2016).
Toda vez que los contratos de anticresis no son sinalagmáticos, sino simplemente un contrato real de garantía, consiguientemente es un contrato accesorio de otro principal porque el acreedor entrega una suma de dinero al deudor que resulta ser el propietario del inmueble. Es una variedad de pignoración regulado por el código después de la prenda, asimismo el art. 366 núm. 4) del Código Procesal Civil, establece la facultad a la autoridad judicial para sanear la improponibilidad del proceso ordinario, toda vez que su tramitación está regulado por la ley especial como proceso de estructura monitorio.
3. Con referencia al daño emergente y lucro cesante, la jurisprudencia estableció que los daños resultantes de la falta de cumplimiento en la obligación, de la demora en la ejecución de un contrato, corren los intereses legales desde la fecha de la demanda.
De la respuesta al recurso de casación.
Contestaron solicitando que en definitiva se declare infundado el recurso de casación interpuesto por los demandados y confirmando totalmente la Sentencia Nº 100/2017, sea con sanción de costas y costos que corresponde.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1 Del per saltum.
El Auto Supremo Nº 939/2015 de 14 de octubre, sobre el tema ha referido: “De lo anteriormente expuesto, se advierte dos aspectos importantes, 1). Que los argumentos expuestos en el recurso de casación, nunca fueron observado en el recurso de apelación, y 2). Que el Tribunal de segunda instancia se pronunció sobre los agravios expuestos, en segunda instancia, empero, por lógica consecuencia, los argumentos expuestos en casación nunca merecieron pronunciamiento en el Auto de Vista por los motivos descritos, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.
III.2. De la nulidad procesal.
El Auto Supremo Nº 173/2017 de 21 de febrero refirió al respecto: “Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia ( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº 439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.
Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.
Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.
En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.
El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.
El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.
El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).
Asimismo, el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107-I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. Respecto a la acusación de errónea aplicación e interpretación del art. 450 del Código Civil, en sentido que no puede dejarse de lado la incorporación de Veimar Uribe Silva a la litis.
De la revisión de obrados se tiene a fs. 1 y vta., el Testimonio Nº 530/2013 de 15 de agosto, de un contrato de anticresis sobre un departamento en la calle Sinchi Roca Nº 62 de la ciudad de Sucre suscrito entre los propietarios Genaro Uribe Ortiz y Martha Silvia Espinoza y los anticresistas René Noya Gutiérrez y Rossemary Panoso Pandal de Noya, por el monto de $us.19.000, documento que se encuentra debidamente protocolizado por ante la Notaria Nº 23 de la ciudad de Sucre y registrado en las oficinas de Derechos Reales.
Asimismo se tiene el Testimonio Nº 203/2016 de 26 de febrero (fs. 2 a 3), de cancelación parcial del capital de anticresis que su cláusula tercera refiere: “Al presente los señores René Noya Gutiérrez y Rossemary Panozo Pandal de Noya, declaran que en fecha 25 de febrero del año 2016, haber recibido la suma de $us.10.000,oo (DIEZ MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS.-), y el saldo restante se cancelara en fecha 15 de abril de 2016 la suma de $us.9.000,oo.- (NUEVE MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS.-), impostergablemente, por concepto de devolución del capital anticrético por parte de los PROPIETARIOS; una vez cancele el saldo restante, el contrato quedara rescindido, nulo y sin valor alguno, el contrato anticrético suscrito el 15 agosto del año 2013”. En este documento solo se hace una aclaración que el departamento pertenece a Veimar Uribe Silva hijo de los esposos Uribe-Silva y que los dineros fueron destinados a éste. Al ser solo una aclaración, Veimar Uribe Silva no asume obligación de cancelar los $us.9.000,oo consistentes en el saldo del capital anticrético adeudado por los esposos Uribe-Silva a los anticresistas.
El reconocimiento no afecta a los anticresistas que obraron de buena fe, más aun cuando en la cláusula tercera quienes se obligan a la devolución del saldo son los propietarios del inmueble, que conforme a la literal de fs. 5 del formulario de Derechos Reales son Gerardo Uribe Ortiz y Martha Silva Espinoza de Uribe.
2. Refirió que al amparo de los art. 1, 2, 3 y 8 con relación a los arts. 375, 376, 378, 379.1) y 380.1) todos del Código Procesal Civil, el presente caso de autos debió tramitarse como un proceso de estructura monitoria, tratándose de una obligación liquida exigible con plazo vencido en el título (Testimonio 203/2016).
Toda vez que los contratos de anticresis no son sinalagmáticos, sino simplemente un contrato real de garantía, consiguientemente es un contrato accesorio de otro principal porque el actor el acreedor entrega una suma de dinero al deudor propietario del inmueble, es una variedad de pignoración regulado por el código después de la prenda, asimismo el art. 366 núm. 4) del Código Procesal Civil, establece la facultad a la autoridad judicial para sanear la improponibilidad del proceso ordinario, toda vez que su tramitación está regulado por la ley especial como proceso de estructura monitorio.
El proceso instaurado fue peticionado con base en el art. 568 del Código Civil, en la que se exige cumplimiento de una obligación que dio curso al proceso ordinario, cuyo trámite reviste solemnidad, contiene medios de defensa con la posibilidad de plantear excepciones, contestación a la demanda (consideración de hechos por la defensa), e inclusive planteamiento de acción reconvencional, con los que el demandado puede asumir defensa en forma amplia.
En cambio el proceso monitoreo es exclusivo para buscar la ejecución de obligaciones impagas que debió ser activado por el demandante o en su caso modulado por el Juez en aplicación al principio de saneamiento procesal, sin embargo, el cauce o la activación de este trámite como proceso ordinario no incide en el derecho de la defensa de los demandados, no vulnera el debido proceso de los recurrentes en cuanto al ejercicio del derecho a la defensa, a contrario sensu, el proceso ordinario otorga mayores mecanismos de defensa para los demandados. De ahí que la postura de los actores de iniciar un proceso ordinario, no reviste afectación para los demandados. No contiene trascendencia para la nulidad procesal.
Respecto a la petición de declaración de improponibilidad debe considerarse el efecto mediato e inmediato que contiene el objeto de la pretensión, en el caso de autos se busca una declaratoria de la condena al pago de la obligación por los deudores (efecto inmediato), y se ordene la ejecución coactiva en sentencia para el pago adeudado (efecto mediato), que tiene su antecedente fáctico en el Testimonio 203/2016 de 26 de febrero, cláusula tercera, donde los demandados se comprometieron a efectuar el pago de la obligación en favor de los esposos Noya Panozo. Tomando en cuenta ese antecedente la petición contenida en el elemento objetivo de la pretensión resulta ser proponible, pues toda persona tiene derecho a cobrar una acreencia, que se encuentra amparada por el derecho conforme el art. 291 del Código Civil, asimismo el hecho que de que se haya activado un proceso ordinario para pedir el cumplimiento de la obligación amparado en el art. 568 del Código Civil, no importa improponibilidad pues no se puede exagerar en la exquisitez de la aplicación del derecho.
3. Con referencia al daño emergente y lucro cesante la jurisprudencia estableció que los daños resultantes de la falta de cumplimiento en la obligación, de la demora en la ejecución de un contrato, corren los intereses legales desde la fecha de la demanda.
Corresponde señalar que hecha una contrastación del recurso de apelación con el de casación, no se advierte que este reclamo fuese expuesto en la impugnación de alzada, sino que el mismo recién es observado en esta etapa del proceso, motivo por el cual lo reclamado no merece consideración alguna en aplicación del principio del “per saltum” (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, el recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia, previa a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso, toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma analizada o aplicada en el pronunciamiento de Alzada, extremo que impide su análisis conforme se ha descrito en la doctrina aplicable III.1.
De la contestación al recurso de casación.
La parte actora contestó solicitando que en definitiva se declare infundado el recurso de casación interpuesto por los demandados y confirmando totalmente la Sentencia Nº 100/2017, sea con sanción de costas y costos que corresponde.; postura que resulta acorde al fundamento del presente fallo, asimismo se dirá que mediante Auto expreso se ha admitido el recurso de casación, tomando en cuenta la flexibilidad de criterios para considerar las acusaciones del recurrente, esto bajo orientación de la Sentencia Constitucional Nº 2210/2012 de 08 de noviembre.
Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución para el recurso, conforme a lo previsto por el art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 83 a 84, interpuesto por Gerardo Uribe Ortiz y Martha Silva Espinoza de Uribe, impugnando el Auto de Vista Nº S.C.C. II 311/2017 de 26 de octubre que cursa de fs. 77 a 78 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional del abogado que contestó el recurso de casación, en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.