TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1096/2018
Fecha: 01 de noviembre de 2018
Expediente: O-1-18-S
Partes: Andrea Llave Cahuana de Avendaño. c/ Lizeth Mónica García Vásquez.
Proceso: Acción reivindicatoria.
Distrito: Oruro.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 392 a 395, interpuesto por Robert Eduardo Marañón Zurita en representación de Andrea Llave Cahuana de Avendaño contra el Auto de Vista Nº 155/2017 de 16 de noviembre, cursante de fs. 385 a 390, pronunciado por la Sala Civil, Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso de Reivindicación, seguido por Andrea Llave Cahuana de Avendaño contra Lizeth Mónica García Vásquez, el Auto de concesión de fs. 398, el Auto Supremo de admisión Nº 30/2018-RA de 29 de enero de fs. 403 a 404 vta., los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez Público Civil y Comercial 9º del Tribunal Departamental de Justicia de la ciudad de Oruro, pronunció la Sentencia No. 155/2016 de 10 de noviembre, cursante de fs. 241 a 247 vta., declarando PROBADA la demanda de fs. 54 a 55 formulada por Andrea Llave Cahuana de Avendaño, en cuanto al derecho de reivindicar el bien inmueble de su propiedad en su favor, con costas y costos a favor de la actora, en consecuencia, dispuso que en ejecución de fallos se cumpla con las siguientes medidas jurisdiccionales: 1.- La notificación y emplazamiento personal de Monica Lizeth Garcia Vasquez a objeto de que en el plazo perentorio de 10 días computables a partir de su legal notificación, proceda a la entrega y restitución del departamento ubicado en el segundo piso (tercera planta del bien inmueble de propiedad de la actora ubicado en la calle Illimani No. 20 entre Washington y Ayacucho de ésa ciudad) a su legítima propietaria Andrea Llave Cahuana de Avendaño, bajo alternativas de expedirse mandamiento de desapoderamiento en caso de incumplimiento.
Contra la referida Resolución, Lizeth Mónica Garcia Vasquez interpuso recurso de apelación por memorial de fs. 250 a 254 vta., resuelto por la Sala Civil, Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, quien pronunció el Auto de Vista N° 155/2017 de 16 de noviembre, cursante de fs. 385 a 390, por el cual ANULÓ obrados hasta fs. 209, disponiendo que el Juez Publico Civil y Comercial No. 10 a la brevedad posible señale nueva audiencia pública complementaria y en la misma se prosiga con el trámite procesal respectivo, bajo los siguientes argumentos:
Señala que es obligación del Tribunal Ad quem revisar de oficio si el a quo se enmarco dentro de las reglas del debido proceso sin vulnerarlas, posteriormente luego de efectuar una relación de antecedentes, aludiendo a que la demandada planteó incidente de recusación al Juez (Dr. David Paco Gutierrez) por la causal 8 del art. 347 de la Ley Nº 439, advierte que este se allanó por Resolución de 19 de octubre de 2016, siendo remitidos los antecedentes al Juez Publico Civil y Comercial Noveno, quien se limitó a indicar: “A la oficina” (sic) sin reparar en la actitud del Juez que le antecedió al emitir la resolución incongruente ni tampoco elevó en consulta dicho allanamiento, siguiendo con la causa, hasta que en Audiencia complementaria de 25 de octubre de 2016 de fs. 208 a 216, la demandada planteó recusación contra el Juez, quien al no haberse allanado dispuso la remisión de antecedentes al Tribunal Departamental de Justicia, sin embargo remitió antecedentes e informe, fuera de los tres días establecidos por Ley, el 3 de noviembre de 2016.
Además de esta irregularidad, el Ad quem observa que estando pendiente de pronunciamiento la recusación, dictó Sentencia, empero el 14 de noviembre de 2016 se llevó adelante la audiencia de recusación donde se declaró probado el incidente de recusación contra el Dr. Jossif Ivan Morales Cortez disponiendo que dicha autoridad se aparte del conocimiento de la causa y remita actuados al siguiente en número, por lo que los actos del Juez recusado fueron realizados en vulneración de la garantía del debido proceso en su elemento de Juez imparcial prevista por el art. 120.I de la Constitución Política del Estado, en consecuencia consideran que corresponde restablecer dicha vulneración dejando sin efecto lo obrado por el a quo hasta que se produjo la recusación incluyendo la audiencia complementaria.
Afirma que no se puede convalidar o consentir actos que vulneren derechos y garantías constitucionales como el Juez natural imparcial, no pudiéndose convalidar actos del Juez, sin ser éste imparcial, cuyos actos desarrollados no causan estado porque fueron realizados vulnerando un derecho y garantía constitucional como es el Juez natural imparcial.
Asimismo en cuanto a los otros agravios, señala que no correspondería ingresar a su análisis debido a la absoluta necesidad de anular obrados, al haber evidenciado la vulneración del debido proceso con trascendencia en su elemento del Juez natural imparcial.
Auto de Vista, contra el que Robert Eduardo Marañón Zurita en representación de Andrea Llave Caguana de Avendaño planteó recurso de casación mediante memorial de fs. 392 a 395, objeto del presente análisis.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1) La parte recurrente acusa la vulneración e inobservancia del art. 353.V del Código Procesal Civil, que prevé que la recusación no suspende la competencia del juzgador quien continuará el trámite hasta el estado de pronunciarse Sentencia, que cumplidos los actos procesales estos serán válidos aun cuando fuere declarada la separación, que nadie desconoce que la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia declaró probada la recusación formulada en audiencia preliminar contra el Juez Público en lo Civil y Comercial 9º y que en dicho acto se pronunció la parte dispositiva de la Sentencia y que luego fue fundamentada en su integridad de acuerdo al art. 368 del Código Procesal Civil, sin embargo el razonamiento del Tribunal de alzada desconoce la señalada norma legal, pues aún después de que se declaró la separación del Juez, los actos procesales son válidos y el Tribunal ad quem los ha desconocido para no ingresar al fondo del recurso de apelación.
2) Afirma que el art. 355 del Código Procesal Civil, fue vulnerado porque no prevé que constituya causal de nulidad lo actuado por el juzgador que fue separado de la causa, no siendo de efecto retroactivo, debiendo mantenerse sus actos subsistentes, por consiguiente al haberse anulado todo lo obrado en audiencia preliminar de 25 de octubre de 2016 el Tribunal de alzada también infringió el art. 353.V del Código Procesal civil y el art. 56.I de la Ley Nº 025.
3) Arguye que el art. 17 de la Ley Nº 025 fue violado, a raíz de que el Tribunal ad quem al haber efectuado una revisión de oficio donde estableció la infracción al debido proceso en su componente del Juez imparcial como elemento del debido proceso, olvidando que la nulidad debe estar expresamente prevista por Ley, la cual no existe ni fue mencionada por el Tribunal de apelación, por el contrario manifiesta que la norma especial (art. 353.V del Código procesal Civil) dispone que sus actos son válidos aun sea separado, norma subordinada a una norma general como es el art. 17 de la Ley Nº 025.
Añade que la segunda parte de esta norma obliga al Tribunal ad quem a referirse a los aspectos que han sido solicitados en el recurso que deben conocer, por el principio de pertinencia previsto en el art. 265 del Código Procesal Civil, sin embargo la demandada en su alzada no solicitó la nulidad de obrados, sino la revocatoria de la Sentencia, por lo que el Auto de Vista violó las señaladas normas, al omitir pronunciarse sobre el fondo de los agravios, limitándose a una cuestión de forma intrascendente.
4) También afirma que se vulneró el art. 108 del Código Procesal Civil “que es obligación del Ad quem que si se hubiera planteado alguna nulidad trascendental era su deber resolverlo”, siendo que el Tribunal de alzada incumple el mencionado precepto legal, ya que en el Auto de Vista impugnado no menciona norma legal y sus efectos no existiendo en obrados planteamiento de nulidad que haya subsistido.
5) Afirma que se vulneró el art. 105 del Código Procesal Civil, que prevé que ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinado por Ley, bajo responsabilidad; norma que refiere se halla vinculada a los principios de especificidad y trascendencia que imperan en el instituto de las nulidades procesales y que obliga a que cualquier nulidad este prevista en la Ley, también llamado principio de legalidad y que el acto irregular puede ser válido si cumplió con el objetivo procesal al que estaba destinado, que se encuentra relacionado el principio de convalidación de los actos procesales, correspondiendo a las partes, en función al principio dispositivo que pueden convalidar o consentir la efectividad de un acto procesal, no así las autoridades judiciales como sostiene el Auto de Vista recurrido.
Señala que en la audiencia complementaria que fue anulada, la demandada formuló recursos de reposición contra resoluciones dictadas en el mismo acto, que contra un Auto que anula y deja sin efecto el diligenciamiento de prueba de cargo, sobre el que ha sido formulado recurso de apelación alternativo, que no fue fundamentado a momento de apelar la Sentencia, en consecuencia estos actos y resoluciones judiciales fueron consentidos, al haber sido apelada la Sentencia por la demandada en base a agravios de fondo referidos a su pretensión de devolución de dineros invertidos en el inmueble objeto de reivindicación, sin que haya invocado nulidad de obrados alguna prevista en la Ley, solicitando la revocatoria de la Sentencia apelada, es decir que estos actos aunque irregulares cumplieron con su finalidad como es la resolución del proceso, por lo que el Auto de Vista omite ingresar a conocer el fondo de la problemática, en perjuicio de sus derechos previstos en el art. 6 del Código Procesal Civil, olvidando que el objeto del proceso de reivindicación era el de llegar a la verdad material, por medio de una resolución, sin prolongar la agonía de las partes por un prurito formal a consecuencia de la inobservancia de normas legales como es el art. 353.V del Código Procesal Civil y el art. 17 de la Ley Nº 025, concluyendo que el Tribunal de apelación tenía como obligación ingresar al fondo del recurso de apelación y pronunciarse sobre los agravios y confirmar o revocar la sentencia, sin desconocer su competencia, independientemente del resultado de los incidentes de recusación.
Para luego solicitar que se anule el Auto de Vista impugnado y se disponga previo sorteo y sin espera de turno emitir un nuevo Auto de Vista de acuerdo a la pertinencia del art. 265 del Código Procesal Civil.
DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN
De la revisión de obrados se establece que corrido en traslado el recurso de casación, no fue objeto de respuesta, siendo concedido por Auto de fs. 398, remitidos los antecedentes este Tribunal dictó el Auto Supremo de Admisión 30/2018-RA de 29 de enero de fs. 403 a 404 vta.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De las nulidades procesales.
La SC Nº 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis en los principios que rigen las nulidades procesales, desarrollando de manera amplia los alcances de cada uno de dichos principios conforme se describe a continuación:
“Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos “No hay nulidad, sin ley específica que la establezca” (Eduardo Cuoture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, p. 386); b) Principio de finalidad del acto, “la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinado; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, “en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento” (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, “Nulidades Procesales”).
En concordancia con éste último principio se tiene a la impugnación tardía de las nulidades, que siguiendo al mismo autor Couture, op. cit. p. 396, se da en cuatro supuestos: 1) Cuando la parte que tiene en su mano el medio de impugnación de una sentencia y no lo hace valer en el tiempo y en la forma adecuada, presta su conformidad a los vicios del procedimiento, y en ese caso su conformidad trae aparejada la aceptación; 2) Si tiene conocimiento de la nulidad durante el juicio y no la impugna mediante recurso, la nulidad queda convalidada; 3) Si vencido el plazo del recurso y pudiéndola atacar mediante un incidente, deja concluirse el juicio sin promoverlo, también consiente, y; 4) Pudiendo promover un juicio ordinario, hace expresa declaración de que renuncia a él, también debe reputarse que con su conformidad convalida los vicios y errores que pudieran existir en el proceso.
Supuestos relacionados con el principio de preclusión, entendido como la clausura definitiva de cada una de las etapas procesales, impidiéndose el regreso a fases y momentos procesales ya extinguidos o consumados (…)”.
El criterio jurisprudencial que fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto, complementado a su vez el razonamiento en la SCP Nº 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015 donde estableció los presupuestos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
Corresponde ingresar a considerar los reclamos acusados en el recurso de casación, en ese entendido se tiene que sus alegaciones están abocados a observar que la nulidad dispuesta en segunda instancia resultaría forzada, incurriendo en una infracción de los arts. 108, 353.V y 355 del Código Procesal Civil, puesto que la recusación no suspende la competencia del juzgador, siendo válidos los actos procesales realizados, asimismo de acuerdo al art. 17 de la Ley Nº 025 y el art. 105 del Código Procesal Civil, la nulidad debe estar expresamente prevista por Ley, por lo que el Tribunal ad quem al disponer la nulidad sin resolver la apelación inobservó el principio de pertinencia previsto en el art. 265 del Código Procesal Civil.
De la revisión del Auto de Vista impugnado, se observa que el Tribunal de apelación pese a indicar que efectuó una “revisión de oficio”, aludiendo a una anterior recusación formulada donde la autoridad judicial se allanó, procede a efectuar un análisis del trámite de recusación al Juez Público 9º en lo Civil y Comercial (Dr. Yossif Ivan Morales Cortez); para luego disponer la nulidad de obrados hasta fs. 209, es decir hasta el acta de audiencia complementaria desarrollada el 25 de octubre de 2016, bajo el argumento de que hubo vulneración de la garantía del debido proceso y al Juez natural; y, que no podía convalidarse lo actuado por el Juez a quo; sin considerar que de acuerdo al art. 353 del Código Procesal Civil, la recusación no suspenderá la competencia de la autoridad judicial, quien continuará con el trámite del proceso hasta que llegue al estado de pronunciarse Sentencia, teniéndose como válidos todos los actos procesales hasta ése entonces efectuados, aún se hubiese declarado la separación del juzgador.
Bajo ese contexto y de la revisión de antecedentes, se advierte que el Tribunal ad quem, pasó por alto que una vez formulados los alegatos, ninguna de las partes objetó oportunamente la emisión de la Sentencia, por el contrario permitieron su pronunciamiento, dando así su consentimiento con lo sucedido, por cuanto pudieron observar la existencia pendiente de una consulta de recusación, aspecto soslayado por el Tribunal de alzada, donde los justiciables permitieron la prosecución de la audiencia donde se dio a conocer el fallo de primera instancia, por consiguiente al proceder a la nulidad de obrados se otorga tutela a un reclamo realizado de forma posterior a este hecho lo cual implica una vulneración al principio de preclusión y convalidación, según el razonamiento contenido en el epígrafe III.1 de la presente resolución, por cuyos motivos no hubo la necesidad de acudir a la nulidad procesal de actuaciones anteriores previas a la emisión de la Sentencia, más aun cuando la resolución de recusación fue emitida de forma posterior a su pronunciamiento, en consecuencia correspondía que el Tribunal de alzada emita pronunciamiento sobre los agravios formulados en la apelación a efectos de ministrar justicia pronta.
Por las razones expuestas corresponde emitir fallo conforme a lo previsto en el art. 220.III del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.III del Código Procesal Civil, ANULA el Auto de Vista Nº 155/2017 de 16 de noviembre, cursante de fs. 385 a 390, pronunciado por la Sala Civil, Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, disponiendo que el Tribunal de alzada previo sorteo y sin espera de turno ingrese en el fondo del recurso de apelación y emita nuevo Auto de Vista conforme al art. 265 del Código Procesal Civil.
Siendo excusable el error en que han incurrido los Vocales del Tribunal de Segunda Instancia signatarios del Auto de Vista impugnado, no se les impone multa.
En virtud a lo previsto en el art. 17.IV de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, hágase conocer la presente resolución al Consejo de la Magistratura a los fines consiguientes.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizú.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1096/2018
Fecha: 01 de noviembre de 2018
Expediente: O-1-18-S
Partes: Andrea Llave Cahuana de Avendaño. c/ Lizeth Mónica García Vásquez.
Proceso: Acción reivindicatoria.
Distrito: Oruro.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 392 a 395, interpuesto por Robert Eduardo Marañón Zurita en representación de Andrea Llave Cahuana de Avendaño contra el Auto de Vista Nº 155/2017 de 16 de noviembre, cursante de fs. 385 a 390, pronunciado por la Sala Civil, Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso de Reivindicación, seguido por Andrea Llave Cahuana de Avendaño contra Lizeth Mónica García Vásquez, el Auto de concesión de fs. 398, el Auto Supremo de admisión Nº 30/2018-RA de 29 de enero de fs. 403 a 404 vta., los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez Público Civil y Comercial 9º del Tribunal Departamental de Justicia de la ciudad de Oruro, pronunció la Sentencia No. 155/2016 de 10 de noviembre, cursante de fs. 241 a 247 vta., declarando PROBADA la demanda de fs. 54 a 55 formulada por Andrea Llave Cahuana de Avendaño, en cuanto al derecho de reivindicar el bien inmueble de su propiedad en su favor, con costas y costos a favor de la actora, en consecuencia, dispuso que en ejecución de fallos se cumpla con las siguientes medidas jurisdiccionales: 1.- La notificación y emplazamiento personal de Monica Lizeth Garcia Vasquez a objeto de que en el plazo perentorio de 10 días computables a partir de su legal notificación, proceda a la entrega y restitución del departamento ubicado en el segundo piso (tercera planta del bien inmueble de propiedad de la actora ubicado en la calle Illimani No. 20 entre Washington y Ayacucho de ésa ciudad) a su legítima propietaria Andrea Llave Cahuana de Avendaño, bajo alternativas de expedirse mandamiento de desapoderamiento en caso de incumplimiento.
Contra la referida Resolución, Lizeth Mónica Garcia Vasquez interpuso recurso de apelación por memorial de fs. 250 a 254 vta., resuelto por la Sala Civil, Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, quien pronunció el Auto de Vista N° 155/2017 de 16 de noviembre, cursante de fs. 385 a 390, por el cual ANULÓ obrados hasta fs. 209, disponiendo que el Juez Publico Civil y Comercial No. 10 a la brevedad posible señale nueva audiencia pública complementaria y en la misma se prosiga con el trámite procesal respectivo, bajo los siguientes argumentos:
Señala que es obligación del Tribunal Ad quem revisar de oficio si el a quo se enmarco dentro de las reglas del debido proceso sin vulnerarlas, posteriormente luego de efectuar una relación de antecedentes, aludiendo a que la demandada planteó incidente de recusación al Juez (Dr. David Paco Gutierrez) por la causal 8 del art. 347 de la Ley Nº 439, advierte que este se allanó por Resolución de 19 de octubre de 2016, siendo remitidos los antecedentes al Juez Publico Civil y Comercial Noveno, quien se limitó a indicar: “A la oficina” (sic) sin reparar en la actitud del Juez que le antecedió al emitir la resolución incongruente ni tampoco elevó en consulta dicho allanamiento, siguiendo con la causa, hasta que en Audiencia complementaria de 25 de octubre de 2016 de fs. 208 a 216, la demandada planteó recusación contra el Juez, quien al no haberse allanado dispuso la remisión de antecedentes al Tribunal Departamental de Justicia, sin embargo remitió antecedentes e informe, fuera de los tres días establecidos por Ley, el 3 de noviembre de 2016.
Además de esta irregularidad, el Ad quem observa que estando pendiente de pronunciamiento la recusación, dictó Sentencia, empero el 14 de noviembre de 2016 se llevó adelante la audiencia de recusación donde se declaró probado el incidente de recusación contra el Dr. Jossif Ivan Morales Cortez disponiendo que dicha autoridad se aparte del conocimiento de la causa y remita actuados al siguiente en número, por lo que los actos del Juez recusado fueron realizados en vulneración de la garantía del debido proceso en su elemento de Juez imparcial prevista por el art. 120.I de la Constitución Política del Estado, en consecuencia consideran que corresponde restablecer dicha vulneración dejando sin efecto lo obrado por el a quo hasta que se produjo la recusación incluyendo la audiencia complementaria.
Afirma que no se puede convalidar o consentir actos que vulneren derechos y garantías constitucionales como el Juez natural imparcial, no pudiéndose convalidar actos del Juez, sin ser éste imparcial, cuyos actos desarrollados no causan estado porque fueron realizados vulnerando un derecho y garantía constitucional como es el Juez natural imparcial.
Asimismo en cuanto a los otros agravios, señala que no correspondería ingresar a su análisis debido a la absoluta necesidad de anular obrados, al haber evidenciado la vulneración del debido proceso con trascendencia en su elemento del Juez natural imparcial.
Auto de Vista, contra el que Robert Eduardo Marañón Zurita en representación de Andrea Llave Caguana de Avendaño planteó recurso de casación mediante memorial de fs. 392 a 395, objeto del presente análisis.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1) La parte recurrente acusa la vulneración e inobservancia del art. 353.V del Código Procesal Civil, que prevé que la recusación no suspende la competencia del juzgador quien continuará el trámite hasta el estado de pronunciarse Sentencia, que cumplidos los actos procesales estos serán válidos aun cuando fuere declarada la separación, que nadie desconoce que la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia declaró probada la recusación formulada en audiencia preliminar contra el Juez Público en lo Civil y Comercial 9º y que en dicho acto se pronunció la parte dispositiva de la Sentencia y que luego fue fundamentada en su integridad de acuerdo al art. 368 del Código Procesal Civil, sin embargo el razonamiento del Tribunal de alzada desconoce la señalada norma legal, pues aún después de que se declaró la separación del Juez, los actos procesales son válidos y el Tribunal ad quem los ha desconocido para no ingresar al fondo del recurso de apelación.
2) Afirma que el art. 355 del Código Procesal Civil, fue vulnerado porque no prevé que constituya causal de nulidad lo actuado por el juzgador que fue separado de la causa, no siendo de efecto retroactivo, debiendo mantenerse sus actos subsistentes, por consiguiente al haberse anulado todo lo obrado en audiencia preliminar de 25 de octubre de 2016 el Tribunal de alzada también infringió el art. 353.V del Código Procesal civil y el art. 56.I de la Ley Nº 025.
3) Arguye que el art. 17 de la Ley Nº 025 fue violado, a raíz de que el Tribunal ad quem al haber efectuado una revisión de oficio donde estableció la infracción al debido proceso en su componente del Juez imparcial como elemento del debido proceso, olvidando que la nulidad debe estar expresamente prevista por Ley, la cual no existe ni fue mencionada por el Tribunal de apelación, por el contrario manifiesta que la norma especial (art. 353.V del Código procesal Civil) dispone que sus actos son válidos aun sea separado, norma subordinada a una norma general como es el art. 17 de la Ley Nº 025.
Añade que la segunda parte de esta norma obliga al Tribunal ad quem a referirse a los aspectos que han sido solicitados en el recurso que deben conocer, por el principio de pertinencia previsto en el art. 265 del Código Procesal Civil, sin embargo la demandada en su alzada no solicitó la nulidad de obrados, sino la revocatoria de la Sentencia, por lo que el Auto de Vista violó las señaladas normas, al omitir pronunciarse sobre el fondo de los agravios, limitándose a una cuestión de forma intrascendente.
4) También afirma que se vulneró el art. 108 del Código Procesal Civil “que es obligación del Ad quem que si se hubiera planteado alguna nulidad trascendental era su deber resolverlo”, siendo que el Tribunal de alzada incumple el mencionado precepto legal, ya que en el Auto de Vista impugnado no menciona norma legal y sus efectos no existiendo en obrados planteamiento de nulidad que haya subsistido.
5) Afirma que se vulneró el art. 105 del Código Procesal Civil, que prevé que ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinado por Ley, bajo responsabilidad; norma que refiere se halla vinculada a los principios de especificidad y trascendencia que imperan en el instituto de las nulidades procesales y que obliga a que cualquier nulidad este prevista en la Ley, también llamado principio de legalidad y que el acto irregular puede ser válido si cumplió con el objetivo procesal al que estaba destinado, que se encuentra relacionado el principio de convalidación de los actos procesales, correspondiendo a las partes, en función al principio dispositivo que pueden convalidar o consentir la efectividad de un acto procesal, no así las autoridades judiciales como sostiene el Auto de Vista recurrido.
Señala que en la audiencia complementaria que fue anulada, la demandada formuló recursos de reposición contra resoluciones dictadas en el mismo acto, que contra un Auto que anula y deja sin efecto el diligenciamiento de prueba de cargo, sobre el que ha sido formulado recurso de apelación alternativo, que no fue fundamentado a momento de apelar la Sentencia, en consecuencia estos actos y resoluciones judiciales fueron consentidos, al haber sido apelada la Sentencia por la demandada en base a agravios de fondo referidos a su pretensión de devolución de dineros invertidos en el inmueble objeto de reivindicación, sin que haya invocado nulidad de obrados alguna prevista en la Ley, solicitando la revocatoria de la Sentencia apelada, es decir que estos actos aunque irregulares cumplieron con su finalidad como es la resolución del proceso, por lo que el Auto de Vista omite ingresar a conocer el fondo de la problemática, en perjuicio de sus derechos previstos en el art. 6 del Código Procesal Civil, olvidando que el objeto del proceso de reivindicación era el de llegar a la verdad material, por medio de una resolución, sin prolongar la agonía de las partes por un prurito formal a consecuencia de la inobservancia de normas legales como es el art. 353.V del Código Procesal Civil y el art. 17 de la Ley Nº 025, concluyendo que el Tribunal de apelación tenía como obligación ingresar al fondo del recurso de apelación y pronunciarse sobre los agravios y confirmar o revocar la sentencia, sin desconocer su competencia, independientemente del resultado de los incidentes de recusación.
Para luego solicitar que se anule el Auto de Vista impugnado y se disponga previo sorteo y sin espera de turno emitir un nuevo Auto de Vista de acuerdo a la pertinencia del art. 265 del Código Procesal Civil.
DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN
De la revisión de obrados se establece que corrido en traslado el recurso de casación, no fue objeto de respuesta, siendo concedido por Auto de fs. 398, remitidos los antecedentes este Tribunal dictó el Auto Supremo de Admisión 30/2018-RA de 29 de enero de fs. 403 a 404 vta.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De las nulidades procesales.
La SC Nº 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis en los principios que rigen las nulidades procesales, desarrollando de manera amplia los alcances de cada uno de dichos principios conforme se describe a continuación:
“Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos “No hay nulidad, sin ley específica que la establezca” (Eduardo Cuoture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, p. 386); b) Principio de finalidad del acto, “la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinado; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, “en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento” (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, “Nulidades Procesales”).
En concordancia con éste último principio se tiene a la impugnación tardía de las nulidades, que siguiendo al mismo autor Couture, op. cit. p. 396, se da en cuatro supuestos: 1) Cuando la parte que tiene en su mano el medio de impugnación de una sentencia y no lo hace valer en el tiempo y en la forma adecuada, presta su conformidad a los vicios del procedimiento, y en ese caso su conformidad trae aparejada la aceptación; 2) Si tiene conocimiento de la nulidad durante el juicio y no la impugna mediante recurso, la nulidad queda convalidada; 3) Si vencido el plazo del recurso y pudiéndola atacar mediante un incidente, deja concluirse el juicio sin promoverlo, también consiente, y; 4) Pudiendo promover un juicio ordinario, hace expresa declaración de que renuncia a él, también debe reputarse que con su conformidad convalida los vicios y errores que pudieran existir en el proceso.
Supuestos relacionados con el principio de preclusión, entendido como la clausura definitiva de cada una de las etapas procesales, impidiéndose el regreso a fases y momentos procesales ya extinguidos o consumados (…)”.
El criterio jurisprudencial que fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto, complementado a su vez el razonamiento en la SCP Nº 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015 donde estableció los presupuestos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
Corresponde ingresar a considerar los reclamos acusados en el recurso de casación, en ese entendido se tiene que sus alegaciones están abocados a observar que la nulidad dispuesta en segunda instancia resultaría forzada, incurriendo en una infracción de los arts. 108, 353.V y 355 del Código Procesal Civil, puesto que la recusación no suspende la competencia del juzgador, siendo válidos los actos procesales realizados, asimismo de acuerdo al art. 17 de la Ley Nº 025 y el art. 105 del Código Procesal Civil, la nulidad debe estar expresamente prevista por Ley, por lo que el Tribunal ad quem al disponer la nulidad sin resolver la apelación inobservó el principio de pertinencia previsto en el art. 265 del Código Procesal Civil.
De la revisión del Auto de Vista impugnado, se observa que el Tribunal de apelación pese a indicar que efectuó una “revisión de oficio”, aludiendo a una anterior recusación formulada donde la autoridad judicial se allanó, procede a efectuar un análisis del trámite de recusación al Juez Público 9º en lo Civil y Comercial (Dr. Yossif Ivan Morales Cortez); para luego disponer la nulidad de obrados hasta fs. 209, es decir hasta el acta de audiencia complementaria desarrollada el 25 de octubre de 2016, bajo el argumento de que hubo vulneración de la garantía del debido proceso y al Juez natural; y, que no podía convalidarse lo actuado por el Juez a quo; sin considerar que de acuerdo al art. 353 del Código Procesal Civil, la recusación no suspenderá la competencia de la autoridad judicial, quien continuará con el trámite del proceso hasta que llegue al estado de pronunciarse Sentencia, teniéndose como válidos todos los actos procesales hasta ése entonces efectuados, aún se hubiese declarado la separación del juzgador.
Bajo ese contexto y de la revisión de antecedentes, se advierte que el Tribunal ad quem, pasó por alto que una vez formulados los alegatos, ninguna de las partes objetó oportunamente la emisión de la Sentencia, por el contrario permitieron su pronunciamiento, dando así su consentimiento con lo sucedido, por cuanto pudieron observar la existencia pendiente de una consulta de recusación, aspecto soslayado por el Tribunal de alzada, donde los justiciables permitieron la prosecución de la audiencia donde se dio a conocer el fallo de primera instancia, por consiguiente al proceder a la nulidad de obrados se otorga tutela a un reclamo realizado de forma posterior a este hecho lo cual implica una vulneración al principio de preclusión y convalidación, según el razonamiento contenido en el epígrafe III.1 de la presente resolución, por cuyos motivos no hubo la necesidad de acudir a la nulidad procesal de actuaciones anteriores previas a la emisión de la Sentencia, más aun cuando la resolución de recusación fue emitida de forma posterior a su pronunciamiento, en consecuencia correspondía que el Tribunal de alzada emita pronunciamiento sobre los agravios formulados en la apelación a efectos de ministrar justicia pronta.
Por las razones expuestas corresponde emitir fallo conforme a lo previsto en el art. 220.III del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.III del Código Procesal Civil, ANULA el Auto de Vista Nº 155/2017 de 16 de noviembre, cursante de fs. 385 a 390, pronunciado por la Sala Civil, Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, disponiendo que el Tribunal de alzada previo sorteo y sin espera de turno ingrese en el fondo del recurso de apelación y emita nuevo Auto de Vista conforme al art. 265 del Código Procesal Civil.
Siendo excusable el error en que han incurrido los Vocales del Tribunal de Segunda Instancia signatarios del Auto de Vista impugnado, no se les impone multa.
En virtud a lo previsto en el art. 17.IV de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, hágase conocer la presente resolución al Consejo de la Magistratura a los fines consiguientes.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizú.