TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1190/2018
Fecha: 03 de diciembre de 2018
Expediente: CH-24-18-S
Partes: José Edwin Hurtado Poveda y otro. c/ Alfredo Gisbert Patzi.
Proceso: Cumplimiento de pago.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 225 a 227 vta., interpuesto por Alfredo Gisbert Patzi contra el Auto de Vista SCC II Nº 47/2018 de 21 de febrero, cursante de fs. 219 a 220, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso de cumplimiento de pago, seguido por José Edwin Hurtado Poveda contra el recurrente, contestación al recurso de fs. 232 a 236, la concesión de fs. 237, el Auto Supremo de admisión de fs. 241 a 242 y todo lo inherente;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Tramitada la demanda de fs. 26 a 27 vta., el Juez Público Civil y Comercial Segundo de la ciudad de Sucre, dictó Sentencia Nº 157/2017 de 19 de diciembre, cursante de fs. 179 vta. a 186 vta., que declaró: PROBADA la demanda de cumplimiento de pago, con costas y costos.
2. Resolución de primera instancia que al ser recurrida en apelación por Alfredo Gisbert Patzi, cursante de fs. 188 a 189, fue resuelta por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante el Auto de Vista Nº SCC II Nº 47/2018 de 21 de febrero, cursante de fs. 219 a 220, que CONFIRMA la Sentencia apelada, bajo el siguiente fundamento.
La parte demandada alegó en cuanto a la falta de valoración de la prueba, especialmente la confesión provocada y declaraciones testificales, que la Sentencia fue parcializada por no responder a los antecedentes procesales; pero es evidente que admite la razón de los elementos fácticos y legales de la demanda, razonando que solo se hubiese participado en una primera etapa de la consultoría que es base material de la demanda, situación que dividiría por etapas dicha consultoría, lo cual no es lógico, conforme a la prueba no existe posibilidad fáctica para dicha labor, conforme se advierte de las documentales de fs. 1 al 9, 18 a 24, 32, 33, 35, 36, en especial del contrato de consultoría para la revalorización técnica de activos fijos de fs. 60 a 66 y la documental de 67 a 75, donde se verifica que la consultoría es distritalizada y no dividida por etapas de trabajo, el mismo sentido verificatorio tienen los documentos de fs. 84 a 91 y 99 a 108.
Señaló que debe establecerse la confesión por el demandado, referida como favorable para sí mismo, es una declaración que debe contrastársela con las testificales también referidas en apelación (fs. 157 a 163), que a pesar a hacer referencia a los trabajos específicos realizados, no otorgaron fundamentos que sustenten los porcentajes trabajados, los cuales fueron negados por el demandante al inicio del caso, conforme el art. 147 y siguientes del Código Procesal Civil.
El Ad quem al referirse sobre las pruebas testificales, indicó que no solo declararon sobre trabajos realizados, sino que también aclararon el trabajo de campo efectuado (real), el cual fue debidamente concluido; la Sentencia fue clara al establecer que los demandantes José Edwin Hurtado Poveda y Efraín Clive Aguilar Amonzabel tienen el derecho a demandar el cumplimiento de pago pretendido, el primero intervino como consultor supervisor, realizando gastos para el logro de la consultoría, dividiéndose por departamentos el trabajo, contrariamente no se demostró el supuesto porcentaje no trabajado por los demandantes, lo que implicaría incumplimiento contractual, siendo atendible la pretensión de la distribución equitativa de los réditos de la consultoría, conforme la Sentencia previa deducción de gastos y de cargas impositivas como se tiene dispuesto.
Concluyó el Ad quem que la Sentencia tiene coherencia con las fundamentaciones de la pretensión, y todos los motivos deducidos fueron tomados en cuenta y contestados, por lo que el A quo no infringió normas procesales en la emisión de la Sentencia, además de cumplir con el principio de verdad material y las normas del Código Procesal Civil.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA
1. En cuanto a los agravios planteados por la parte recurrente descritos en los puntos 1 y 3 al señalar que el A quo argumenta su decisión al establecer que entre los demandantes y el demandado se dio una intensión de contrato en que se hubieran cumplido los requisitos de formación establecidos en el art. 452 del Código Civil, sin tomar en cuenta que no se ha cumplido todos los requisitos, con relación al objeto considerado como elemento de formación del contrato conforme a los arts. 452 num. 2) y 485 del Código Civil.
Sostuvo que en ningún momento se estableció cual era el objeto del contrato, tampoco se mencionaron las contraprestaciones a las que se obligaron, el plazo ni el monto de retribución por el trabajo a realizarse, dicha intensión de trabajo no puede considerarse contrato formal, lo que correspondía era que el Juez declare la inexistencia del mismo según el art. 549 inc. 1) y 2) del Código Civil.
También argumentó que de lo expuesto se advierte que el Auto de Vista no corrigió el error de hecho y de derecho cometido por el A quo descrito supra, lo cual vulneró su derecho a una justicia objetiva e imparcial, al establecer que la Sentencia tiene total coherencia con las fundamentaciones de la pretensión deducida en su momento.
2. Señaló que el actor en la demanda, no describió una petición clara de su pretensión, no especifica la cuantía de lo que les correspondería, tampoco específica a qué obligación se refiere y de qué documento o hecho emerge dicho incumplimiento de obligación, planteamiento que infringe lo establecido en los arts. 110 num. 9) y 113 del Código Procesal Civil, ante el incumplimiento de los requisitos descritos por el art. 110 de la referida disposición se considera demanda defectuosa, el cual debió ser observada y subsanada por el A quo, empero no advierte dicho incumplimiento por la parte demandante y dispone que en Sentencia se cumpla la obligación estableciendo un monto fijo que debe cancelar la parte recurrente, además de ser ultra petita al otorgar más de lo que la demanda establece.
3. Indicó que se valoró erróneamente el correo electrónico (fs. 7 y 8), se tomó en cuenta solo circunstancias que benefician a la parte actora, interpretando que se tendría que repartir en forma igualitaria entre los demandantes y demandados el monto total del costo de la consultoría, sin considerar que de acuerdo a la resolución de la excepción de falta de interés legítimo de los actores, se estableció que son consultores y no socios, asimismo señaló en cuanto al encargado de activos fijos y mantenimiento de la Fiscalía General del Estado (fs. 84), remite al demandante en la que devuelve el informe que presenta José Hurtado Poveda, bajo el argumento que el informe debe ser presentado por el consultor que se adjudicó la consultoría y no por los demandantes.
4. Acusó, sobre las pruebas de confesión provocada y declaración testifical de descargo, violación en la que ha incurrido el Juez de primera instancia, corroboradas por el Tribunal de Alzada, vulnerando la norma y efectuando una mala aplicación de la misma como del principio del debido proceso.
Por lo expuesto solicitó se case el Auto de Vista disponiendo la nulidad del contrato.
De la respuesta al recurso de casación.
1. No existe errores de derecho, el recurso de casación ingresa a desarrollar argumentación que no tiene relación con la parte resolutiva del Auto de Vista, es más nunca fue reclamado en instancias inferiores, siendo ajeno a la sentencia y el Auto de Vista.
La demanda fue planteada como cumplimiento de pago y se probó el trabajo, el cobro de dinero, pues la consultoría fue realizada y fuimos incluso denominados por la entidad beneficiaria como consultores.
Alegó que no se puede declarar la nulidad de contrato, cuando no se reconvino ninguna nulidad, ni fueron planteados ni trabados como tales, debiendo el recurso basarse en la violación de la ley, que fue sustento de la resolución.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
Del “per saltum”.
El per saltum, es una locución latina que significa pasar por alto.
En nuestra legislación procesal civil el art. 272 del Código Procesal Civil, describe como parte de la legitimación para recurrir, la obligación de haber apelado de la resolución de primera instancia como requisito para interponer recurso de casación; dicha exigencia es extensible a la cualidad de los agravios que se plantean en recurso de apelación, pues en caso de que el Tribunal de apelación deniegue el agravio, la parte recurrente podrá refutar dicho criterio, mediante recurso de casación, de esa manera se cumple con el sistema de la doble instancia.
Si el apelante no postula un determinado agravio y ante un Auto de Vista confirmatorio, no podrá insertar nuevos agravios, que no fueron postulados en fase de apelación, salvo el caso que el Tribunal de Alzada haya considerado nuevos elementos de prueba o asumido por ampliar el criterio del Juez para confirmar el decisorio de primera instancia, en tal caso se permite a la parte ampliar la acusación en casación sobre los nuevos elementos de prueba o sobre el criterio jurídico ampliado en el Auto de Vista.
El “per saltum” procesal implica pasar por alto el sistema recursivo vertical, que no está permitido en nuestro sistema procesal.
La postura de no aplicar el “per saltum”, también fue asimilada en la aplicación del Código de Procedimiento Civil abrogado, al efecto corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. En cuanto se refiere a los agravios planteados por la parte recurrente con referencia a los cargos descritos en los puntos 1), que el Juez argumenta su decisión estableciendo que se dio una intensión de contrato, 2) que la demanda no realiza petición clara de su pretensión, no especifica la cuantía, tampoco específica a que obligación se refiere y de qué documento o hecho emerge dicho incumplimiento de obligación, además de ser ultra petita al otorgar más de lo que la demanda establece, y 3) con referencia a la valoración errónea sobre el correo electrónico (fs. 7 a 8) y sobre la carta de activos fijos y mantenimiento de la Fiscalía General del Estado (fs. 84).
Se establece que el Juez A quo en la Sentencia de primera instancia, declaró probada la demanda principal en lo que respecta a la acción de cumplimiento de contrato, decisorio que fue apelado por Alfredo Gisbert Patzi, respecto al cual el Auto de Vista resolvió conforme a los agravios descritos en apelación, toda vez que el Ad quem realizó un análisis con base en la sana critica del juzgador. Bajo ese antecedente, el demandado ahora recurrente presenta en casación aspectos que no fueron objeto de apelación, si bien en su recurso de apelación cursante de fs. 188 a 189, hace conocer que el Juez argumentó su decisión, al establecer que entre los demandantes y el demandado se dio una intensión de contrato en el cual no se hubieran cumplido los requisitos de formación establecidos en el art. 452 del Código Civil, respecto al objeto conforme a los arts. 452 num. 2) y 485 del Código Civil, en ningún momento se estableció cual era el objeto del contrato, tampoco se mencionaron las contraprestaciones a las que se obligaron, el plazo ni el monto de retribución por el trabajo a realizarse, por lo que el Auto de Vista no advirtió ni corrigió el error de hecho y de derecho cometido por el A quo, lo cual vulnera su derecho a una justicia objetiva e imparcial al establecer que la Sentencia tiene total coherencia con las fundamentaciones de la pretensión deducida en su momento.
De lo descrito se advierte que el Auto de Vista no modificó criterio alguno o el fundamento de la Sentencia, al ser argumentos que ciertamente, no merecieron pronunciamiento alguno en segunda instancia por que no fueron reclamados en apelación, motivo por el cual, los mismos conforme a la doctrina aplicable, no merecen consideración alguna debido al principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, la recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia, pues este Tribunal de casación realiza el análisis de la causa, en base a los fundamentos del Auto de Vista, por lo que al no haber tratamiento en dicha resolución respecto a este reclamo de casación, por no haber sido reclamado en apelación, éste Tribunal se encuentra impedido de realizar mayores consideraciones al respecto.
2. Acusó sobre las pruebas de confesión provocada y declaración testifical de descargo, violación en la que ha incurrido el Juez de primera instancia habiendo sido corroboradas por el Tribunal de Alzada, vulnerando la norma y efectuando una mala aplicación de la misma y al principio del debido proceso.
Con referencia a la confesión provocada realizada a la parte demandada, esta fue debidamente valorada por el Ad quem, quien concluyó que dicha confesión no puede constituir prueba para sí mismo (para el demandado), lo cual no es argumento suficiente, para acreditar que los trabajos se realizaron en un 10 % a 15% y que solo realizaron el inventariado y pegado de etiquetas, por el mal trabajo que se había realizado; toda vez que a efecto de probar que los demandantes no realizaron los trabajos que ahora señalan, debieron ser probados con otros medios probatorios para demostrar el hecho referido.
Con relación a la prueba testifical de descargo la misma se encuentra debidamente valorada, empero esta fue contrastada con las demás declaraciones y pruebas ofrecidas, ahora bien, de la declaración acusada de la testigo de descargo (fs. 161), quien hace referencia a una serie de incumplimientos realizados por los actores, de la revisión del proceso se advierte que la parte recurrente no aportó prueba para acreditar lo sustentado en dicha declaración, por lo que debe tomarse en cuenta que la valoración y apreciación de la prueba se realiza con base a todo lo acumulado, por lo que la conclusión de los de instancia resulta ser pertinente en el presente caso de autos, lo cual no solo es el reflejo de la aportación de declaraciones testificales o confesiones provocadas.
Al margen de lo descrito se advierte documentales de fs. 18 a 24 (correo electrónico y carta notariada), las cuales no fueron objeto de observación u objeción al contestar la demanda, ni a momento de presentar conclusiones en la audiencia complementaria, así mismo de fs. 16 y 149, (confesión provocada a la parte demandada), se entiende que dichos medios de prueba fueron judicializados conforme a la descripción de los medios de prueba que describe el Juez en la Sentencia, tampoco el demandado demostró la sub contratación con los actores o en su defecto que los demandantes fueran sus dependientes, sujetos al régimen laboral por lo que dichos actos descritos hacen que el agravio planteado en este punto resulte ser infundado.
De la respuesta al recurso de casación.
Corresponde señalar que el recurso fue admitido, asumiendo un criterio de flexibilidad en cuanto a los requisitos que describe el art. 274.I num. 3 del Código Procesal Civil, y bajo la orientación de la Sentencia Constitucional 2210/2012 de 8 de noviembre, asimismo se debe aclarar que cuando el recurso es mixto (en la forma y en el fondo), la petición puede ser alternativa por anular o por casar el Auto de Vista.
De la descripción en cuanto respecta a los otros puntos de la repuesta al recurso de casación, estas fueron contestadas en el Considerando IV fundamentos de la resolución conforme se describió supra, por tal razón al realizar el análisis de las resoluciones de las autoridades judiciales a efecto de evidenciar si se valoró correctamente los medios probatorios, no se advirtió omisión o vulneración acusadas por la parte recurrente.
Por lo expuesto corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42. num. 1) de la Ley del Órgano Judicial, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 225 a 227 vta., interpuesto por Alfredo Gisbert Patzi contra el Auto de Vista SCC II Nº 47/2018 de 21 de febrero, cursante de fs. 219 a 220, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.
Se regula honorario en favor del abogado que respondió el recurso en la suma de Bs.1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1190/2018
Fecha: 03 de diciembre de 2018
Expediente: CH-24-18-S
Partes: José Edwin Hurtado Poveda y otro. c/ Alfredo Gisbert Patzi.
Proceso: Cumplimiento de pago.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 225 a 227 vta., interpuesto por Alfredo Gisbert Patzi contra el Auto de Vista SCC II Nº 47/2018 de 21 de febrero, cursante de fs. 219 a 220, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso de cumplimiento de pago, seguido por José Edwin Hurtado Poveda contra el recurrente, contestación al recurso de fs. 232 a 236, la concesión de fs. 237, el Auto Supremo de admisión de fs. 241 a 242 y todo lo inherente;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Tramitada la demanda de fs. 26 a 27 vta., el Juez Público Civil y Comercial Segundo de la ciudad de Sucre, dictó Sentencia Nº 157/2017 de 19 de diciembre, cursante de fs. 179 vta. a 186 vta., que declaró: PROBADA la demanda de cumplimiento de pago, con costas y costos.
2. Resolución de primera instancia que al ser recurrida en apelación por Alfredo Gisbert Patzi, cursante de fs. 188 a 189, fue resuelta por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante el Auto de Vista Nº SCC II Nº 47/2018 de 21 de febrero, cursante de fs. 219 a 220, que CONFIRMA la Sentencia apelada, bajo el siguiente fundamento.
La parte demandada alegó en cuanto a la falta de valoración de la prueba, especialmente la confesión provocada y declaraciones testificales, que la Sentencia fue parcializada por no responder a los antecedentes procesales; pero es evidente que admite la razón de los elementos fácticos y legales de la demanda, razonando que solo se hubiese participado en una primera etapa de la consultoría que es base material de la demanda, situación que dividiría por etapas dicha consultoría, lo cual no es lógico, conforme a la prueba no existe posibilidad fáctica para dicha labor, conforme se advierte de las documentales de fs. 1 al 9, 18 a 24, 32, 33, 35, 36, en especial del contrato de consultoría para la revalorización técnica de activos fijos de fs. 60 a 66 y la documental de 67 a 75, donde se verifica que la consultoría es distritalizada y no dividida por etapas de trabajo, el mismo sentido verificatorio tienen los documentos de fs. 84 a 91 y 99 a 108.
Señaló que debe establecerse la confesión por el demandado, referida como favorable para sí mismo, es una declaración que debe contrastársela con las testificales también referidas en apelación (fs. 157 a 163), que a pesar a hacer referencia a los trabajos específicos realizados, no otorgaron fundamentos que sustenten los porcentajes trabajados, los cuales fueron negados por el demandante al inicio del caso, conforme el art. 147 y siguientes del Código Procesal Civil.
El Ad quem al referirse sobre las pruebas testificales, indicó que no solo declararon sobre trabajos realizados, sino que también aclararon el trabajo de campo efectuado (real), el cual fue debidamente concluido; la Sentencia fue clara al establecer que los demandantes José Edwin Hurtado Poveda y Efraín Clive Aguilar Amonzabel tienen el derecho a demandar el cumplimiento de pago pretendido, el primero intervino como consultor supervisor, realizando gastos para el logro de la consultoría, dividiéndose por departamentos el trabajo, contrariamente no se demostró el supuesto porcentaje no trabajado por los demandantes, lo que implicaría incumplimiento contractual, siendo atendible la pretensión de la distribución equitativa de los réditos de la consultoría, conforme la Sentencia previa deducción de gastos y de cargas impositivas como se tiene dispuesto.
Concluyó el Ad quem que la Sentencia tiene coherencia con las fundamentaciones de la pretensión, y todos los motivos deducidos fueron tomados en cuenta y contestados, por lo que el A quo no infringió normas procesales en la emisión de la Sentencia, además de cumplir con el principio de verdad material y las normas del Código Procesal Civil.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA
1. En cuanto a los agravios planteados por la parte recurrente descritos en los puntos 1 y 3 al señalar que el A quo argumenta su decisión al establecer que entre los demandantes y el demandado se dio una intensión de contrato en que se hubieran cumplido los requisitos de formación establecidos en el art. 452 del Código Civil, sin tomar en cuenta que no se ha cumplido todos los requisitos, con relación al objeto considerado como elemento de formación del contrato conforme a los arts. 452 num. 2) y 485 del Código Civil.
Sostuvo que en ningún momento se estableció cual era el objeto del contrato, tampoco se mencionaron las contraprestaciones a las que se obligaron, el plazo ni el monto de retribución por el trabajo a realizarse, dicha intensión de trabajo no puede considerarse contrato formal, lo que correspondía era que el Juez declare la inexistencia del mismo según el art. 549 inc. 1) y 2) del Código Civil.
También argumentó que de lo expuesto se advierte que el Auto de Vista no corrigió el error de hecho y de derecho cometido por el A quo descrito supra, lo cual vulneró su derecho a una justicia objetiva e imparcial, al establecer que la Sentencia tiene total coherencia con las fundamentaciones de la pretensión deducida en su momento.
2. Señaló que el actor en la demanda, no describió una petición clara de su pretensión, no especifica la cuantía de lo que les correspondería, tampoco específica a qué obligación se refiere y de qué documento o hecho emerge dicho incumplimiento de obligación, planteamiento que infringe lo establecido en los arts. 110 num. 9) y 113 del Código Procesal Civil, ante el incumplimiento de los requisitos descritos por el art. 110 de la referida disposición se considera demanda defectuosa, el cual debió ser observada y subsanada por el A quo, empero no advierte dicho incumplimiento por la parte demandante y dispone que en Sentencia se cumpla la obligación estableciendo un monto fijo que debe cancelar la parte recurrente, además de ser ultra petita al otorgar más de lo que la demanda establece.
3. Indicó que se valoró erróneamente el correo electrónico (fs. 7 y 8), se tomó en cuenta solo circunstancias que benefician a la parte actora, interpretando que se tendría que repartir en forma igualitaria entre los demandantes y demandados el monto total del costo de la consultoría, sin considerar que de acuerdo a la resolución de la excepción de falta de interés legítimo de los actores, se estableció que son consultores y no socios, asimismo señaló en cuanto al encargado de activos fijos y mantenimiento de la Fiscalía General del Estado (fs. 84), remite al demandante en la que devuelve el informe que presenta José Hurtado Poveda, bajo el argumento que el informe debe ser presentado por el consultor que se adjudicó la consultoría y no por los demandantes.
4. Acusó, sobre las pruebas de confesión provocada y declaración testifical de descargo, violación en la que ha incurrido el Juez de primera instancia, corroboradas por el Tribunal de Alzada, vulnerando la norma y efectuando una mala aplicación de la misma como del principio del debido proceso.
Por lo expuesto solicitó se case el Auto de Vista disponiendo la nulidad del contrato.
De la respuesta al recurso de casación.
1. No existe errores de derecho, el recurso de casación ingresa a desarrollar argumentación que no tiene relación con la parte resolutiva del Auto de Vista, es más nunca fue reclamado en instancias inferiores, siendo ajeno a la sentencia y el Auto de Vista.
La demanda fue planteada como cumplimiento de pago y se probó el trabajo, el cobro de dinero, pues la consultoría fue realizada y fuimos incluso denominados por la entidad beneficiaria como consultores.
Alegó que no se puede declarar la nulidad de contrato, cuando no se reconvino ninguna nulidad, ni fueron planteados ni trabados como tales, debiendo el recurso basarse en la violación de la ley, que fue sustento de la resolución.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
Del “per saltum”.
El per saltum, es una locución latina que significa pasar por alto.
En nuestra legislación procesal civil el art. 272 del Código Procesal Civil, describe como parte de la legitimación para recurrir, la obligación de haber apelado de la resolución de primera instancia como requisito para interponer recurso de casación; dicha exigencia es extensible a la cualidad de los agravios que se plantean en recurso de apelación, pues en caso de que el Tribunal de apelación deniegue el agravio, la parte recurrente podrá refutar dicho criterio, mediante recurso de casación, de esa manera se cumple con el sistema de la doble instancia.
Si el apelante no postula un determinado agravio y ante un Auto de Vista confirmatorio, no podrá insertar nuevos agravios, que no fueron postulados en fase de apelación, salvo el caso que el Tribunal de Alzada haya considerado nuevos elementos de prueba o asumido por ampliar el criterio del Juez para confirmar el decisorio de primera instancia, en tal caso se permite a la parte ampliar la acusación en casación sobre los nuevos elementos de prueba o sobre el criterio jurídico ampliado en el Auto de Vista.
El “per saltum” procesal implica pasar por alto el sistema recursivo vertical, que no está permitido en nuestro sistema procesal.
La postura de no aplicar el “per saltum”, también fue asimilada en la aplicación del Código de Procedimiento Civil abrogado, al efecto corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. En cuanto se refiere a los agravios planteados por la parte recurrente con referencia a los cargos descritos en los puntos 1), que el Juez argumenta su decisión estableciendo que se dio una intensión de contrato, 2) que la demanda no realiza petición clara de su pretensión, no especifica la cuantía, tampoco específica a que obligación se refiere y de qué documento o hecho emerge dicho incumplimiento de obligación, además de ser ultra petita al otorgar más de lo que la demanda establece, y 3) con referencia a la valoración errónea sobre el correo electrónico (fs. 7 a 8) y sobre la carta de activos fijos y mantenimiento de la Fiscalía General del Estado (fs. 84).
Se establece que el Juez A quo en la Sentencia de primera instancia, declaró probada la demanda principal en lo que respecta a la acción de cumplimiento de contrato, decisorio que fue apelado por Alfredo Gisbert Patzi, respecto al cual el Auto de Vista resolvió conforme a los agravios descritos en apelación, toda vez que el Ad quem realizó un análisis con base en la sana critica del juzgador. Bajo ese antecedente, el demandado ahora recurrente presenta en casación aspectos que no fueron objeto de apelación, si bien en su recurso de apelación cursante de fs. 188 a 189, hace conocer que el Juez argumentó su decisión, al establecer que entre los demandantes y el demandado se dio una intensión de contrato en el cual no se hubieran cumplido los requisitos de formación establecidos en el art. 452 del Código Civil, respecto al objeto conforme a los arts. 452 num. 2) y 485 del Código Civil, en ningún momento se estableció cual era el objeto del contrato, tampoco se mencionaron las contraprestaciones a las que se obligaron, el plazo ni el monto de retribución por el trabajo a realizarse, por lo que el Auto de Vista no advirtió ni corrigió el error de hecho y de derecho cometido por el A quo, lo cual vulnera su derecho a una justicia objetiva e imparcial al establecer que la Sentencia tiene total coherencia con las fundamentaciones de la pretensión deducida en su momento.
De lo descrito se advierte que el Auto de Vista no modificó criterio alguno o el fundamento de la Sentencia, al ser argumentos que ciertamente, no merecieron pronunciamiento alguno en segunda instancia por que no fueron reclamados en apelación, motivo por el cual, los mismos conforme a la doctrina aplicable, no merecen consideración alguna debido al principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, la recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia, pues este Tribunal de casación realiza el análisis de la causa, en base a los fundamentos del Auto de Vista, por lo que al no haber tratamiento en dicha resolución respecto a este reclamo de casación, por no haber sido reclamado en apelación, éste Tribunal se encuentra impedido de realizar mayores consideraciones al respecto.
2. Acusó sobre las pruebas de confesión provocada y declaración testifical de descargo, violación en la que ha incurrido el Juez de primera instancia habiendo sido corroboradas por el Tribunal de Alzada, vulnerando la norma y efectuando una mala aplicación de la misma y al principio del debido proceso.
Con referencia a la confesión provocada realizada a la parte demandada, esta fue debidamente valorada por el Ad quem, quien concluyó que dicha confesión no puede constituir prueba para sí mismo (para el demandado), lo cual no es argumento suficiente, para acreditar que los trabajos se realizaron en un 10 % a 15% y que solo realizaron el inventariado y pegado de etiquetas, por el mal trabajo que se había realizado; toda vez que a efecto de probar que los demandantes no realizaron los trabajos que ahora señalan, debieron ser probados con otros medios probatorios para demostrar el hecho referido.
Con relación a la prueba testifical de descargo la misma se encuentra debidamente valorada, empero esta fue contrastada con las demás declaraciones y pruebas ofrecidas, ahora bien, de la declaración acusada de la testigo de descargo (fs. 161), quien hace referencia a una serie de incumplimientos realizados por los actores, de la revisión del proceso se advierte que la parte recurrente no aportó prueba para acreditar lo sustentado en dicha declaración, por lo que debe tomarse en cuenta que la valoración y apreciación de la prueba se realiza con base a todo lo acumulado, por lo que la conclusión de los de instancia resulta ser pertinente en el presente caso de autos, lo cual no solo es el reflejo de la aportación de declaraciones testificales o confesiones provocadas.
Al margen de lo descrito se advierte documentales de fs. 18 a 24 (correo electrónico y carta notariada), las cuales no fueron objeto de observación u objeción al contestar la demanda, ni a momento de presentar conclusiones en la audiencia complementaria, así mismo de fs. 16 y 149, (confesión provocada a la parte demandada), se entiende que dichos medios de prueba fueron judicializados conforme a la descripción de los medios de prueba que describe el Juez en la Sentencia, tampoco el demandado demostró la sub contratación con los actores o en su defecto que los demandantes fueran sus dependientes, sujetos al régimen laboral por lo que dichos actos descritos hacen que el agravio planteado en este punto resulte ser infundado.
De la respuesta al recurso de casación.
Corresponde señalar que el recurso fue admitido, asumiendo un criterio de flexibilidad en cuanto a los requisitos que describe el art. 274.I num. 3 del Código Procesal Civil, y bajo la orientación de la Sentencia Constitucional 2210/2012 de 8 de noviembre, asimismo se debe aclarar que cuando el recurso es mixto (en la forma y en el fondo), la petición puede ser alternativa por anular o por casar el Auto de Vista.
De la descripción en cuanto respecta a los otros puntos de la repuesta al recurso de casación, estas fueron contestadas en el Considerando IV fundamentos de la resolución conforme se describió supra, por tal razón al realizar el análisis de las resoluciones de las autoridades judiciales a efecto de evidenciar si se valoró correctamente los medios probatorios, no se advirtió omisión o vulneración acusadas por la parte recurrente.
Por lo expuesto corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42. num. 1) de la Ley del Órgano Judicial, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 225 a 227 vta., interpuesto por Alfredo Gisbert Patzi contra el Auto de Vista SCC II Nº 47/2018 de 21 de febrero, cursante de fs. 219 a 220, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.
Se regula honorario en favor del abogado que respondió el recurso en la suma de Bs.1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.