TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 88/2018
Sucre: 26 de febrero de 2018
Expediente: Chuquisaca
Parte Acusadora: Ministerio Público
Parte imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.
Delito: Contratos Lesivos al Estado y otros.
VISTOS: El memorial de apelación de fs. 421 a 443 vta., del testimonio, formulado por Samuel Jorge Doria Medina Auza, en contra del Auto Supremo Nº 001/2016 de 21 de marzo que cursa de fs. 405 a 413 del testimonio, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y otros, la Sentencia Constitucional Nº 996/2017-S2 de 25 de septiembre de 2017.
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronuncia el Auto Supremo Nº 001/2016 de 21 de marzo, declarando infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de incumplimiento de deberes, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 154, 221 y 224 del Código Penal, opuestas por el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza, deduciendo que a la presente causa se aplica la Ley Nº 044 y supletoriamente el Código de Procedimiento Penal, habiendo tramitado la excepción planteada en base al art. 314 del referido Código procesal que fue modificado por el art. 8 de la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014, y aplicable al caso de autos en consideración a que el proceso fue presentado para control jurisdiccional en fecha 19 de enero de 2015.
Dicha Sala sostiene –en su resolución- que la excepción contenida en el art. 308 num. 4) del Código de Procedimiento Penal, excepcionalmente puede ser opuesta durante la etapa preparatoria, arguyendo que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal que opera por el transcurso del tiempo respecto a acontecimientos humanos e impide el ejercicio del poder punitivo cuando hubiera transcurrido un determinado plazo; asimismo señala que la corrupción es aquella acción en la que un funcionario público desvía sus obligaciones normales en busca de beneficios, a su favor o de terceros; dicha conducta se enfatiza en la decisión entre ofertante y cliente de involucrarse en dichas prácticas maximizando su utilidad; añade que desde el punto de vista del “interés público” la corrupción es aquella actividad que favorece el interés privado, en detrimento del público. Dicha –Sala Penal- manifiesta que los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Código de Procedimiento Penal y 5 de la Ley Nº 44 establecen la regulación para la prescripción y que la Constitución introdujo alteraciones al régimen de la prescripción dejando al margen de este instituto, los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado, que fue adoptado por el constituyente fundado en principios y valores, estableciendo el interés general la persecución y sanción de aquellos delitos cometidos por servidores públicos que lesionan el patrimonio de Estado; señala que la regulación de la prescripción de los delitos es un asunto de política criminal que fue sentado por el constituyente en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, estando exentos del régimen de la prescripción los delitos previstos en esa norma constitucional; asimismo sostiene que, la aplicación retroactiva de la ley opera en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra los intereses del Estado, aludiendo que el texto constitucional goza de primacía frente a otras disposiciones normativas, conforme al art. 410.II del texto constitucional, ya que de acuerdo a la proposición acusatoria de fs. 4 a 15 la causa penal fue instaurada en base a la probable participación del imputado (excepcionista) en su calidad de Ministro de Planeamiento y Coordinación.
Posteriormente se emite el Auto de Supremo Nº 004/2016 de 05 de abril que cursa de fs. 554 a 555 del testimonio, que declara no haber lugar a la solicitud de explicación, complementación y enmienda formulado por Samuel Jorge Doria Medida Auza.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL Y SU CONTESTACIÓN
1.- El recurrente en su escrito de fs. 421 a 443 vta., señala los puntos siguientes:
Que la resolución impugnada refirió que el art. 112 de la Constitución Política del Estado dejó de lado el instituto de LAprescripción respecto a los delitos que causen grave daño económico al Estado, dando a entender la existencia de una resolución pasada en autoridad de cosa juzgada que señale el daño causado al Estado.
En dicha Constitución no existe una prohibición para aplicar el régimen de la prescripción a hechos sucedidos antes de la vigencia de la actual Constitución, y refiere que conforme al art. 116 del texto Constitucional en caso de duda se debe aplicar la norma más favorable, describe que conforme al art. 15.II de la Ley Nº 025 los tratados y convenios internacionales suscritos por el Estado que declaren derechos más favorables serán aplicados de manera preferente.
Cita el art. 8.1 y 9 del Pacto San José de Costa Rica que fue reconocido mediante Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993, normas que alude de aplicación preferente.
Añade que no existe norma en la Constitución que disponga que las cartas de implementación y enmienda del convenio de donación AID 511-T071 y AID 511-0573 debían ser aprobadas por el Poder Legislativo, porque el préstamo fue suscrito por el Gobierno Boliviano y una entidad privada en el país, tampoco se señala cuál el beneficio que hubiera recibido de la entidad de FUNDAPRO.
Manifiesta que el Auto Supremo Nº 001/2015, vulnera el art. 410.2 de la Constitución Política del Estado, entre los que se encuentra el Pacto San José de Costa Rica en sus arts. 8.1 y 9.
Expone que en materia de derecho internacional sobre el derecho a la prescripción de la acción penal, como derecho humano a ser procesado en un plazo razonable y el derecho a la irretroactividad de la nueva ley penal, refiriendo que el Estado en el ejercicio de su poder punitivo tiene el límite de que la persona sea juzgada dentro de un plazo razonable, y si no se ejerce esa potestad punitiva la consecuencia es la prescripción. Arguye que la garantía del derecho al debido proceso se encuentra descrita en el art. XXV de la Declaración Americana de Derechos Humanos, también trascribe el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, para referir que el plazo razonable implica ser juzgado sin dilaciones, que impide que las personas permanezcan largo tiempo bajo investigación y esta persecución se decida prontamente, cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el primero de ellos describe tres elementos para considerar el plazo razonable (i, complejidad del asunto, ii la actividad del órgano de conocimiento y iii la conducta procesal del litigante), que fue introducido en la Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Genie Lacayo contra Guatemala, fallo que señaló que el plazo de 5 años trascurridos en el proceso rebaza el límite del plazo razonable, asimismo señala que el plazo de 2 años desde la admisión del recurso de casación no es razonable.
También indica que los elementos del plazo razonable, han sido ampliados en la jurisprudencia internacional (i. complejidad del asunto, ii. conducta de las autoridades, iii. actividad procesal del interesado y iv. afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada al proceso), que fue reiterado en los casos Garibaldi vs. Brasil, Radilla Pacheco vs. México y Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. También señala la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas emitió la Observación General Nº 32, respecto al derecho a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones, que implica que las personas no permanezcan demasiado tiempo en la incertidumbre. También describe el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto al concepto de un juicio imparcial.
Por otra parte describe que la resolución impugnada no ha considerado la proporcionalidad de las restricciones a los derechos, en especial el plazo razonable, pues las limitaciones a los derechos humanos -refiere- a un criterio general sobre la necesidad y razonabilidad de las sanciones penales esbozado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, refiriendo que toda restricción a los derechos reconocidos en la Convención debe ajustarse al principio de legalidad, y emanar de una ley formal que debe precisar las restricciones, manifiesta que la Corte Interamericana señaló tres requisitos para restringir derechos y libertades contenidos en la Convención que son: la legalidad de la medida restrictiva, la finalidad de la medida restrictiva y la necesidad en una sociedad democrática y proporcionada de la medida restrictiva y trascribe parte del fallo interamericanos caso Kimel Vs. Argentina y caso Castañeda Guamán Vs. México, y señala que los elementos descritos en esos fallos interamericanos, sean valorados a la hora de justificar una restricción a un derecho a la libertad personal que puede ser mediante una ley formal, ahí el derecho a ser juzgado en un plazo razonable que no puede ser restringido por normas de imprescriptibilidad. Asimismo refiere que la prescripción es una garantía del derecho a un juicio en un plazo razonable, la intención del debido proceso es evitar que los juicios se extiendan, asimismo señala que la acción penal debe ser intentada en un período razonable para generar confianza en el sistema jurídico y judicial del Estado. Refiere que la protección y garantía de la seguridad jurídica brindada por la prescripción ha sido descrita por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cita parte del contenido del fallo emitido por dicho Tribunal en el caso Oleksander Volkov Vs. Ukraine, también trascribe parte de los fallos emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ibsen Cárdenas Vs. Bolivia y el caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador, y cita el art. 7.1 de la Convención para señalar que entre los límites a la prescripción se encuentra los delitos de lesa humanidad y violaciones graves a los derechos humanos, como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas y trascribe parte de la Sentencia interamericana en el caso Barrios Altos.
También refiere que, frente a violaciones derechos humanos que no constituyan ser “graves” procede la prescripción citando al efecto la Sentencia interamericana pronunciada en el caso Familia Pacheco Vs. Bolivia, refiriendo que todos los supuestos delitos son susceptibles de prescripción y trascribe parte de la Sentencia interamericana pronunciada en el caso Vera Vera Vs. Ecuador. También expone respecto a la irretroactividad de la ley penal, manifestando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha señalado que la ley penal no puede ser aplicada de manera retroactiva citando parte de la sentencia interamericana pronunciada en el caso Baena Ricardo y otros en contra de Panamá y señala que dicho criterio ha sido ampliado para denotar que la ley penal desfavorable tampoco puede ser aplicado de manera retroactiva y trascribe parte de la Sentencia interamericana pronunciada en el caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Asimismo expone sobre la aplicación de la ley penal más favorable, refiriendo que la prescripción crea una condición más favorable para la persona que pudiera ser imputada, y trascribe parte de la resolución interamericana pronunciada en el caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, refiriendo la Complementación emitida por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que dedujo aplicar la norma penal que establezca las consecuencias más favorables y trascribe parte de la resolución emitida en el caso Aleksandr Butovenko Vs. Ucrania.
Acusa que el Auto Supremo Nº 001/2016 es contrario a la obligación internacional de todos los Tribunales Bolivianos de aplicar la Convención Americana en los términos que ha sido interpretada por la Corte IDH, expone que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, establece que los Estados deben cumplir sus obligaciones internacionales, sin que puedan alegar para ello el derecho interno citando los arts. 27 y 29, refiriendo que los instrumentos internacionales son interpretados por órganos internacionales como el caso del Comité de Derechos Humanos del Pacto Intencional de Derecho Civil y Políticos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión creado por la Convención Americana de Derechos Humanos, que fue ratificado por Bolivia, refiriendo que la Corte Interamericana bautiza el control de convencionalidad y trascribe parte de la Sentencia pronunciada en el caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, también manifiesta que el control de convencionalidad tiene características (a. que el objeto del control son todos los actos y conductas, b. los órganos de ejercer el control son todos los órganos públicos del Estado, y en caso de incompatibilidad respecto a las normas convencionales, se debe adoptar medidas de reforma, c. los jueces y tribunales tienen una obligación especial respecto al control interno de convencionalidad, d. el parámetro de control de la convencionalidad de los actos estatales conforme a interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, e. debe ser ejercida por órgano del Estado y por los jueces de oficio, f. el control de convencionalidad debe ser efectivo, g. el no ejercicio del control de convencionalidad genera responsabilidades), reitera su criterio de que el operador judicial debe abstenerse de aplicar leyes contrarias a la Convención y trascribe parte de la resolución interamericana pronunciada en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en la que ha sido desarrollado el control de convencionalidad, y posteriormente reiterada en el caso de Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú en la que se hizo referencia que al margen del control de constitucionalidad también se debe efectuar el control de convencionalidad y trascribe parte de dicha Sentencia y reitera su criterio respecto a la responsabilidad internacional del Estado; citando los fallos pronunciados por la Corte Interamericana en el caso Gomes Lund y otros Vs. Brasil en el que se explanó sobre la incompatibilidad de leyes de amnistía respecto a la Convención Americana, describiendo distintos casos en los que se dedujo responsabilidad internacional del Estado y en casos de supervisión. Concluye en señalar que se debe aplicar las normas de la Convención Americana.
Expone que el criterio de no aplicar el régimen de la prescripción, no tiene asidero legal, acusa que el Auto Supremo impugnado es contrario a la Constitución Política del Estado y leyes que regulan la aplicación de la jurisprudencia, refiere que el Tribunal Constitucional ha manifestado que una ley que va en perjuicio del imputado no es retroactiva citando las Sentencias Constitucionales Nº 219/2010-R de 31 de mayo y 770/2012 de 13 de agosto, que concuerda con la jurisprudencia de la CDH y la CIDH y trascribe parte del fundamento de la S.C.P. Nº 770/2012 refiriendo que la retroactividad puede ser aplicado cuando beneficie al imputado y que el Auto Supremo Nº 1/2016 es contrario al principio de irretroactividad, además del principio de legalidad por el cual se entiende que el delito y la pena deben estar predeterminados antes de la comisión de un hecho, describe parte del fallo constitucional, aludiendo que en dicha jurisprudencia se asumió que ante dos normas contradictorias se debe aplicar la más favorable, de acuerdo al art. 116 de la Constitución, reiterando que cualquier sanción en su contra debe basarse en leyes antes de las gestiones de 1986 y 1993, no pudiendo aplicarse retroactivamente la ley Nº 04 ni el art. 5 de la ley Nº 044 menos la Constitución Política del Estado.
Añade que la resolución impugnada como la proposición acusatoria, violenta la garantía del debido proceso y transcribe parte de la Sentencia Constitucional Nº 1276/2001 de 5 de diciembre de 2001.
2.- Por su parte la Procuraduría General del Estado, contestó dicho recurso en memorial de fs. 451 a 455, manifestando que en la data de los hechos investigados de 1986 a 1993, se encontraba vigente el Decreto Ley Nº 16390 que determinaba la imprescriptibilidad de los delitos contra la economía del Estado, que a la fecha no fue abrogada cuyo art. único es coherente con el art. 112 de la Constitución. Describe que respecto el art. 8.I de la Convención Americana sobre el plazo razonable, debe entenderse que el proceso se ha iniciado recientemente, asimismo señala que en relación al art. 9 de la Convención la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre aspectos sustantivos y que no son similares al caso presente.
Sostiene que en el caso Suarez Rosero Vs. Ecuador, no refiere sobre el art. 9 de la Convención, no es similar al caso presente de excepción de prescripción.
Sobre el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua y el caso Suarez Peralta vs. Ecuador, son en base al art. 8.I de la Convención; en el precedente Cruz Sánchez y otros vs. Perú, la Corte dispuso que el Estado debe conducir eficazmente la investigación sobre los hechos relacionados con la ejecución extrajudicial de Eduardo Nicolás Cruz Sánchez y refirió que la Corte encuentra motivos para no extinguir por prescripción, siendo que la Corte ha evolucionado en su jurisprudencia en cuanto a los límites de la prescripción, cita el caso Bulacio contra Argentina en el que la Corte dispuso se continúe con la investigación ya que el acusado había aplicado mecanismos que han impedido que el proceso pueda continuar.
Refiere que debe considerarse la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción Ley Nº 3068 de 1 de junio de 2005 citando los arts. 34 y 29 de dicha Convención, describe que de aplicarse los plazos ordinarios se estaría yendo en contra de dicha Convención, añade que legislaciones como Puerto Rico y Ecuador, han introducido el régimen a la imprescriptibilidad para los delitos cometidos por funcionarios públicos, el primero en su Código Penal y el segundo en su Constitución, también refiere que Perú, Argentina y México, han iniciado un debate respecto a la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción.
Por lo que solicita se rechace el recurso de apelación incidental.
3.- La Fiscalía General del Estado al contestar el recurso en memorial de fs. 457 a 469 refiere que el apelante reconoce haber participado en los hechos investigados, sin reconocer que su conducta sea delictiva; también manifiesta que el recurrente describe haberse vulnerado distintos principios y “otros” que resulta ser imprecisa, manifestando que, respecto a la acusación de que la Constitución no prohíbe aplicar la prescripción a delitos cometidos antes de la promulgación de la carta magna, señala que la misma es carente de elemento doctrinal y fáctico, al margen de ello el criterio del apelante difiere del criterio contenido en la Sentencia Constitucional Nº 407/2010-R de 28 de junio respecto a la aplicación de la Constitución a casos inclusive pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución, también cita la Sentencia Constitucional Nº 1127/2015-S3 de 16 de noviembre; expone que debería analizarse la normativa actual y alega que en ese tiempo de los hechos investigados se encontraba vigente el Decreto Ley Nº 16390 de 30 de abril de 1979 relativo a la imprescriptibilidad de los delitos contra la economía del Estado y sus instituciones que fue incorporada al Código Penal y hasta la fecha no fue derogada, y que concuerda con el art. 112 del texto Constitucional y art. 29 bis de la Ley Nº 04 y Ley Nº 044 en su art. 5.I; asimismo señala que en cuanto a la acusación del plazo razonable, refiere que el presente proceso se encuentra en etapa preliminar, no pudiendo alegarse dilación en este proceso; Refiere que en los casos García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú y De la Cruz Flores vs. Perú, fueron en casos relativos con cargos por conductas terroristas, ya que las leyes penales fueron aprobadas en forma posterior a los actos en cuestión; Asimismo sostiene que en el caso Baena-Ricardo y otros vs. Panamá la ley fue aplicada en forma retroactiva a 279 servidores civiles, que no tiene similitud con el caso del apelante; también señala el caso Suarez Rosero vs. Ecuador, tampoco es similar al presente, ya que difiere la forma de presentación de la extinción por duración máxima del proceso y la aplicación del instituto de la prescripción; en lo relativo al caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua se refirió al art. 8.I de la Convención respecto a la duración del trámite de un recurso ordinario penal y no de prescripción.
Asimismo expone que en el caso Suarez Peralta Vs. Ecuador, existe una diferencia sustancial entre el precedente (falencias, omisiones y retrasos en investigación penal) y el caso presente; refiere que en el caso Cruz Sánchez vs. Perú, refiere que en este caso la Corte IDH encontró motivos para que ciertos hechos no puedan extinguirse por prescripción; también expone que la Corte Interamericana, creó reglas para la interpretación de los derechos reconocidos por la Convención, limitando la aplicación de la prescripción y cita el caso Bulacio Vs. Argentina; arguye que debe considerarse la Ley Nº 3068 de 1 de junio de 2005, cuyo art. 29 señala que cada Estado parte establecerá un plazo de prescripción amplio para iniciar proceso por cualquiera de los delitos tipificados con arreglo a la dicha Convención, asimismo cita la Sentencia Constitucional Nº 1907/2011-R, también describe que los Estados de Puerto Rico, Venezuela y Ecuador han incorporado en sus legislaciones la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos, que se equipara a los delitos de lesa humanidad, a ello se suma los países de Perú, Argentina y México.
Por lo que solicita se rechace el recurso de apelación incidental.
CONSIDERANDO III:
Del fundamento de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 996/2017-S2 de 25 de septiembre.
El fallo constitucional Nº 996/2017-S2 realiza un análisis del contenido del recurso de apelación, del cual identifican cuatro agravios, los que correlacionados con el Auto Supremo Nº 813/2016 en lo que respecta al primer y segundo agravio, únicamente expresa que los delitos de corrupción tienen un especial tratamiento que no pueden ser confundido con otras normas, (1) pero no se fundamentó ni motivó de qué manera concurren los dos presupuesto establecidos en esa norma (atentar contra el patrimonio del Estado y causar grave daño económico), para determinar la aplicabilidad del art. 112 de la CPE y por ende estar exentos del régimen de la prescripción, con relación al tercer agravio expresa (2) que no existe pronunciamiento de manera fundamentada y motivada sobre lo previsto en el art. 116 de la CPE, en sentido de que cualquier sanción debe fundarse en una Ley anterior al hecho punible y la aplicación del principio de irretroactividad cuando perjudica al imputado, pues a través de la SCP 0770/2012 se hizo referencia la prohibición de la retroactividad de la Ley Penal sustantiva en caso de agravar la situación del imputado y en cuanto al cuarto agravio referido al derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable precisa (3) que no existe fundamento legal que responda los argumentos desarrollados por el accionante, limitándose a señalar que la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos no es aplicable al caso presente por su falta de vinculatoriedad, sin desarrollar mayores consideraciones legales al respecto, que respalden adecuadamente sus aseveraciones.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
IV.1. De la competencia del Tribunal de apelación
El art. 15 de la Ley Nº 044 señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, la norma descrita señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta por Samuel Jorge Doria Medida Auza.
IV.2. Consideraciones previas.
Con carácter previo es necesario precisar que la presente resolución es dictada en cumplimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0996/2017-S2 de 25 de septiembre, determinación que en su contenido de manera esencial ha dispuesto la emisión de una -nueva resolución de manera motivada y fundamentada- en consideración a tres puntos, correspondiendo en consecuencia otorgar una respuesta motivada y fundamentada en lo que respecta a los controvertidos tópicos, a los efectos de cumplir el citado fallo constitucional, por la que se entiende dar respuesta a los agravios descritos en la referida resolución y en base al recurso de apelación planteado.
IV.3. De los agravios y de la jurisprudencia constitucional.
1.- En lo concerniente a la acusación de que la Sala Penal hubiera dado a entender la existencia de cosa juzgada que lo condena haber causado daño al Estado; sobre la misma se establece que Sala Penal en la emisión del Auto Nº 001/2016 no emitió una decisión de condena, sino que para justificar la improcedencia de la excepción de prescripción describió los requisitos que señala el art. 112 de la Constitución Política del Estado, rescatando los puntos de trascendencia aludidos en la proposición acusatoria, para justificar la aplicación de la referida norma constitucional, ello no implica que Sala Penal hubiese dado a entender que exista un fallo condenatorio en contra del recurrente, tampoco emitió una decisión de condena en contra del recurrente, solo analizó el contenido de la proposición acusatoria y verificó si en la misma concurren los requisitos que describe el art. 112 de la Constitución Política del Estado.
2.- Sobre la acusación de que la Constitución no prohíbe aplicar el régimen de la prescripción a hechos anteriores a la vigencia de la actual Constitución Política del Estado; se debe señalar que el Tribunal Constitucional Plurinacional ha pronunciado la Sentencia Constitucional Nº 2888/2010-R de 17 de diciembre de 2010, en la cual se ha establecido que: “Las disposiciones de la Constitución Política del Estado, al ser la norma fundamental y fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico del país; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. Ahora bien, la Constitución promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, abrogó (…) la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su disposición final: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”.
Al respecto, corresponde sostener que la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, siendo que ontológicamente sigue siendo la norma suprema y fundamental dentro de un Estado, por lo mismo en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es semejante a la de las normas ordinarias; en ese sentido, los preceptos de una Ley Fundamental al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución Política, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigor…” (Las negrillas no corresponden al texto original). El citado fallo constitucional orienta que las normas de la Constitución se aplican en forma inmediata inclusive a los procesos en trámite; ahora el texto del art. 112 de la referida norma suprema, describe un tratamiento especial, respecto a los hechos que constituyan delitos de atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico al Estado. En este punto la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0996/2017 de 25 de septiembre exige fundamentar la concurrencia de los presupuestos contenidos en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, relativos a: 1) el atentado contra el patrimonio del Estado y 2) el grave daño económico; de acuerdo a la proposición acusatoria de fs. 540 a 551 se tiene que la participación de Samuel Jorge Doria Medina Auza en calidad Ministro de Planeamiento y Coordinación suscribió en su gestión, a nombre del Estado boliviano, el contrato de préstamo de los recursos del Proyecto “FOCAS” en favor de la entidad privada Fundación para la Producción (FUNDA-PRO) el 8 de octubre de 1992 por el monto de $us. 21.061.277,70.- y que permitió –conforme señala la proposición acusatoria- que USAID decidiera por los recursos del Estado, sobre dineros que eran de propiedad del Estado boliviano y ya no de un crédito bilateral por efecto de la condonación de 23 de agosto de 1991; asimismo se señala –en dicha proposición acusatoria- que los recursos fueron entregados como un crédito blando a un interés cuyo porcentaje es menor del 50% que el propio Estado se habría comprometido a pagar a la entidad acreedora, otorgando 20 años de gracia a la entidad privada cuando el tiempo de gracia –pendiente para honrar el crédito al acreedor- era solo de 14 años, además que en la fecha en que se efectivizó el crédito concurría momentos de crisis en la economía nacional, y en forma posterior al contrato se suscribe la agenda de 21 de junio de 1993, sin contar con respaldo de la normativa vigente en ese entonces –conforme esgrime la proposición acusatoria- dicha adenda refiere que consolidó la transferencia de dineros del Estado, en favor de FUNDA-PRO que viabilizó gestiones para la creación de un Banco de Desarrollo con fines de lucro, al margen de ello, se describe que se suscribió la carta de implementación Nº 087 del Convenio de Préstamo Proyecto “FOCAS” el 13 de agosto de 1991, que modifica el destino de los recursos de la deuda contraída que estaba destinada a un fondo de crédito permanente centralizado en una entidad estatal que beneficie a la población boliviana y no a una entidad privada, y al haber suscrito la enmienda Nº 10 de 18 de septiembre de 1992, con la cual definió que los intereses que cancelaría FUNDA-PRO sería menor a la que el Estado boliviano se habría comprometido con el acreedor al momento de contraer la deuda, asimismo -describe la proposición acusatoria- que la suscripción de la enmienda Nº 11 permitió que el Banco que FUNDA-PRO debía constituir, puente con otras entidades privadas corporativas como socias fundadoras, con dineros del Estado.
De acuerdo a lo detallado en la proposición acusatoria se pasa a describir los supuestos descritos en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, así se tiene que el daño contra el patrimonio del Estado radica en que la entidad USAID hubiera decidido sobre el destino de los fondos del Estado, la ampliación del plazo de gracia en 20 años otorgado en favor de la entidad privada que supera el plazo remanente que el propio Estado tenía de 14 años, la aplicación de una tasa de interés inferior al 50% que el Estado se habría comprometido para su pago al ente externo financiador cuando el Estado boliviano atravesaba una coyuntura de crisis, y respecto al segundo elemento del grave daño económico al Estado se traduce en las operaciones descritas que fueron efectuadas sobre la enorme suma de $us. 21.061.277,70.- de la cual fue favorecida la entidad privada de FUNDA-PRO criterio que es asimilado en función a la proposición acusatoria que cursa de fs. 540 a 551 del testimonio, por lo que se entiende que los requisitos para considerar la aplicación del art. 112 de la Constitución Política del Estado se encuentran cumplidos, lo que implica que el instituto de la prescripción no es aplicable para el caso del recurrente.
3.- En relación a la acusación de aplicar la norma más favorable en base al art. 116 de la Constitución Política del Estado; se dirá que el art. 112 de la Constitución Política del Estado establece que los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico son imprescriptibles, se entiende que tienen un tratamiento especial pues no están sujetos al régimen de la prescripción, la cual no puede ser confundida con normas genéricas, la referida norma constitucional debe ser entendida respecto al resto del ordenamiento constitucional, así el art. 123 de la cita la norma, describe que la retroactividad se aplica en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado, esa descripción coincide con la descripción normativa establecida en el referido art. 112 Constitucional, sobre el cual ya se ha explanado en el punto anterior. Asimismo corresponde señalar que, sobre la aplicación del art. 116 de la Constitución Política del Estado, el recurrente no precisa el objeto del agravio en el punto 3 de su recurso solo menciona que la sanción debe fundarse en base a una ley anterior al hecho punible, por consiguiente se dirá que los hechos acusados en la proposición acusatoria de fs. 540 a 551 son relativos a los delitos de “contratos lesivos al Estado”, “conducta antieconómica” e “incumplimiento de deberes”, los mismos que se encontraban tipificados en los arts. 221, 224 y 154 Código Penal promulgado por Decreto Ley Nº 10426 de 23 de agosto de 1972, consiguientemente se tiene que la conducta descrita ya se encontraba tipificada para la data de los sucesos que se generaron en la década de 1990, asimismo corresponde señalar que la inaplicabilidad de la excepción de prescripción para el caso presente ya se fundamentó en los puntos anteriores, pues debe considerarse que el art. 116 del texto Constitucional, describe aspectos genéricos, en cambio los arts. 123 y 112 de la misma norma suprema refieren un tratamiento especial para el caso de los delitos contra el patrimonio del Estado y que causen grave daño económico.
En este punto corresponde referirse a la cita de la Sentencia constitucional Plurinacional Nº 770/2012, la misma hace referencia que describe la prohibición de aplicar retroactivamente una norma penal sustantiva cuando la misma perjudique al imputado, o sea que refiere a la postura de agravar la situación del imputado, que guarda armonía con el art. 116 de la Constitución Política del Estado, empero, debe precisarse que el principio de irretroactividad de la Ley es aplicable a la ley penal sustantiva y no adjetiva no pudiendo ser confundida, conforme orientó la SCP Nº 0770/2012 al señalar que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan los delitos y las penas que se encuentran contemplados en el Código Penal o las leyes penales que también establecen la tipificación de conductas punibles; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas, es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal, concluye la citada Sentencia que la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, que la norma procesal aplicable es la vigente siempre aun en los procesos en trámite.
Partiendo de lo anotado, lo que se analiza en el caso en debate es la prescripción, el cual resulta un instituto procesal inserto en el norma adjetiva penal, por cuanto sus reglas de aplicación y normativas conexas (con la prescripción) son acordes a la normativa vigente, como ser la contenida en el art. 112 de la CPE por poseer en su contenido una regla de imprescriptibilidad que señala el art. 123 del mismo texto constitucional, que resulta ser de aplicación preferente al caso de autos por supremacía constitucional, como describe el propio art. 410 de la Constitución.
La citada Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 770/2012, indica que las normas procesales se aplican en forma inmediata e inclusive a trámites en curso; este criterio fue sostenido en el argumento del Auto Supremo 01/2016 impugnado al describir que en materia penal procesal su aplicación es retrospectiva, criterio de retrospectividad que no fue cuestionado en recurso de apelación, aspecto que denota aceptación al razonamiento vertido en el decisorio impugnado, consiguientemente la acusación descrita resulta ser infundada.
4.- En cuanto a la aplicación de los arts. 8.1 y 9 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, reconocida por Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 y la infracción del art. 410.2 de la Constitución Política de Estado; indica que el art. 30 de la Convención señala: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas…” norma convencional que permite a los Estados suscribientes de dicha Convención, generar restricciones, y de ellas se tiene el régimen de la imprescriptibilidad que señalan los arts. 112 y 123 Constitucionales establecidos por el Constituyente que califican de imprescriptibles y retroactivos los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, postura que fue adoptada al considerarse la misma como de interés general, cuya base se sustenta en los principios de transparencia, ética y honestidad que rigen la Administración pública, siendo infundada la acusación analizada en este punto.
En relación a la descripción del art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que refiere al plazo razonable, cuando una persona se encuentra sometida a proceso judicial, dicha Declaración no hace referencia precisa a la prescripción, menos considera delitos relativos o vinculados a corrupción.
5.- En lo pertinente a la acusación de que la Constitución no señala que las cartas de implementación y enmienda del convenio de donación AID 511-T071 y AID 511-0573 debían ser aprobadas por el Poder Legislativo y del beneficio percibido por FUNDAPRO; ese un aspecto que corresponde ser considerado en el fondo del proceso y no en esta etapa recursiva en consideración a que la resolución que dio origen al recurso de apelación incidental es una excepción de prescripción.
6.- En cuanto a la cita de jurisprudencia interamericana descrita por el apelante, las mismas no son aplicables al caso presente por su falta de vinculatoriedad conforme a lo siguiente:
En el caso Suarez Rosero vs. Ecuador, la Sentencia de la Corte IDH, describe en el párrafo 70, que el plazo razonable entiende que es a partir del inicio de la acción penal, o sea, que se refiere a plazos de duración máxima del proceso judicial, por ello no aplicable al caso presente.
En el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, lo alegado por el apelante se encuentra en el párrafo 77, 80 y 81, dicha Sentencia de la Corte IDH, describe tres requisitos a considerar “el plazo razonable” en lo siguiente a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales, los requisitos se entiende que deben ser considerados para aplicar el plazo razonable por duración de proceso, y no una prescripción de la acción penal.
En el caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, en los párrafos 132 y 133, la Corte IDH alude al plazo razonable de un proceso de reivindicación de tierras en la misma se teorizó sobre el principio de plazo razonable en el procedimiento administrativo, no refiere sobre la aplicación de la prescripción de la acción penal, por ello inaplicable al caso presente.
En el caso Garibaldi vs. Brasil, en los párrafos 133 y 134 de la Sentencia de la Corte IDH, se deduce la teorización del plazo razonable respecto al retardo en un proceso en fase de investigación, que se trata de un proceso abierto y no refiere sobre la aplicación del instituto de la prescripción.
En el caso Radilla Pacheco vs. México, en los párrafos 241, 242 y 244 de la mencionada Sentencia de la CIDH, se señala que uno de los elementos del debido proceso es que los Tribunales decidan los casos sometidos a su conocimiento en un plazo razonable, basado en un proceso que tiene origen en una desaparición forzosa, o sea, un delito de lesa humanidad, no vinculante al caso presente.
En el caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, en los párrafos 155 y 156 de la Sentencia emitida por la Corte IDH, describe el plazo razonable sobre un proceso penal abierto, no refiere sobre la prescripción de la acción penal, por lo tanto la misma no resulta ser vinculante al caso presente.
La Observación General N° 32 pronunciada por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, señala en los párrafos 27 y 35 aspectos relativos a dilaciones indebidas en proceso penal y expone que si la demora es ocasionada por falta de recursos se debe asignar recursos presupuestarios, asimismo describe sobre el plazo razonable respecto al trámite de un proceso judicial, la misma no refiere a la aplicación de la prescripción de la acción penal y tampoco aplicable al caso presente.
El caso Cid Gómez vs. Panamá, conforme describe el apelante se trata del plazo relativo a una investigación, y no de la aplicación de una excepción de prescripción, tampoco similar al caso presente.
El caso Sandra Fei vs. Colombia, pronunciada por el Comité de Derechos Humanos, en la Comunicación N° 514/1992, hizo referencia al plazo razonable en consideración a que las acciones formuladas tardaron varios años en ser vistas, no refiere sobre la aplicación de una extinción de la acción penal por prescripción.
El caso Muñoz Hermosa v. Perú, describe en los párrafos 11.3, el Comité de Derechos Humanos, refiere criterio respecto a la demora en el proceso, que trata de un proceso judicial abierto, en ella no se ha debatido ni considerado la aplicación de la extinción de la acción penal por prescripción, tampoco aplicable al caso presente.
Respeto a lo expuesto se concluye que ninguno de los precedentes, tiene similitud con los delitos de corrupción o respecto a la adopción de la legislación interna de un Estado que haya dispuesto la regla de la retroactividad de la ley para los denominados delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, de ello se deduce que la SCP Nº 0996/2017-S2, se encuentra cumplida en cuanto a la descripción de considerar los precedentes emanados de la Corte IDH, para la misma se debe tener en cuenta que para solicitar la aplicación de jurisprudencia internacional o nacional a un determinado caso, debe existir un vínculo causal, en otros términos similitud o analogía de antecedentes fácticos, debido a que la decisión de la cual se pretende su aplicación ha sido asumida en base a determinados antecedentes o hechos, y para que resulte correcta la aplicación de un precedente este debe poseer un supuesto fáctico análogo, en caso contrario de no contar con similitud o con ese supuesto factico análogo el precedente es totalmente diferente y por ende no resulta vinculante, en concordancia con lo expuesto podemos citar la SCP Nº 881/2016-S3 de fecha 19 de agosto de 2016 que expone : “Entonces, es posible afirmar que es vinculante el precedente constitucional contenido en la ratio decidendi. Es decir, en la ratio decidendi se encuentra el precedente constitucional. El precedente constitucional es vinculante siempre que exista un supuesto fáctico análogo (AC 004/2005-ECA y SC 186/2005-R)”, consiguientemente, conforme se expuso supra, no se advierte analogía de los precedentes citados en relación al caso presente, por tratarse el caso presente de una excepción de prescripción que resuelve un delito de corrupción.
En lo que concierne a la cita de la jurisprudencia pronunciada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puede ser vinculante al caso de autos por no ser el Estado boliviano perteneciente a esa Comunidad Internacional.
7.- Acerca de la acusación de no considerar la proporcionalidad de las restricciones a los derechos, en especial al plazo razonable.
El apelante confunde los derechos que expone en su recurso, pues en el encabezamiento del agravio en estudio refiere la proporcionalidad de las restricciones a los derechos, respecto al plazo razonable (cuando en el desarrollo del agravio ha referido al plazo razonable relativo a la duración de un proceso abierto que no es aplicable al caso presente) que no implica vulneración de derechos respecto al caso que se analiza, pues no trata sobre la extinción del proceso por duración máxima del mismo, sino que resuelve una petición de prescripción formulada como excepción procesal; asimismo se debe tener presente, que el recurrente, luego de citar jurisprudencia interamericana sobre restricciones de derechos, señala que se debe valorar tres elementos al momento de justificar una restricción del derecho a la libertad personal, cuando en el encabezamiento del agravio hizo alusión al derecho del “plazo razonable”, empero de ello la resolución recurrida no tiene incidencia directa con la libertad personal del recurrente, en consideración que el proceso penal se encuentra en fase de investigación.
8.- Sobre la acusación relativa a la prescripción como garantía del derecho a un juicio en un plazo razonable, manifestando que las acciones penales deben ser intentadas en un período razonable.
En este agravio corresponde remitirse a los puntos expuestos precedentemente en cuanto a la aplicación de los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado, pues la acción en tiempo razonable se encuentra ligada a considerar la procedencia o no de la excepción de prescripción, que es objeto de debate, ya considerado precedentemente.
Sobre la cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la misma que no es vinculante para el Estado boliviano al no formar parte de dicha Comunidad internacional.
En relación a la cita de jurisprudencia de la Corte IDH sobre el caso de Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, se tiene que la misma en el párrafo 207 describe el concepto de prescripción, dicho fallo interamericano en el párrafo 209 hace alusión a los delitos de desaparición forzada, homicidio y tortura, que han servido de debate y no un delito de corrupción que en el ordenamiento interno boliviano conforme a los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado, tiene un especial tratamiento, pues de acuerdo a lo expuesto en la proposición acusatoria los delitos descritos son contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes.
Similar criterio se tiene respecto a la Sentencia Interamericana del caso Albán Cornejo vs.- Ecuador que tiene como antecedente fáctico la situación de mala praxis y a raíz de ello es que se activó los mecanismos jurisdiccionales para buscar la responsabilidad de los galenos, que resulta ser diferente al caso presente, en la misma no se hizo constar que la legislación interna del Estado de Ecuador hubiera establecido algún régimen de imprescriptibilidad, aspecto fáctico que difiere del presente caso en el que el Ministerio Público investiga delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de derechos que tienen soporte normativo en el art. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado.
En el caso Barrios Altos vs. Perú, la Sentencia de la CIDH en el párrafo 41, señala que es inadmisible la regla de la prescripción, para casos especiales que son inderogables, por lo que la aplicación de la regla de la prescripción no es absoluta, sino que la misma tiene excepciones, el hecho fáctico planteado en este caso radica en que el Estado de Perú hubiese emitido leyes de amnistía que la Corte IDH los considera como “leyes autoamnistía”, diferente al caso presente que trata de la denegatoria de aplicar el régimen de la prescripción por delitos considerados como de corrupción, descritos en la proposición acusatoria como contratos lesivos al estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes.
En el caso de Familia Pacheco Tinero vs. Bolivia, la Sentencia Interamericana de la Corte IDH, en el párrafo 249 hizo referencia al plazo de la prescripción de un proceso administrativo cuya base fáctica radica en la devolución de la familia Pacheco Tineo en febrero de 2001 como consecuencia del rechazo de la solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiados en Bolivia, que fue resuelta en forma desfavorable para dicha familia, que es diferente al caso presente que versa por no aplicar el régimen de la prescripción en un proceso penal por delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes, denominados como delitos de corrupción con soporte normativo en los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado.
Sobre el caso Vera Vera y otra vs. Ecuador, el fallo interamericano de la Corte IDH, en el párrafo 117 señaló respecto a la posibilidad de aplicar la prescripción para algunos casos, en perjuicio del señor Pedro Miguel Vera Vera, empero la situación fáctica en la falta de atención médica adecuada y oportuna luego de que dicho ciudadano fue detenido con una herida de bala y mantenido bajo la custodia del Estado, tras lo cual falleció diez días después, la misma no tiene similitud con la base explanada en el presente caso que resulta ser negativa de aplicar el instituto de la prescripción de la acción penal por delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes, que tienen respaldo normativo en los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado.
9.- Sobre la regla de la irretroactividad de la ley, la misma ya fue descrita en los puntos 3 y 4 del fundamento de la presente resolución.
En lo demás, cita el caso Baena Ricardo vs. Panamá cuya Sentencia de la Corte IDH en el párrafo Nº 107, en forma genérica refiere sobre los principios de legalidad e irretroactividad, tiene su descripción fáctica en el despido de un grupo de personas luego de que estas personas hubiesen participado en manifestaciones de protesta y de resultar cómplices de una asonada militar, la misma no tiene similitud con el caso de que se analiza relativo a un proceso penal en el que se investigan delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes que tiene respaldo normativo en los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado, por consiguiente no existe similitud.
En caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, en el párrafo 191 la Corte Interamericana refirió el criterio del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, asumiendo que el Estado no debe ejercer su poder punitivo aplicando retroactivamente leyes penales que aumenten las penas o creen figuras agravadas del delito, en la misma se ha cuestionado la creación de leyes penales sustantivas que crean tipos penales e incrementan la sanción penal supuesto aplicable al caso en examen tomando en cuenta que en el presente caso se ha rechazado la excepción de prescripción de la acción penal, en consideración a que la misma se encuentra descrita en un cuerpo procesal que se aplica retrospectivamente a todos los casos, inclusive a los que se encuentran en pleno trámite criterio que tiene respaldo constitucional en los arts. 122 y 123 de la Constitución Política del Estado, al margen de ello, lo cuestionado en el fallo interamericano resulta ser un decreto ley, y la norma en el presente caso resulta ser la Constitución Política del Estado, que resulta ser la norma suprema del ordenamiento legal boliviano.
10.- Respecto a la acusación de la ley penal más favorable; la misma también se encuentra contenida en la cita de la Sentencia Constitucional Nº 221/2015-S2 de 25 de febrero, en la que se expuso la aplicación de la ley en el tiempo, criterio que tiene carácter vinculante conforme al art. 203 de la Constitución Política del Estado.
En relación a los casos citados como Ricardo Canese contra Paraguay, en los párrafos 178 a 180 de la Sentencia Interamericana de la Corte IDH, respecto de la posibilidad de aplicar el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, la situación fáctica de la referida sentencia radica en que en el debate presidencial en la que participó Ricardo Canese, emitió versiones en contra de su oponente, por acciones ilícitas cuando este fue presidente de un consorcio, a raíz de ello, fue acusado en la vía judicial por los delitos de difamación e injuria y fue condenado a dos meses de pena privativa de libertad y una multa económica, y como consecuencia de dicho proceso penal fue sometido a restricción permanente para salir del país, en ella solicitó la aplicación de una norma en forma retroactiva, que fue rechazada, la misma no tiene similitud con el presente proceso.
Lo propio ocurre con la cita del fallo emitido por el Comité de Derechos Humanos en el caso Aleksandr Butovenko vs. Ucrania, que en los párrafos 7.12 y 7.13 señala que la aplicación de la pena debe ser la más favorable, la situación fáctica de la misma radica en la aplicación de una norma sustantiva penal más favorable relativa a una pena de cadena perpetua cuando debió aplicarse la pena de 15 años de prisión, la misma debate sobre la aplicación de normas ordinarias sustantivas en materia penal, distinta al caso presente que refiere sobre la aplicación de los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado, y sobre el régimen de la prescripción que es considerado como norma de orden procesal, que se aplica en forma inmediata conforme a la tesis de la restrospectividad de la norma.
11.- En cuanto a la descripción del control de convencionalidad; corresponde señalar que este Tribunal –como consta en líneas supra- precedentemente ha efectuado un cotejo de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la Convención Americana de Derechos Humanos y de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre la base de la cita jurisprudencial generada por el apelante, por lo que el análisis de los fallos descritos en los casos Almonacid Arellano y otros vs. Chile, trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, La Cantuta vs. Perú, Gómez Lund y otros vs. Brasil y la postura de la responsabilidad del Estado en el que reiteran la cita de jurisprudencia interamericana, no resultan ser similares al caso presente, que versa sobre el rechazo de aplicar el instituto de la prescripción a los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, cuyo respaldo normativo se encuentra descrito en los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado.
12.- En relación a la acusación de que las sentencias constitucionales son de aplicación obligatoria de acuerdo a los arts. 15 de la Ley 025 y 8 de la Ley 027, en la cita precedentes jurisprudenciales.
Se dirá que entre los fallos constitucionales citados como precedente, se tiene que la Sentencia Constitucional Nº 0187/2004-R de 9 de febrero alude declarar la prescripción de un delito de incumplimiento de deberes, sin embargo de ello, la misma contiene elementos fácticos diferentes a los hechos investigados careciendo de similitud con el presente caso, pues en la cita jurisprudencial se alega que el delito fue descubierto por la entrega voluntaria de un informe del imputado, y al margen de ello la cita jurisprudencial si bien establece aplicar la prescripción a un delito de incumplimiento de deberes, sin embargo de ello, no refiere que la misma sea uno que hubiese causado daño económico al Estado.
Las Sentencias Constitucionales Nº 101/2006-R de 25 de enero y Nº 190/2007-R de 26 de marzo, señalan la viabilidad de la prescripción en delitos contra la propiedad (estafa y estelionato), cuyos elementos fácticos no son vinculantes al caso analizado, pues versan sobre delitos contra la propiedad, y no dentro de la esfera de los delitos contra la economía nacional.
También se debe señalar que de acuerdo al contenido de la proposición acusatoria, la cual se funda en delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes, cuya tipificación ya se encontraba prevista y sancionada en el Código Penal (Decreto Ley 10426 del año 1972), no puede acusarse retroactividad de los tipos penales por los que fue aperturado el proceso penal.
En relación a la acusación de haberse ignorado el régimen de la prescripción; corresponde reiterar que el art. 112 de la Constitución Política del Estado, introdujo el régimen de la imprescriptibilidad respecto a los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, siendo esta la excepción a la regla de aplicar el “instituto de la prescripción”, en ese sentido se ha pronunciado la Sentencia Constitucional Nº 1907/2011-R, que refirió que los delitos que causen daño económico al Estado son imprescriptibles, aduciendo lo siguiente: “La propia Constitución Política del Estado asume la imprescriptibilidad de ciertos delitos, los de lesa humanidad y los que causen daño económico al Estado, es decir, que actualmente, existe concordancia y correspondencia entre los arts. 111, 112 y 324, CPE, y el art. 145 de la LRCSC (1008).
La actual Constitución no solo reitera el instituto de la imprescriptibilidad como garantía procesal para garantizar la acción de la justicia y evitar la impunidad, sino que la amplía a otros ámbitos, como el daño económico, en ambos casos, las víctimas y los bienes jurídicos tienen como titulares a colectivos sociales que detentan bienes jurídicos como la dignidad humana y el interés público”.
Fundamentos por los que se deduce que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al emitir el Auto Supremo Nº 001/2016 de 21 de marzo, ha obrado correctamente.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación del art. 406 de Código de Procedimiento Penal aplicable al caso presente por permisión del art. 11 de la ley Nº 044, declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación formulado por Samuel Jorge Doria Medina Auza, contra el Auto Supremo Nº 001/2016 de 21 de marzo pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y otros, con costas.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 88/2018
Sucre: 26 de febrero de 2018
Expediente: Chuquisaca
Parte Acusadora: Ministerio Público
Parte imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.
Delito: Contratos Lesivos al Estado y otros.
VISTOS: El memorial de apelación de fs. 421 a 443 vta., del testimonio, formulado por Samuel Jorge Doria Medina Auza, en contra del Auto Supremo Nº 001/2016 de 21 de marzo que cursa de fs. 405 a 413 del testimonio, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y otros, la Sentencia Constitucional Nº 996/2017-S2 de 25 de septiembre de 2017.
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronuncia el Auto Supremo Nº 001/2016 de 21 de marzo, declarando infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de incumplimiento de deberes, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 154, 221 y 224 del Código Penal, opuestas por el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza, deduciendo que a la presente causa se aplica la Ley Nº 044 y supletoriamente el Código de Procedimiento Penal, habiendo tramitado la excepción planteada en base al art. 314 del referido Código procesal que fue modificado por el art. 8 de la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014, y aplicable al caso de autos en consideración a que el proceso fue presentado para control jurisdiccional en fecha 19 de enero de 2015.
Dicha Sala sostiene –en su resolución- que la excepción contenida en el art. 308 num. 4) del Código de Procedimiento Penal, excepcionalmente puede ser opuesta durante la etapa preparatoria, arguyendo que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal que opera por el transcurso del tiempo respecto a acontecimientos humanos e impide el ejercicio del poder punitivo cuando hubiera transcurrido un determinado plazo; asimismo señala que la corrupción es aquella acción en la que un funcionario público desvía sus obligaciones normales en busca de beneficios, a su favor o de terceros; dicha conducta se enfatiza en la decisión entre ofertante y cliente de involucrarse en dichas prácticas maximizando su utilidad; añade que desde el punto de vista del “interés público” la corrupción es aquella actividad que favorece el interés privado, en detrimento del público. Dicha –Sala Penal- manifiesta que los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Código de Procedimiento Penal y 5 de la Ley Nº 44 establecen la regulación para la prescripción y que la Constitución introdujo alteraciones al régimen de la prescripción dejando al margen de este instituto, los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado, que fue adoptado por el constituyente fundado en principios y valores, estableciendo el interés general la persecución y sanción de aquellos delitos cometidos por servidores públicos que lesionan el patrimonio de Estado; señala que la regulación de la prescripción de los delitos es un asunto de política criminal que fue sentado por el constituyente en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, estando exentos del régimen de la prescripción los delitos previstos en esa norma constitucional; asimismo sostiene que, la aplicación retroactiva de la ley opera en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra los intereses del Estado, aludiendo que el texto constitucional goza de primacía frente a otras disposiciones normativas, conforme al art. 410.II del texto constitucional, ya que de acuerdo a la proposición acusatoria de fs. 4 a 15 la causa penal fue instaurada en base a la probable participación del imputado (excepcionista) en su calidad de Ministro de Planeamiento y Coordinación.
Posteriormente se emite el Auto de Supremo Nº 004/2016 de 05 de abril que cursa de fs. 554 a 555 del testimonio, que declara no haber lugar a la solicitud de explicación, complementación y enmienda formulado por Samuel Jorge Doria Medida Auza.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL Y SU CONTESTACIÓN
1.- El recurrente en su escrito de fs. 421 a 443 vta., señala los puntos siguientes:
Que la resolución impugnada refirió que el art. 112 de la Constitución Política del Estado dejó de lado el instituto de LAprescripción respecto a los delitos que causen grave daño económico al Estado, dando a entender la existencia de una resolución pasada en autoridad de cosa juzgada que señale el daño causado al Estado.
En dicha Constitución no existe una prohibición para aplicar el régimen de la prescripción a hechos sucedidos antes de la vigencia de la actual Constitución, y refiere que conforme al art. 116 del texto Constitucional en caso de duda se debe aplicar la norma más favorable, describe que conforme al art. 15.II de la Ley Nº 025 los tratados y convenios internacionales suscritos por el Estado que declaren derechos más favorables serán aplicados de manera preferente.
Cita el art. 8.1 y 9 del Pacto San José de Costa Rica que fue reconocido mediante Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993, normas que alude de aplicación preferente.
Añade que no existe norma en la Constitución que disponga que las cartas de implementación y enmienda del convenio de donación AID 511-T071 y AID 511-0573 debían ser aprobadas por el Poder Legislativo, porque el préstamo fue suscrito por el Gobierno Boliviano y una entidad privada en el país, tampoco se señala cuál el beneficio que hubiera recibido de la entidad de FUNDAPRO.
Manifiesta que el Auto Supremo Nº 001/2015, vulnera el art. 410.2 de la Constitución Política del Estado, entre los que se encuentra el Pacto San José de Costa Rica en sus arts. 8.1 y 9.
Expone que en materia de derecho internacional sobre el derecho a la prescripción de la acción penal, como derecho humano a ser procesado en un plazo razonable y el derecho a la irretroactividad de la nueva ley penal, refiriendo que el Estado en el ejercicio de su poder punitivo tiene el límite de que la persona sea juzgada dentro de un plazo razonable, y si no se ejerce esa potestad punitiva la consecuencia es la prescripción. Arguye que la garantía del derecho al debido proceso se encuentra descrita en el art. XXV de la Declaración Americana de Derechos Humanos, también trascribe el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, para referir que el plazo razonable implica ser juzgado sin dilaciones, que impide que las personas permanezcan largo tiempo bajo investigación y esta persecución se decida prontamente, cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el primero de ellos describe tres elementos para considerar el plazo razonable (i, complejidad del asunto, ii la actividad del órgano de conocimiento y iii la conducta procesal del litigante), que fue introducido en la Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Genie Lacayo contra Guatemala, fallo que señaló que el plazo de 5 años trascurridos en el proceso rebaza el límite del plazo razonable, asimismo señala que el plazo de 2 años desde la admisión del recurso de casación no es razonable.
También indica que los elementos del plazo razonable, han sido ampliados en la jurisprudencia internacional (i. complejidad del asunto, ii. conducta de las autoridades, iii. actividad procesal del interesado y iv. afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada al proceso), que fue reiterado en los casos Garibaldi vs. Brasil, Radilla Pacheco vs. México y Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. También señala la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas emitió la Observación General Nº 32, respecto al derecho a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones, que implica que las personas no permanezcan demasiado tiempo en la incertidumbre. También describe el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto al concepto de un juicio imparcial.
Por otra parte describe que la resolución impugnada no ha considerado la proporcionalidad de las restricciones a los derechos, en especial el plazo razonable, pues las limitaciones a los derechos humanos -refiere- a un criterio general sobre la necesidad y razonabilidad de las sanciones penales esbozado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, refiriendo que toda restricción a los derechos reconocidos en la Convención debe ajustarse al principio de legalidad, y emanar de una ley formal que debe precisar las restricciones, manifiesta que la Corte Interamericana señaló tres requisitos para restringir derechos y libertades contenidos en la Convención que son: la legalidad de la medida restrictiva, la finalidad de la medida restrictiva y la necesidad en una sociedad democrática y proporcionada de la medida restrictiva y trascribe parte del fallo interamericanos caso Kimel Vs. Argentina y caso Castañeda Guamán Vs. México, y señala que los elementos descritos en esos fallos interamericanos, sean valorados a la hora de justificar una restricción a un derecho a la libertad personal que puede ser mediante una ley formal, ahí el derecho a ser juzgado en un plazo razonable que no puede ser restringido por normas de imprescriptibilidad. Asimismo refiere que la prescripción es una garantía del derecho a un juicio en un plazo razonable, la intención del debido proceso es evitar que los juicios se extiendan, asimismo señala que la acción penal debe ser intentada en un período razonable para generar confianza en el sistema jurídico y judicial del Estado. Refiere que la protección y garantía de la seguridad jurídica brindada por la prescripción ha sido descrita por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cita parte del contenido del fallo emitido por dicho Tribunal en el caso Oleksander Volkov Vs. Ukraine, también trascribe parte de los fallos emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ibsen Cárdenas Vs. Bolivia y el caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador, y cita el art. 7.1 de la Convención para señalar que entre los límites a la prescripción se encuentra los delitos de lesa humanidad y violaciones graves a los derechos humanos, como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas y trascribe parte de la Sentencia interamericana en el caso Barrios Altos.
También refiere que, frente a violaciones derechos humanos que no constituyan ser “graves” procede la prescripción citando al efecto la Sentencia interamericana pronunciada en el caso Familia Pacheco Vs. Bolivia, refiriendo que todos los supuestos delitos son susceptibles de prescripción y trascribe parte de la Sentencia interamericana pronunciada en el caso Vera Vera Vs. Ecuador. También expone respecto a la irretroactividad de la ley penal, manifestando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha señalado que la ley penal no puede ser aplicada de manera retroactiva citando parte de la sentencia interamericana pronunciada en el caso Baena Ricardo y otros en contra de Panamá y señala que dicho criterio ha sido ampliado para denotar que la ley penal desfavorable tampoco puede ser aplicado de manera retroactiva y trascribe parte de la Sentencia interamericana pronunciada en el caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Asimismo expone sobre la aplicación de la ley penal más favorable, refiriendo que la prescripción crea una condición más favorable para la persona que pudiera ser imputada, y trascribe parte de la resolución interamericana pronunciada en el caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, refiriendo la Complementación emitida por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que dedujo aplicar la norma penal que establezca las consecuencias más favorables y trascribe parte de la resolución emitida en el caso Aleksandr Butovenko Vs. Ucrania.
Acusa que el Auto Supremo Nº 001/2016 es contrario a la obligación internacional de todos los Tribunales Bolivianos de aplicar la Convención Americana en los términos que ha sido interpretada por la Corte IDH, expone que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, establece que los Estados deben cumplir sus obligaciones internacionales, sin que puedan alegar para ello el derecho interno citando los arts. 27 y 29, refiriendo que los instrumentos internacionales son interpretados por órganos internacionales como el caso del Comité de Derechos Humanos del Pacto Intencional de Derecho Civil y Políticos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión creado por la Convención Americana de Derechos Humanos, que fue ratificado por Bolivia, refiriendo que la Corte Interamericana bautiza el control de convencionalidad y trascribe parte de la Sentencia pronunciada en el caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, también manifiesta que el control de convencionalidad tiene características (a. que el objeto del control son todos los actos y conductas, b. los órganos de ejercer el control son todos los órganos públicos del Estado, y en caso de incompatibilidad respecto a las normas convencionales, se debe adoptar medidas de reforma, c. los jueces y tribunales tienen una obligación especial respecto al control interno de convencionalidad, d. el parámetro de control de la convencionalidad de los actos estatales conforme a interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, e. debe ser ejercida por órgano del Estado y por los jueces de oficio, f. el control de convencionalidad debe ser efectivo, g. el no ejercicio del control de convencionalidad genera responsabilidades), reitera su criterio de que el operador judicial debe abstenerse de aplicar leyes contrarias a la Convención y trascribe parte de la resolución interamericana pronunciada en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en la que ha sido desarrollado el control de convencionalidad, y posteriormente reiterada en el caso de Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú en la que se hizo referencia que al margen del control de constitucionalidad también se debe efectuar el control de convencionalidad y trascribe parte de dicha Sentencia y reitera su criterio respecto a la responsabilidad internacional del Estado; citando los fallos pronunciados por la Corte Interamericana en el caso Gomes Lund y otros Vs. Brasil en el que se explanó sobre la incompatibilidad de leyes de amnistía respecto a la Convención Americana, describiendo distintos casos en los que se dedujo responsabilidad internacional del Estado y en casos de supervisión. Concluye en señalar que se debe aplicar las normas de la Convención Americana.
Expone que el criterio de no aplicar el régimen de la prescripción, no tiene asidero legal, acusa que el Auto Supremo impugnado es contrario a la Constitución Política del Estado y leyes que regulan la aplicación de la jurisprudencia, refiere que el Tribunal Constitucional ha manifestado que una ley que va en perjuicio del imputado no es retroactiva citando las Sentencias Constitucionales Nº 219/2010-R de 31 de mayo y 770/2012 de 13 de agosto, que concuerda con la jurisprudencia de la CDH y la CIDH y trascribe parte del fundamento de la S.C.P. Nº 770/2012 refiriendo que la retroactividad puede ser aplicado cuando beneficie al imputado y que el Auto Supremo Nº 1/2016 es contrario al principio de irretroactividad, además del principio de legalidad por el cual se entiende que el delito y la pena deben estar predeterminados antes de la comisión de un hecho, describe parte del fallo constitucional, aludiendo que en dicha jurisprudencia se asumió que ante dos normas contradictorias se debe aplicar la más favorable, de acuerdo al art. 116 de la Constitución, reiterando que cualquier sanción en su contra debe basarse en leyes antes de las gestiones de 1986 y 1993, no pudiendo aplicarse retroactivamente la ley Nº 04 ni el art. 5 de la ley Nº 044 menos la Constitución Política del Estado.
Añade que la resolución impugnada como la proposición acusatoria, violenta la garantía del debido proceso y transcribe parte de la Sentencia Constitucional Nº 1276/2001 de 5 de diciembre de 2001.
2.- Por su parte la Procuraduría General del Estado, contestó dicho recurso en memorial de fs. 451 a 455, manifestando que en la data de los hechos investigados de 1986 a 1993, se encontraba vigente el Decreto Ley Nº 16390 que determinaba la imprescriptibilidad de los delitos contra la economía del Estado, que a la fecha no fue abrogada cuyo art. único es coherente con el art. 112 de la Constitución. Describe que respecto el art. 8.I de la Convención Americana sobre el plazo razonable, debe entenderse que el proceso se ha iniciado recientemente, asimismo señala que en relación al art. 9 de la Convención la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre aspectos sustantivos y que no son similares al caso presente.
Sostiene que en el caso Suarez Rosero Vs. Ecuador, no refiere sobre el art. 9 de la Convención, no es similar al caso presente de excepción de prescripción.
Sobre el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua y el caso Suarez Peralta vs. Ecuador, son en base al art. 8.I de la Convención; en el precedente Cruz Sánchez y otros vs. Perú, la Corte dispuso que el Estado debe conducir eficazmente la investigación sobre los hechos relacionados con la ejecución extrajudicial de Eduardo Nicolás Cruz Sánchez y refirió que la Corte encuentra motivos para no extinguir por prescripción, siendo que la Corte ha evolucionado en su jurisprudencia en cuanto a los límites de la prescripción, cita el caso Bulacio contra Argentina en el que la Corte dispuso se continúe con la investigación ya que el acusado había aplicado mecanismos que han impedido que el proceso pueda continuar.
Refiere que debe considerarse la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción Ley Nº 3068 de 1 de junio de 2005 citando los arts. 34 y 29 de dicha Convención, describe que de aplicarse los plazos ordinarios se estaría yendo en contra de dicha Convención, añade que legislaciones como Puerto Rico y Ecuador, han introducido el régimen a la imprescriptibilidad para los delitos cometidos por funcionarios públicos, el primero en su Código Penal y el segundo en su Constitución, también refiere que Perú, Argentina y México, han iniciado un debate respecto a la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción.
Por lo que solicita se rechace el recurso de apelación incidental.
3.- La Fiscalía General del Estado al contestar el recurso en memorial de fs. 457 a 469 refiere que el apelante reconoce haber participado en los hechos investigados, sin reconocer que su conducta sea delictiva; también manifiesta que el recurrente describe haberse vulnerado distintos principios y “otros” que resulta ser imprecisa, manifestando que, respecto a la acusación de que la Constitución no prohíbe aplicar la prescripción a delitos cometidos antes de la promulgación de la carta magna, señala que la misma es carente de elemento doctrinal y fáctico, al margen de ello el criterio del apelante difiere del criterio contenido en la Sentencia Constitucional Nº 407/2010-R de 28 de junio respecto a la aplicación de la Constitución a casos inclusive pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución, también cita la Sentencia Constitucional Nº 1127/2015-S3 de 16 de noviembre; expone que debería analizarse la normativa actual y alega que en ese tiempo de los hechos investigados se encontraba vigente el Decreto Ley Nº 16390 de 30 de abril de 1979 relativo a la imprescriptibilidad de los delitos contra la economía del Estado y sus instituciones que fue incorporada al Código Penal y hasta la fecha no fue derogada, y que concuerda con el art. 112 del texto Constitucional y art. 29 bis de la Ley Nº 04 y Ley Nº 044 en su art. 5.I; asimismo señala que en cuanto a la acusación del plazo razonable, refiere que el presente proceso se encuentra en etapa preliminar, no pudiendo alegarse dilación en este proceso; Refiere que en los casos García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú y De la Cruz Flores vs. Perú, fueron en casos relativos con cargos por conductas terroristas, ya que las leyes penales fueron aprobadas en forma posterior a los actos en cuestión; Asimismo sostiene que en el caso Baena-Ricardo y otros vs. Panamá la ley fue aplicada en forma retroactiva a 279 servidores civiles, que no tiene similitud con el caso del apelante; también señala el caso Suarez Rosero vs. Ecuador, tampoco es similar al presente, ya que difiere la forma de presentación de la extinción por duración máxima del proceso y la aplicación del instituto de la prescripción; en lo relativo al caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua se refirió al art. 8.I de la Convención respecto a la duración del trámite de un recurso ordinario penal y no de prescripción.
Asimismo expone que en el caso Suarez Peralta Vs. Ecuador, existe una diferencia sustancial entre el precedente (falencias, omisiones y retrasos en investigación penal) y el caso presente; refiere que en el caso Cruz Sánchez vs. Perú, refiere que en este caso la Corte IDH encontró motivos para que ciertos hechos no puedan extinguirse por prescripción; también expone que la Corte Interamericana, creó reglas para la interpretación de los derechos reconocidos por la Convención, limitando la aplicación de la prescripción y cita el caso Bulacio Vs. Argentina; arguye que debe considerarse la Ley Nº 3068 de 1 de junio de 2005, cuyo art. 29 señala que cada Estado parte establecerá un plazo de prescripción amplio para iniciar proceso por cualquiera de los delitos tipificados con arreglo a la dicha Convención, asimismo cita la Sentencia Constitucional Nº 1907/2011-R, también describe que los Estados de Puerto Rico, Venezuela y Ecuador han incorporado en sus legislaciones la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos, que se equipara a los delitos de lesa humanidad, a ello se suma los países de Perú, Argentina y México.
Por lo que solicita se rechace el recurso de apelación incidental.
CONSIDERANDO III:
Del fundamento de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 996/2017-S2 de 25 de septiembre.
El fallo constitucional Nº 996/2017-S2 realiza un análisis del contenido del recurso de apelación, del cual identifican cuatro agravios, los que correlacionados con el Auto Supremo Nº 813/2016 en lo que respecta al primer y segundo agravio, únicamente expresa que los delitos de corrupción tienen un especial tratamiento que no pueden ser confundido con otras normas, (1) pero no se fundamentó ni motivó de qué manera concurren los dos presupuesto establecidos en esa norma (atentar contra el patrimonio del Estado y causar grave daño económico), para determinar la aplicabilidad del art. 112 de la CPE y por ende estar exentos del régimen de la prescripción, con relación al tercer agravio expresa (2) que no existe pronunciamiento de manera fundamentada y motivada sobre lo previsto en el art. 116 de la CPE, en sentido de que cualquier sanción debe fundarse en una Ley anterior al hecho punible y la aplicación del principio de irretroactividad cuando perjudica al imputado, pues a través de la SCP 0770/2012 se hizo referencia la prohibición de la retroactividad de la Ley Penal sustantiva en caso de agravar la situación del imputado y en cuanto al cuarto agravio referido al derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable precisa (3) que no existe fundamento legal que responda los argumentos desarrollados por el accionante, limitándose a señalar que la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos no es aplicable al caso presente por su falta de vinculatoriedad, sin desarrollar mayores consideraciones legales al respecto, que respalden adecuadamente sus aseveraciones.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
IV.1. De la competencia del Tribunal de apelación
El art. 15 de la Ley Nº 044 señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, la norma descrita señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta por Samuel Jorge Doria Medida Auza.
IV.2. Consideraciones previas.
Con carácter previo es necesario precisar que la presente resolución es dictada en cumplimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0996/2017-S2 de 25 de septiembre, determinación que en su contenido de manera esencial ha dispuesto la emisión de una -nueva resolución de manera motivada y fundamentada- en consideración a tres puntos, correspondiendo en consecuencia otorgar una respuesta motivada y fundamentada en lo que respecta a los controvertidos tópicos, a los efectos de cumplir el citado fallo constitucional, por la que se entiende dar respuesta a los agravios descritos en la referida resolución y en base al recurso de apelación planteado.
IV.3. De los agravios y de la jurisprudencia constitucional.
1.- En lo concerniente a la acusación de que la Sala Penal hubiera dado a entender la existencia de cosa juzgada que lo condena haber causado daño al Estado; sobre la misma se establece que Sala Penal en la emisión del Auto Nº 001/2016 no emitió una decisión de condena, sino que para justificar la improcedencia de la excepción de prescripción describió los requisitos que señala el art. 112 de la Constitución Política del Estado, rescatando los puntos de trascendencia aludidos en la proposición acusatoria, para justificar la aplicación de la referida norma constitucional, ello no implica que Sala Penal hubiese dado a entender que exista un fallo condenatorio en contra del recurrente, tampoco emitió una decisión de condena en contra del recurrente, solo analizó el contenido de la proposición acusatoria y verificó si en la misma concurren los requisitos que describe el art. 112 de la Constitución Política del Estado.
2.- Sobre la acusación de que la Constitución no prohíbe aplicar el régimen de la prescripción a hechos anteriores a la vigencia de la actual Constitución Política del Estado; se debe señalar que el Tribunal Constitucional Plurinacional ha pronunciado la Sentencia Constitucional Nº 2888/2010-R de 17 de diciembre de 2010, en la cual se ha establecido que: “Las disposiciones de la Constitución Política del Estado, al ser la norma fundamental y fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico del país; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. Ahora bien, la Constitución promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, abrogó (…) la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su disposición final: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”.
Al respecto, corresponde sostener que la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, siendo que ontológicamente sigue siendo la norma suprema y fundamental dentro de un Estado, por lo mismo en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es semejante a la de las normas ordinarias; en ese sentido, los preceptos de una Ley Fundamental al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución Política, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigor…” (Las negrillas no corresponden al texto original). El citado fallo constitucional orienta que las normas de la Constitución se aplican en forma inmediata inclusive a los procesos en trámite; ahora el texto del art. 112 de la referida norma suprema, describe un tratamiento especial, respecto a los hechos que constituyan delitos de atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico al Estado. En este punto la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0996/2017 de 25 de septiembre exige fundamentar la concurrencia de los presupuestos contenidos en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, relativos a: 1) el atentado contra el patrimonio del Estado y 2) el grave daño económico; de acuerdo a la proposición acusatoria de fs. 540 a 551 se tiene que la participación de Samuel Jorge Doria Medina Auza en calidad Ministro de Planeamiento y Coordinación suscribió en su gestión, a nombre del Estado boliviano, el contrato de préstamo de los recursos del Proyecto “FOCAS” en favor de la entidad privada Fundación para la Producción (FUNDA-PRO) el 8 de octubre de 1992 por el monto de $us. 21.061.277,70.- y que permitió –conforme señala la proposición acusatoria- que USAID decidiera por los recursos del Estado, sobre dineros que eran de propiedad del Estado boliviano y ya no de un crédito bilateral por efecto de la condonación de 23 de agosto de 1991; asimismo se señala –en dicha proposición acusatoria- que los recursos fueron entregados como un crédito blando a un interés cuyo porcentaje es menor del 50% que el propio Estado se habría comprometido a pagar a la entidad acreedora, otorgando 20 años de gracia a la entidad privada cuando el tiempo de gracia –pendiente para honrar el crédito al acreedor- era solo de 14 años, además que en la fecha en que se efectivizó el crédito concurría momentos de crisis en la economía nacional, y en forma posterior al contrato se suscribe la agenda de 21 de junio de 1993, sin contar con respaldo de la normativa vigente en ese entonces –conforme esgrime la proposición acusatoria- dicha adenda refiere que consolidó la transferencia de dineros del Estado, en favor de FUNDA-PRO que viabilizó gestiones para la creación de un Banco de Desarrollo con fines de lucro, al margen de ello, se describe que se suscribió la carta de implementación Nº 087 del Convenio de Préstamo Proyecto “FOCAS” el 13 de agosto de 1991, que modifica el destino de los recursos de la deuda contraída que estaba destinada a un fondo de crédito permanente centralizado en una entidad estatal que beneficie a la población boliviana y no a una entidad privada, y al haber suscrito la enmienda Nº 10 de 18 de septiembre de 1992, con la cual definió que los intereses que cancelaría FUNDA-PRO sería menor a la que el Estado boliviano se habría comprometido con el acreedor al momento de contraer la deuda, asimismo -describe la proposición acusatoria- que la suscripción de la enmienda Nº 11 permitió que el Banco que FUNDA-PRO debía constituir, puente con otras entidades privadas corporativas como socias fundadoras, con dineros del Estado.
De acuerdo a lo detallado en la proposición acusatoria se pasa a describir los supuestos descritos en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, así se tiene que el daño contra el patrimonio del Estado radica en que la entidad USAID hubiera decidido sobre el destino de los fondos del Estado, la ampliación del plazo de gracia en 20 años otorgado en favor de la entidad privada que supera el plazo remanente que el propio Estado tenía de 14 años, la aplicación de una tasa de interés inferior al 50% que el Estado se habría comprometido para su pago al ente externo financiador cuando el Estado boliviano atravesaba una coyuntura de crisis, y respecto al segundo elemento del grave daño económico al Estado se traduce en las operaciones descritas que fueron efectuadas sobre la enorme suma de $us. 21.061.277,70.- de la cual fue favorecida la entidad privada de FUNDA-PRO criterio que es asimilado en función a la proposición acusatoria que cursa de fs. 540 a 551 del testimonio, por lo que se entiende que los requisitos para considerar la aplicación del art. 112 de la Constitución Política del Estado se encuentran cumplidos, lo que implica que el instituto de la prescripción no es aplicable para el caso del recurrente.
3.- En relación a la acusación de aplicar la norma más favorable en base al art. 116 de la Constitución Política del Estado; se dirá que el art. 112 de la Constitución Política del Estado establece que los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico son imprescriptibles, se entiende que tienen un tratamiento especial pues no están sujetos al régimen de la prescripción, la cual no puede ser confundida con normas genéricas, la referida norma constitucional debe ser entendida respecto al resto del ordenamiento constitucional, así el art. 123 de la cita la norma, describe que la retroactividad se aplica en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado, esa descripción coincide con la descripción normativa establecida en el referido art. 112 Constitucional, sobre el cual ya se ha explanado en el punto anterior. Asimismo corresponde señalar que, sobre la aplicación del art. 116 de la Constitución Política del Estado, el recurrente no precisa el objeto del agravio en el punto 3 de su recurso solo menciona que la sanción debe fundarse en base a una ley anterior al hecho punible, por consiguiente se dirá que los hechos acusados en la proposición acusatoria de fs. 540 a 551 son relativos a los delitos de “contratos lesivos al Estado”, “conducta antieconómica” e “incumplimiento de deberes”, los mismos que se encontraban tipificados en los arts. 221, 224 y 154 Código Penal promulgado por Decreto Ley Nº 10426 de 23 de agosto de 1972, consiguientemente se tiene que la conducta descrita ya se encontraba tipificada para la data de los sucesos que se generaron en la década de 1990, asimismo corresponde señalar que la inaplicabilidad de la excepción de prescripción para el caso presente ya se fundamentó en los puntos anteriores, pues debe considerarse que el art. 116 del texto Constitucional, describe aspectos genéricos, en cambio los arts. 123 y 112 de la misma norma suprema refieren un tratamiento especial para el caso de los delitos contra el patrimonio del Estado y que causen grave daño económico.
En este punto corresponde referirse a la cita de la Sentencia constitucional Plurinacional Nº 770/2012, la misma hace referencia que describe la prohibición de aplicar retroactivamente una norma penal sustantiva cuando la misma perjudique al imputado, o sea que refiere a la postura de agravar la situación del imputado, que guarda armonía con el art. 116 de la Constitución Política del Estado, empero, debe precisarse que el principio de irretroactividad de la Ley es aplicable a la ley penal sustantiva y no adjetiva no pudiendo ser confundida, conforme orientó la SCP Nº 0770/2012 al señalar que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan los delitos y las penas que se encuentran contemplados en el Código Penal o las leyes penales que también establecen la tipificación de conductas punibles; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas, es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal, concluye la citada Sentencia que la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, que la norma procesal aplicable es la vigente siempre aun en los procesos en trámite.
Partiendo de lo anotado, lo que se analiza en el caso en debate es la prescripción, el cual resulta un instituto procesal inserto en el norma adjetiva penal, por cuanto sus reglas de aplicación y normativas conexas (con la prescripción) son acordes a la normativa vigente, como ser la contenida en el art. 112 de la CPE por poseer en su contenido una regla de imprescriptibilidad que señala el art. 123 del mismo texto constitucional, que resulta ser de aplicación preferente al caso de autos por supremacía constitucional, como describe el propio art. 410 de la Constitución.
La citada Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 770/2012, indica que las normas procesales se aplican en forma inmediata e inclusive a trámites en curso; este criterio fue sostenido en el argumento del Auto Supremo 01/2016 impugnado al describir que en materia penal procesal su aplicación es retrospectiva, criterio de retrospectividad que no fue cuestionado en recurso de apelación, aspecto que denota aceptación al razonamiento vertido en el decisorio impugnado, consiguientemente la acusación descrita resulta ser infundada.
4.- En cuanto a la aplicación de los arts. 8.1 y 9 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, reconocida por Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 y la infracción del art. 410.2 de la Constitución Política de Estado; indica que el art. 30 de la Convención señala: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas…” norma convencional que permite a los Estados suscribientes de dicha Convención, generar restricciones, y de ellas se tiene el régimen de la imprescriptibilidad que señalan los arts. 112 y 123 Constitucionales establecidos por el Constituyente que califican de imprescriptibles y retroactivos los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, postura que fue adoptada al considerarse la misma como de interés general, cuya base se sustenta en los principios de transparencia, ética y honestidad que rigen la Administración pública, siendo infundada la acusación analizada en este punto.
En relación a la descripción del art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que refiere al plazo razonable, cuando una persona se encuentra sometida a proceso judicial, dicha Declaración no hace referencia precisa a la prescripción, menos considera delitos relativos o vinculados a corrupción.
5.- En lo pertinente a la acusación de que la Constitución no señala que las cartas de implementación y enmienda del convenio de donación AID 511-T071 y AID 511-0573 debían ser aprobadas por el Poder Legislativo y del beneficio percibido por FUNDAPRO; ese un aspecto que corresponde ser considerado en el fondo del proceso y no en esta etapa recursiva en consideración a que la resolución que dio origen al recurso de apelación incidental es una excepción de prescripción.
6.- En cuanto a la cita de jurisprudencia interamericana descrita por el apelante, las mismas no son aplicables al caso presente por su falta de vinculatoriedad conforme a lo siguiente:
En el caso Suarez Rosero vs. Ecuador, la Sentencia de la Corte IDH, describe en el párrafo 70, que el plazo razonable entiende que es a partir del inicio de la acción penal, o sea, que se refiere a plazos de duración máxima del proceso judicial, por ello no aplicable al caso presente.
En el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, lo alegado por el apelante se encuentra en el párrafo 77, 80 y 81, dicha Sentencia de la Corte IDH, describe tres requisitos a considerar “el plazo razonable” en lo siguiente a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales, los requisitos se entiende que deben ser considerados para aplicar el plazo razonable por duración de proceso, y no una prescripción de la acción penal.
En el caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, en los párrafos 132 y 133, la Corte IDH alude al plazo razonable de un proceso de reivindicación de tierras en la misma se teorizó sobre el principio de plazo razonable en el procedimiento administrativo, no refiere sobre la aplicación de la prescripción de la acción penal, por ello inaplicable al caso presente.
En el caso Garibaldi vs. Brasil, en los párrafos 133 y 134 de la Sentencia de la Corte IDH, se deduce la teorización del plazo razonable respecto al retardo en un proceso en fase de investigación, que se trata de un proceso abierto y no refiere sobre la aplicación del instituto de la prescripción.
En el caso Radilla Pacheco vs. México, en los párrafos 241, 242 y 244 de la mencionada Sentencia de la CIDH, se señala que uno de los elementos del debido proceso es que los Tribunales decidan los casos sometidos a su conocimiento en un plazo razonable, basado en un proceso que tiene origen en una desaparición forzosa, o sea, un delito de lesa humanidad, no vinculante al caso presente.
En el caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, en los párrafos 155 y 156 de la Sentencia emitida por la Corte IDH, describe el plazo razonable sobre un proceso penal abierto, no refiere sobre la prescripción de la acción penal, por lo tanto la misma no resulta ser vinculante al caso presente.
La Observación General N° 32 pronunciada por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, señala en los párrafos 27 y 35 aspectos relativos a dilaciones indebidas en proceso penal y expone que si la demora es ocasionada por falta de recursos se debe asignar recursos presupuestarios, asimismo describe sobre el plazo razonable respecto al trámite de un proceso judicial, la misma no refiere a la aplicación de la prescripción de la acción penal y tampoco aplicable al caso presente.
El caso Cid Gómez vs. Panamá, conforme describe el apelante se trata del plazo relativo a una investigación, y no de la aplicación de una excepción de prescripción, tampoco similar al caso presente.
El caso Sandra Fei vs. Colombia, pronunciada por el Comité de Derechos Humanos, en la Comunicación N° 514/1992, hizo referencia al plazo razonable en consideración a que las acciones formuladas tardaron varios años en ser vistas, no refiere sobre la aplicación de una extinción de la acción penal por prescripción.
El caso Muñoz Hermosa v. Perú, describe en los párrafos 11.3, el Comité de Derechos Humanos, refiere criterio respecto a la demora en el proceso, que trata de un proceso judicial abierto, en ella no se ha debatido ni considerado la aplicación de la extinción de la acción penal por prescripción, tampoco aplicable al caso presente.
Respeto a lo expuesto se concluye que ninguno de los precedentes, tiene similitud con los delitos de corrupción o respecto a la adopción de la legislación interna de un Estado que haya dispuesto la regla de la retroactividad de la ley para los denominados delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, de ello se deduce que la SCP Nº 0996/2017-S2, se encuentra cumplida en cuanto a la descripción de considerar los precedentes emanados de la Corte IDH, para la misma se debe tener en cuenta que para solicitar la aplicación de jurisprudencia internacional o nacional a un determinado caso, debe existir un vínculo causal, en otros términos similitud o analogía de antecedentes fácticos, debido a que la decisión de la cual se pretende su aplicación ha sido asumida en base a determinados antecedentes o hechos, y para que resulte correcta la aplicación de un precedente este debe poseer un supuesto fáctico análogo, en caso contrario de no contar con similitud o con ese supuesto factico análogo el precedente es totalmente diferente y por ende no resulta vinculante, en concordancia con lo expuesto podemos citar la SCP Nº 881/2016-S3 de fecha 19 de agosto de 2016 que expone : “Entonces, es posible afirmar que es vinculante el precedente constitucional contenido en la ratio decidendi. Es decir, en la ratio decidendi se encuentra el precedente constitucional. El precedente constitucional es vinculante siempre que exista un supuesto fáctico análogo (AC 004/2005-ECA y SC 186/2005-R)”, consiguientemente, conforme se expuso supra, no se advierte analogía de los precedentes citados en relación al caso presente, por tratarse el caso presente de una excepción de prescripción que resuelve un delito de corrupción.
En lo que concierne a la cita de la jurisprudencia pronunciada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puede ser vinculante al caso de autos por no ser el Estado boliviano perteneciente a esa Comunidad Internacional.
7.- Acerca de la acusación de no considerar la proporcionalidad de las restricciones a los derechos, en especial al plazo razonable.
El apelante confunde los derechos que expone en su recurso, pues en el encabezamiento del agravio en estudio refiere la proporcionalidad de las restricciones a los derechos, respecto al plazo razonable (cuando en el desarrollo del agravio ha referido al plazo razonable relativo a la duración de un proceso abierto que no es aplicable al caso presente) que no implica vulneración de derechos respecto al caso que se analiza, pues no trata sobre la extinción del proceso por duración máxima del mismo, sino que resuelve una petición de prescripción formulada como excepción procesal; asimismo se debe tener presente, que el recurrente, luego de citar jurisprudencia interamericana sobre restricciones de derechos, señala que se debe valorar tres elementos al momento de justificar una restricción del derecho a la libertad personal, cuando en el encabezamiento del agravio hizo alusión al derecho del “plazo razonable”, empero de ello la resolución recurrida no tiene incidencia directa con la libertad personal del recurrente, en consideración que el proceso penal se encuentra en fase de investigación.
8.- Sobre la acusación relativa a la prescripción como garantía del derecho a un juicio en un plazo razonable, manifestando que las acciones penales deben ser intentadas en un período razonable.
En este agravio corresponde remitirse a los puntos expuestos precedentemente en cuanto a la aplicación de los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado, pues la acción en tiempo razonable se encuentra ligada a considerar la procedencia o no de la excepción de prescripción, que es objeto de debate, ya considerado precedentemente.
Sobre la cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la misma que no es vinculante para el Estado boliviano al no formar parte de dicha Comunidad internacional.
En relación a la cita de jurisprudencia de la Corte IDH sobre el caso de Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, se tiene que la misma en el párrafo 207 describe el concepto de prescripción, dicho fallo interamericano en el párrafo 209 hace alusión a los delitos de desaparición forzada, homicidio y tortura, que han servido de debate y no un delito de corrupción que en el ordenamiento interno boliviano conforme a los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado, tiene un especial tratamiento, pues de acuerdo a lo expuesto en la proposición acusatoria los delitos descritos son contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes.
Similar criterio se tiene respecto a la Sentencia Interamericana del caso Albán Cornejo vs.- Ecuador que tiene como antecedente fáctico la situación de mala praxis y a raíz de ello es que se activó los mecanismos jurisdiccionales para buscar la responsabilidad de los galenos, que resulta ser diferente al caso presente, en la misma no se hizo constar que la legislación interna del Estado de Ecuador hubiera establecido algún régimen de imprescriptibilidad, aspecto fáctico que difiere del presente caso en el que el Ministerio Público investiga delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de derechos que tienen soporte normativo en el art. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado.
En el caso Barrios Altos vs. Perú, la Sentencia de la CIDH en el párrafo 41, señala que es inadmisible la regla de la prescripción, para casos especiales que son inderogables, por lo que la aplicación de la regla de la prescripción no es absoluta, sino que la misma tiene excepciones, el hecho fáctico planteado en este caso radica en que el Estado de Perú hubiese emitido leyes de amnistía que la Corte IDH los considera como “leyes autoamnistía”, diferente al caso presente que trata de la denegatoria de aplicar el régimen de la prescripción por delitos considerados como de corrupción, descritos en la proposición acusatoria como contratos lesivos al estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes.
En el caso de Familia Pacheco Tinero vs. Bolivia, la Sentencia Interamericana de la Corte IDH, en el párrafo 249 hizo referencia al plazo de la prescripción de un proceso administrativo cuya base fáctica radica en la devolución de la familia Pacheco Tineo en febrero de 2001 como consecuencia del rechazo de la solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiados en Bolivia, que fue resuelta en forma desfavorable para dicha familia, que es diferente al caso presente que versa por no aplicar el régimen de la prescripción en un proceso penal por delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes, denominados como delitos de corrupción con soporte normativo en los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado.
Sobre el caso Vera Vera y otra vs. Ecuador, el fallo interamericano de la Corte IDH, en el párrafo 117 señaló respecto a la posibilidad de aplicar la prescripción para algunos casos, en perjuicio del señor Pedro Miguel Vera Vera, empero la situación fáctica en la falta de atención médica adecuada y oportuna luego de que dicho ciudadano fue detenido con una herida de bala y mantenido bajo la custodia del Estado, tras lo cual falleció diez días después, la misma no tiene similitud con la base explanada en el presente caso que resulta ser negativa de aplicar el instituto de la prescripción de la acción penal por delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes, que tienen respaldo normativo en los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado.
9.- Sobre la regla de la irretroactividad de la ley, la misma ya fue descrita en los puntos 3 y 4 del fundamento de la presente resolución.
En lo demás, cita el caso Baena Ricardo vs. Panamá cuya Sentencia de la Corte IDH en el párrafo Nº 107, en forma genérica refiere sobre los principios de legalidad e irretroactividad, tiene su descripción fáctica en el despido de un grupo de personas luego de que estas personas hubiesen participado en manifestaciones de protesta y de resultar cómplices de una asonada militar, la misma no tiene similitud con el caso de que se analiza relativo a un proceso penal en el que se investigan delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes que tiene respaldo normativo en los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado, por consiguiente no existe similitud.
En caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, en el párrafo 191 la Corte Interamericana refirió el criterio del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, asumiendo que el Estado no debe ejercer su poder punitivo aplicando retroactivamente leyes penales que aumenten las penas o creen figuras agravadas del delito, en la misma se ha cuestionado la creación de leyes penales sustantivas que crean tipos penales e incrementan la sanción penal supuesto aplicable al caso en examen tomando en cuenta que en el presente caso se ha rechazado la excepción de prescripción de la acción penal, en consideración a que la misma se encuentra descrita en un cuerpo procesal que se aplica retrospectivamente a todos los casos, inclusive a los que se encuentran en pleno trámite criterio que tiene respaldo constitucional en los arts. 122 y 123 de la Constitución Política del Estado, al margen de ello, lo cuestionado en el fallo interamericano resulta ser un decreto ley, y la norma en el presente caso resulta ser la Constitución Política del Estado, que resulta ser la norma suprema del ordenamiento legal boliviano.
10.- Respecto a la acusación de la ley penal más favorable; la misma también se encuentra contenida en la cita de la Sentencia Constitucional Nº 221/2015-S2 de 25 de febrero, en la que se expuso la aplicación de la ley en el tiempo, criterio que tiene carácter vinculante conforme al art. 203 de la Constitución Política del Estado.
En relación a los casos citados como Ricardo Canese contra Paraguay, en los párrafos 178 a 180 de la Sentencia Interamericana de la Corte IDH, respecto de la posibilidad de aplicar el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, la situación fáctica de la referida sentencia radica en que en el debate presidencial en la que participó Ricardo Canese, emitió versiones en contra de su oponente, por acciones ilícitas cuando este fue presidente de un consorcio, a raíz de ello, fue acusado en la vía judicial por los delitos de difamación e injuria y fue condenado a dos meses de pena privativa de libertad y una multa económica, y como consecuencia de dicho proceso penal fue sometido a restricción permanente para salir del país, en ella solicitó la aplicación de una norma en forma retroactiva, que fue rechazada, la misma no tiene similitud con el presente proceso.
Lo propio ocurre con la cita del fallo emitido por el Comité de Derechos Humanos en el caso Aleksandr Butovenko vs. Ucrania, que en los párrafos 7.12 y 7.13 señala que la aplicación de la pena debe ser la más favorable, la situación fáctica de la misma radica en la aplicación de una norma sustantiva penal más favorable relativa a una pena de cadena perpetua cuando debió aplicarse la pena de 15 años de prisión, la misma debate sobre la aplicación de normas ordinarias sustantivas en materia penal, distinta al caso presente que refiere sobre la aplicación de los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado, y sobre el régimen de la prescripción que es considerado como norma de orden procesal, que se aplica en forma inmediata conforme a la tesis de la restrospectividad de la norma.
11.- En cuanto a la descripción del control de convencionalidad; corresponde señalar que este Tribunal –como consta en líneas supra- precedentemente ha efectuado un cotejo de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la Convención Americana de Derechos Humanos y de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre la base de la cita jurisprudencial generada por el apelante, por lo que el análisis de los fallos descritos en los casos Almonacid Arellano y otros vs. Chile, trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, La Cantuta vs. Perú, Gómez Lund y otros vs. Brasil y la postura de la responsabilidad del Estado en el que reiteran la cita de jurisprudencia interamericana, no resultan ser similares al caso presente, que versa sobre el rechazo de aplicar el instituto de la prescripción a los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, cuyo respaldo normativo se encuentra descrito en los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado.
12.- En relación a la acusación de que las sentencias constitucionales son de aplicación obligatoria de acuerdo a los arts. 15 de la Ley 025 y 8 de la Ley 027, en la cita precedentes jurisprudenciales.
Se dirá que entre los fallos constitucionales citados como precedente, se tiene que la Sentencia Constitucional Nº 0187/2004-R de 9 de febrero alude declarar la prescripción de un delito de incumplimiento de deberes, sin embargo de ello, la misma contiene elementos fácticos diferentes a los hechos investigados careciendo de similitud con el presente caso, pues en la cita jurisprudencial se alega que el delito fue descubierto por la entrega voluntaria de un informe del imputado, y al margen de ello la cita jurisprudencial si bien establece aplicar la prescripción a un delito de incumplimiento de deberes, sin embargo de ello, no refiere que la misma sea uno que hubiese causado daño económico al Estado.
Las Sentencias Constitucionales Nº 101/2006-R de 25 de enero y Nº 190/2007-R de 26 de marzo, señalan la viabilidad de la prescripción en delitos contra la propiedad (estafa y estelionato), cuyos elementos fácticos no son vinculantes al caso analizado, pues versan sobre delitos contra la propiedad, y no dentro de la esfera de los delitos contra la economía nacional.
También se debe señalar que de acuerdo al contenido de la proposición acusatoria, la cual se funda en delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica e incumplimiento de deberes, cuya tipificación ya se encontraba prevista y sancionada en el Código Penal (Decreto Ley 10426 del año 1972), no puede acusarse retroactividad de los tipos penales por los que fue aperturado el proceso penal.
En relación a la acusación de haberse ignorado el régimen de la prescripción; corresponde reiterar que el art. 112 de la Constitución Política del Estado, introdujo el régimen de la imprescriptibilidad respecto a los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, siendo esta la excepción a la regla de aplicar el “instituto de la prescripción”, en ese sentido se ha pronunciado la Sentencia Constitucional Nº 1907/2011-R, que refirió que los delitos que causen daño económico al Estado son imprescriptibles, aduciendo lo siguiente: “La propia Constitución Política del Estado asume la imprescriptibilidad de ciertos delitos, los de lesa humanidad y los que causen daño económico al Estado, es decir, que actualmente, existe concordancia y correspondencia entre los arts. 111, 112 y 324, CPE, y el art. 145 de la LRCSC (1008).
La actual Constitución no solo reitera el instituto de la imprescriptibilidad como garantía procesal para garantizar la acción de la justicia y evitar la impunidad, sino que la amplía a otros ámbitos, como el daño económico, en ambos casos, las víctimas y los bienes jurídicos tienen como titulares a colectivos sociales que detentan bienes jurídicos como la dignidad humana y el interés público”.
Fundamentos por los que se deduce que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al emitir el Auto Supremo Nº 001/2016 de 21 de marzo, ha obrado correctamente.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación del art. 406 de Código de Procedimiento Penal aplicable al caso presente por permisión del art. 11 de la ley Nº 044, declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación formulado por Samuel Jorge Doria Medina Auza, contra el Auto Supremo Nº 001/2016 de 21 de marzo pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y otros, con costas.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.