TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 200/2018
Sucre: 04 de abril de 2018
Expediente: CB-18-17-S Partes: José Alberto Martínez Camacho c/ Willian Peter Camacho Rojas
Proceso: Cumplimiento de obligación
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación de fs. 294 a 296, interpuesto por William Peter Camacho Rojas, contra el Auto de Vista de fecha 04 de noviembre de 2016 de fs. 286 290, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de cumplimiento de obligación, seguido por José Alberto Martínez Camacho contra Willian Peter Camacho Rojas, la contestación al recurso de casación de fs. 300 a 303 vta., el Auto Supremo de Admisión de fs. 311 a 312, y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez de Publico Nº 23 en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, dictó Sentencia de fecha 30 de mayo de 2016, cursante de fs. 257 a 261, por la que declara PROBADA la demanda principal (fs. 35 a 36), PROBADAS las excepciones perentorias de falsedad e improcedencia opuestas a la reconvención (fs. 48 a 50), IMPROBADA la reconvención (fs. 43 a 44), en consecuencia ordena que al tercer día Willian Peter Camacho Rojas pague a favor de José Alberto Martínez Camacho la suma de $us. 5.000 (Cinco mil dólares norteamericanos), más intereses legales desde el día de la mora conforme establece el art. 414 del Código Civil.
Resolución que fue recurrida de apelación por William Peter Camacho Rojas de fs. 263 a 265, mereciendo el Auto de Vista de fecha 04 de noviembre de 2016 de fs. 286 a 290, que declara INADMISIBLE los recursos de apelación contra el auto de 30 de septiembre de 2013 y de 14 de octubre de 2015 y paralelamente CONFIRMA la sentencia apelada, determinación asumida bajo el fundamento de que el recurrente no acreditó los agravios sufridos con la emisión de la sentencia, porque el demandado demostró que la deuda de los $us. 5.000.- fueran devueltos al demandante, ya que en su confesión provocada (del demandado) no refiere sobre la inscripción en la que señala que habría cancelado, como aparece en el documento de fs. 42, que debió haber probado que la referida suma le fue entregada como consecuencia de un negocio de importación de nintendos Wii al demandante, pero en su confesión provocada hace referencia a que esos montos eran de un negocio que tenía con su hijo del demandante exponiendo hechos diferentes al expresado en la demanda y reconvención.
Contra la referida resolución Willian Peter Camacho Rojas interpuso recurso de casación de fs. 294 a 296, el cual se analiza.
CONSIDERANDO II.
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1.- Acusa que no se valoró el hecho que el monto de dinero ha sido cubierto o pagado con el arreglo o reparación de nintendos Wii, tal como evidencia la fotocopia del recibo cursante a fs. 1 en consecuencia dicha obligación es inexistente.
2.- Expresa que no se ha realizado un análisis con relación a la falta de producción de prueba ofrecida en el proceso, debido a que en primera instancia se ordenó la notificación del Director Departamental del IDIF a fin de que designe un perito grafólogo, sin embargo no se tiene constancia de que se haya viabilizado dicha notificación, además que se delegaría a esa autoridad la función de designación perito cuando en los hechos, se debió solicitar el nombre de los peritos a fin de que el juez realice la designación.
3.- Menciona que la sentencia emitida carece de fundamentación y motivación, en el entendido que únicamente efectuó un resumen de memoriales sin haber valorado objetivamente la prueba ni subsumir los hechos conforme al derecho.
4.- Con relación a la apelación en el efecto diferido sobre el auto de fecha 14 de octubre de 2015, expresa que se le ha negado el derecho a la defensa, ya que nunca hubo la inercia procesal señalada para ejecutar la designación del perito de oficio, al contrario trato de viabilizar la notificación al perito designado.
5.- Refiere que planteó un incidente de nulidad por falta de formalismo en la demanda, que fue rechazado por no ser entendible, apelando esa determinación en el efecto diferido, la cual merecía fundamentación por parte del Tribunal de apelación extremo que no aconteció.
Respuesta al recurso de casación.
Señala que el recurso de casación carece de una adecuada técnica recursiva, pues realiza reiterativos, confusos y contradictorios argumentos sin precisar lo que en síntesis considera vulneratorio para sus derechos, pero en el hipotético de analizar su recurso refiere que la sentencia y el Auto de Vista sometió a revisión la prueba que fue denunciada, por lo que su cuestionamiento carece de fundamento.
Asimismo expresa que conforme a la jurisprudencia los reclamos contra la sentencia no son viables. En cuanto a las apelaciones en el efecto diferido señala que no fueron fundamentadas al momento de interponer el recurso de apelación, por lo que existirá un desistimiento tácito con relación a esas apelaciones.
CONSIDERANDO III.
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la valoración de la prueba.
José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”.
Así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.
El principio de comunidad de la prueba es: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.
Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 397 del Código de Procedimiento Civil.
En este marco y en relación dichos artículos este Supremo Tribunal en el Auto Supremo N° 240/2015 ha orientado que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.
III.2. De la nulidad procesal.
Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero con el transcurso del tiempo acorde al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos códigos y regulando su procedencia ( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que conlleva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.
Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.
Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.
En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome una decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.
El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.
El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.
El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).
Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107.I de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.
III.3. Sobre la obligación de agotar la solicitud de complementación y enmienda.
En el AS 94/2017 de fecha 01 de marzo 2017 se ha orientado en sentido que :” Primeramente se debe tener presente que el art. 254-4) del Código de procedimiento civil expresaba: “procederá el recurso de casación por haberse violado las formas esenciales de proceso, cuando la sentencia o auto recurrido hubiere sido dictado...4) Otorgando más de lo pedido por las partes o sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores.” Ultima parte de la norma que está en concordancia con en el art. 258-3) del mismo compilado legal.
Por lo que al ser aplicable a cuestiones para subsanar cuestiones formales de las resoluciones como errores en la estructura de la resolución u omisiones que pudieren existir en la misma y entendiendo que los reclamos de forma tienen por finalidad anular obrado, Art. 17.III de la Ley 025 normativa que rige dicho instituto procesal ha establecido lo siguiente: “III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”.
Criterio que se halla en consonancia con el nuevo código procesal civil, de lo que se concluye que cuando se alegue en amparo de esta causal art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil antes señalado, la falta de pronunciamiento en segunda instancia corresponde al afectado previamente a utilizar el recurso casación, hacer uso de la facultad establecida en el art. 196 num. 2) del Código de procedimiento Civil, aplicable a segunda instancia por expresa determinación del art. 239 de la misma normativa, articulo que de manera clara señala que con esta facultad se puede:”… suplir cualquier omisión en que se hubiere incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.”, facultad que permite subsanar la falta de pronunciamiento por los Tribunales o jueces de instancia, caso contrario en aplicación del principio de convalidación, al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada, precluyendo por simple consecuencia su derecho de reclamar aspectos de nulidad no reclamados en su oportunidad, conforme determinan las normas citadas supra.
Entendimiento orientado por este Supremo Tribunal en diversos fallos entre ellos el Auto Supremo Nº 32/2015 donde señaló: “Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a la conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.
Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17.III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial”.
III.4. No es viable en casación impugnar lo fundamentado en sentencia.
En cuanto a este tópico podemos citar el Auto Supremo 214/2016 de fecha 14 de marzo, que sobre el tema, ha señalado: “Corresponde precisar que conforme a una adecuada técnica procesal recursiva dentro de un proceso ordinario el recurso de casación se interpone contra la Resolución de segunda instancia, es decir, contra el Auto de Vista, conforme orienta lo establecido en el art. 255 en sus incisos del 1) al 4), (con la salvedad de lo establecido en el inciso 5) entonces todos los reclamos incoados en el recurso de casación deben estar orientados a observar aspectos de forma y fondo inherentes a lo dispuesto por el Tribunal de segunda instancia y no así, lo expresado en primera instancia, como ser la sentencia, debido a que este Tribunal ha de analizar y resolver declarar infundado o casar el Auto de Vista y no la Sentencia.
Criterio que ha sido asumido de forma categórica en el Auto Supremo Nº 493/2014 de fecha 04 de septiembre, que delineado lo explicado ha expresado: “…En el caso de Autos, se evidencia que el recurso planteado de fs. 595 a 598 y vta., no cumple con la técnica recursiva pertinente, tampoco se ajusta a los requisitos y condiciones expresamente señalados en el art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las recurrentes, en el punto I de su recurso denominado “procedencia del recurso”, señalan que plantean recurso de casación en el fondo con la finalidad que se case y/o anule la resolución de primera instancia, obviando por completo, lo desarrollado en el parágrafo anterior, pues las recurrentes confunden las finalidades que persiguen tanto el recurso de casación en la forma como en el fondo, pues al recurrir en el fondo, debieron solicitar se case el Auto de Vista, empero solicitan que se case y/o anule la resolución de primera instancia, cuando en realidad lo que se pretende con el recurso de casación en el fondo, es casar el Auto de Vista recurrido, mas no la resolución de primera instancia, toda vez que cuando se recurre contra la resolución de primera instancia opera el recurso de apelación mas no de casación.
Seguidamente, las recurrentes en el punto II, denominado “casación en el fondo”, señalan que debido a que la resolución de primera instancia les hubiera ocasionado graves perjuicios plantean el recurso de casación en el fondo, de lo manifestado, una vez más se evidencia que las recurrentes lo que pretenden es que se revise la resolución de primera instancia, siendo que esta, como ya se manifestó anteriormente no es la instancia pertinente para denunciar agravios producidos en la resolución emitida por el Juez A quo”.
CONSIDERANDO IV.
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
IV.1. Acusa que no se habría valorado los antecedentes con relación a la prueba, donde demuestra que el monto de dinero de $us. 5.000 contenido en el documento de fs. 1 hubiese sido cubierto o pagado con el arreglo o reparación de nintendos Wii, tal como evidencia la fotocopia del recibo cursante a fs.1.
Con carácter previo es preciso señalar que conforme a los argumentos vertidos en el punto III.1 la valoración de la prueba supone una actividad intelectiva que hacen las autoridades jurisdiccionales al momento de resolver la controversia, ponderando todo el universo probatorio para determinar cuáles son esenciales y decisivos para el caso en concreto.
Partiendo del citado antecedente, en el caso en debate se advierte que los de instancia realizaron un análisis de todo el elemento probatorio estableciendo cuales son los esenciales y decisivos, resultando correcta su fundamentación al expresar que el demandado no demostró los fundamentos que sustentan su memorial de contestación, ya que en dicho actuado (memorial de contestación) exponen como fundamento de defensa que el monto de $us.5.000 le fue entregado por concepto de un negocio por la importación de nintendo marca Wii pero que fue pagado con la reparación de los citados equipos como señala la documental de fs. 1, empero contradictoriamente a sustentar ese alegato en su confesión provocada de fs. 242 el demandado hace referencia a hechos totalmente ajenos a los expresados en su contestación, haciendo hincapié en : “ En primer lugar manifiesta que préstamo nunca hubo y que el monto referido era de una deuda de un negocio que tenía el hijo del Sr. José Alberto Martínez Camacho con la esposa de Willian Camacho de unos equipos nintendo Wii, también manifiesta que era de un negocio y que el hijo del Sr. Martínez no le había devuelto los dineros a la esposa del Sr. Camacho.”(Sic), medio probatorio que de ninguna manera respalda como se dijo la aseveración realizada en la contestación, en otros términos que la deuda habría sido pagada con la reparación de los equipos de nintendo Wii, de la misma manera las pruebas testificales de descargo de fs. 253 y 255 no hacen referencia a ese extremo, por cuanto no resulta cierto que no se habría valorado todo el elemento probatorio, debido a que no se ha demostrado los fundamentos sustentados en su contestación.
Al margen de lo expuesto, cabe precisar que resulta desconcertante que ahora el recurrente alegue que la deuda estaría pagada cuando en su confesión expresa que no existe esa deuda, lo cual también hace infundado su recurso.
IV.2. Expresa vulneración a su derecho de producción de prueba, debido a que en primer instancia se ordenó la notificación del Director Departamental del IDIF a fin de que se designe un perito grafólogo, sin embargo no se tendría constancia de que se hubiera viabilizado dicha notificación, además que se delegaría a esa autoridad la función de designación de perito cuando debió solicitar el nombre de los peritos a fin de que el juzgador realice la designación, extremo que no aconteció por lo que se ha visto impedido de demostrar la verdad material de los hechos .
Sobre el particular es necesario precisar que la intencionalidad del recurrente es lograr una nulidad procesal para producir nuevamente el aludido medio probatorio, en cuanto al tema de las nulidades, corresponde reiterar lo expuesto en el III.2 de la doctrina aplicable en sentido que uno de los principios que sustenta la nulidad procesal es el de protección, el cual encuentra respaldo normativo en lo determinado por el art. 106.II de la Ley Nº 439 que expresa: “la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”, de la cita normativa se desprende que el proponente de la nulidad procesal no puede ser el mismo que la ha originado, pues no resulta viable ni ético pretender una nulidad en propia culpa.
Partiendo de lo expuesto en el caso de autos se advierte que el juez de la causa actuando de forma pro activa, solicitó la producción de prueba pericial de oficio y después de varias peripecias en fecha 29 de septiembre 2015 (fs. 220) por última vez dispuso una nueva notificación al director Departamental del IDIF a fin de designar un perito, a cuyo efecto cursa a fs. 220, empero hasta la fecha 14 de octubre de 2015 las partes no coadyuvaron para la producción de la citada prueba como expone el A quo en su resolución de fs. 225, entonces este antecedente claramente denota que la imposibilidad de producción de prueba se debe a la inercia procesal de las partes, quienes dentro de ese plazo de más de diez días pudieron coadyuvar a la producción de ese medio de prueba, empero no lo hicieron, no resultando loable pretender encontrar una causal de nulidad procesal en su propia desidia o dejadéz, pues como se dijo supra en apego del principio de protección el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado, por lo que su reclamo deviene en infundado.
En cuanto a que de forma errada se hubiera delegado la designación del perito al Director del IDIF, este tópico no ha sido reclamado en esos términos ante el juez de la causa, habiendo convalidado aquel actuado y por ende precluido su derecho, como se expuso en el punto III.2 resulta inviable pretender una causal de nulidad ante estadios procesales superados por la aceptación de las partes, no siendo viable la nulidad pretendida.
IV.3. Menciona que la sentencia emitida carece de fundamentación y motivación, debido a que únicamente efectuaría un resumen de los memoriales sin haber valorado objetivamente la prueba y sin subsumir los hechos conforme al derecho.
Su reclamo se encuentra orientado a observar el contenido de la sentencia, y conforme a lo vertido en la doctrina aplicable III.4 dentro de nuestro sistema vertical recursivo, no resulta viable pretender un examen directo de la sentencia a través de este recurso extraordinario de casación, en el entendido que en esencia el recurso de casación está orientado a observar aspectos de fondo y forma pero inherentes al Auto de Vista, y el mecanismo idóneo para el análisis de la sentencia es el recurso de apelación, por lo que al estar su reclamo avocado a observar únicamente los fundamentos de fondo expuestos en la sentencia este Tribunal se ve impedido de absolver su reclamo.
IV.4. Con relación a la apelación en el efecto diferido del auto de fecha 14 de octubre de 2015, refiere que se le ha negado el derecho a la defensa, expresando que nunca hubo la inercia señalada para ejecutar la designación del perito de oficio, al contrario trató de viabilizar la notificación a la perito designada.
Lo acusado peca de ser repetitivo, por lo que nos ratificamos en lo vertido en el punto IV.2 en sentido no de ser viable una nulidad procesal en propia falta.
IV.5. Y en cuanto a que no se habrían pronunciado sobre su apelación en el efecto diferido inherente a un incidente de nulidad por falta de formalismo en la demanda, cabe precisar que si el recurrente advirtió que alguna omisión de pronunciamiento en el Auto de Vista, bajo los parámetros expuestos en el punto III.3 debió solicitar la complementación de esa pretensión en aplicación del art. 239 del Procedimiento Civil o 226 del Procesal Civil, al no haberlo hecho ha dejado precluir su derecho no resultando viable invocar en casación, causales de nulidad procesal que no fueron reclamadas oportunamente cuando se contaba con los mecanismos procesales oportunos para obtener una repuesta, empero simplemente a manera de aclaración podemos expresar que su fundamento se centra en que la prueba esencial de fs. 1 fue presentada en fotocopia simple, este hecho resulta irrelevante tomando en cuenta que la misma literal en original fue presentada por el demandado a fs. 42, careciendo de sustento su reclamo.
Por lo que corresponde a este Tribunal Supremo fallar en la forma prevista por el artículo 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 294 a 296 interpuesto por Williams Peter Camacho Rojas, contra el Auto de Vista de fecha 04 de noviembre de 2016 de fs. 286 a 290, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional al abogado que contesto el recurso de casación en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizú.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 200/2018
Sucre: 04 de abril de 2018
Expediente: CB-18-17-S Partes: José Alberto Martínez Camacho c/ Willian Peter Camacho Rojas
Proceso: Cumplimiento de obligación
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación de fs. 294 a 296, interpuesto por William Peter Camacho Rojas, contra el Auto de Vista de fecha 04 de noviembre de 2016 de fs. 286 290, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de cumplimiento de obligación, seguido por José Alberto Martínez Camacho contra Willian Peter Camacho Rojas, la contestación al recurso de casación de fs. 300 a 303 vta., el Auto Supremo de Admisión de fs. 311 a 312, y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez de Publico Nº 23 en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, dictó Sentencia de fecha 30 de mayo de 2016, cursante de fs. 257 a 261, por la que declara PROBADA la demanda principal (fs. 35 a 36), PROBADAS las excepciones perentorias de falsedad e improcedencia opuestas a la reconvención (fs. 48 a 50), IMPROBADA la reconvención (fs. 43 a 44), en consecuencia ordena que al tercer día Willian Peter Camacho Rojas pague a favor de José Alberto Martínez Camacho la suma de $us. 5.000 (Cinco mil dólares norteamericanos), más intereses legales desde el día de la mora conforme establece el art. 414 del Código Civil.
Resolución que fue recurrida de apelación por William Peter Camacho Rojas de fs. 263 a 265, mereciendo el Auto de Vista de fecha 04 de noviembre de 2016 de fs. 286 a 290, que declara INADMISIBLE los recursos de apelación contra el auto de 30 de septiembre de 2013 y de 14 de octubre de 2015 y paralelamente CONFIRMA la sentencia apelada, determinación asumida bajo el fundamento de que el recurrente no acreditó los agravios sufridos con la emisión de la sentencia, porque el demandado demostró que la deuda de los $us. 5.000.- fueran devueltos al demandante, ya que en su confesión provocada (del demandado) no refiere sobre la inscripción en la que señala que habría cancelado, como aparece en el documento de fs. 42, que debió haber probado que la referida suma le fue entregada como consecuencia de un negocio de importación de nintendos Wii al demandante, pero en su confesión provocada hace referencia a que esos montos eran de un negocio que tenía con su hijo del demandante exponiendo hechos diferentes al expresado en la demanda y reconvención.
Contra la referida resolución Willian Peter Camacho Rojas interpuso recurso de casación de fs. 294 a 296, el cual se analiza.
CONSIDERANDO II.
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1.- Acusa que no se valoró el hecho que el monto de dinero ha sido cubierto o pagado con el arreglo o reparación de nintendos Wii, tal como evidencia la fotocopia del recibo cursante a fs. 1 en consecuencia dicha obligación es inexistente.
2.- Expresa que no se ha realizado un análisis con relación a la falta de producción de prueba ofrecida en el proceso, debido a que en primera instancia se ordenó la notificación del Director Departamental del IDIF a fin de que designe un perito grafólogo, sin embargo no se tiene constancia de que se haya viabilizado dicha notificación, además que se delegaría a esa autoridad la función de designación perito cuando en los hechos, se debió solicitar el nombre de los peritos a fin de que el juez realice la designación.
3.- Menciona que la sentencia emitida carece de fundamentación y motivación, en el entendido que únicamente efectuó un resumen de memoriales sin haber valorado objetivamente la prueba ni subsumir los hechos conforme al derecho.
4.- Con relación a la apelación en el efecto diferido sobre el auto de fecha 14 de octubre de 2015, expresa que se le ha negado el derecho a la defensa, ya que nunca hubo la inercia procesal señalada para ejecutar la designación del perito de oficio, al contrario trato de viabilizar la notificación al perito designado.
5.- Refiere que planteó un incidente de nulidad por falta de formalismo en la demanda, que fue rechazado por no ser entendible, apelando esa determinación en el efecto diferido, la cual merecía fundamentación por parte del Tribunal de apelación extremo que no aconteció.
Respuesta al recurso de casación.
Señala que el recurso de casación carece de una adecuada técnica recursiva, pues realiza reiterativos, confusos y contradictorios argumentos sin precisar lo que en síntesis considera vulneratorio para sus derechos, pero en el hipotético de analizar su recurso refiere que la sentencia y el Auto de Vista sometió a revisión la prueba que fue denunciada, por lo que su cuestionamiento carece de fundamento.
Asimismo expresa que conforme a la jurisprudencia los reclamos contra la sentencia no son viables. En cuanto a las apelaciones en el efecto diferido señala que no fueron fundamentadas al momento de interponer el recurso de apelación, por lo que existirá un desistimiento tácito con relación a esas apelaciones.
CONSIDERANDO III.
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la valoración de la prueba.
José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”.
Así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.
El principio de comunidad de la prueba es: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.
Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 397 del Código de Procedimiento Civil.
En este marco y en relación dichos artículos este Supremo Tribunal en el Auto Supremo N° 240/2015 ha orientado que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.
III.2. De la nulidad procesal.
Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero con el transcurso del tiempo acorde al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos códigos y regulando su procedencia ( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que conlleva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.
Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.
Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.
En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome una decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.
El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.
El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.
El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).
Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107.I de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.
III.3. Sobre la obligación de agotar la solicitud de complementación y enmienda.
En el AS 94/2017 de fecha 01 de marzo 2017 se ha orientado en sentido que :” Primeramente se debe tener presente que el art. 254-4) del Código de procedimiento civil expresaba: “procederá el recurso de casación por haberse violado las formas esenciales de proceso, cuando la sentencia o auto recurrido hubiere sido dictado...4) Otorgando más de lo pedido por las partes o sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores.” Ultima parte de la norma que está en concordancia con en el art. 258-3) del mismo compilado legal.
Por lo que al ser aplicable a cuestiones para subsanar cuestiones formales de las resoluciones como errores en la estructura de la resolución u omisiones que pudieren existir en la misma y entendiendo que los reclamos de forma tienen por finalidad anular obrado, Art. 17.III de la Ley 025 normativa que rige dicho instituto procesal ha establecido lo siguiente: “III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”.
Criterio que se halla en consonancia con el nuevo código procesal civil, de lo que se concluye que cuando se alegue en amparo de esta causal art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil antes señalado, la falta de pronunciamiento en segunda instancia corresponde al afectado previamente a utilizar el recurso casación, hacer uso de la facultad establecida en el art. 196 num. 2) del Código de procedimiento Civil, aplicable a segunda instancia por expresa determinación del art. 239 de la misma normativa, articulo que de manera clara señala que con esta facultad se puede:”… suplir cualquier omisión en que se hubiere incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.”, facultad que permite subsanar la falta de pronunciamiento por los Tribunales o jueces de instancia, caso contrario en aplicación del principio de convalidación, al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada, precluyendo por simple consecuencia su derecho de reclamar aspectos de nulidad no reclamados en su oportunidad, conforme determinan las normas citadas supra.
Entendimiento orientado por este Supremo Tribunal en diversos fallos entre ellos el Auto Supremo Nº 32/2015 donde señaló: “Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a la conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.
Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17.III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial”.
III.4. No es viable en casación impugnar lo fundamentado en sentencia.
En cuanto a este tópico podemos citar el Auto Supremo 214/2016 de fecha 14 de marzo, que sobre el tema, ha señalado: “Corresponde precisar que conforme a una adecuada técnica procesal recursiva dentro de un proceso ordinario el recurso de casación se interpone contra la Resolución de segunda instancia, es decir, contra el Auto de Vista, conforme orienta lo establecido en el art. 255 en sus incisos del 1) al 4), (con la salvedad de lo establecido en el inciso 5) entonces todos los reclamos incoados en el recurso de casación deben estar orientados a observar aspectos de forma y fondo inherentes a lo dispuesto por el Tribunal de segunda instancia y no así, lo expresado en primera instancia, como ser la sentencia, debido a que este Tribunal ha de analizar y resolver declarar infundado o casar el Auto de Vista y no la Sentencia.
Criterio que ha sido asumido de forma categórica en el Auto Supremo Nº 493/2014 de fecha 04 de septiembre, que delineado lo explicado ha expresado: “…En el caso de Autos, se evidencia que el recurso planteado de fs. 595 a 598 y vta., no cumple con la técnica recursiva pertinente, tampoco se ajusta a los requisitos y condiciones expresamente señalados en el art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las recurrentes, en el punto I de su recurso denominado “procedencia del recurso”, señalan que plantean recurso de casación en el fondo con la finalidad que se case y/o anule la resolución de primera instancia, obviando por completo, lo desarrollado en el parágrafo anterior, pues las recurrentes confunden las finalidades que persiguen tanto el recurso de casación en la forma como en el fondo, pues al recurrir en el fondo, debieron solicitar se case el Auto de Vista, empero solicitan que se case y/o anule la resolución de primera instancia, cuando en realidad lo que se pretende con el recurso de casación en el fondo, es casar el Auto de Vista recurrido, mas no la resolución de primera instancia, toda vez que cuando se recurre contra la resolución de primera instancia opera el recurso de apelación mas no de casación.
Seguidamente, las recurrentes en el punto II, denominado “casación en el fondo”, señalan que debido a que la resolución de primera instancia les hubiera ocasionado graves perjuicios plantean el recurso de casación en el fondo, de lo manifestado, una vez más se evidencia que las recurrentes lo que pretenden es que se revise la resolución de primera instancia, siendo que esta, como ya se manifestó anteriormente no es la instancia pertinente para denunciar agravios producidos en la resolución emitida por el Juez A quo”.
CONSIDERANDO IV.
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
IV.1. Acusa que no se habría valorado los antecedentes con relación a la prueba, donde demuestra que el monto de dinero de $us. 5.000 contenido en el documento de fs. 1 hubiese sido cubierto o pagado con el arreglo o reparación de nintendos Wii, tal como evidencia la fotocopia del recibo cursante a fs.1.
Con carácter previo es preciso señalar que conforme a los argumentos vertidos en el punto III.1 la valoración de la prueba supone una actividad intelectiva que hacen las autoridades jurisdiccionales al momento de resolver la controversia, ponderando todo el universo probatorio para determinar cuáles son esenciales y decisivos para el caso en concreto.
Partiendo del citado antecedente, en el caso en debate se advierte que los de instancia realizaron un análisis de todo el elemento probatorio estableciendo cuales son los esenciales y decisivos, resultando correcta su fundamentación al expresar que el demandado no demostró los fundamentos que sustentan su memorial de contestación, ya que en dicho actuado (memorial de contestación) exponen como fundamento de defensa que el monto de $us.5.000 le fue entregado por concepto de un negocio por la importación de nintendo marca Wii pero que fue pagado con la reparación de los citados equipos como señala la documental de fs. 1, empero contradictoriamente a sustentar ese alegato en su confesión provocada de fs. 242 el demandado hace referencia a hechos totalmente ajenos a los expresados en su contestación, haciendo hincapié en : “ En primer lugar manifiesta que préstamo nunca hubo y que el monto referido era de una deuda de un negocio que tenía el hijo del Sr. José Alberto Martínez Camacho con la esposa de Willian Camacho de unos equipos nintendo Wii, también manifiesta que era de un negocio y que el hijo del Sr. Martínez no le había devuelto los dineros a la esposa del Sr. Camacho.”(Sic), medio probatorio que de ninguna manera respalda como se dijo la aseveración realizada en la contestación, en otros términos que la deuda habría sido pagada con la reparación de los equipos de nintendo Wii, de la misma manera las pruebas testificales de descargo de fs. 253 y 255 no hacen referencia a ese extremo, por cuanto no resulta cierto que no se habría valorado todo el elemento probatorio, debido a que no se ha demostrado los fundamentos sustentados en su contestación.
Al margen de lo expuesto, cabe precisar que resulta desconcertante que ahora el recurrente alegue que la deuda estaría pagada cuando en su confesión expresa que no existe esa deuda, lo cual también hace infundado su recurso.
IV.2. Expresa vulneración a su derecho de producción de prueba, debido a que en primer instancia se ordenó la notificación del Director Departamental del IDIF a fin de que se designe un perito grafólogo, sin embargo no se tendría constancia de que se hubiera viabilizado dicha notificación, además que se delegaría a esa autoridad la función de designación de perito cuando debió solicitar el nombre de los peritos a fin de que el juzgador realice la designación, extremo que no aconteció por lo que se ha visto impedido de demostrar la verdad material de los hechos .
Sobre el particular es necesario precisar que la intencionalidad del recurrente es lograr una nulidad procesal para producir nuevamente el aludido medio probatorio, en cuanto al tema de las nulidades, corresponde reiterar lo expuesto en el III.2 de la doctrina aplicable en sentido que uno de los principios que sustenta la nulidad procesal es el de protección, el cual encuentra respaldo normativo en lo determinado por el art. 106.II de la Ley Nº 439 que expresa: “la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”, de la cita normativa se desprende que el proponente de la nulidad procesal no puede ser el mismo que la ha originado, pues no resulta viable ni ético pretender una nulidad en propia culpa.
Partiendo de lo expuesto en el caso de autos se advierte que el juez de la causa actuando de forma pro activa, solicitó la producción de prueba pericial de oficio y después de varias peripecias en fecha 29 de septiembre 2015 (fs. 220) por última vez dispuso una nueva notificación al director Departamental del IDIF a fin de designar un perito, a cuyo efecto cursa a fs. 220, empero hasta la fecha 14 de octubre de 2015 las partes no coadyuvaron para la producción de la citada prueba como expone el A quo en su resolución de fs. 225, entonces este antecedente claramente denota que la imposibilidad de producción de prueba se debe a la inercia procesal de las partes, quienes dentro de ese plazo de más de diez días pudieron coadyuvar a la producción de ese medio de prueba, empero no lo hicieron, no resultando loable pretender encontrar una causal de nulidad procesal en su propia desidia o dejadéz, pues como se dijo supra en apego del principio de protección el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado, por lo que su reclamo deviene en infundado.
En cuanto a que de forma errada se hubiera delegado la designación del perito al Director del IDIF, este tópico no ha sido reclamado en esos términos ante el juez de la causa, habiendo convalidado aquel actuado y por ende precluido su derecho, como se expuso en el punto III.2 resulta inviable pretender una causal de nulidad ante estadios procesales superados por la aceptación de las partes, no siendo viable la nulidad pretendida.
IV.3. Menciona que la sentencia emitida carece de fundamentación y motivación, debido a que únicamente efectuaría un resumen de los memoriales sin haber valorado objetivamente la prueba y sin subsumir los hechos conforme al derecho.
Su reclamo se encuentra orientado a observar el contenido de la sentencia, y conforme a lo vertido en la doctrina aplicable III.4 dentro de nuestro sistema vertical recursivo, no resulta viable pretender un examen directo de la sentencia a través de este recurso extraordinario de casación, en el entendido que en esencia el recurso de casación está orientado a observar aspectos de fondo y forma pero inherentes al Auto de Vista, y el mecanismo idóneo para el análisis de la sentencia es el recurso de apelación, por lo que al estar su reclamo avocado a observar únicamente los fundamentos de fondo expuestos en la sentencia este Tribunal se ve impedido de absolver su reclamo.
IV.4. Con relación a la apelación en el efecto diferido del auto de fecha 14 de octubre de 2015, refiere que se le ha negado el derecho a la defensa, expresando que nunca hubo la inercia señalada para ejecutar la designación del perito de oficio, al contrario trató de viabilizar la notificación a la perito designada.
Lo acusado peca de ser repetitivo, por lo que nos ratificamos en lo vertido en el punto IV.2 en sentido no de ser viable una nulidad procesal en propia falta.
IV.5. Y en cuanto a que no se habrían pronunciado sobre su apelación en el efecto diferido inherente a un incidente de nulidad por falta de formalismo en la demanda, cabe precisar que si el recurrente advirtió que alguna omisión de pronunciamiento en el Auto de Vista, bajo los parámetros expuestos en el punto III.3 debió solicitar la complementación de esa pretensión en aplicación del art. 239 del Procedimiento Civil o 226 del Procesal Civil, al no haberlo hecho ha dejado precluir su derecho no resultando viable invocar en casación, causales de nulidad procesal que no fueron reclamadas oportunamente cuando se contaba con los mecanismos procesales oportunos para obtener una repuesta, empero simplemente a manera de aclaración podemos expresar que su fundamento se centra en que la prueba esencial de fs. 1 fue presentada en fotocopia simple, este hecho resulta irrelevante tomando en cuenta que la misma literal en original fue presentada por el demandado a fs. 42, careciendo de sustento su reclamo.
Por lo que corresponde a este Tribunal Supremo fallar en la forma prevista por el artículo 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 294 a 296 interpuesto por Williams Peter Camacho Rojas, contra el Auto de Vista de fecha 04 de noviembre de 2016 de fs. 286 a 290, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional al abogado que contesto el recurso de casación en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizú.