SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 144/2018
Sucre, 05 de junio de 2018
Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ. 272/2017
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 3057 a 3058 vta., interpuesto por Cesar Antonio Pereyra Galdo, en representación legal de la Empresa Willstorr S.R.L., contra la Sentencia Nº 248/2017 de 12 de abril de 2017, cursante de fs. 3026 a 3037 vta., pronunciada por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso contencioso seguido por la empresa recurrente, contra la Gobernación Departamental de Chuquisaca, el Auto de fs. 3082 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso, y
CONSIDERANDO I:
I. 1.Antecedentes del proceso
I.1.1 Sentencia
Que, tramitado el proceso de referencia, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió la Sentencia Nº 248/2017 de 13 de abril de 2017, cursante de fs. 3026 a 3037, declarando probada en parte la demanda contenciosa de fs. 1106 a 1111 vta., ampliada de fs. 1220 a 1223 de obrados, disponiendo:
1.- Se declara resuelto el contrato de obra para la “Construcción del Sistema de Riego Tarabuquillo paquete 2, canales de riego y obra de arte”. Suscrito entre el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca y la Empresa Constructora Willstorr SRL.
2.- El Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, debe cancelar la planilla de avance Nº 6 en la suma de Bs. 565.178,42.
3.- En ejecución de sentencia se debe proceder a conciliar cuentas en relación a la planilla Nº 7 y la planilla de cierre para establecer la existencia de saldos y compensaciones.
4.- Asimismo, se declara la improcedencia de la intención de resolución de contrato iniciada en la fase administrativa por los representantes del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, por extemporánea.
5.- Se declaran improbadas las pretensiones relacionadas con el pago de daños y perjuicios, lucro cesante, daño emergente y gastos generales, incoados por la empresa contratista. Sin costas.
I.2 Motivos del recurso de casación
La referida sentencia, motivó a la parte demandante, a interponer el recurso de casación en el fondo de fs. 3057 a 3058, manifestando en síntesis:
Que la sentencia objeto del presente recurso, en la parte resolutiva dispuso declarar resuelto el contrato de obra para la Construcción del Sistema de Riego Tomina Tarabuquillo Paquete 2, Canales de Riego y Obras de Arte, suscrito entre el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca y la Empresa Constructora Willstorr SRL.
Por consiguiente, existiendo una resolución de contrato por una causa atribuible a la entidad contratante, resulta contradictorio no dar lugar a la imposición de pago de daños y perjuicios, pretensión derivada a consecuencia del incumplimiento contractual atribuido a la parte demandante, por lo que correspondía que el tribunal condene a pagar los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, tal como dispone el art. 339 del Código Civil.
Sostuvo que en la sentencia se enfatizó que no corresponde el pago de daños y perjuicios identificados como gastos generales y lucro cesante, porque el primer importe debe resultar de lo previsto en la Cláusula Vigésima Sexta (suspensión de trabajo) del contrato de obra y en cuanto al segundo indica que no es suficiente la alegación de que a consecuencia de la resolución del contrato se ocasionó daño y perjuicio a la empresa.
Al respecto y para probar la incorrecta aplicación del art. 339 del CC, es esencial destacar que esta disposición forma parte del Contrato de Obra de forma automática, lo que se afirma sobre la base de lo previsto en el art. 466 del CC, por lo que siendo una consecuencia del incumplimiento el resarcimiento del daño, corresponde inferir que el mismo se origina por el incumplimiento de una de las partes contratantes, por lo que en relación a la responsabilidad por el pago de los Gastos Generales, corresponde atribuir la responsabilidad a la entidad demandante, en mérito que se declara y reconoce en la sentencia que se produjo en incumplimiento contractual, incurriendo en la prohibición prevista en el art. 40. d) del DS Nº 181.
En consecuencia y no obstante lo señalado, cada suspensión de trabajo, fue formalizada con el consentimiento del demandante, aunque ello no exime de responsabilidad a la entidad demandada, debido a que con su incumplimiento, impidió la conclusión de la obra, hecho que no puede ser superado por parte de la Empresa Contratista con el Contrato Modificatorio Nº 1, porque mediante éste se omite la aprobación de planos y otra información técnica para ejecutar la obra.
En relación a la responsabilidad del pago del lucro cesante, es coherente demandarlo y ordenar su pago, máxime si fue la entidad demandada la incumplidora, toda vez que ha privado al contratista de acceder a la utilidad y/o lucro de los trabajos contratados; extremo que prueba que el tribunal que dictó la sentencia recurrida, incurrió en aplicación indebida del art. 339 del CC, que sustenta la demanda de pago de daños y perjuicios, los mismos que se encuentran probados y cuantificados mediante la prueba pericial y testifical.
I.2.1 Petitorio
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, case parcialmente la sentencia en cuanto al punto apelado y en su mérito se declare probada la demanda de pago de daños y perjuicios. Con costas.
CONSIDERANDO II:
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo.
En el caso objeto de análisis, la controversia se circunscribe en dilucidar si corresponde reconocer a favor de la parte demandante el pago de daños y perjuicios demandados por la Empresa Willstorr SRL.
En este contexto, analizados los antecedentes que informan al proceso, de fs. 1133 a 1161, cursa el Testimonio de Escritura Pública del Contrato de Obra para la Construcción Sistema de Riego Tomina Tarabuquillo Paquete 2, Canales de Riego y Obras de Arte, suscrito entre el Gobierno Autónomo de Chuquisaca y la Empresa Constructora Willstorr SRL, de 14 de octubre de 2013.
Como consecuencia del citado contrato, se emitió la Orden de Proceder el 21 de octubre de 2013, los trabajos no pudieron ser ejecutados debido a la falta de liberación de la zona de emplazamiento, la cual recién aconteció el 29 de octubre de 2013, sin embargo, el 25 de noviembre del mismo año, se generó la necesidad de realizar un nuevo diseño; el 29 de noviembre de 2013, se instruyó la suspensión de los trabajos por parte del Supervisor al contratista, con el fin de efectuar el rediseño de la obra, suspensión que se prolongó hasta el 7 de noviembre de 2014, llegándose a emitir el Contrato Modificatorio Nº 1, aprobando el nuevo diseño de la obra a construir, pero sucede que el 23 de diciembre de 2014, se emitió una nueva orden de suspensión de trabajos, por observaciones por parte de los beneficiarios en el trazado de red y puntos de paso, que se extendió hasta el 25 de febrero de 2015, el 10 de abril de 2015, se emitió la Orden de Cambio Nº 1 por ampliación de plazo de 348 días calendario, postergándose la fecha de recepción definitiva de la obra para el 26 de marzo de 2016, emitiéndose el 17 de noviembre la Orden de Trabajo Nº 2, readecuando los volúmenes de obra. Por otra parte se advierte la falta de información técnica por parte de la Supervisión, por cuanto el diseño modificado de la obra, fue parcialmente aprobado, según consta en el Contrato Modificatorio Nº 1, que hubo demora en la liquidación de las (5) cinco planillas de pago, que generaron que se supere los 60 días calendario desde que el Fiscal de Obra las aprobó, motivo por el cual la parte demandante inicio la presente acción, demandando la existencia de trabajos ejecutados y no pagados, habiendo presentado la Planilla Nº 6 el 28 de marzo de 2016, por la suma de Bs. 565.178.42, de la cual hasta la fecha se desconoce su aprobación.
Por otra parte, también, cursa en obrados la ampliación de la demanda de fs. 1220 a 1123, solicitando de forma accesoria, el pago de daños y perjuicios conforme lo previsto en los arts. 339 (Responsabilidad del deudor que no cumple) y 347 (Resarcimiento de las obligaciones pecuniarias), ambos del CC, razón por la que demanda el pago de gastos generales en el monto de Bs. 1.107.649,20 y el lucro cesante por la Suma de Bs. 814.902,73.
En tal sentido, de fs. 1179 a 1180 de obrados, se adjunta la Carta Notariada de 29 de febrero de 2016, emitida por el Representante Legal de la Empresa Willstorr, dirigida a la Secretaria Departamental de Desarrollo Productivo y Económico y Plural del Gobierno Autónomo de Chuquisaca, comunicando la Intención de Resolución del Contrato “Construcción Sistema de Riego Tomina-Tarabuquillo Paquete 2: canales de Riego y Obras de Arte”, que resultó del proceso de selección del contratista, convocado por la entidad que representa, en la modalidad de Excepción GACH-EXCEP-Nº 05/2013, las actividades a las cuales se encontraban vinculadas a ejecutar son las que comprenden la propuesta del contratista, es decir, de la empresa ahora demandante, no obstante en la dinámica ejecución de la obra, el Supervisor instruyó ejecutar las actividades de construcción de la galería filtrante, tramo inicial enterrado y tramo de canal abierto en sector Corso, prescindiendo del instrumento modificatorio adecuado para garantizar el pago de los volúmenes reales a ejecutar, existiendo la misma situación en la excavación en roca del canal de salida de la presa y en canal de trasvase por volúmenes reales ejecutados, es decir, el Supervisor con conocimiento del Fiscal de Obra, efectuó un incremento de cantidades de obra sin la necesaria emisión del instrumento modificatorio adecuado, que garantice el pago, por lo cual se ha configurado la causal de resolución de contrato prevista en el inciso b) del sub numeral 2.2.2. de la Cláusula Vigésima Primera (Terminación del Contrato), condición contractual en la que describe la siguiente conducta como causa de resolución de contrato: “Si apartándose de los términos del contrato, la ENTIDAD a través del SUPERVISOR, pretenda efectuar aumento o disminución en las cantidades de obra, sin emisión de la necesaria Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, que en el caso de incremento garantice el pago”.
En este contexto, la efectiva resolución del contrato aludido se realizó el 21 de marzo de 2016, conforme se evidencia por la Carta cursante de fs. 1241 a 1242 de obrados, es decir, que el contrato quedó resuelto por intención de la empresa contratista Willstorr SRL, motivo por el cual, demandó el pago de certificados impagos por trabajos realizados y como demanda accesoria, el pago de daños y perjuicios, estos últimos dos conceptos, reiterados ahora en casación, es decir, el pago de gastos generales, daño emergente y el lucro cesante.
Sobre el tema, corresponde considerar dos conceptos muy diferentes como el lucro cesante y el daño emergente, y no siempre corresponde indemnización por los dos conceptos, lo que dependerá de cada situación en particular, en tal sentido, se entiende por lucro cesante, al dinero, la ganancia, o la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado. Si una persona no hubiera sufrido un daño o perjuicio, hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que se pierde, que cesa por culpa del daño o del perjuicio, y por supuesto que el responsable será quien causó el daño y el perjuicio, y en algunos casos tendrá que indemnizar a la víctima del daño o perjuicio ocasionado.
Por otra parte, el daño emergente, corresponde al valor o precio de un bien o cosa que haya sufrido daño o perjuicio. Cuando el bien o la propiedad de una persona ha sido dañada o destruida por otra, estamos ante un daño emergente y la indemnización en este caso será igual al precio del bien afectado o destruido.
En el caso presente, se evidencia que existe un incumplimiento de contrato respecto al pago de las obras adjudicadas por parte de la institución demandada como es el Gobierno Autónomo del Departamento de Chuquisaca, y por consiguiente, este incumplimiento ha generado un daño emergente y un lucro cesante, que debe ser cancelado por la parte demandada, en los montos descritos lineas arriba.
En este contexto, es preciso referirnos a lo previsto en el art. 339.-(Responsabilidad del deudor que no cumple) del CC, que señala: “El deudor que no cumple exactamente la prestación debida, está obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable”. Por otra parte, el art. 347 (Resarcimiento en las obligaciones pecuniarias) del mismo cuerpo legal sostiene: “En las obligaciones que tiene por objeto una suma de dinero, el resarcimiento por el retraso en el cumplimento sólo consiste en el pago de los intereses legales desde el día de la mora. Esta regla rige aun cuando anteriormente no se hayan debido intereses y el acreedor no justifique haber sufrido algún daño. Si antes de la mora se debían intereses en medida superior a la legal, se deberán los intereses moratorios en la misma medida, siempre que se encuentren dentro de los límites permitidos”. Situación que se dio en el caso objeto de examen, debiendo aplicarse al caso presente la normativa descrita precedentemente.
En este contexto, en cuanto a la solicitud de pago de Gastos Generales, de antecedentes, existen períodos improductivos en los cuales la ejecución de la obra ha sido obstaculizada por la institución contratante para cumplir con el contrato de obra, toda vez que no se contaba con un diseño actualizado, lo que dio lugar a un periodo de suspensión de trabajos, en tres oportunidades, el primero desde el 28 de noviembre de 2013, hasta el 16 de junio de 2014 (199 días), el segundo a partir del 31 de julio de 2014 al 7 de noviembre de 2014 (98 días) y el tercero del 5 de enero de 2015 al 25 de febrero de 2015 ( 51 días), haciendo un total de 348 días improductivos por falta de un proyecto a diseño final, y todos los obstáculos que derivan en una conducta contraria a la prevista al inicio de la contratación, que impide la normal ejecución de la obra, que demuestran en forma clara el incumplimiento de las obligaciones del contratante ahora demandado y el origen del derecho a exigir el pago por concepto de gastos generales por el periodo de inejecución forzosa, en el monto de Bs. 1.107.649.00.
Por otra parte en cuanto, al pago de lucro cesante, el mismo se da como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del contratante, activa la responsabilidad a indemnizar por daños y perjuicios, habiendo incurrido en la causal de resolución de contrato, siendo procedente el pago del lucro cesante del que ha sido privada la empresa Willstorr SRL, cuyo monto alcanza a la suma de Bs. 814.902.73, según el cuadro adjunto a fs. 1109 vta. de obrados.
En el caso de autos y en base a la normativa descrita, al haberse producido una resolución de contrato, por causas atribuibles a la institución contratante, es procedente el pago de daños y perjuicios, como consecuencia del incumplimiento contractual, motivo por el cual corresponde la aplicación de la sanción estatuida en los arts. citados ut supra, por el incumplimiento ocasionado en que incurrió el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca.
Consecuentemente, al ser evidentes las infracciones y violaciones acusadas en el recurso, corresponde resolverlo en la forma prevista en el art. 220. IV del Código Procesal Civil, aplicable al caso de autos por mandato de los arts. 4 y 5 de la Ley Nº 620
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 5. I. 1 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 CASA parcialmente la Sentencia Nº 248/2017 de 12 de abril y deliberando en el fondo, declara probada la demanda, disponiendo que la institución demandada pague a favor de la empresa demandante Willstorr SRL, por concepto de Gastos Generales la suma de Bs. 1.107.649,20 y por concepto de Lucro Cesante el monto de Bs. 814.902,73. Sin costas por disposición de los artículos 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 y 52 del Decreto Supremo Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 144/2018
Sucre, 05 de junio de 2018
Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ. 272/2017
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 3057 a 3058 vta., interpuesto por Cesar Antonio Pereyra Galdo, en representación legal de la Empresa Willstorr S.R.L., contra la Sentencia Nº 248/2017 de 12 de abril de 2017, cursante de fs. 3026 a 3037 vta., pronunciada por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso contencioso seguido por la empresa recurrente, contra la Gobernación Departamental de Chuquisaca, el Auto de fs. 3082 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso, y
CONSIDERANDO I:
I. 1.Antecedentes del proceso
I.1.1 Sentencia
Que, tramitado el proceso de referencia, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió la Sentencia Nº 248/2017 de 13 de abril de 2017, cursante de fs. 3026 a 3037, declarando probada en parte la demanda contenciosa de fs. 1106 a 1111 vta., ampliada de fs. 1220 a 1223 de obrados, disponiendo:
1.- Se declara resuelto el contrato de obra para la “Construcción del Sistema de Riego Tarabuquillo paquete 2, canales de riego y obra de arte”. Suscrito entre el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca y la Empresa Constructora Willstorr SRL.
2.- El Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, debe cancelar la planilla de avance Nº 6 en la suma de Bs. 565.178,42.
3.- En ejecución de sentencia se debe proceder a conciliar cuentas en relación a la planilla Nº 7 y la planilla de cierre para establecer la existencia de saldos y compensaciones.
4.- Asimismo, se declara la improcedencia de la intención de resolución de contrato iniciada en la fase administrativa por los representantes del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, por extemporánea.
5.- Se declaran improbadas las pretensiones relacionadas con el pago de daños y perjuicios, lucro cesante, daño emergente y gastos generales, incoados por la empresa contratista. Sin costas.
I.2 Motivos del recurso de casación
La referida sentencia, motivó a la parte demandante, a interponer el recurso de casación en el fondo de fs. 3057 a 3058, manifestando en síntesis:
Que la sentencia objeto del presente recurso, en la parte resolutiva dispuso declarar resuelto el contrato de obra para la Construcción del Sistema de Riego Tomina Tarabuquillo Paquete 2, Canales de Riego y Obras de Arte, suscrito entre el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca y la Empresa Constructora Willstorr SRL.
Por consiguiente, existiendo una resolución de contrato por una causa atribuible a la entidad contratante, resulta contradictorio no dar lugar a la imposición de pago de daños y perjuicios, pretensión derivada a consecuencia del incumplimiento contractual atribuido a la parte demandante, por lo que correspondía que el tribunal condene a pagar los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, tal como dispone el art. 339 del Código Civil.
Sostuvo que en la sentencia se enfatizó que no corresponde el pago de daños y perjuicios identificados como gastos generales y lucro cesante, porque el primer importe debe resultar de lo previsto en la Cláusula Vigésima Sexta (suspensión de trabajo) del contrato de obra y en cuanto al segundo indica que no es suficiente la alegación de que a consecuencia de la resolución del contrato se ocasionó daño y perjuicio a la empresa.
Al respecto y para probar la incorrecta aplicación del art. 339 del CC, es esencial destacar que esta disposición forma parte del Contrato de Obra de forma automática, lo que se afirma sobre la base de lo previsto en el art. 466 del CC, por lo que siendo una consecuencia del incumplimiento el resarcimiento del daño, corresponde inferir que el mismo se origina por el incumplimiento de una de las partes contratantes, por lo que en relación a la responsabilidad por el pago de los Gastos Generales, corresponde atribuir la responsabilidad a la entidad demandante, en mérito que se declara y reconoce en la sentencia que se produjo en incumplimiento contractual, incurriendo en la prohibición prevista en el art. 40. d) del DS Nº 181.
En consecuencia y no obstante lo señalado, cada suspensión de trabajo, fue formalizada con el consentimiento del demandante, aunque ello no exime de responsabilidad a la entidad demandada, debido a que con su incumplimiento, impidió la conclusión de la obra, hecho que no puede ser superado por parte de la Empresa Contratista con el Contrato Modificatorio Nº 1, porque mediante éste se omite la aprobación de planos y otra información técnica para ejecutar la obra.
En relación a la responsabilidad del pago del lucro cesante, es coherente demandarlo y ordenar su pago, máxime si fue la entidad demandada la incumplidora, toda vez que ha privado al contratista de acceder a la utilidad y/o lucro de los trabajos contratados; extremo que prueba que el tribunal que dictó la sentencia recurrida, incurrió en aplicación indebida del art. 339 del CC, que sustenta la demanda de pago de daños y perjuicios, los mismos que se encuentran probados y cuantificados mediante la prueba pericial y testifical.
I.2.1 Petitorio
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, case parcialmente la sentencia en cuanto al punto apelado y en su mérito se declare probada la demanda de pago de daños y perjuicios. Con costas.
CONSIDERANDO II:
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo.
En el caso objeto de análisis, la controversia se circunscribe en dilucidar si corresponde reconocer a favor de la parte demandante el pago de daños y perjuicios demandados por la Empresa Willstorr SRL.
En este contexto, analizados los antecedentes que informan al proceso, de fs. 1133 a 1161, cursa el Testimonio de Escritura Pública del Contrato de Obra para la Construcción Sistema de Riego Tomina Tarabuquillo Paquete 2, Canales de Riego y Obras de Arte, suscrito entre el Gobierno Autónomo de Chuquisaca y la Empresa Constructora Willstorr SRL, de 14 de octubre de 2013.
Como consecuencia del citado contrato, se emitió la Orden de Proceder el 21 de octubre de 2013, los trabajos no pudieron ser ejecutados debido a la falta de liberación de la zona de emplazamiento, la cual recién aconteció el 29 de octubre de 2013, sin embargo, el 25 de noviembre del mismo año, se generó la necesidad de realizar un nuevo diseño; el 29 de noviembre de 2013, se instruyó la suspensión de los trabajos por parte del Supervisor al contratista, con el fin de efectuar el rediseño de la obra, suspensión que se prolongó hasta el 7 de noviembre de 2014, llegándose a emitir el Contrato Modificatorio Nº 1, aprobando el nuevo diseño de la obra a construir, pero sucede que el 23 de diciembre de 2014, se emitió una nueva orden de suspensión de trabajos, por observaciones por parte de los beneficiarios en el trazado de red y puntos de paso, que se extendió hasta el 25 de febrero de 2015, el 10 de abril de 2015, se emitió la Orden de Cambio Nº 1 por ampliación de plazo de 348 días calendario, postergándose la fecha de recepción definitiva de la obra para el 26 de marzo de 2016, emitiéndose el 17 de noviembre la Orden de Trabajo Nº 2, readecuando los volúmenes de obra. Por otra parte se advierte la falta de información técnica por parte de la Supervisión, por cuanto el diseño modificado de la obra, fue parcialmente aprobado, según consta en el Contrato Modificatorio Nº 1, que hubo demora en la liquidación de las (5) cinco planillas de pago, que generaron que se supere los 60 días calendario desde que el Fiscal de Obra las aprobó, motivo por el cual la parte demandante inicio la presente acción, demandando la existencia de trabajos ejecutados y no pagados, habiendo presentado la Planilla Nº 6 el 28 de marzo de 2016, por la suma de Bs. 565.178.42, de la cual hasta la fecha se desconoce su aprobación.
Por otra parte, también, cursa en obrados la ampliación de la demanda de fs. 1220 a 1123, solicitando de forma accesoria, el pago de daños y perjuicios conforme lo previsto en los arts. 339 (Responsabilidad del deudor que no cumple) y 347 (Resarcimiento de las obligaciones pecuniarias), ambos del CC, razón por la que demanda el pago de gastos generales en el monto de Bs. 1.107.649,20 y el lucro cesante por la Suma de Bs. 814.902,73.
En tal sentido, de fs. 1179 a 1180 de obrados, se adjunta la Carta Notariada de 29 de febrero de 2016, emitida por el Representante Legal de la Empresa Willstorr, dirigida a la Secretaria Departamental de Desarrollo Productivo y Económico y Plural del Gobierno Autónomo de Chuquisaca, comunicando la Intención de Resolución del Contrato “Construcción Sistema de Riego Tomina-Tarabuquillo Paquete 2: canales de Riego y Obras de Arte”, que resultó del proceso de selección del contratista, convocado por la entidad que representa, en la modalidad de Excepción GACH-EXCEP-Nº 05/2013, las actividades a las cuales se encontraban vinculadas a ejecutar son las que comprenden la propuesta del contratista, es decir, de la empresa ahora demandante, no obstante en la dinámica ejecución de la obra, el Supervisor instruyó ejecutar las actividades de construcción de la galería filtrante, tramo inicial enterrado y tramo de canal abierto en sector Corso, prescindiendo del instrumento modificatorio adecuado para garantizar el pago de los volúmenes reales a ejecutar, existiendo la misma situación en la excavación en roca del canal de salida de la presa y en canal de trasvase por volúmenes reales ejecutados, es decir, el Supervisor con conocimiento del Fiscal de Obra, efectuó un incremento de cantidades de obra sin la necesaria emisión del instrumento modificatorio adecuado, que garantice el pago, por lo cual se ha configurado la causal de resolución de contrato prevista en el inciso b) del sub numeral 2.2.2. de la Cláusula Vigésima Primera (Terminación del Contrato), condición contractual en la que describe la siguiente conducta como causa de resolución de contrato: “Si apartándose de los términos del contrato, la ENTIDAD a través del SUPERVISOR, pretenda efectuar aumento o disminución en las cantidades de obra, sin emisión de la necesaria Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, que en el caso de incremento garantice el pago”.
En este contexto, la efectiva resolución del contrato aludido se realizó el 21 de marzo de 2016, conforme se evidencia por la Carta cursante de fs. 1241 a 1242 de obrados, es decir, que el contrato quedó resuelto por intención de la empresa contratista Willstorr SRL, motivo por el cual, demandó el pago de certificados impagos por trabajos realizados y como demanda accesoria, el pago de daños y perjuicios, estos últimos dos conceptos, reiterados ahora en casación, es decir, el pago de gastos generales, daño emergente y el lucro cesante.
Sobre el tema, corresponde considerar dos conceptos muy diferentes como el lucro cesante y el daño emergente, y no siempre corresponde indemnización por los dos conceptos, lo que dependerá de cada situación en particular, en tal sentido, se entiende por lucro cesante, al dinero, la ganancia, o la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado. Si una persona no hubiera sufrido un daño o perjuicio, hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que se pierde, que cesa por culpa del daño o del perjuicio, y por supuesto que el responsable será quien causó el daño y el perjuicio, y en algunos casos tendrá que indemnizar a la víctima del daño o perjuicio ocasionado.
Por otra parte, el daño emergente, corresponde al valor o precio de un bien o cosa que haya sufrido daño o perjuicio. Cuando el bien o la propiedad de una persona ha sido dañada o destruida por otra, estamos ante un daño emergente y la indemnización en este caso será igual al precio del bien afectado o destruido.
En el caso presente, se evidencia que existe un incumplimiento de contrato respecto al pago de las obras adjudicadas por parte de la institución demandada como es el Gobierno Autónomo del Departamento de Chuquisaca, y por consiguiente, este incumplimiento ha generado un daño emergente y un lucro cesante, que debe ser cancelado por la parte demandada, en los montos descritos lineas arriba.
En este contexto, es preciso referirnos a lo previsto en el art. 339.-(Responsabilidad del deudor que no cumple) del CC, que señala: “El deudor que no cumple exactamente la prestación debida, está obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable”. Por otra parte, el art. 347 (Resarcimiento en las obligaciones pecuniarias) del mismo cuerpo legal sostiene: “En las obligaciones que tiene por objeto una suma de dinero, el resarcimiento por el retraso en el cumplimento sólo consiste en el pago de los intereses legales desde el día de la mora. Esta regla rige aun cuando anteriormente no se hayan debido intereses y el acreedor no justifique haber sufrido algún daño. Si antes de la mora se debían intereses en medida superior a la legal, se deberán los intereses moratorios en la misma medida, siempre que se encuentren dentro de los límites permitidos”. Situación que se dio en el caso objeto de examen, debiendo aplicarse al caso presente la normativa descrita precedentemente.
En este contexto, en cuanto a la solicitud de pago de Gastos Generales, de antecedentes, existen períodos improductivos en los cuales la ejecución de la obra ha sido obstaculizada por la institución contratante para cumplir con el contrato de obra, toda vez que no se contaba con un diseño actualizado, lo que dio lugar a un periodo de suspensión de trabajos, en tres oportunidades, el primero desde el 28 de noviembre de 2013, hasta el 16 de junio de 2014 (199 días), el segundo a partir del 31 de julio de 2014 al 7 de noviembre de 2014 (98 días) y el tercero del 5 de enero de 2015 al 25 de febrero de 2015 ( 51 días), haciendo un total de 348 días improductivos por falta de un proyecto a diseño final, y todos los obstáculos que derivan en una conducta contraria a la prevista al inicio de la contratación, que impide la normal ejecución de la obra, que demuestran en forma clara el incumplimiento de las obligaciones del contratante ahora demandado y el origen del derecho a exigir el pago por concepto de gastos generales por el periodo de inejecución forzosa, en el monto de Bs. 1.107.649.00.
Por otra parte en cuanto, al pago de lucro cesante, el mismo se da como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del contratante, activa la responsabilidad a indemnizar por daños y perjuicios, habiendo incurrido en la causal de resolución de contrato, siendo procedente el pago del lucro cesante del que ha sido privada la empresa Willstorr SRL, cuyo monto alcanza a la suma de Bs. 814.902.73, según el cuadro adjunto a fs. 1109 vta. de obrados.
En el caso de autos y en base a la normativa descrita, al haberse producido una resolución de contrato, por causas atribuibles a la institución contratante, es procedente el pago de daños y perjuicios, como consecuencia del incumplimiento contractual, motivo por el cual corresponde la aplicación de la sanción estatuida en los arts. citados ut supra, por el incumplimiento ocasionado en que incurrió el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca.
Consecuentemente, al ser evidentes las infracciones y violaciones acusadas en el recurso, corresponde resolverlo en la forma prevista en el art. 220. IV del Código Procesal Civil, aplicable al caso de autos por mandato de los arts. 4 y 5 de la Ley Nº 620
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 5. I. 1 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 CASA parcialmente la Sentencia Nº 248/2017 de 12 de abril y deliberando en el fondo, declara probada la demanda, disponiendo que la institución demandada pague a favor de la empresa demandante Willstorr SRL, por concepto de Gastos Generales la suma de Bs. 1.107.649,20 y por concepto de Lucro Cesante el monto de Bs. 814.902,73. Sin costas por disposición de los artículos 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 y 52 del Decreto Supremo Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez