TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 364/2018-RRC
Sucre, 05 de junio de 2018
Expediente : Cochabamba 62/2017
Parte Acusadora : Ministerio Público y otros
Parte Imputada : Víctor Eduardo Ponce Saba
Delito: Abuso Deshonesto
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 5 de septiembre de 2017, cursante de fs. 270 a 281 vta., Víctor Eduardo Ponce Saba interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 013 de 14 de agosto de 2017, de fs. 245 a 255, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, a instancia de Natividad Colque Alanes y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 22/2015 de 18 de septiembre (fs. 163 a 180), el Tribunal Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Víctor Eduardo Ponce Saba, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, más costas a favor del Estado y la víctima, averiguable en ejecución de sentencia.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado Víctor Eduardo Ponce Saba, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 198 a 208), que fue resuelto por Auto de Vista 013 de 14 de agosto de 2014, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada.
I.2. Motivos del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 917/2017-RA de 22 de noviembre se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente señala la existencia de infracción del art. 370 incs. 5), 6) y 8) del CPP, porque no existe la fecha que acredite el tiempo en el que se realizó el hecho; lo que genera la vulneración del principio de certeza como el derecho a la defensa y contradicción; asimismo, refiere que lo expuesto en la Resolución respecto de esta temática es copia de la Sentencia y demuestra que no existió investigación objetiva; por otro lado, señala que el Tribunal de alzada realizó su fundamentación de manera parcializada respecto a la condición de la víctima y la demostración del hecho y la data más aproximada en que se produjo el mismo, tomando en cuenta el principio de verdad material, fundamento que evidencia la falta de objetividad y fundamentación con la que se habría resuelto la causa, más aún cuando el propio Auto de Vista refiere que el Tribunal de Sentencia habría llegado al convencimiento de que el acusado incurrió en Abuso Deshonesto contra una niña de menos de 14 años de edad unas dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011 y, de manera contradictoria, líneas más adelante indica que el Tribunal de juicio determinó que el último hecho se produjo a mediados de 2011, teniendo presente que una adecuada fundamentación fáctica, implica la relación circunstanciada del hecho en tiempo, forma, lugar y modo, aspecto erróneamente valorado por el Tribunal de apelación por lo que corresponde revocar el auto recurrido.
Señala que tanto la Sentencia como el Auto de Vista indicaron que para el delito de Abuso Deshonesto no es posible contar con más prueba directa que la propia atestación de la víctima menor de edad, por lo que se preguntó ¿qué pasa si la menor miente? Lo cual aconteció en el presente caso; sin embargo, en la Sentencia y en el Auto de Vista, cuando se trata del delito de Abuso Deshonesto, al existir la declaración de la niña ya no se considera otra prueba de descargo, lo cual es un motivo de nulidad de la Sentencia. Añadió que se habría demostrado que NPC es mentirosa (prueba D4). Finalmente acusó la vulneración de la presunción de inocencia, la defensa y el debido proceso.
Denunció la existencia de contradicción entre el Considerando IV y la parte resolutiva de la Sentencia, aspecto que no hubiera sido considerado por el Tribunal de alzada (Sala Penal Segunda); toda vez, que en la Sentencia se consideró que la pena mínima era la pertinente para el cumplimiento de la finalidad de la pena; empero, en la parte resolutiva fue condenado a diez años como de manera errada refirió la Sentencia, ya que no fue juzgado con la modificación dispuesta en el art. 18 de la Ley 054, publicada el 10 de noviembre de 2010, aclarando y dejando plenamente establecido que el presente proceso fue iniciado mediante denuncia verbal de 20 de mayo de 2011, porque el supuesto delito se habría cometido a mediados del año 2011 (no existiendo fecha determinada); sin embargo, no se estaría aplicando la ley del momento de la supuesta comisión del delito, vulnerando lo previsto en el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.2.1. Petitorio.
El recurrente solicita casar el Auto de Vista dejándolo sin efecto, disponiendo que el Tribunal de apelación pronuncia nueva Resolución conforme a la doctrina legal establecida.
I.3. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 917/2017-RA de 22 de noviembre, cursante de fs. 289 a 295, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Víctor Eduardo Ponce Saba, para su análisis de fondo ante la concurrencia de presupuestos de flexibilización de los motivos identificados precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 22/2015 de 18 de septiembre, el Tribunal Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Víctor Eduardo Ponce Saba, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, más costas a favor del Estado y la víctima, averiguable en ejecución de sentencia, en base a los siguientes argumentos:
Como hechos generadores del proceso penal, se tiene que el 18 de junio de 2012, el Ministerio Público presentó acusación contra Víctor Eduardo Ponce Saba por la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, con la agravante contenida en el inc. 3) del art. 310 del mismo cuerpo legal, siendo víctima NPC de 10 años de edad, resultando ser el acusado hermano por parte de padre, y un día que no recuerda la fecha cuando estaba durmiendo despertó y su ropa interior estaba abajo y al lado suyo se encontraba echado el acusado, también con su calzoncillo abajo, introduciendo su pene entre sus piernas circunstancias en que le raspaba sus partes íntimas provocándole mucho dolor; asimismo, antes de la denuncia cuando se encontraban en su casa de Quillacollo el acusado le habría dicho que hagan el amor e intentó bajarle la ropa interior motivo por el que escapó a una tienda a esperar a su padre, para luego de estos hechos le dijo que no debía decir nada para evitar problemas. A su vez Natividad Colque Alanes en su condición de madre de N.P.C. presentó acusación particular contra el acusado con similares fundamentos fácticos, refiriendo también que la víctima le contó a su amiga la que le avisó a la profesora de curso de nombre Nardy Castedo quien habló con la madre para que pueda presentar la denuncia correspondiente.
El Tribunal de Sentencia, una vez analizadas las pruebas documentales, periciales y testificales determinó como hechos probados:
Primero.- Que, la víctima al momento del hecho tenía diez años.
Segundo.- Que, el acusado es hermano por parte de padre.
Tercero.- Que, un día cuya fecha exacta no se puede precisar, despertó con su ropa interior abajo estando a lado suyo el acusado con su calzoncillo abajo introduciendo su pene rozando sus partes íntimas instándole a no contar el hecho.
Cuarto.- Que, dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011, cuando se encontraba en su casa en Quillacollo el acusado le dijo a la víctima que harían el amor intentándole bajar su ropa interior, escapando del lugar hasta que llegue su padre.
Quinto.- Que, la agresión se dio a conocer por comentarios de la víctima en su colegio y al tener conocimiento la profesora anotició a la madre para que denunciara. Y referentes a los hechos no probados no se tuvo por improbado ninguno.
Por lo que, concluyó dicho Tribunal que es posible subsumir la conducta descrita en los puntos tercero y cuarto del acápite hechos probados, en el tipo penal de Abuso Deshonesto en los puntos relativos a los elementos constitutivos del tipo penal en cuestión, mediante el cual se lo declaró autor y culpable, imponiendo la pena privativa de libertad de diez años de presidio.
II.2. De la apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, Víctor Eduardo Ponce Saba interpuso recurso de apelación restringida, denunciando los siguientes aspectos:
Transcribe un fragmento del acta de audiencia de juicio oral, numeral 6 última parte y alega que demuestra que la audiencia hubiera sido suspendida el 15 de septiembre a horas 12:09 y reinstalada recién el 17 de septiembre a horas 09:00 lo que determina la nulidad de la Sentencia. En el numeral III de la Sentencia que lleva como subtítulo “Lugar y fecha de celebración de juicio oral y lectura de Sentencia” se evidencia que se habría vulnerado el art. 334 del CPP, al haber suspendido la audiencia excediendo abundantemente las 16 horas que establece dicho artículo, por lo que la Sentencia debe anularse totalmente por vulneración del principio de continuidad y constituir un defecto absoluto insubsanable como determina el inc. 3) del art. 169 del CPP.
Alega que de la revisión del pliego acusatorio de 18 de junio de 2012 y la infundada Sentencia 22/2015 en el considerando I, subtitulado “Enunciación del hecho y circunstancias objeto del juicio” se evidencia que el presente caso es sui generis, que no merecía otra Sentencia que no sea absolución, ya que es un hecho que no tiene fecha, lo que corrobora el auto de explicación y complementación de 14 de octubre de 2015, lo cual es una aberración, ya que debe ser el primer juicio en la historia en el que no existe fecha cierta y determinada del supuesto delito; sin embargo, se condena a un inocente, siendo incluso cuestionable como se podría computar la prescripción si a decir de la propia fiscal y el Tribunal de Sentencia no existe fecha del delito, lo que hace inviable una adecuada defensa, vulnerando el principio de certeza, el derecho a la defensa y contradicción, además el delito de Abuso Deshonesto es un delito instantáneo y no permanente; en consecuencia, cómo poder hacer valer el aspecto, sino existe fecha del supuesto hecho, lo cual el Tribunal de alzada deberá tener presente al momento de anular totalmente la Sentencia; ya que, existe vulneración a lo previsto a los incs. 5), 6) y 8) del art. 370 del CPP.
Menciona en el considerando II inc. d) de la Sentencia, en relación a la declaración de Rolando Pabón Quispe y alega que demuestra que no habría existido investigación objetiva dentro del presente caso, ya que no existe un informe en conclusiones que demuestre si existen o no elementos contra su persona por el delito sentenciado, siendo obligación de la parte acusadora en mérito del parágrafo tercero del art. 6 del CPP.
Hace referencia al inc. 6) del art. 370 del CPP y al texto del numeral III.2.1 de la Sentencia, referente a “Hechos probados” punto tercero manifestando cómo puede considerarse un hecho probado si no existe fecha de la comisión del mismo, condenándosele sobre supuestos lo que es una aberración, reiterando que afecta su derecho a la defensa y hace bastantes años trabaja fuera de Cochabamba como evidencia su declaración corroborado por las testificales de Lilian Ana Ponce Terrazas, Teresa Verónica Ponce Saba, Carla Jimena Arnez, Víctor Ponce Terrazas, Miriam Sandra Ponce y Alfredo Nava Sejas, que no habrían sido valoradas en Sentencia. Hace referencia al fundamento del inciso quinto de los hechos probados en Sentencia y alega que no se aclara lo que hizo conocer NPC supuesta víctima, es que fue supuestamente violada por lo que se solicitó examen forense; sin embargo, la Sentencia no ha considerado la declaración de los testigos de descargo, profesora Lilian Ana Ponce, que para el Tribunal fue poco relevante, efectuando una valoración parcializada e incorrecta de la prueba; ya que, lo referido por esa testigo es la verdad de lo acontecido y referente a la madre Natividad Colque que solo se presentó dos veces al año a cobrar el bono Juancito Pinto y la niña estaba casi abandonada, cuando ocurrió el hecho vivía en la casa de la profesora; ya que, la niña y su hermano convivían solos y descuidados lo que tampoco se transcribe en Sentencia, misma que más parece un memorial de fundamentación del Ministerio Público o de la acusación particular; ya que, ha transcrito únicamente partes que interesan al adverso y ha excluido las partes relevantes de la defensa que desvirtúan la acusación y demuestra la contradicción con la declaración de la niña y la falsedad de la misma.
También hace referencia a lo manifestado en el numeral III.2.2 de la Sentencia y afirma que es totalmente desvirtuable al haber incurrido el Tribunal en incorrecta valoración de la prueba testifical de descargo por el parentesco ya que el art. 193 del CPP, no hace exclusión a familiares ni es limitante o excluyente de veracidad; sin embargo, no se motiva la Sentencia ni se transcribe la parte relevante de las declaraciones de descargo, se ha demostrado en el presente caso no es más que una extorsión, habiendo probado el móvil económico que motivó la sindicación del ilícito, declarando de manera uniforme su persona y los testigos Teresa Ponce, Carla Jimena Arnez, Víctor Eleuterio Ponce y Miriam Ponce, que la madre de la niña ha pedido la suma de 50.000 $us. (Cincuenta mil dólares americanos) un bus y un inmueble para llegar a una transacción lo que no ha sido transcrito, siendo de extrema relevancia.
Que el numeral III.2.2 de la Sentencia, “En cuanto a los medios de prueba de descargo” el Tribunal realizó un análisis errado y parcializado, en el numeral 3) considera la prueba D4 como muy relevante, sin haber sido transcrito en sus partes relevantes. En el numeral 9) el mismo punto se considera relevante la prueba D5; sin embargo, tampoco se considera su certificado REJAP que evidencia que no tiene antecedente penal, pese a ello le condenan a diez años. Los numerales 10), 11) y 12) del mismo punto 3.2.2) consideran poco relevantes dichas literales, demostrando que en varias oportunidades abandonó el hogar e incluso a su hija, lo que es relevante al demostrar que no le interesa en absoluto la víctima, lo que concuerda con las declaraciones de descargo y que el único fin es el beneficio indebido de la madre. La prueba D10 considerada de poca relevancia no habría sido considerada, demostrando que el imputado no tiene perfil de agresor sexual, desvirtúa ser autor del hecho mínimamente da lugar a la duda razonable que no fue considerada en Sentencia. Hace referencias a las pericias de Mabel Flores trabajadora social de CUBE, Rosmary Russel Fuentes y Carmen Lizeth Céspedes psicóloga del IDIF, afirmando que no han sido consideradas por el Tribunal. En el numeral III.3.2 de la Sentencia “Testimonio de la víctima” sorprende que se hable de analogía cuando en materia penal no existe dicho término, conforme el autor Fernando Villamor en su libro derecho penal boliviano tomo I.
Afirma también que para el delito de Abuso Deshonesto no es posible contar con más prueba directa que la atestación de la víctima menor de edad, cuestionando qué pasa si la niña miente, en ese caso se condenará a un inocente, lo que aconteció en este caso sin considerar la prueba de descargo, habiéndose demostrado con la prueba D4 que NCP es mentirosa lo cual refirieron sus educadores del colegio lo que no fue considerado, vulnerando el art. 115 de la CPE, que constituye motivo para anular la Sentencia.
Arguye que fue vulnerado el inc. 6) del art. 370 del CPP, si la declaración de la niña es considerada prueba suficiente para una condena y ningún medio probatorio de descargo será suficiente para desvirtuar la acusación es una aberración, lo que se demuestra que se ha vulnerado la presunción de inocencia, defensa, igualdad y debido proceso y no habría existido correcta valoración de la prueba, parecería estar siendo juzgado en el sistema inquisitivo y no acusatorio.
Afirma que la parte resolutiva de la Sentencia se tiene que fue leída totalmente el 23 de septiembre de 2015, lo que es falso ya que no fue leída, siendo notificada a mucha insistencia de esa parte, recién el 8 de octubre de 2015 no el 23 de septiembre de 2015, vulnerando lo previsto por el art. 361 ultima parte del CPP, constituyendo un defecto absoluto insubsanable conforme determina el inc. 3) del art. 169 del CPP.
Cita el art. 407 del CPP, las Sentencias Constitucionales 1075/2013 de 24 de julio y 727/2003 de 28 de julio, referentes a la inobservancia y mala aplicación. Transcribe el art. 312 del CP, referente al delito de Abuso Deshonesto y parte del considerando IV de la Sentencia apelada “Determinación de la pena” y alega que si el Tribunal y la resolución final determinarían que se debía aplicar la pena mínima, de manera contradictoria en la parte resolutiva se le impone la pena de diez años de privación de libertad, cuando la pena mínima es de cinco años no de diez, existiendo contradicción entre la parte resolutiva y considerativa incurriendo en defecto previsto en el inc. 8) del art. 370 del CPP, no habiendo sido juzgado con la modificación dispuesta en el art. 18 de la ley 054 de Protección Legal de Niños y Adolescentes, publicada el 10 de mayo de 2010, aclarando que se habría iniciado el proceso mediante denuncia verbal de 20 de mayo de 2011, por el supuesto delito cometido en el año 2009, por lo que no se está aplicando la supuesta comisión del delito violando el principio de retroactividad de la ley y lo previsto por los arts. 116 y 123 de la Constitución Política del Estado (CPE).
Asimismo formula apelación contra el Auto que resuelve la excepción de extinción de acción penal por duración máxima del proceso, alegando en concreto que el proceso se inició a denuncia de Natividad Colque el 30 de mayo de 2011, hace cuatro años y cuatro meses sin que su persona haya realizado acto dilatorio alguno conforme muestra la prueba MP-1, habiendo sido rechazada la excepción sin fundamentación alguna, habiendo reservado el derecho a la apelación restringida por proceder la aplicación del art. 133 del CPP.
Invoca el principio in dubio pro reo, arguyendo que las declaraciones testificales de descargo como la de Lilian Ana Ponce guarda contradicción con la niña NPC, también con las declaraciones de los testigos Teresa Verónica Ponce, Miriam Sandra Ponce y Carla Jimena Arnez que refieren que hay un afán económico, lo que contradice la declaración de la niña y su madre, por lo que es aplicable lo dispuesto por los Autos Supremos 369/2007 de 5 de abril y 97/2005 de 1 de abril.
Plantea nulidad de la Sentencia por defecto absoluto insubsanable al no haber habilitado horas extras para la prosecución de la audiencia de juicio oral, como se evidencia en el numeral 11 del acta de juicio oral debiendo haberse dado cumplimiento al art. 334 de la ley 586 referente a la continuidad constituyendo en defecto absoluto previsto en el inc. 3) del art. 169 del CPP.
Finalmente afirma que sin fundamento vulneraron el derecho a la defensa, el Tribunal de origen excluyó las pruebas codificadas como D-1 y D-2 las que debían ser admitidas conforme al art. 171 del CPP, al ser conducentes no demostrándose que concurre el art. 172 del CPP; ya que, dichas literales no solo vulneran los derechos consagrados en la CPE, convenciones y tratados, contrariamente fue incorporadas legalmente dentro del plazo previsto por ley y tiene relevancia en el proceso al demostrar la falsedad de la denuncia y la verdad histórica, además que existe errónea aplicación de la ley sustantiva penal ya que se habría denunciado violación y se condenó por Abuso Deshonesto. Debe considerarse el Auto Supremo 129/2010 de 29 de abril relativo a la verdad real o histórica.
Pide que el Tribunal de alzada anule totalmente la Sentencia 22/2015, conforme el art. 413 del CPP, debido a que ha demostrado que ha existido inobservancia y errónea aplicación de la ley, violación de disposiciones legales y aplicación errada de la ley adjetiva y sustantiva penal.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso interpuesto por el recurrente, en base a los siguientes argumentos:
Régimen legal de la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso. La extinción de la acción penal por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, es un instituto procesal que tiene por finalidad decretar la extinción de la acción penal debido a que la misma se prolongó por un lapso no razonable dentro del espacio temporal, extensión atribuible a la dejadez del Estado o imputable a los órganos encargados de la administración de justicia y no así al procesado. La extinción de la acción penal importa la cesación de la persecución y de la facultad represora del Estado misma que encuentra ese límite en el tiempo dado que no resulta compatible con el sistema de derechos y garantías sostener bajo procesamiento penal de modo indefinido o por un lapso prolongado más allá de lo razonable a una persona.
En función a los principios de legalidad y reserva de ley, el Estado es el encargado de establecer el término de duración máxima del proceso penal, vencido el cual y con la concurrencia de otros presupuestos que serán desarrollados posteriormente corresponde decretar la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso.
En la legislación boliviana, se encuentra regulado por el art. 133 del CPP, que determina: "Todo proceso tendrá una duración máxima de tres años, contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía". "Las causas de suspensión de la prescripción suspenderán el plazo de duración del procedimiento. Cuando desaparezcan éstas, el plazo comenzará a correr nuevamente computándose el tiempo ya transcurrido". "Vencido el plazo, el juez o tribunal del proceso, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción legal".
Asimismo, refirió diferentes citas constituciones, jurisprudenciales, como las Sentencias Constitucionales 033/2006-R de 11 de enero de 2006 y 101/2004 de 14 de septiembre de 2004 y AC 079/2004-ECA de 29 de septiembre de 2004, también la Sentencia Constitucional 033/2006-R de 11 de enero y Auto Supremo 222 de 7 de marzo del 2007, referentes al procedimiento del trámite para la consideración de la excepción de la extinción de duración máxima del proceso.
Al margen de la puntualización referida, para determinar la extinción de la causa pueden tomarse como parámetros referenciales pero no limitativos, los siguientes elementos para cada causa en concreto: a) Excesiva previsión en el uso de los medios de defensa y recursos que el Código Procesal Penal dispensa al imputado, que denoten la intención de dilatar la causa; b) Presentación maliciosa o reiterada de incidentes, excepciones y recursos manifiestamente dilatorios; c) Inasistencia maliciosa o reiterada de las partes o de sus abogados a los actos procesales obligatorios; d) Complejidad de la causa: por cantidad de imputados o procesados; números de delitos juzgados; características del mismo, bienes jurídicos protegidos, su naturaleza u otros elementos relativos a este efecto; y, d) Colisión de derechos, en cuyo caso deberá realizarse el ejercicio de ponderación.
El Auto Constitucional Complementario 0079/2004, referente a las consideraciones para la extinción de la acción penal.
Aspecto relacionado con los casos de suspensión del plazo que se encuentran detallados en los arts. 31 y 32 del CPP, entre los cuales se encuentra: 1) La declaratoria de rebeldía del imputado; 2) Cuando se haya resuelto la suspensión de la persecución penal y esté vigente el periodo de prueba correspondiente; 3) Mientras esté pendiente la presentación del fallo que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas; 4) Durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o la conformidad de la que dependa el inicio del proceso; y, 5) En los delitos que causen alteración del orden constitucional e impidan el ejercicio regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas, mientras dure ese estado.
En ese contexto legal y jurisprudencial, el recurso de apelación incidental contra el Auto por el que se rechaza la excepción de extinción de la acción penal por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, carece de mérito; toda vez, que de la lectura íntegra del mismo se advierte que contiene una correcta y suficiente fundamentación, acorde a la norma legal contenida en el art. 133 del CPP y los lineamientos jurisprudenciales emanados por el Tribunal Constitucional al interpretar los alcances de dicha disposición legal, glosados precedentemente; toda vez, que en la resolución apelada se habría advertido falta de fundamentación fáctica y probatoria en el planteamiento del incidente, no obstante que es responsabilidad del imputado cumplir con la debida carga argumentativa y probatoria, lo que ha impedido al Tribunal de Sentencia analizar las circunstancias particulares que en el caso en particular causaron la dilación procesal.
Respecto a la exclusión probatoria de las pruebas de descargo D-1 y D-2, consistentes en Acta de Entrevista realizada por el investigador Rolando Pabón Quispe a la denunciante Natividad Colque, y acta de declaración de la víctima N.J.P.C. de 6 de junio de 2011, se advierte que el Tribunal de Sentencia habría emitido una resolución debidamente fundamentada, en observancia de la disposición contenida en el art. 333 del CPP; toda vez, que no se trata de declaraciones anticipadas obtenidas conforme a las reglas del juicio oral; y, tanto Natividad Colque, como la víctima menor de edad prestaron testimonio en audiencia de juicio oral conforme a las disposiciones contenidas en el art. 193 y siguientes del citado cuerpo legal, prueba que no puede ser suplida por Actas de declaraciones obtenidas en la etapa preparatoria en calidad de elementos de convicción; habiendo tenido el imputado la oportunidad de contra interrogar, conforme a los principios de inmediación, contradicción, oralidad e igualdad, y obtener la información que le interesa. Por consiguiente, el recurso de apelación al respecto carece de mérito.
En cuanto se refiere al recurso de apelación restringida por defectos de la Sentencia previstos en los incs. 1), 5) y 8) del art. 370 del CPP, al encontrarse estrechamente ligados entre sí; toda vez, que la debida fundamentación, motivación y congruencia de la Resolución, como elemento del debido proceso, es en esencia, el resultado de una adecuada fundamentación fáctica, fundamentación probatoria que implica la valoración probatoria descriptiva e intelectiva de la prueba producida en juicio oral, de su contrastación con los supuestos de hecho expuestos por las partes y la subsunción jurídica de los mismos a las disposiciones legales pertinentes, que se traduce en la fundamentación jurídica; fundamentaciones que en su conjunto se trasuntan en argumentos claros, explícitos, lógicos, coherentes y completos; corresponde resolver dichos puntos de apelación efectuando el análisis integral de la fundamentación de la Sentencia impugnada.
Ahora bien, uno de los principales aspectos en el que debe prestar especial cuidado el Tribunal o Juez al redactar la Sentencia, es la obligación de exponer una completa y suficiente fundamentación del fallo. Por último, el fallo debe expresar una fundamentación jurídica conexa con la fundamentación probatoria, verificando si el hecho probado se subsume al tipo penal. Toda esta operación intelectual debe guardar coherencia con el hecho acusado, objeto de probanza y de debate en el Juicio oral, cumpliendo los principios de congruencia en la secuencia argumentativa, y exhaustividad al proceder al análisis integral de toda la prueba.
En cuanto, a la suficiencia de la fundamentación de las resoluciones, reiterando los lineamientos precedentes, el Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia constitucional 0903/2012 de 22 de agosto, referente a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
En el caso presente, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza, por cuanto en ella consta la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, en correspondencia con los Pliegos Acusatorios presentados, cumpliendo con la fundamentación fáctica; asimismo, describió cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas y procediendo a valorarlas, explicando los motivos por los que arriba a determinadas convicciones a través de ellas en su valoración individual y conjunta, cumpliendo adecuadamente con la fundamentación probatoria, conforme se puede verificar en los apartados dedicados exclusivamente a la valoración probatoria descriptiva e intelectiva de la sentencia, en los que se relatan y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, otorgándoles valor probatorio bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales, a través de la prueba, el Tribunal de Sentencia habría llegado al convencimiento de que el acusado Víctor Eduardo Ponce Saba incurrió en el ilícito penal de Abuso Deshonesto contra una niña menor de 14 años de edad, unas dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011; hechos que, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, de manera razonable y motivada, bajo el principio iura novit curia, el Tribunal de origen subsumió al tipo penal denominado Abuso Deshonesto tipificado por el art. 312 del CP, sin la modificación introducida por la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, conforme al principio tempus delicti comissi. De manera que, de acuerdo a los fundamentos integrales de la Sentencia, el Tribunal de Sentencia, a través de la prueba judicializada, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha adquirido plena convicción de que se ha demostrado el abuso sexual a la víctima menor de edad, hermanastra del acusado, no con una sola declaración de la misma, sino a través de reiteradas declaraciones uniformes y congruentes, obtenidas incluso para las pruebas periciales, en las que se ha determinado credibilidad del relato, así como otras pruebas de cargo descritas y valoradas bajo las reglas de la sana crítica racional por el Tribunal de Sentencia, sin que la prueba de descargo haya logrado superar el convencimiento que ha generado la prueba de cargo.
En cuanto a la recalificación del hecho, es menester destacar que, en el Auto Supremo 308/2015-RRC de 20 de mayo, referente al principio iura novit curia.
De lo expuesto se puede concluir que la culpabilidad del imputado quedó demostrada al concurrir los tres elementos que la componen (desde el punto de vista de la teoría finalista del delito). La imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido y la exigibilidad de otra conducta, lo que implica que el imputado tenía plena capacidad de culpabilidad (no adolecían de causas de inimputabilidad), además de que tenía pleno conocimiento de que su conducta no estaba autorizada y que contravenía el orden jurídico, habiendo lesionado el bien jurídico protegido, y que le era exigible abstenerse de cometer el delito, sabiendo las consecuencias penales que derivan de ello.
La sanción penal fue regulada previa la correspondiente fundamentación, habiéndose aplicado el art. 312 del CP, sin la modificación introducida por la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, en atención a que en los fundamentos de la Sentencia, emergentes de la valoración probatoria, el Tribunal de origen habría determinado que último hecho se hubiera producido a mediados del año 2011, habiendo interpretado a favor del imputado la agravante prevista en el último parágrafo del referido artículo, sancionándole con la pena mínima prevista en el art. 312 del CP, modificado por el art. 18 de la Ley 54 de 10 de noviembre de 2010 o Ley de Protección Legal de Niñas, Niños y Adolescentes, anterior al hecho de la causa; de manera que no existe incongruencia argumentativa en la parte considerativa de la sentencia, ni entre ésta y la parte decisiva de la misma.
Debido a que se trata de una víctima niña, que no llegó a la adolescencia, y considerando que en razón a la naturaleza del ilícito, se produce en ambiente de privacidad, sin más testigo directo que la propia víctima, la falta de precisión en la fecha de la comisión de los hechos objeto del procesamiento penal, no puede dar lugar a la nulidad de la Sentencia, siendo suficiente en los delitos contra la libertad sexual de los menores la demostración del hecho y la data más aproximada en que se produjo el mismo, debiendo prevalecer los derechos fundamentales de la niña por sobre la especificación del día en que se produjo el hecho ilícito demostrado, tomando en cuenta el principio de verdad material garantizado por el parágrafo I del art. 180 de la CPE y el valor supremo Justicia; toda vez, que ese detalle por sí solo, no hace desaparecer el hecho demostrado plenamente con todos los elementos probatorios judicializados, ni puede causar la impunidad.
Al respecto, es menester destacar la calidad de la víctima, cuyos derechos se hallan prioritariamente amparados en el art. 60 de la CPE, como la Sentencia Constitucional 1888/2011-R de 7 de noviembre, referente a la protección estatal a los menores de edad, el Auto Supremo 51/2013 de 25 de febrero, respecto a los derechos de los menores víctimas de agresión sexual, la Sentencia Constitucional 1888/2011-R de 7 de noviembre, también referente a los derechos de los menores de edad.
En mérito a todo lo expuesto, se concluye que no existen los defectos de sentencia previstos en los incs. 1), 5) y 8) del art. 370 del CPP.
En cuanto a la valoración ilegal y defectuosa de la prueba judicializada, los criterios de valoración y los supuestos de hecho manifestados por el apelante, en relación al inc. 6) del art. 370 del CPP, es menester remitirse a los límites del recurso de apelación restringida y la prohibición de revalorización de la prueba; al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en el Auto Supremo 229/2012 de 27 de septiembre, referente a los alcances del recurso de apelación restringida, el Auto Supremo 151 de 2 de febrero de 2007, referente a la competencia del Tribunal de alzada y la prohibición de revalorizar prueba.
De estos precedentes se infiere que cuando el apelante alega la existencia del defecto de sentencia previsto en el inc. 6) del art. 370 del CPP, no puede pretender que el Tribunal de Alzada vuelva a valorar las pruebas que se produjeron en el juicio oral, sino que tiene que atacar la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria y su relación con la vulneración de las reglas de la sana crítica racional, las que están constituidas por los principios de la lógica (de no contradicción, tercero excluido, razón suficiente y de identidad), la experiencia común y de la psicología. Sobre esta temática resulta de gran ayuda para los operadores de justicia penal la siguiente doctrina legal emanada de la Excma. Corte Suprema de Justicia y contenida en el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, referente a la valoración de las pruebas por parte de los juzgadores y los elementos de una debida fundamentación de Sentencia, así como la obligación de fundamentar respecto a la valoración de las pruebas identificando los elementos vulnerados de la sana crítica.
En este contexto, el control del Tribunal de alzada solo puede enmarcarse a la coherencia lógica expresada por el Juez o Tribunal de Sentencia en el análisis intelectivo de la prueba judicializada; es decir que, solo puede determinar si la motivación producto de la valoración probatoria, es conforme a la sana crítica, que refiere al correcto entendimiento humano, en los lineamientos definidos por el art. 173 del CPP, no pudiendo de manera alguna ingresar a la revalorización de la prueba percibida por el Juzgador en la audiencia de juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción, como erróneamente pretende el recurrente al hacer referencia a supuestos de hecho y emitir criterios de cómo debió haber sido valorada la prueba y cuál el valor probatorio que debió otorgársele, por cuanto el Tribunal de alzada no puede controlar la valoración de la prueba como proceso interno del Juez o del Tribunal de Sentencia, lo único que puede controlar es la expresión que de ese proceso han hecho los mismos en la fundamentación de la resolución. En tal virtud, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos aceptados como propios de un pensamiento correcto.
En el caso en particular, el apelante se ha limitado exponer criterios de valoración desde su perspectiva, sin indicar concretamente los motivos por los que considera que en la Sentencia existe valoración defectuosa de la prueba dentro el ámbito previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP; es decir, no especifica qué reglas de la lógica, la experiencia y la psicología han sido quebrantadas en la valoración probatoria y por qué.
En el marco de lo explicado, de la lectura íntegra de la Sentencia apelada y revisión del acta de juicio oral, se tiene que el Tribunal de Sentencia realizó la valoración integral de la prueba, aplicando las reglas de la sana crítica y haciendo una apreciación conjunta y armónica de toda la prueba judicializada o introducida en audiencia de juicio oral, de conformidad a los arts. 173 y 359 del CPP, valorándolas según el aporte informativo de cada una de ellas, actividad en la cual no se advierte acciones u omisiones que evidencien una defectuosa valoración probatoria que comprometan la forma de los actos procesales; por el contrario a través de la internalización y valoración probatoria bajo los principios de inmediación y contradicción, permitió al órgano juzgador lograr el convencimiento acerca de la cuestión fáctica del problema, la conducta y la responsabilidad del autor, hasta llevarle al grado de certeza suficiente de que el procesado Víctor Eduardo Ponce Saba, habría incurrido en actos libidinosos contra la víctima menor de edad, acto que se subsume al delito de Abuso Deshonesto, tipificado por el art. 312 del CP, motivos por los que no se evidencia el defecto de sentencia previsto en el inc. 6) del art. 370 del CPP.
Respecto a los argumentos impugnatorios relativos a los defectos procedimentales, invocados por el apelante al amparo del inc. 3) del art. 169 del CPP, por no haber habilitado horas extraordinarias ni haber cumplido con el principio de continuidad y no existir informe en conclusiones del investigador asignado al caso; conforme previene el segundo párrafo del art. 407 del CPP, los defectos procedimentales deben ser reclamados oportunamente, en el estadio procesal en que se habrían producido y ante la autoridad jurisdiccional a cargo del control jurisdiccional de la causa, para que advertido de ellos ordene su corrección o los corrija oportunamente. En este caso, no consta que el imputado haya reclamado ante la autoridad judicial competente la inexistencia de informe en conclusiones del investigador asignado al caso, y según consta en el Acta de Registro de Audiencia de Juicio oral, ninguna de las partes reclamó oportunamente la supuesta falta de habilitación expresa de horas extraordinarias o el incumplimiento del principio de continuidad; aspectos que, al constituir defectos relativos pueden ser subsanados de inmediato; contrariamente, consta en dicha Acta que las partes asintieron las suspensiones y prolongación de horario extraordinario de manera expresa y tácita, sometiéndose voluntariamente al Juicio oral sin objeción alguna; y el Tribunal de Sentencia habilitó expresamente horario extraordinario.
Al margen de ello, consta en los antecedentes procesales, el Acta de Lectura Íntegra de la Sentencia, de 23 de septiembre de 2015, acto en que la parte imputada, de manera expresa consintió en la lectura de la parte resolutiva, dando por leída íntegramente la Sentencia; por ende, bajo el principio de lealtad procesal, no puede ahora pretender invocar un supuesto defecto consentido por su parte voluntariamente; es decir, no puede intentar la nulidad por un defecto formal del que fue partícipe; máxime cuando dicha circunstancia no le ha generado indefensión, habiendo ejercido en forma oportuna su derecho a la defensa solicitando explicación y complementación de la Sentencia mediante memorial de 9 de octubre de 2015, e impugnando la Sentencia, en mérito del conocimiento, de su contenido íntegro; por lo que no existe vulneración de los derechos del imputado, menos con trascendencia constitucional, como para que se decrete la nulidad.
En ese contexto, incumbe manifestar que para declararse la nulidad es necesario que el acto procesal se haya realizado en violación de las prescripciones legales, sancionadas específicamente con la nulidad, además no resulta suficiente que la ley prescriba expresamente la nulidad, por cuanto la misma está moderada por la regla "no hay nulidad sin daño", que integra a la consideración de una probable nulidad con los principios doctrinales sobre las nulidades procesales, entre los cuales destacan por su pertinencia al asunto concreto: El Principio de Trascendencia; según este principio, la nulidad sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma; desde otro punto de vista, la nulidad no procede si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio (Couture). Según este principio, la nulidad es procedente cuándo: 1) Quien alega la nulidad procesal debe mencionar expresamente las defensas que se ha visto privado de oponer o que no ha podido ejercitar con la amplitud debida; es decir, debe señalar cuál es el perjuicio real ocasionado, no basta una mera mención genérica del perjuicio. 2) Debe acreditar la existencia de un perjuicio cierto e irreparable, para que el Juez pueda diagnosticar jurídicamente si la irregularidad ha colocado o no a la parte impugnante en estado de indefensión objetiva o práctica. El perjuicio debe ser cierto y concreto. 3) El impugnante debe probar cuál es el interés jurídico que se pretende satisfacer con la invalidez que propugna, es decir por qué se quiere subsanar el acto.
En mérito a ello se puede concluir que el apelante no habría cumplido con la argumentación necesaria que exige la pretensión de la nulidad y aún en caso de que la audiencia de juicio oral hubiese sido plenamente continuada y se hubiere habilitado horario extraordinario mediante resolución expresa, el resultado del juicio oral sería el mismo y con dicho actuar procesal no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de las partes, menos del imputado, quién ha ejercido libre y ampliamente su derecho fundamental a la defensa, razones por las que no se identifica un defecto procesal que por su relevancia constitucional amerite la anulación de una Sentencia en la que se han debatido derechos fundamentales de una menor de edad.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN
El presente caso el recurrente Víctor Eduardo Ponce Saba, denunció que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación al resolver los defectos de Sentencia denunciados del recurso de apelación restringida.
III.1. De la debida fundamentación en las Resoluciones judiciales.
Asimismo entre los componentes primordiales que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a la persona, se encuentra la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, que a lo largo de la jurisprudencia han sido ampliamente desarrolladas; no obstante, resulta conveniente recalcar los parámetros de su entendimiento no sólo a los administradores de justicia, sino también a todo administrado. En ese sentido, La obligación de fundamentar las resoluciones también es aplicable a las resoluciones que resuelven apelaciones así la SC 0040/2007-R de 31 de enero, haciendo referencia a la SC 0577/2004-R de 15 de abril, indicó: ‘Esta exigencia de fundamentar las decisiones, se torna aún más relevante cuando el Juez o Tribunal debe resolver en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades de primera instancia; (…), es imprescindible que dichas Resoluciones sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y que permitan concluir, que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoración de las pruebas, del mismo modo que se exige al apelante cumplir con la obligación de fundamentar los agravios; por cuanto, en la medida en que las resoluciones contengan, los fundamentos de hecho y de derecho, el demandado tendrá la certeza de que la decisión adoptada es justa; por lo que no le esta permito a un Juez o Tribunal, reemplazar la fundamentación por la relación de antecedentes, la mención de los requerimientos de las partes o hacer alusión de que el Juez de instancia obró conforme a derecho, (…); con mayor razón, si se tiene en cuenta que el contar con una Resolución debidamente fundamentada y motivada es un derecho fundamental de la persona y forma parte del debido proceso'.
Ahora bien, a efectos de ingresar al fondo de la problemática planteada se debe considerar las exigencias contenidas en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006 y 207 de 28 de marzo de 2007 entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser: expresa, clara, completa, legítima y lógica. i) Expresa porque se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez aquo; y, v) lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.
III.2. Análisis del caso concreto.
1.- En cuanto al tercer motivo, admitido referido a que el hecho atribuido en el proceso no tiene fecha cierta y determinada del supuesto delito, habiéndose condenado a un inocente, haciendo además, imposible computar la prescripción y lo que hace también, inviable una adecuada defensa tanto material como técnica, vulnerando el principio de certeza como el derecho a la defensa y contradicción. Además, debe considerarse que el delito de Abuso Deshonesto es un delito instantáneo y no permanente, lo cual debe tomarse en cuenta en el momento de casar totalmente el Auto de Vista 13, porque existe vulneración a lo previsto en los arts. 370 incs. 5), 6) y 8) del CPP.
A efectos de ingresar al fondo de la problemática planteada referida a la falta de fundamentación, del motivo precedentemente señalado, se debe previamente analizar lo denunciado en el recurso de apelación restringida por lo que corresponde señalar los aspectos denunciados por el recurrente los cuales son los siguientes:
En apelación restringida alegó que de la revisión del pliego acusatorio de 18 de junio de 2012 y la infundada Sentencia 22/2015 en el considerando I, subtitulado “Enunciación del hecho y circunstancias objeto del juicio” se evidencia que el presente caso es sui generis, que no merecía otra Sentencia que no sea absolución, ya que es un hecho que no tiene fecha, lo que corrobora el Auto de explicación y complementación de 14 de octubre de 2015 lo cual es una aberración, ya que debe ser el primer juicio en la historia en el que no existe fecha cierta y determinada del supuesto delito; sin embargo, se condena a un inocente, siendo incluso cuestionable como se podría computar la prescripción si a decir de la propia fiscal y el Tribunal de Sentencia no existe fecha del delito, lo que hace inviable una adecuada defensa, vulnerando el principio de certeza, el derecho a la defensa y contradicción, además el delito de Abuso Deshonesto es un delito instantáneo y no permanente; en consecuencia, cómo poder hacer valer el aspecto, sino existe fecha del supuesto hecho, lo cual el Tribunal de alzada deberá tener presente el momento de anular totalmente la Sentencia, ya que existe vulneración a lo previsto en los incs. 5), 6) y 8) del art. 370 del CPP.
A tal efecto, el Auto de Vista impugnado refirió que en cuanto se refiere al recurso de apelación restringida por Defectos de la Sentencia previstos en los incs. 1), 5) y 8) del art. 370 del CPP, al encontrarse estrechamente ligados entre sí; toda vez, que la debida fundamentación, motivación y congruencia de la Resolución, como elemento del debido proceso, es en esencia, el resultado de una adecuada fundamentación fáctica, fundamentación probatoria que implica la valoración probatoria descriptiva e intelectiva de la prueba producida en juicio oral, de su contrastación con los supuestos de hecho expuestos por las partes, y la subsunción jurídica de los mismos a las disposiciones legales pertinentes, que se traduce en la fundamentación jurídica; fundamentaciones que en su conjunto se trasuntan en argumentos claros, explícitos, lógicos, coherentes y completos; corresponde resolver dichos puntos de apelación efectuando el análisis integral de la fundamentación de la Sentencia impugnada.
Asimismo refirió que de los principales aspectos en el que debe prestar especial cuidado el Tribunal o Juez al redactar la Sentencia, es la obligación de exponer una completa y suficiente fundamentación del fallo, partiendo de una clara identificación del hecho, las circunstancias en que se ha producido y la individualización del autor, lo que se conoce como la fundamentación fáctica. De igual forma, se debe prestar atención a la exposición descriptiva de los elementos y medios de prueba incorporados al debate, lo que conduce a la fundamentación probatoria y, consecuentemente, el fallo debe recoger un análisis de toda la prueba en su conjunto, donde el juzgador valore los elementos probatorios decisivos para la Sentencia, e identificar el hecho ilícito tenido por demostrado y al autor del mismo, si de la prueba se llega a tal convencimiento, esto es la fundamentación intelectiva. Por último, el fallo debe expresar una fundamentación jurídica conexa con la fundamentación probatoria, verificando si el hecho probado se subsume al tipo penal. Toda esta operación intelectual debe guardar coherencia con el hecho acusado, objeto de probanza y de debate en el Juicio oral, cumpliendo los principios de congruencia en la secuencia argumentativa, y exhaustividad al proceder al análisis integral de toda la prueba. Entonces, la motivación es un requisito formal que en la sentencia no se puede omitir, constituye el elemento trascendental, eminentemente intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico de la Sentencia. Según Claría Olmedo, "Es el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consigna habitualmente en los "considerandos" de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución. La motivación debe ser expresa, clara, legítima y lógica."
Continua refiriendo el Tribunal de alzada que en cuanto a la suficiencia de la fundamentación de las resoluciones, reiterando los lineamientos precedentes, el Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia constitucional 0903/2012 de 22 de agosto: "la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiéndose expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas; al contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas..." (SC 202312010-R de 9 de noviembre reiterada por la SC 1054/2011-R de 1 de julio). De lo expuesto, inferimos que la fundamentación y motivación de una resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga deforma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo."
Finalmente concluyó el Tribunal de alzada que en el caso presente, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza, por cuanto en ella consta la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, en correspondencia con los Pliegos Acusatorios presentados, cumpliendo con la fundamentación fáctica; asimismo describió cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas y procediendo a valorarlas, explicando los motivos por los que arriba a determinadas convicciones a través de ellas en su valoración individual y conjunta, cumpliendo adecuadamente con la fundamentación probatoria, conforme se puede verificar en los apartados dedicados exclusivamente a la valoración probatoria descriptiva e intelectiva de la sentencia, en los que se relatan y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, otorgándoles valor probatorio bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales, a través de la prueba, el Tribunal de Sentencia habría llegado al convencimiento de que el acusado Víctor Eduardo Ponce Saba incurrió en Abuso Deshonesto contra una niña de menos de 14 años de edad, unas dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011; hechos que, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, de manera razonable y motivada, bajo el principio iura novit curia, el Tribunal de origen, subsumió al tipo penal denominado Abuso Deshonesto tipificado por el art. 312 del CP, sin la modificación introducida por la Ley 348, conforme al principio tempus delicti comissi. De manera que, de acuerdo a los fundamentos integrales de la Sentencia, el Tribunal de Sentencia, a través de la prueba judicializada, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha adquirido plena convicción de que se ha demostrado el abuso sexual a la víctima menor de edad, hermanastra del acusado, no con una sola declaración de la misma, sino a través de reiteradas declaraciones uniformes y congruentes, obtenidas incluso para las pruebas periciales, en las que se ha determinado credibilidad del relato, así como otras pruebas de cargo descritas y valoradas bajo las reglas de la sana crítica racional por el Tribunal de Sentencia, sin que la prueba de descargo haya logrado superar el convencimiento que ha generado la prueba de cargo.
Al respecto, analizado el agravio traído a casación y verificado lo denunciado en apelación restringida con lo resuelto por el Tribunal de alzada, se puede concluir que no es evidente la indebida fundamentación que hubiese incurrido al resolver el agravio denunciado, tomando en cuenta que el Auto de Vista impugnado expresa doctrinalmente los componentes de una debida fundamentación, que sí contiene la Sentencia guardando una estructura lógica estructural, cumpliendo la fundamentación fáctica, probatoria, jurídica e intelectiva, bajo las reglas de la sana crítica; asimismo, refirió que el Tribunal de Sentencia llegó al convencimiento de que el acusado Víctor Eduardo Ponce Saba, incurrió en Abuso Deshonesto contra una niña de menos de 14 años de edad, unas dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011; habiendo aplicado correctamente también el principio iura novit curia al condenarlo por el delito de Abuso Deshonesto a través de la prueba judicializada, bajo los principios de inmediación y contradicción, demostrándose el abuso sexual a la víctima menor de edad.
Por lo que no resulta evidente que no existiese una fecha del hecho denunciado, debido a que el Tribunal de alzada bajo el principio de legalidad y logicidad previo análisis de la referida Sentencia, concluyó que el Tribunal de mérito determinó como hecho probado que el reiterado acto antijurídico se habría producido dos semanas antes de la denuncia formulada de 30 de mayo de 2011; por lo cual, no existe fundamentos contradictorios en el Auto de Vista impugnado, como tampoco se vulneró el principio de certeza ni el derecho a la defensa, pues se otorgó un fundamento expreso, legítimo, completo, claro y lógico, resultando este motivo consecuentemente infundado.
2.- En cuanto al octavo motivo admitido, donde refiere que tanto la Sentencia como el Auto de Vista indicaron que para el delito de Abuso Deshonesto no es posible contar con más prueba directa que la propia atestación de la víctima menor de edad, por lo que se preguntó ¿qué pasa si la menor miente? y que ello aconteció en el presente caso; sin embargo, en la Sentencia y en el Auto de Vista, cuando se trata del delito de Abuso Deshonesto, al existir la declaración de la niña ya no se considera otra prueba de descargo, lo cual es un motivo de nulidad de la Sentencia. Añadió que se ha demostrado que N.P.C. es mentirosa (prueba D4). Finalmente acusó la vulneración de la presunción de inocencia, a la defensa y el debido proceso.
A efectos de ingresar al fondo de la problemática planteada referida a la falta de fundamentación, del motivo precedentemente señalado se debe previamente analizar lo denunciado en el recurso de apelación restringida por lo que corresponde señalar los aspectos denunciados por el recurrente los cuales son los siguientes:
En apelación restringida alegó que la Sentencia afirmaba que para el delito de Abuso Deshonesto no es posible contar con más prueba directa que la atestación de la víctima menor de edad, cuestionando qué pasa si la niña miente, en ese caso se condenará a un inocente, lo que aconteció en este caso sin considerar la prueba de descargo, habiéndose demostrado con la prueba D4 que NCP es mentirosa lo cual refirieron sus educadores del colegio lo que no fue considerado, vulnerando el art. 115 de la CPE, que constituye motivo para anular la Sentencia.
A tal efecto, el Tribunal de alzada en el quinto parágrafo del mismo numeral II.3 con relación a lo denunciado por el recurrente respecto a lo siguiente:
En el caso presente, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza, por cuanto en ella consta la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, en correspondencia con los Pliegos Acusatorios presentados, cumpliendo con la fundamentación fáctica; asimismo, describió cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas y procediendo a valorarlas, explicando los motivos por los que arriba a determinadas convicciones a través de ellas en su valoración individual y conjunta, cumpliendo adecuadamente con la fundamentación probatoria, conforme se puede verificar en los apartados dedicados exclusivamente a la valoración probatoria descriptiva e intelectiva de la Sentencia, en los que se relatan y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, otorgándoles valor probatorio bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales, a través de la prueba, el Tribunal de Sentencia llegó al convencimiento de que el acusado Víctor Eduardo Ponce Saba incurrió en el ilícito penal de Abuso Deshonesto contra una niña menor de 14 años de edad, unas dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011; hechos que, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, de manera razonable y motivada, bajo el principio iura novit curia, el Tribunal de origen, subsumió al tipo penal denominado Abuso Deshonesto tipificado por el art. 312 del CP, sin la modificación introducida por la Ley 348, conforme al principio tempus delicti comissi. De manera que, de acuerdo a los fundamentos integrales de la Sentencia, el Tribunal de Sentencia, a través de la prueba judicializada, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha adquirido plena convicción de que se ha demostrado el abuso sexual a la víctima menor de edad, hermanastra del acusado, no con una sola declaración de la misma, sino a través de reiteradas declaraciones uniformes y congruentes, obtenidas incluso para las pruebas periciales, en las que se ha determinado credibilidad del relato, así como otras pruebas de cargo descritas y valoradas bajo las reglas de la sana crítica racional por el Tribunal de Sentencia, sin que la prueba de descargo haya logrado superar el convencimiento que ha generado la prueba de cargo.
En cuanto a la recalificación del hecho, es menester destacar que, en el Auto Supremo 308/2015-RRC de 20 de mayo, el Tribunal Supremo de Justicia ha determinado: "El principio iura novit curia, es un principio de derecho procesal por el que se entiende que "el juez conoce el derecho aplicable"; y por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. Este principio se encuentra relacionado con la máxima "dame los hechos, yo te daré el Derecho". que se entiende como "da mihi factum, Tibi Dabo ius ", o "narra mihi factum, narro tibi ius ", reservándole al juzgador el derecho y a las partes los hechos.
La facultad de modificar la calificación jurídica, otorgada al juzgador, significa la aplicación del principio iura novit curia, que no puede apartarse del principio de congruencia fáctica en resguardo del derecho a la defensa; lo que significa que, en el supuesto caso en que se pretenda cambiar la base fáctica -no la jurídica- como consecuencia del desarrollo del proceso, con los delitos objeto de condena o sanción, se justifica la suspensión temporal de la audiencia, con la finalidad de que el imputado pueda ejercer defensa sobre los nuevos hechos atribuidos. En consecuencia, la congruencia fáctica, exige de la Sentencia, que tenga como base el hecho o factum investigado y acusado, debiendo emitir pronunciamiento concordante con dicho hecho; es decir, el Tribunal sentenciador, puede otorgar al hecho denunciado una calificación jurídica diferente a la que conste en la acusación, cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, por lo que se encuentra constreñido a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen, que la misma se haga dentro la "misma familia de delitos". por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa."
En consecuencia, la calificación jurídica realizada por el Tribunal de Sentencia no constituye un defecto de Sentencia; toda vez, que los hechos o fundamentos fácticos narrados en los Pliegos Acusatorios no han sido modificados y el tipo penal por el que se ha sancionado al imputado, tiene por objeto la protección del mismo bien jurídico; por ende existe plena congruencia entre los hechos acusados y el objeto de la sentencia.
De lo expuesto se puede concluir que la culpabilidad del imputado quedó demostrada al concurrir los tres elementos que la componen (desde el punto de vista de la teoría finalista del delito). La imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido y la exigibilidad de otra conducta, lo que implica que el imputado tenía plena capacidad de culpabilidad (no adolecían de causas de inimputabilidad), además de que tenía pleno conocimiento de que su conducta no estaba autorizada y que contravenía el orden jurídico, habiendo lesionado el bien jurídico protegido, y que le era exigible abstenerse de cometer el delito, sabiendo las consecuencias penales que derivan de ello.
Al respecto, analizado el agravio traído en casación, verificada la denuncia formulada en apelación restringida y la respuesta otorgada por parte del Tribunal de alzada, se puede verificar que no existe la indebida fundamentación del Auto de Vista impugnado, tomando en cuenta que si bien la respuesta al agravio se encuentra dentro del mismo parágrafo, expresó en primera instancia fundamentos doctrinales referentes a los componentes de una debida motivación y fundamentación que debe contener la Sentencia; asimismo, sostuvo que el Tribunal de Sentencia adquirió la plena convicción de que se demostró el Abuso Sexual no solamente con la declaración de la víctima sino a través de reiteradas declaraciones uniformes y congruentes obtenidas incluso para las pruebas periciales en las que se ha determinado la credibilidad del relato, así como otras pruebas de cargo descritas y valoradas bajo las reglas de la sana crítica racional, sin que la prueba de descargo haya logrado superar el convencimiento que habría generado la misma. Asimismo citó líneas jurisprudenciales respecto el principio iura novit curia, concluyendo que la calificación jurídica realizada por el Tribunal de mérito no constituye defecto de Sentencia ya que no fueron modificados los hechos narrados en el pliego acusatorio y el tipo penal sancionado tiene por objeto la protección del mismo bien jurídico protegido.
Por lo que no resulta evidente que el Tribunal de alzada haya expresado que para la configuración del delito de Abuso Sexual fuese posible contar únicamente con la declaración de la víctima; pues claramente concluyó que el Tribunal de Sentencia no solamente valoró la declaración de la víctima sino las reiteradas declaraciones uniformes y la comunidad de las pruebas de cargo, es más realizando el control de logicidad verificó el análisis de la valoración de las pruebas de descargo por parte del Tribunal inferior, expresando que los mismos fueron valorados bajo las reglas de la sana crítica, por lo que al no resultar evidente que el Auto de Vista impugnado contenga una indebida fundamentación, se declara infundado este motivo.
3.- Referente al agravio traído en casación contenido en el décimo motivo admitido, en el que denuncia la existencia de contradicción entre el Considerando IV y la parte resolutiva de la Sentencia; aspecto que no hubiera sido considerado por el Tribunal de alzada (Sala Penal Segunda); toda vez, que el Tribunal consideró que la pena mínima era la pertinente para el cumplimiento de la finalidad de la sanción; empero, en la parte resolutiva fue condenado a diez años como de manera errada refirió la Sentencia, ya que no fue juzgado con la modificación dispuesta en el art. 18 de la Ley 054 de 10 de noviembre de 2010, aclarando y dejando plenamente establecido que el presente proceso fue iniciado mediante denuncia verbal de 20 de mayo de 2011, porque el supuesto delito se habría cometido a mediados del años 2011 (no existiendo fecha determinada); sin embargo, no se está aplicando la ley del momento de la supuesta comisión del delito, vulnerando lo previsto en el art. 116 de la CPE.
A efectos de ingresar al fondo de la problemática planteada referida a la indebida o carente fundamentación del motivo precedentemente señalado, se debe previamente analizar lo denunciado en el recurso de apelación restringida, por lo que corresponde señalar los aspectos denunciados por el recurrente los cuales son los siguientes:
En apelación restringida argumentó y citó el art. 407 del CPP, las Sentencias Constitucionales 1075/2013 de 24 de julio y 727/2003 de 28 de julio, referentes a la inobservancia y mala aplicación. Transcribe el art. 312 del CP, referente al delito de Abuso Deshonesto y parte del considerando IV de la Sentencia apelada “Determinación de la pena” y alega que si el Tribunal y la resolución final determinarían que se debía aplicar la pena mínima, de manera contradictoria en la parte resolutiva se le impone la pena de diez años de privación de libertad, cuando la pena mínima es de cinco años no de diez, existiendo contradicción entre la parte resolutiva y considerativa incurriendo en defecto previsto en el inc. 8) del art. 370 del CPP, no habiendo sido juzgado con la modificación dispuesta en el art. 18 de la ley 054 de protección legal de niños y adolescentes publicada el 10 de mayo de 2010, aclarando que se ha iniciado el proceso mediante denuncia verbal de 20 de mayo de 2011, por el supuesto delito cometido en el año 2009, por lo que no se estaría aplicando la supuesta comisión del delito violando el principio de retroactividad de la ley y lo previsto por los arts. 116 y 123 de la CPE.
A tal efecto el Tribunal de alzada refirió en el noveno parágrafo del mismo numeral II.3 que la sanción penal fue regulada previa la correspondiente fundamentación, habiéndose aplicado el art. 312 del CP, sin la modificación introducida por la Ley 348, en atención a que en los fundamentos de la Sentencia, emergentes de la valoración probatoria, el Tribunal de origen habría determinado que el último hecho se hubiera producido a mediados del año 2011, habiendo interpretado a favor del imputado la agravante prevista en el último parágrafo del referido artículo, sancionándole con la pena mínima prevista en el art. 312 del CP, modificado por el art. 18 de la Ley 54 de 10 de noviembre de 2010 o Ley de Protección Legal de Niñas, Niños y Adolescentes, anterior al hecho de la causa; de manera que no existe incongruencia argumentativa en la parte considerativa de la Sentencia, ni entre ésta y la parte decisiva de la misma.
Fundamenta también que debido a que se trata de una víctima niña, que no llegó a la adolescencia, y considerando que en razón a la naturaleza del ilícito, se produce en ambiente de privacidad, sin más testigo directo que la propia víctima, la falta de precisión en la fecha de la comisión de los hechos objeto del procesamiento penal, no puede dar lugar a la nulidad de la Sentencia, siendo suficiente en los delitos contra la libertad sexual de los menores la demostración del hecho y la data más aproximada en que se produjo el mismo, debiendo prevalecer los derechos fundamentales de la niña por sobre la especificación del día en que se produjo el hecho ilícito demostrado, tomando en cuenta el principio de verdad material garantizado por el parágrafo I del art. 180 de la CPE, y el valor supremo Justicia, toda vez que ese detalle por sí solo, no hace desaparecer el hecho demostrado plenamente con todos los elementos probatorios judicializados, ni puede causar la impunidad.
Asimismo refiere que es menester destacar la calidad de la víctima, cuyos derechos se hallan prioritariamente amparados en el art. 60 de la CPE, que emana: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado." En el mismo sentido, los Arts. 5, 7 y 8 del Código Niño, Niña y Adolescente señalan: "Los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye este Código. ( ... )." "Es deber de la familia de la sociedad y del Estado asegurar al niño, niña o adolescente, con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos." "Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas."
Continua argumentando que el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la S.C. 1888/2011-R de 07 de noviembre expresó: "El menor en cuanto a sus derechos, no sólo encuentra protección en la legislación interna del Estado, sino también en los instrumentos internacionales, a los cuales se ha adherido a través de la suscripción y ratificación de los mismos, cuya aplicación y efectividad en la actualidad se la efectúa a través del denominado "Control de Convencionalidad". Este mecanismo se ejerce por los Jueces y Tribunales, respecto a la compatibilidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos que son de su conocimiento, y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; teniendo en cuenta no sólo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana; toda vez que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como el referido Pacto de San José de Costa Rica, sus jueces también están sometidos a sus entendimientos, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. ( ... )
( ... ) La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en su art. 19 inc. 1) ha señalado que: 1. "Los estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo
( ... ) Siguiendo el criterio de dicho precepto internacional, la actual Constitución Política del Estado, ha desarrollado los derechos y garantías constitucionales a favor de la niñez, adolescencia y juventud. En ese sentido el Estado se encuentra constreñido a la protección prioritaria de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuando a través del art. 60 de la CPE prevé que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".
( ... ) Conforme a dicha obligación, el Estado tiene el deber de priorizar los intereses de la niñez y adolescencia... Partiendo de la premisa que el valor supremo que consagra la Constitución es el derecho a la vida, por ser el primigenio derecho del que emergen todos los demás, dado que sin vida no hay libertad que se deba respetar, ni ningún otro bien jurídico a proteger, debe considerarse ( ... ) que los derechos de los menores no pueden ser desprotegidos y menos burlados" (SC 180612004-R de 22 de noviembre). ( ... ) entonces se debe exigir el cumplimiento de las normas contenidas en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos antes aludidos, en los arts. 59.1 y 60 de la CPE, 14 y 20 del Código de Familia, 1, 5, 6, 7, 8 y 33 del Código Niño Niña y Adolescente; todos relacionados a los derechos que tiene el ser humano y más aún los niños, quienes gozan de la protección del Estado y el cumplimiento de sus derechos, son prioridad fundamental para el mismo" (las negrillas nos corresponden). ( ... )
Acerca de los derechos de la niñez y adolescencia, Gonzalo Aguilar Cavallo, en la revista del Centro de Estudios Constitucionales (2008), manifestó que: "Nuestro prisma en el análisis de los derechos humanos del niño, niña y adolescente es la perspectiva del principio de conectividad y coherencia entre los sistemas jurídicos, el interno y el internacional, y, sobre todo, en materia de derechos humanos, nuestra idea guía es el principio del intérprete supremo, que considera, en el ámbito regional, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el intérprete último, definitivo y de autoridad en el área de los derechos humanos. ( ... )
( ... ) Este principio de integración fue confirmado por la C.I.D.H. en el dramático caso de los Niños de la Calle, en donde la Corte haciendo alusión específica al contexto de los derechos del niño, señala que "tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un amplio corpus juris internacional de protección de los niños que sirve a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana". (Sentencia de 19 de noviembre de 1999, XI, párrafo 194)
Concepto de niño. La jurisprudencia de la C.I.D.H. también ha debido pronunciarse en torno a qué se entiende por niño, donde ha ratificado los criterios establecidos en los estándares internacionales. ( ... )
( ... ) En este sentido, la Corte reitera su concepto de niño establecido en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, cuando señala que "en definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por 'niño' a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad". (OPINIÓN CONSULTIVA OC-1712002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, Definición de Niño, V, párrafo 42) ( ... )
( ... ) Obligados por el principio de interés superior del niño. El principio de interés superior del niño o de bienestar del niño, niña o adolescente es un principio comprensivo y multifactorial, de tal manera de que -como se detallará más adelante-contiene una serie de criterios que apuntan a amparar el pleno desarrollo y la total autorrealización del niño en su entorno y a proteger y garantizar la valiosa contribución que el niño debe hacer a la sociedad. Desde este punto de vista, cabe preguntarse quiénes deben ceñirse a este principio o, dicho de otro modo, a estos criterios para los efectos de la protección de los niños, niñas o adolescentes y de la promoción y preservación de sus derechos. Derivado de las enseñanzas de los órganos interamericanos de protección de los derechos humanos podemos extraer tres niveles de obligados. En primer lugar y de manera primordial, los padres del niño, incluyendo en este rango a la familia. ( ... )
( ... ) En segundo lugar, resultado obligado por el principio del interés superior del niño evidentemente el Estado, entendiendo por Estado tanto la función ejecutiva, como la legislativa y judicial. En este sentido, el Estado se encuentra obligado a adoptar medidas efectivas, en virtud del principio del efecto útil, destinadas a plena vigencia y aplicación de este principio. Por supuesto que la política legislativa relacionada con los niños, niñas y adolescentes debe estar predominantemente guiada por el principio o el conjunto de criterios que compone el interés superior del niño y, evidentemente, la política judicial y, más particularmente, las decisiones de los tribunales de justicia en los que estén envueltos niños, niñas o adolescentes deben ser inspiradas, orientadas y determinadas por el principio del interés superior del niño. Finalmente, la sociedad toda también aparece como obligada por el conjunto de criterios que integran el mejor interés del niño.
También aduce que en el preámbulo de la Declaración sobre los Derechos del Niño, se consigna: "El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
Y; finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, expresó: ". . . a partir de la doctrina de la protección integral, sustentada en la misma Convención sobre los Derechos del Niño, por interés superior del niño debe entenderse la efectividad de todos y cada uno de sus derechos humanos. En otros términos: todas las decisiones que en la familia, la sociedad, o el Estado afecten a una persona menor de dieciocho años de edad tendrán que tener en cuenta, objetiva e indefectiblemente, la vigencia efectiva de la integralidad de tales derechos".
Continuó refiriendo que es menester destacar que en el Auto Supremo 51/2013 de 25 de febrero, respecto a los derechos de los menores víctimas de agresión sexual, el Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado: "Sobre la ponderación de derechos en los casos de agresión sexual es preciso traer a colación lo señalado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Constitucional Nro.101512004 de 2 de julio de 2004 que establece: "en los delitos de agresión sexual a menores de edad, es ineludible considerar que en la ponderación de valores se prioricen los derechos en conflicto, el derecho a la defensa del imputado y el derecho a la dignidad de la víctima, ambos protegidos por la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales". Por otra parte los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro país, en el marco de la norma prevista por el artículo 31 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece explícitamente: "que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las exigencias del bien común en una sociedad democrática", instituyen reglas para el balance de derechos que se encuentran en tensión. En esa línea los órganos internacionales de protección de derechos humanos han emitido reglas y normas que han encontrado un equilibrio entre los derechos de los procesados y de las víctimas que demuestran que los derechos fundamentales de los acusados o la defensa no se prefiere automáticamente por sobre el derecho igualmente fundamental de las víctimas, a la honra, la dignidad y la intimidad, siendo este particularmente válido y que cobra mayor fuerza cuando la víctima de agresión sexual es una menor de edad.
Y que en nuestra normativa interna el artículo 60 de la Constitución Política del Estado establece que es deber del Estado garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, el artículo 214 del Código Niña, Niño y Adolescente enseña que: "en todos los procesos donde los niños se vean involucrados, deberán ser tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos a derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas y periciales, el interés superior de los mismos"; por su parte la Ley Nro. 2033 (Ley de Protección a las Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual) enseña en el artículo 15 que: "la víctima de delitos contra la libertad sexual tendrá derecho a realizarse el examen médico forense una sola vez, no pudiendo ser presionada u obligada a repetir el examen; en caso de que acceda, a poder estar acompañada de su abogado y personas de su confianza durante la realización del acto."
Asimismo expresó, que en la Sentencia Constitucional 1888/2011-R de 7 de noviembre, el Tribunal Constitucional Plurinacional respecto a los derechos de los menores ha expresado: "El menor en cuanto a sus derechos, no sólo encuentra protección en la legislación interna del Estado, sino también en los instrumentos internacionales, a los cuales se ha adherido a través de la suscripción y ratificación de los mismos, cuya aplicación y efectividad en la actualidad se la efectúa a través del denominado "Control de Convencional ¡dad ". Este mecanismo se ejerce por los Jueces y Tribunales, respecto a la compatibilidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos que son de su conocimiento, y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; teniendo en cuenta no sólo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana; toda vez que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como el referido Pacto de San José de Costa Rica, sus jueces también están sometidos a sus entendimientos, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. ( ... )
Finalmente sostuvo que así tambien, La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en su art. 19 inc. 1) ha señaladoque:
1. "Los estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el restablecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial". Siguiendo el criterio de dicho precepto internacional, la actual Constitución Política del Estado, ha desarrollado los derechos y garantías constitucionales a favor de la niñez, adolescencia y juventud. En ese sentido el Estado se encuentra constreñido a la protección prioritaria de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuando a través del art. 60 de la CPE prevé que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".
Al respecto, analizada la denuncia traída en casación, revisado también el agravio formulado en apelación restringida y la respuesta otorgada por parte del Tribunal de alzada, se puede verificar con relación a este motivo que no existe la indebida fundamentación del Auto de Vista impugnado, tomando en cuenta que si bien la respuesta al agravio también se encuentra dentro del mismo punto II.3, la respuesta otorgada al recurrente lo realizó con la debida motivación al expresar que la sanción penal fue regulada en aplicación del art. 312 del CP, y que se le juzgó sin la modificación introducida por la Ley 348, al haber determinado que el último hecho se habría producido a mediados del año 2011, sancionándole con la pena mínima prevista por la modificación del art. 18 de la Ley 54 de 10 de noviembre de 2010, de manera que no existe incongruencia argumentativa en la parte considerativa de la Sentencia, ni entre ésta y la parte decisiva de la misma.
Al margen de lo expresado precedentemente, también fundamentó que debido a que se trata de una víctima menor de edad y en razón a la naturaleza del ilícito que se produce en ambiente de privacidad sin más testigo directo que la propia víctima, la falta de precisión en la fecha de la comisión de los hechos, no puede dar lugar a la nulidad de la Sentencia, debido a que se demostró el hecho y la data más aproximada en que se produjo el mismo, prevaleciendo los derechos fundamentales de la niña por sobre la especificación del día en que se produjo el hecho, bajo el principio de la verdad material y no puede causar dichos aspectos la impunidad.
Por lo que no resulta evidente que el Tribunal de alzada no haya considerado la denuncia realizada por el recurrente, referente a la supuesta contradicción en la Sentencia condenatoria impuesta con las modificaciones de la pena del delito de Abuso Deshonesto, al establecer de forma clara que la pena mínima en dicho delito es de diez años al tratarse de menores de edad, y al considerar correcta la valoración del Tribunal de mérito en el entendido de que al estar la fecha del hecho, ubicada a mediados del año 2011, se habría juzgado con la modificación de la ley 054 que ingresa en vigencia en el año 2010; por lo cual, al no existir indebida fundamentación y al otorgar al recurrente una respuesta expresa, legítima, completa, clara como lógica, no resulta evidente el agravio denunciado, por lo que deviene en infundado también este motivo.
Por los fundamentos expuestos precedentemente, al no haberse demostrado la carencia de fundamentación y motivación en las respuestas otorgadas plasmadas en el Auto de Vista impugnado, corresponde a la Sala Penal declarar infundado el recurso interpuesto, correspondiendo en consecuencia confirmar el Auto de Vista impugnado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Víctor Eduardo Ponce Saba.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 364/2018-RRC
Sucre, 05 de junio de 2018
Expediente : Cochabamba 62/2017
Parte Acusadora : Ministerio Público y otros
Parte Imputada : Víctor Eduardo Ponce Saba
Delito: Abuso Deshonesto
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 5 de septiembre de 2017, cursante de fs. 270 a 281 vta., Víctor Eduardo Ponce Saba interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 013 de 14 de agosto de 2017, de fs. 245 a 255, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, a instancia de Natividad Colque Alanes y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 22/2015 de 18 de septiembre (fs. 163 a 180), el Tribunal Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Víctor Eduardo Ponce Saba, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, más costas a favor del Estado y la víctima, averiguable en ejecución de sentencia.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado Víctor Eduardo Ponce Saba, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 198 a 208), que fue resuelto por Auto de Vista 013 de 14 de agosto de 2014, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada.
I.2. Motivos del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 917/2017-RA de 22 de noviembre se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente señala la existencia de infracción del art. 370 incs. 5), 6) y 8) del CPP, porque no existe la fecha que acredite el tiempo en el que se realizó el hecho; lo que genera la vulneración del principio de certeza como el derecho a la defensa y contradicción; asimismo, refiere que lo expuesto en la Resolución respecto de esta temática es copia de la Sentencia y demuestra que no existió investigación objetiva; por otro lado, señala que el Tribunal de alzada realizó su fundamentación de manera parcializada respecto a la condición de la víctima y la demostración del hecho y la data más aproximada en que se produjo el mismo, tomando en cuenta el principio de verdad material, fundamento que evidencia la falta de objetividad y fundamentación con la que se habría resuelto la causa, más aún cuando el propio Auto de Vista refiere que el Tribunal de Sentencia habría llegado al convencimiento de que el acusado incurrió en Abuso Deshonesto contra una niña de menos de 14 años de edad unas dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011 y, de manera contradictoria, líneas más adelante indica que el Tribunal de juicio determinó que el último hecho se produjo a mediados de 2011, teniendo presente que una adecuada fundamentación fáctica, implica la relación circunstanciada del hecho en tiempo, forma, lugar y modo, aspecto erróneamente valorado por el Tribunal de apelación por lo que corresponde revocar el auto recurrido.
Señala que tanto la Sentencia como el Auto de Vista indicaron que para el delito de Abuso Deshonesto no es posible contar con más prueba directa que la propia atestación de la víctima menor de edad, por lo que se preguntó ¿qué pasa si la menor miente? Lo cual aconteció en el presente caso; sin embargo, en la Sentencia y en el Auto de Vista, cuando se trata del delito de Abuso Deshonesto, al existir la declaración de la niña ya no se considera otra prueba de descargo, lo cual es un motivo de nulidad de la Sentencia. Añadió que se habría demostrado que NPC es mentirosa (prueba D4). Finalmente acusó la vulneración de la presunción de inocencia, la defensa y el debido proceso.
Denunció la existencia de contradicción entre el Considerando IV y la parte resolutiva de la Sentencia, aspecto que no hubiera sido considerado por el Tribunal de alzada (Sala Penal Segunda); toda vez, que en la Sentencia se consideró que la pena mínima era la pertinente para el cumplimiento de la finalidad de la pena; empero, en la parte resolutiva fue condenado a diez años como de manera errada refirió la Sentencia, ya que no fue juzgado con la modificación dispuesta en el art. 18 de la Ley 054, publicada el 10 de noviembre de 2010, aclarando y dejando plenamente establecido que el presente proceso fue iniciado mediante denuncia verbal de 20 de mayo de 2011, porque el supuesto delito se habría cometido a mediados del año 2011 (no existiendo fecha determinada); sin embargo, no se estaría aplicando la ley del momento de la supuesta comisión del delito, vulnerando lo previsto en el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.2.1. Petitorio.
El recurrente solicita casar el Auto de Vista dejándolo sin efecto, disponiendo que el Tribunal de apelación pronuncia nueva Resolución conforme a la doctrina legal establecida.
I.3. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 917/2017-RA de 22 de noviembre, cursante de fs. 289 a 295, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Víctor Eduardo Ponce Saba, para su análisis de fondo ante la concurrencia de presupuestos de flexibilización de los motivos identificados precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 22/2015 de 18 de septiembre, el Tribunal Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Víctor Eduardo Ponce Saba, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, más costas a favor del Estado y la víctima, averiguable en ejecución de sentencia, en base a los siguientes argumentos:
Como hechos generadores del proceso penal, se tiene que el 18 de junio de 2012, el Ministerio Público presentó acusación contra Víctor Eduardo Ponce Saba por la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, con la agravante contenida en el inc. 3) del art. 310 del mismo cuerpo legal, siendo víctima NPC de 10 años de edad, resultando ser el acusado hermano por parte de padre, y un día que no recuerda la fecha cuando estaba durmiendo despertó y su ropa interior estaba abajo y al lado suyo se encontraba echado el acusado, también con su calzoncillo abajo, introduciendo su pene entre sus piernas circunstancias en que le raspaba sus partes íntimas provocándole mucho dolor; asimismo, antes de la denuncia cuando se encontraban en su casa de Quillacollo el acusado le habría dicho que hagan el amor e intentó bajarle la ropa interior motivo por el que escapó a una tienda a esperar a su padre, para luego de estos hechos le dijo que no debía decir nada para evitar problemas. A su vez Natividad Colque Alanes en su condición de madre de N.P.C. presentó acusación particular contra el acusado con similares fundamentos fácticos, refiriendo también que la víctima le contó a su amiga la que le avisó a la profesora de curso de nombre Nardy Castedo quien habló con la madre para que pueda presentar la denuncia correspondiente.
El Tribunal de Sentencia, una vez analizadas las pruebas documentales, periciales y testificales determinó como hechos probados:
Primero.- Que, la víctima al momento del hecho tenía diez años.
Segundo.- Que, el acusado es hermano por parte de padre.
Tercero.- Que, un día cuya fecha exacta no se puede precisar, despertó con su ropa interior abajo estando a lado suyo el acusado con su calzoncillo abajo introduciendo su pene rozando sus partes íntimas instándole a no contar el hecho.
Cuarto.- Que, dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011, cuando se encontraba en su casa en Quillacollo el acusado le dijo a la víctima que harían el amor intentándole bajar su ropa interior, escapando del lugar hasta que llegue su padre.
Quinto.- Que, la agresión se dio a conocer por comentarios de la víctima en su colegio y al tener conocimiento la profesora anotició a la madre para que denunciara. Y referentes a los hechos no probados no se tuvo por improbado ninguno.
Por lo que, concluyó dicho Tribunal que es posible subsumir la conducta descrita en los puntos tercero y cuarto del acápite hechos probados, en el tipo penal de Abuso Deshonesto en los puntos relativos a los elementos constitutivos del tipo penal en cuestión, mediante el cual se lo declaró autor y culpable, imponiendo la pena privativa de libertad de diez años de presidio.
II.2. De la apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, Víctor Eduardo Ponce Saba interpuso recurso de apelación restringida, denunciando los siguientes aspectos:
Transcribe un fragmento del acta de audiencia de juicio oral, numeral 6 última parte y alega que demuestra que la audiencia hubiera sido suspendida el 15 de septiembre a horas 12:09 y reinstalada recién el 17 de septiembre a horas 09:00 lo que determina la nulidad de la Sentencia. En el numeral III de la Sentencia que lleva como subtítulo “Lugar y fecha de celebración de juicio oral y lectura de Sentencia” se evidencia que se habría vulnerado el art. 334 del CPP, al haber suspendido la audiencia excediendo abundantemente las 16 horas que establece dicho artículo, por lo que la Sentencia debe anularse totalmente por vulneración del principio de continuidad y constituir un defecto absoluto insubsanable como determina el inc. 3) del art. 169 del CPP.
Alega que de la revisión del pliego acusatorio de 18 de junio de 2012 y la infundada Sentencia 22/2015 en el considerando I, subtitulado “Enunciación del hecho y circunstancias objeto del juicio” se evidencia que el presente caso es sui generis, que no merecía otra Sentencia que no sea absolución, ya que es un hecho que no tiene fecha, lo que corrobora el auto de explicación y complementación de 14 de octubre de 2015, lo cual es una aberración, ya que debe ser el primer juicio en la historia en el que no existe fecha cierta y determinada del supuesto delito; sin embargo, se condena a un inocente, siendo incluso cuestionable como se podría computar la prescripción si a decir de la propia fiscal y el Tribunal de Sentencia no existe fecha del delito, lo que hace inviable una adecuada defensa, vulnerando el principio de certeza, el derecho a la defensa y contradicción, además el delito de Abuso Deshonesto es un delito instantáneo y no permanente; en consecuencia, cómo poder hacer valer el aspecto, sino existe fecha del supuesto hecho, lo cual el Tribunal de alzada deberá tener presente al momento de anular totalmente la Sentencia; ya que, existe vulneración a lo previsto a los incs. 5), 6) y 8) del art. 370 del CPP.
Menciona en el considerando II inc. d) de la Sentencia, en relación a la declaración de Rolando Pabón Quispe y alega que demuestra que no habría existido investigación objetiva dentro del presente caso, ya que no existe un informe en conclusiones que demuestre si existen o no elementos contra su persona por el delito sentenciado, siendo obligación de la parte acusadora en mérito del parágrafo tercero del art. 6 del CPP.
Hace referencia al inc. 6) del art. 370 del CPP y al texto del numeral III.2.1 de la Sentencia, referente a “Hechos probados” punto tercero manifestando cómo puede considerarse un hecho probado si no existe fecha de la comisión del mismo, condenándosele sobre supuestos lo que es una aberración, reiterando que afecta su derecho a la defensa y hace bastantes años trabaja fuera de Cochabamba como evidencia su declaración corroborado por las testificales de Lilian Ana Ponce Terrazas, Teresa Verónica Ponce Saba, Carla Jimena Arnez, Víctor Ponce Terrazas, Miriam Sandra Ponce y Alfredo Nava Sejas, que no habrían sido valoradas en Sentencia. Hace referencia al fundamento del inciso quinto de los hechos probados en Sentencia y alega que no se aclara lo que hizo conocer NPC supuesta víctima, es que fue supuestamente violada por lo que se solicitó examen forense; sin embargo, la Sentencia no ha considerado la declaración de los testigos de descargo, profesora Lilian Ana Ponce, que para el Tribunal fue poco relevante, efectuando una valoración parcializada e incorrecta de la prueba; ya que, lo referido por esa testigo es la verdad de lo acontecido y referente a la madre Natividad Colque que solo se presentó dos veces al año a cobrar el bono Juancito Pinto y la niña estaba casi abandonada, cuando ocurrió el hecho vivía en la casa de la profesora; ya que, la niña y su hermano convivían solos y descuidados lo que tampoco se transcribe en Sentencia, misma que más parece un memorial de fundamentación del Ministerio Público o de la acusación particular; ya que, ha transcrito únicamente partes que interesan al adverso y ha excluido las partes relevantes de la defensa que desvirtúan la acusación y demuestra la contradicción con la declaración de la niña y la falsedad de la misma.
También hace referencia a lo manifestado en el numeral III.2.2 de la Sentencia y afirma que es totalmente desvirtuable al haber incurrido el Tribunal en incorrecta valoración de la prueba testifical de descargo por el parentesco ya que el art. 193 del CPP, no hace exclusión a familiares ni es limitante o excluyente de veracidad; sin embargo, no se motiva la Sentencia ni se transcribe la parte relevante de las declaraciones de descargo, se ha demostrado en el presente caso no es más que una extorsión, habiendo probado el móvil económico que motivó la sindicación del ilícito, declarando de manera uniforme su persona y los testigos Teresa Ponce, Carla Jimena Arnez, Víctor Eleuterio Ponce y Miriam Ponce, que la madre de la niña ha pedido la suma de 50.000 $us. (Cincuenta mil dólares americanos) un bus y un inmueble para llegar a una transacción lo que no ha sido transcrito, siendo de extrema relevancia.
Que el numeral III.2.2 de la Sentencia, “En cuanto a los medios de prueba de descargo” el Tribunal realizó un análisis errado y parcializado, en el numeral 3) considera la prueba D4 como muy relevante, sin haber sido transcrito en sus partes relevantes. En el numeral 9) el mismo punto se considera relevante la prueba D5; sin embargo, tampoco se considera su certificado REJAP que evidencia que no tiene antecedente penal, pese a ello le condenan a diez años. Los numerales 10), 11) y 12) del mismo punto 3.2.2) consideran poco relevantes dichas literales, demostrando que en varias oportunidades abandonó el hogar e incluso a su hija, lo que es relevante al demostrar que no le interesa en absoluto la víctima, lo que concuerda con las declaraciones de descargo y que el único fin es el beneficio indebido de la madre. La prueba D10 considerada de poca relevancia no habría sido considerada, demostrando que el imputado no tiene perfil de agresor sexual, desvirtúa ser autor del hecho mínimamente da lugar a la duda razonable que no fue considerada en Sentencia. Hace referencias a las pericias de Mabel Flores trabajadora social de CUBE, Rosmary Russel Fuentes y Carmen Lizeth Céspedes psicóloga del IDIF, afirmando que no han sido consideradas por el Tribunal. En el numeral III.3.2 de la Sentencia “Testimonio de la víctima” sorprende que se hable de analogía cuando en materia penal no existe dicho término, conforme el autor Fernando Villamor en su libro derecho penal boliviano tomo I.
Afirma también que para el delito de Abuso Deshonesto no es posible contar con más prueba directa que la atestación de la víctima menor de edad, cuestionando qué pasa si la niña miente, en ese caso se condenará a un inocente, lo que aconteció en este caso sin considerar la prueba de descargo, habiéndose demostrado con la prueba D4 que NCP es mentirosa lo cual refirieron sus educadores del colegio lo que no fue considerado, vulnerando el art. 115 de la CPE, que constituye motivo para anular la Sentencia.
Arguye que fue vulnerado el inc. 6) del art. 370 del CPP, si la declaración de la niña es considerada prueba suficiente para una condena y ningún medio probatorio de descargo será suficiente para desvirtuar la acusación es una aberración, lo que se demuestra que se ha vulnerado la presunción de inocencia, defensa, igualdad y debido proceso y no habría existido correcta valoración de la prueba, parecería estar siendo juzgado en el sistema inquisitivo y no acusatorio.
Afirma que la parte resolutiva de la Sentencia se tiene que fue leída totalmente el 23 de septiembre de 2015, lo que es falso ya que no fue leída, siendo notificada a mucha insistencia de esa parte, recién el 8 de octubre de 2015 no el 23 de septiembre de 2015, vulnerando lo previsto por el art. 361 ultima parte del CPP, constituyendo un defecto absoluto insubsanable conforme determina el inc. 3) del art. 169 del CPP.
Cita el art. 407 del CPP, las Sentencias Constitucionales 1075/2013 de 24 de julio y 727/2003 de 28 de julio, referentes a la inobservancia y mala aplicación. Transcribe el art. 312 del CP, referente al delito de Abuso Deshonesto y parte del considerando IV de la Sentencia apelada “Determinación de la pena” y alega que si el Tribunal y la resolución final determinarían que se debía aplicar la pena mínima, de manera contradictoria en la parte resolutiva se le impone la pena de diez años de privación de libertad, cuando la pena mínima es de cinco años no de diez, existiendo contradicción entre la parte resolutiva y considerativa incurriendo en defecto previsto en el inc. 8) del art. 370 del CPP, no habiendo sido juzgado con la modificación dispuesta en el art. 18 de la ley 054 de Protección Legal de Niños y Adolescentes, publicada el 10 de mayo de 2010, aclarando que se habría iniciado el proceso mediante denuncia verbal de 20 de mayo de 2011, por el supuesto delito cometido en el año 2009, por lo que no se está aplicando la supuesta comisión del delito violando el principio de retroactividad de la ley y lo previsto por los arts. 116 y 123 de la Constitución Política del Estado (CPE).
Asimismo formula apelación contra el Auto que resuelve la excepción de extinción de acción penal por duración máxima del proceso, alegando en concreto que el proceso se inició a denuncia de Natividad Colque el 30 de mayo de 2011, hace cuatro años y cuatro meses sin que su persona haya realizado acto dilatorio alguno conforme muestra la prueba MP-1, habiendo sido rechazada la excepción sin fundamentación alguna, habiendo reservado el derecho a la apelación restringida por proceder la aplicación del art. 133 del CPP.
Invoca el principio in dubio pro reo, arguyendo que las declaraciones testificales de descargo como la de Lilian Ana Ponce guarda contradicción con la niña NPC, también con las declaraciones de los testigos Teresa Verónica Ponce, Miriam Sandra Ponce y Carla Jimena Arnez que refieren que hay un afán económico, lo que contradice la declaración de la niña y su madre, por lo que es aplicable lo dispuesto por los Autos Supremos 369/2007 de 5 de abril y 97/2005 de 1 de abril.
Plantea nulidad de la Sentencia por defecto absoluto insubsanable al no haber habilitado horas extras para la prosecución de la audiencia de juicio oral, como se evidencia en el numeral 11 del acta de juicio oral debiendo haberse dado cumplimiento al art. 334 de la ley 586 referente a la continuidad constituyendo en defecto absoluto previsto en el inc. 3) del art. 169 del CPP.
Finalmente afirma que sin fundamento vulneraron el derecho a la defensa, el Tribunal de origen excluyó las pruebas codificadas como D-1 y D-2 las que debían ser admitidas conforme al art. 171 del CPP, al ser conducentes no demostrándose que concurre el art. 172 del CPP; ya que, dichas literales no solo vulneran los derechos consagrados en la CPE, convenciones y tratados, contrariamente fue incorporadas legalmente dentro del plazo previsto por ley y tiene relevancia en el proceso al demostrar la falsedad de la denuncia y la verdad histórica, además que existe errónea aplicación de la ley sustantiva penal ya que se habría denunciado violación y se condenó por Abuso Deshonesto. Debe considerarse el Auto Supremo 129/2010 de 29 de abril relativo a la verdad real o histórica.
Pide que el Tribunal de alzada anule totalmente la Sentencia 22/2015, conforme el art. 413 del CPP, debido a que ha demostrado que ha existido inobservancia y errónea aplicación de la ley, violación de disposiciones legales y aplicación errada de la ley adjetiva y sustantiva penal.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso interpuesto por el recurrente, en base a los siguientes argumentos:
Régimen legal de la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso. La extinción de la acción penal por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, es un instituto procesal que tiene por finalidad decretar la extinción de la acción penal debido a que la misma se prolongó por un lapso no razonable dentro del espacio temporal, extensión atribuible a la dejadez del Estado o imputable a los órganos encargados de la administración de justicia y no así al procesado. La extinción de la acción penal importa la cesación de la persecución y de la facultad represora del Estado misma que encuentra ese límite en el tiempo dado que no resulta compatible con el sistema de derechos y garantías sostener bajo procesamiento penal de modo indefinido o por un lapso prolongado más allá de lo razonable a una persona.
En función a los principios de legalidad y reserva de ley, el Estado es el encargado de establecer el término de duración máxima del proceso penal, vencido el cual y con la concurrencia de otros presupuestos que serán desarrollados posteriormente corresponde decretar la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso.
En la legislación boliviana, se encuentra regulado por el art. 133 del CPP, que determina: "Todo proceso tendrá una duración máxima de tres años, contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía". "Las causas de suspensión de la prescripción suspenderán el plazo de duración del procedimiento. Cuando desaparezcan éstas, el plazo comenzará a correr nuevamente computándose el tiempo ya transcurrido". "Vencido el plazo, el juez o tribunal del proceso, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción legal".
Asimismo, refirió diferentes citas constituciones, jurisprudenciales, como las Sentencias Constitucionales 033/2006-R de 11 de enero de 2006 y 101/2004 de 14 de septiembre de 2004 y AC 079/2004-ECA de 29 de septiembre de 2004, también la Sentencia Constitucional 033/2006-R de 11 de enero y Auto Supremo 222 de 7 de marzo del 2007, referentes al procedimiento del trámite para la consideración de la excepción de la extinción de duración máxima del proceso.
Al margen de la puntualización referida, para determinar la extinción de la causa pueden tomarse como parámetros referenciales pero no limitativos, los siguientes elementos para cada causa en concreto: a) Excesiva previsión en el uso de los medios de defensa y recursos que el Código Procesal Penal dispensa al imputado, que denoten la intención de dilatar la causa; b) Presentación maliciosa o reiterada de incidentes, excepciones y recursos manifiestamente dilatorios; c) Inasistencia maliciosa o reiterada de las partes o de sus abogados a los actos procesales obligatorios; d) Complejidad de la causa: por cantidad de imputados o procesados; números de delitos juzgados; características del mismo, bienes jurídicos protegidos, su naturaleza u otros elementos relativos a este efecto; y, d) Colisión de derechos, en cuyo caso deberá realizarse el ejercicio de ponderación.
El Auto Constitucional Complementario 0079/2004, referente a las consideraciones para la extinción de la acción penal.
Aspecto relacionado con los casos de suspensión del plazo que se encuentran detallados en los arts. 31 y 32 del CPP, entre los cuales se encuentra: 1) La declaratoria de rebeldía del imputado; 2) Cuando se haya resuelto la suspensión de la persecución penal y esté vigente el periodo de prueba correspondiente; 3) Mientras esté pendiente la presentación del fallo que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas; 4) Durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o la conformidad de la que dependa el inicio del proceso; y, 5) En los delitos que causen alteración del orden constitucional e impidan el ejercicio regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas, mientras dure ese estado.
En ese contexto legal y jurisprudencial, el recurso de apelación incidental contra el Auto por el que se rechaza la excepción de extinción de la acción penal por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, carece de mérito; toda vez, que de la lectura íntegra del mismo se advierte que contiene una correcta y suficiente fundamentación, acorde a la norma legal contenida en el art. 133 del CPP y los lineamientos jurisprudenciales emanados por el Tribunal Constitucional al interpretar los alcances de dicha disposición legal, glosados precedentemente; toda vez, que en la resolución apelada se habría advertido falta de fundamentación fáctica y probatoria en el planteamiento del incidente, no obstante que es responsabilidad del imputado cumplir con la debida carga argumentativa y probatoria, lo que ha impedido al Tribunal de Sentencia analizar las circunstancias particulares que en el caso en particular causaron la dilación procesal.
Respecto a la exclusión probatoria de las pruebas de descargo D-1 y D-2, consistentes en Acta de Entrevista realizada por el investigador Rolando Pabón Quispe a la denunciante Natividad Colque, y acta de declaración de la víctima N.J.P.C. de 6 de junio de 2011, se advierte que el Tribunal de Sentencia habría emitido una resolución debidamente fundamentada, en observancia de la disposición contenida en el art. 333 del CPP; toda vez, que no se trata de declaraciones anticipadas obtenidas conforme a las reglas del juicio oral; y, tanto Natividad Colque, como la víctima menor de edad prestaron testimonio en audiencia de juicio oral conforme a las disposiciones contenidas en el art. 193 y siguientes del citado cuerpo legal, prueba que no puede ser suplida por Actas de declaraciones obtenidas en la etapa preparatoria en calidad de elementos de convicción; habiendo tenido el imputado la oportunidad de contra interrogar, conforme a los principios de inmediación, contradicción, oralidad e igualdad, y obtener la información que le interesa. Por consiguiente, el recurso de apelación al respecto carece de mérito.
En cuanto se refiere al recurso de apelación restringida por defectos de la Sentencia previstos en los incs. 1), 5) y 8) del art. 370 del CPP, al encontrarse estrechamente ligados entre sí; toda vez, que la debida fundamentación, motivación y congruencia de la Resolución, como elemento del debido proceso, es en esencia, el resultado de una adecuada fundamentación fáctica, fundamentación probatoria que implica la valoración probatoria descriptiva e intelectiva de la prueba producida en juicio oral, de su contrastación con los supuestos de hecho expuestos por las partes y la subsunción jurídica de los mismos a las disposiciones legales pertinentes, que se traduce en la fundamentación jurídica; fundamentaciones que en su conjunto se trasuntan en argumentos claros, explícitos, lógicos, coherentes y completos; corresponde resolver dichos puntos de apelación efectuando el análisis integral de la fundamentación de la Sentencia impugnada.
Ahora bien, uno de los principales aspectos en el que debe prestar especial cuidado el Tribunal o Juez al redactar la Sentencia, es la obligación de exponer una completa y suficiente fundamentación del fallo. Por último, el fallo debe expresar una fundamentación jurídica conexa con la fundamentación probatoria, verificando si el hecho probado se subsume al tipo penal. Toda esta operación intelectual debe guardar coherencia con el hecho acusado, objeto de probanza y de debate en el Juicio oral, cumpliendo los principios de congruencia en la secuencia argumentativa, y exhaustividad al proceder al análisis integral de toda la prueba.
En cuanto, a la suficiencia de la fundamentación de las resoluciones, reiterando los lineamientos precedentes, el Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia constitucional 0903/2012 de 22 de agosto, referente a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
En el caso presente, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza, por cuanto en ella consta la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, en correspondencia con los Pliegos Acusatorios presentados, cumpliendo con la fundamentación fáctica; asimismo, describió cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas y procediendo a valorarlas, explicando los motivos por los que arriba a determinadas convicciones a través de ellas en su valoración individual y conjunta, cumpliendo adecuadamente con la fundamentación probatoria, conforme se puede verificar en los apartados dedicados exclusivamente a la valoración probatoria descriptiva e intelectiva de la sentencia, en los que se relatan y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, otorgándoles valor probatorio bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales, a través de la prueba, el Tribunal de Sentencia habría llegado al convencimiento de que el acusado Víctor Eduardo Ponce Saba incurrió en el ilícito penal de Abuso Deshonesto contra una niña menor de 14 años de edad, unas dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011; hechos que, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, de manera razonable y motivada, bajo el principio iura novit curia, el Tribunal de origen subsumió al tipo penal denominado Abuso Deshonesto tipificado por el art. 312 del CP, sin la modificación introducida por la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, conforme al principio tempus delicti comissi. De manera que, de acuerdo a los fundamentos integrales de la Sentencia, el Tribunal de Sentencia, a través de la prueba judicializada, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha adquirido plena convicción de que se ha demostrado el abuso sexual a la víctima menor de edad, hermanastra del acusado, no con una sola declaración de la misma, sino a través de reiteradas declaraciones uniformes y congruentes, obtenidas incluso para las pruebas periciales, en las que se ha determinado credibilidad del relato, así como otras pruebas de cargo descritas y valoradas bajo las reglas de la sana crítica racional por el Tribunal de Sentencia, sin que la prueba de descargo haya logrado superar el convencimiento que ha generado la prueba de cargo.
En cuanto a la recalificación del hecho, es menester destacar que, en el Auto Supremo 308/2015-RRC de 20 de mayo, referente al principio iura novit curia.
De lo expuesto se puede concluir que la culpabilidad del imputado quedó demostrada al concurrir los tres elementos que la componen (desde el punto de vista de la teoría finalista del delito). La imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido y la exigibilidad de otra conducta, lo que implica que el imputado tenía plena capacidad de culpabilidad (no adolecían de causas de inimputabilidad), además de que tenía pleno conocimiento de que su conducta no estaba autorizada y que contravenía el orden jurídico, habiendo lesionado el bien jurídico protegido, y que le era exigible abstenerse de cometer el delito, sabiendo las consecuencias penales que derivan de ello.
La sanción penal fue regulada previa la correspondiente fundamentación, habiéndose aplicado el art. 312 del CP, sin la modificación introducida por la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, en atención a que en los fundamentos de la Sentencia, emergentes de la valoración probatoria, el Tribunal de origen habría determinado que último hecho se hubiera producido a mediados del año 2011, habiendo interpretado a favor del imputado la agravante prevista en el último parágrafo del referido artículo, sancionándole con la pena mínima prevista en el art. 312 del CP, modificado por el art. 18 de la Ley 54 de 10 de noviembre de 2010 o Ley de Protección Legal de Niñas, Niños y Adolescentes, anterior al hecho de la causa; de manera que no existe incongruencia argumentativa en la parte considerativa de la sentencia, ni entre ésta y la parte decisiva de la misma.
Debido a que se trata de una víctima niña, que no llegó a la adolescencia, y considerando que en razón a la naturaleza del ilícito, se produce en ambiente de privacidad, sin más testigo directo que la propia víctima, la falta de precisión en la fecha de la comisión de los hechos objeto del procesamiento penal, no puede dar lugar a la nulidad de la Sentencia, siendo suficiente en los delitos contra la libertad sexual de los menores la demostración del hecho y la data más aproximada en que se produjo el mismo, debiendo prevalecer los derechos fundamentales de la niña por sobre la especificación del día en que se produjo el hecho ilícito demostrado, tomando en cuenta el principio de verdad material garantizado por el parágrafo I del art. 180 de la CPE y el valor supremo Justicia; toda vez, que ese detalle por sí solo, no hace desaparecer el hecho demostrado plenamente con todos los elementos probatorios judicializados, ni puede causar la impunidad.
Al respecto, es menester destacar la calidad de la víctima, cuyos derechos se hallan prioritariamente amparados en el art. 60 de la CPE, como la Sentencia Constitucional 1888/2011-R de 7 de noviembre, referente a la protección estatal a los menores de edad, el Auto Supremo 51/2013 de 25 de febrero, respecto a los derechos de los menores víctimas de agresión sexual, la Sentencia Constitucional 1888/2011-R de 7 de noviembre, también referente a los derechos de los menores de edad.
En mérito a todo lo expuesto, se concluye que no existen los defectos de sentencia previstos en los incs. 1), 5) y 8) del art. 370 del CPP.
En cuanto a la valoración ilegal y defectuosa de la prueba judicializada, los criterios de valoración y los supuestos de hecho manifestados por el apelante, en relación al inc. 6) del art. 370 del CPP, es menester remitirse a los límites del recurso de apelación restringida y la prohibición de revalorización de la prueba; al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en el Auto Supremo 229/2012 de 27 de septiembre, referente a los alcances del recurso de apelación restringida, el Auto Supremo 151 de 2 de febrero de 2007, referente a la competencia del Tribunal de alzada y la prohibición de revalorizar prueba.
De estos precedentes se infiere que cuando el apelante alega la existencia del defecto de sentencia previsto en el inc. 6) del art. 370 del CPP, no puede pretender que el Tribunal de Alzada vuelva a valorar las pruebas que se produjeron en el juicio oral, sino que tiene que atacar la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria y su relación con la vulneración de las reglas de la sana crítica racional, las que están constituidas por los principios de la lógica (de no contradicción, tercero excluido, razón suficiente y de identidad), la experiencia común y de la psicología. Sobre esta temática resulta de gran ayuda para los operadores de justicia penal la siguiente doctrina legal emanada de la Excma. Corte Suprema de Justicia y contenida en el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, referente a la valoración de las pruebas por parte de los juzgadores y los elementos de una debida fundamentación de Sentencia, así como la obligación de fundamentar respecto a la valoración de las pruebas identificando los elementos vulnerados de la sana crítica.
En este contexto, el control del Tribunal de alzada solo puede enmarcarse a la coherencia lógica expresada por el Juez o Tribunal de Sentencia en el análisis intelectivo de la prueba judicializada; es decir que, solo puede determinar si la motivación producto de la valoración probatoria, es conforme a la sana crítica, que refiere al correcto entendimiento humano, en los lineamientos definidos por el art. 173 del CPP, no pudiendo de manera alguna ingresar a la revalorización de la prueba percibida por el Juzgador en la audiencia de juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción, como erróneamente pretende el recurrente al hacer referencia a supuestos de hecho y emitir criterios de cómo debió haber sido valorada la prueba y cuál el valor probatorio que debió otorgársele, por cuanto el Tribunal de alzada no puede controlar la valoración de la prueba como proceso interno del Juez o del Tribunal de Sentencia, lo único que puede controlar es la expresión que de ese proceso han hecho los mismos en la fundamentación de la resolución. En tal virtud, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos aceptados como propios de un pensamiento correcto.
En el caso en particular, el apelante se ha limitado exponer criterios de valoración desde su perspectiva, sin indicar concretamente los motivos por los que considera que en la Sentencia existe valoración defectuosa de la prueba dentro el ámbito previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP; es decir, no especifica qué reglas de la lógica, la experiencia y la psicología han sido quebrantadas en la valoración probatoria y por qué.
En el marco de lo explicado, de la lectura íntegra de la Sentencia apelada y revisión del acta de juicio oral, se tiene que el Tribunal de Sentencia realizó la valoración integral de la prueba, aplicando las reglas de la sana crítica y haciendo una apreciación conjunta y armónica de toda la prueba judicializada o introducida en audiencia de juicio oral, de conformidad a los arts. 173 y 359 del CPP, valorándolas según el aporte informativo de cada una de ellas, actividad en la cual no se advierte acciones u omisiones que evidencien una defectuosa valoración probatoria que comprometan la forma de los actos procesales; por el contrario a través de la internalización y valoración probatoria bajo los principios de inmediación y contradicción, permitió al órgano juzgador lograr el convencimiento acerca de la cuestión fáctica del problema, la conducta y la responsabilidad del autor, hasta llevarle al grado de certeza suficiente de que el procesado Víctor Eduardo Ponce Saba, habría incurrido en actos libidinosos contra la víctima menor de edad, acto que se subsume al delito de Abuso Deshonesto, tipificado por el art. 312 del CP, motivos por los que no se evidencia el defecto de sentencia previsto en el inc. 6) del art. 370 del CPP.
Respecto a los argumentos impugnatorios relativos a los defectos procedimentales, invocados por el apelante al amparo del inc. 3) del art. 169 del CPP, por no haber habilitado horas extraordinarias ni haber cumplido con el principio de continuidad y no existir informe en conclusiones del investigador asignado al caso; conforme previene el segundo párrafo del art. 407 del CPP, los defectos procedimentales deben ser reclamados oportunamente, en el estadio procesal en que se habrían producido y ante la autoridad jurisdiccional a cargo del control jurisdiccional de la causa, para que advertido de ellos ordene su corrección o los corrija oportunamente. En este caso, no consta que el imputado haya reclamado ante la autoridad judicial competente la inexistencia de informe en conclusiones del investigador asignado al caso, y según consta en el Acta de Registro de Audiencia de Juicio oral, ninguna de las partes reclamó oportunamente la supuesta falta de habilitación expresa de horas extraordinarias o el incumplimiento del principio de continuidad; aspectos que, al constituir defectos relativos pueden ser subsanados de inmediato; contrariamente, consta en dicha Acta que las partes asintieron las suspensiones y prolongación de horario extraordinario de manera expresa y tácita, sometiéndose voluntariamente al Juicio oral sin objeción alguna; y el Tribunal de Sentencia habilitó expresamente horario extraordinario.
Al margen de ello, consta en los antecedentes procesales, el Acta de Lectura Íntegra de la Sentencia, de 23 de septiembre de 2015, acto en que la parte imputada, de manera expresa consintió en la lectura de la parte resolutiva, dando por leída íntegramente la Sentencia; por ende, bajo el principio de lealtad procesal, no puede ahora pretender invocar un supuesto defecto consentido por su parte voluntariamente; es decir, no puede intentar la nulidad por un defecto formal del que fue partícipe; máxime cuando dicha circunstancia no le ha generado indefensión, habiendo ejercido en forma oportuna su derecho a la defensa solicitando explicación y complementación de la Sentencia mediante memorial de 9 de octubre de 2015, e impugnando la Sentencia, en mérito del conocimiento, de su contenido íntegro; por lo que no existe vulneración de los derechos del imputado, menos con trascendencia constitucional, como para que se decrete la nulidad.
En ese contexto, incumbe manifestar que para declararse la nulidad es necesario que el acto procesal se haya realizado en violación de las prescripciones legales, sancionadas específicamente con la nulidad, además no resulta suficiente que la ley prescriba expresamente la nulidad, por cuanto la misma está moderada por la regla "no hay nulidad sin daño", que integra a la consideración de una probable nulidad con los principios doctrinales sobre las nulidades procesales, entre los cuales destacan por su pertinencia al asunto concreto: El Principio de Trascendencia; según este principio, la nulidad sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma; desde otro punto de vista, la nulidad no procede si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio (Couture). Según este principio, la nulidad es procedente cuándo: 1) Quien alega la nulidad procesal debe mencionar expresamente las defensas que se ha visto privado de oponer o que no ha podido ejercitar con la amplitud debida; es decir, debe señalar cuál es el perjuicio real ocasionado, no basta una mera mención genérica del perjuicio. 2) Debe acreditar la existencia de un perjuicio cierto e irreparable, para que el Juez pueda diagnosticar jurídicamente si la irregularidad ha colocado o no a la parte impugnante en estado de indefensión objetiva o práctica. El perjuicio debe ser cierto y concreto. 3) El impugnante debe probar cuál es el interés jurídico que se pretende satisfacer con la invalidez que propugna, es decir por qué se quiere subsanar el acto.
En mérito a ello se puede concluir que el apelante no habría cumplido con la argumentación necesaria que exige la pretensión de la nulidad y aún en caso de que la audiencia de juicio oral hubiese sido plenamente continuada y se hubiere habilitado horario extraordinario mediante resolución expresa, el resultado del juicio oral sería el mismo y con dicho actuar procesal no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de las partes, menos del imputado, quién ha ejercido libre y ampliamente su derecho fundamental a la defensa, razones por las que no se identifica un defecto procesal que por su relevancia constitucional amerite la anulación de una Sentencia en la que se han debatido derechos fundamentales de una menor de edad.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN
El presente caso el recurrente Víctor Eduardo Ponce Saba, denunció que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación al resolver los defectos de Sentencia denunciados del recurso de apelación restringida.
III.1. De la debida fundamentación en las Resoluciones judiciales.
Asimismo entre los componentes primordiales que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a la persona, se encuentra la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, que a lo largo de la jurisprudencia han sido ampliamente desarrolladas; no obstante, resulta conveniente recalcar los parámetros de su entendimiento no sólo a los administradores de justicia, sino también a todo administrado. En ese sentido, La obligación de fundamentar las resoluciones también es aplicable a las resoluciones que resuelven apelaciones así la SC 0040/2007-R de 31 de enero, haciendo referencia a la SC 0577/2004-R de 15 de abril, indicó: ‘Esta exigencia de fundamentar las decisiones, se torna aún más relevante cuando el Juez o Tribunal debe resolver en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades de primera instancia; (…), es imprescindible que dichas Resoluciones sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y que permitan concluir, que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoración de las pruebas, del mismo modo que se exige al apelante cumplir con la obligación de fundamentar los agravios; por cuanto, en la medida en que las resoluciones contengan, los fundamentos de hecho y de derecho, el demandado tendrá la certeza de que la decisión adoptada es justa; por lo que no le esta permito a un Juez o Tribunal, reemplazar la fundamentación por la relación de antecedentes, la mención de los requerimientos de las partes o hacer alusión de que el Juez de instancia obró conforme a derecho, (…); con mayor razón, si se tiene en cuenta que el contar con una Resolución debidamente fundamentada y motivada es un derecho fundamental de la persona y forma parte del debido proceso'.
Ahora bien, a efectos de ingresar al fondo de la problemática planteada se debe considerar las exigencias contenidas en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006 y 207 de 28 de marzo de 2007 entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser: expresa, clara, completa, legítima y lógica. i) Expresa porque se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez aquo; y, v) lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.
III.2. Análisis del caso concreto.
1.- En cuanto al tercer motivo, admitido referido a que el hecho atribuido en el proceso no tiene fecha cierta y determinada del supuesto delito, habiéndose condenado a un inocente, haciendo además, imposible computar la prescripción y lo que hace también, inviable una adecuada defensa tanto material como técnica, vulnerando el principio de certeza como el derecho a la defensa y contradicción. Además, debe considerarse que el delito de Abuso Deshonesto es un delito instantáneo y no permanente, lo cual debe tomarse en cuenta en el momento de casar totalmente el Auto de Vista 13, porque existe vulneración a lo previsto en los arts. 370 incs. 5), 6) y 8) del CPP.
A efectos de ingresar al fondo de la problemática planteada referida a la falta de fundamentación, del motivo precedentemente señalado, se debe previamente analizar lo denunciado en el recurso de apelación restringida por lo que corresponde señalar los aspectos denunciados por el recurrente los cuales son los siguientes:
En apelación restringida alegó que de la revisión del pliego acusatorio de 18 de junio de 2012 y la infundada Sentencia 22/2015 en el considerando I, subtitulado “Enunciación del hecho y circunstancias objeto del juicio” se evidencia que el presente caso es sui generis, que no merecía otra Sentencia que no sea absolución, ya que es un hecho que no tiene fecha, lo que corrobora el Auto de explicación y complementación de 14 de octubre de 2015 lo cual es una aberración, ya que debe ser el primer juicio en la historia en el que no existe fecha cierta y determinada del supuesto delito; sin embargo, se condena a un inocente, siendo incluso cuestionable como se podría computar la prescripción si a decir de la propia fiscal y el Tribunal de Sentencia no existe fecha del delito, lo que hace inviable una adecuada defensa, vulnerando el principio de certeza, el derecho a la defensa y contradicción, además el delito de Abuso Deshonesto es un delito instantáneo y no permanente; en consecuencia, cómo poder hacer valer el aspecto, sino existe fecha del supuesto hecho, lo cual el Tribunal de alzada deberá tener presente el momento de anular totalmente la Sentencia, ya que existe vulneración a lo previsto en los incs. 5), 6) y 8) del art. 370 del CPP.
A tal efecto, el Auto de Vista impugnado refirió que en cuanto se refiere al recurso de apelación restringida por Defectos de la Sentencia previstos en los incs. 1), 5) y 8) del art. 370 del CPP, al encontrarse estrechamente ligados entre sí; toda vez, que la debida fundamentación, motivación y congruencia de la Resolución, como elemento del debido proceso, es en esencia, el resultado de una adecuada fundamentación fáctica, fundamentación probatoria que implica la valoración probatoria descriptiva e intelectiva de la prueba producida en juicio oral, de su contrastación con los supuestos de hecho expuestos por las partes, y la subsunción jurídica de los mismos a las disposiciones legales pertinentes, que se traduce en la fundamentación jurídica; fundamentaciones que en su conjunto se trasuntan en argumentos claros, explícitos, lógicos, coherentes y completos; corresponde resolver dichos puntos de apelación efectuando el análisis integral de la fundamentación de la Sentencia impugnada.
Asimismo refirió que de los principales aspectos en el que debe prestar especial cuidado el Tribunal o Juez al redactar la Sentencia, es la obligación de exponer una completa y suficiente fundamentación del fallo, partiendo de una clara identificación del hecho, las circunstancias en que se ha producido y la individualización del autor, lo que se conoce como la fundamentación fáctica. De igual forma, se debe prestar atención a la exposición descriptiva de los elementos y medios de prueba incorporados al debate, lo que conduce a la fundamentación probatoria y, consecuentemente, el fallo debe recoger un análisis de toda la prueba en su conjunto, donde el juzgador valore los elementos probatorios decisivos para la Sentencia, e identificar el hecho ilícito tenido por demostrado y al autor del mismo, si de la prueba se llega a tal convencimiento, esto es la fundamentación intelectiva. Por último, el fallo debe expresar una fundamentación jurídica conexa con la fundamentación probatoria, verificando si el hecho probado se subsume al tipo penal. Toda esta operación intelectual debe guardar coherencia con el hecho acusado, objeto de probanza y de debate en el Juicio oral, cumpliendo los principios de congruencia en la secuencia argumentativa, y exhaustividad al proceder al análisis integral de toda la prueba. Entonces, la motivación es un requisito formal que en la sentencia no se puede omitir, constituye el elemento trascendental, eminentemente intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico de la Sentencia. Según Claría Olmedo, "Es el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consigna habitualmente en los "considerandos" de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución. La motivación debe ser expresa, clara, legítima y lógica."
Continua refiriendo el Tribunal de alzada que en cuanto a la suficiencia de la fundamentación de las resoluciones, reiterando los lineamientos precedentes, el Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia constitucional 0903/2012 de 22 de agosto: "la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiéndose expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas; al contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas..." (SC 202312010-R de 9 de noviembre reiterada por la SC 1054/2011-R de 1 de julio). De lo expuesto, inferimos que la fundamentación y motivación de una resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga deforma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo."
Finalmente concluyó el Tribunal de alzada que en el caso presente, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza, por cuanto en ella consta la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, en correspondencia con los Pliegos Acusatorios presentados, cumpliendo con la fundamentación fáctica; asimismo describió cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas y procediendo a valorarlas, explicando los motivos por los que arriba a determinadas convicciones a través de ellas en su valoración individual y conjunta, cumpliendo adecuadamente con la fundamentación probatoria, conforme se puede verificar en los apartados dedicados exclusivamente a la valoración probatoria descriptiva e intelectiva de la sentencia, en los que se relatan y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, otorgándoles valor probatorio bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales, a través de la prueba, el Tribunal de Sentencia habría llegado al convencimiento de que el acusado Víctor Eduardo Ponce Saba incurrió en Abuso Deshonesto contra una niña de menos de 14 años de edad, unas dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011; hechos que, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, de manera razonable y motivada, bajo el principio iura novit curia, el Tribunal de origen, subsumió al tipo penal denominado Abuso Deshonesto tipificado por el art. 312 del CP, sin la modificación introducida por la Ley 348, conforme al principio tempus delicti comissi. De manera que, de acuerdo a los fundamentos integrales de la Sentencia, el Tribunal de Sentencia, a través de la prueba judicializada, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha adquirido plena convicción de que se ha demostrado el abuso sexual a la víctima menor de edad, hermanastra del acusado, no con una sola declaración de la misma, sino a través de reiteradas declaraciones uniformes y congruentes, obtenidas incluso para las pruebas periciales, en las que se ha determinado credibilidad del relato, así como otras pruebas de cargo descritas y valoradas bajo las reglas de la sana crítica racional por el Tribunal de Sentencia, sin que la prueba de descargo haya logrado superar el convencimiento que ha generado la prueba de cargo.
Al respecto, analizado el agravio traído a casación y verificado lo denunciado en apelación restringida con lo resuelto por el Tribunal de alzada, se puede concluir que no es evidente la indebida fundamentación que hubiese incurrido al resolver el agravio denunciado, tomando en cuenta que el Auto de Vista impugnado expresa doctrinalmente los componentes de una debida fundamentación, que sí contiene la Sentencia guardando una estructura lógica estructural, cumpliendo la fundamentación fáctica, probatoria, jurídica e intelectiva, bajo las reglas de la sana crítica; asimismo, refirió que el Tribunal de Sentencia llegó al convencimiento de que el acusado Víctor Eduardo Ponce Saba, incurrió en Abuso Deshonesto contra una niña de menos de 14 años de edad, unas dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011; habiendo aplicado correctamente también el principio iura novit curia al condenarlo por el delito de Abuso Deshonesto a través de la prueba judicializada, bajo los principios de inmediación y contradicción, demostrándose el abuso sexual a la víctima menor de edad.
Por lo que no resulta evidente que no existiese una fecha del hecho denunciado, debido a que el Tribunal de alzada bajo el principio de legalidad y logicidad previo análisis de la referida Sentencia, concluyó que el Tribunal de mérito determinó como hecho probado que el reiterado acto antijurídico se habría producido dos semanas antes de la denuncia formulada de 30 de mayo de 2011; por lo cual, no existe fundamentos contradictorios en el Auto de Vista impugnado, como tampoco se vulneró el principio de certeza ni el derecho a la defensa, pues se otorgó un fundamento expreso, legítimo, completo, claro y lógico, resultando este motivo consecuentemente infundado.
2.- En cuanto al octavo motivo admitido, donde refiere que tanto la Sentencia como el Auto de Vista indicaron que para el delito de Abuso Deshonesto no es posible contar con más prueba directa que la propia atestación de la víctima menor de edad, por lo que se preguntó ¿qué pasa si la menor miente? y que ello aconteció en el presente caso; sin embargo, en la Sentencia y en el Auto de Vista, cuando se trata del delito de Abuso Deshonesto, al existir la declaración de la niña ya no se considera otra prueba de descargo, lo cual es un motivo de nulidad de la Sentencia. Añadió que se ha demostrado que N.P.C. es mentirosa (prueba D4). Finalmente acusó la vulneración de la presunción de inocencia, a la defensa y el debido proceso.
A efectos de ingresar al fondo de la problemática planteada referida a la falta de fundamentación, del motivo precedentemente señalado se debe previamente analizar lo denunciado en el recurso de apelación restringida por lo que corresponde señalar los aspectos denunciados por el recurrente los cuales son los siguientes:
En apelación restringida alegó que la Sentencia afirmaba que para el delito de Abuso Deshonesto no es posible contar con más prueba directa que la atestación de la víctima menor de edad, cuestionando qué pasa si la niña miente, en ese caso se condenará a un inocente, lo que aconteció en este caso sin considerar la prueba de descargo, habiéndose demostrado con la prueba D4 que NCP es mentirosa lo cual refirieron sus educadores del colegio lo que no fue considerado, vulnerando el art. 115 de la CPE, que constituye motivo para anular la Sentencia.
A tal efecto, el Tribunal de alzada en el quinto parágrafo del mismo numeral II.3 con relación a lo denunciado por el recurrente respecto a lo siguiente:
En el caso presente, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza, por cuanto en ella consta la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, en correspondencia con los Pliegos Acusatorios presentados, cumpliendo con la fundamentación fáctica; asimismo, describió cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas y procediendo a valorarlas, explicando los motivos por los que arriba a determinadas convicciones a través de ellas en su valoración individual y conjunta, cumpliendo adecuadamente con la fundamentación probatoria, conforme se puede verificar en los apartados dedicados exclusivamente a la valoración probatoria descriptiva e intelectiva de la Sentencia, en los que se relatan y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, otorgándoles valor probatorio bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales, a través de la prueba, el Tribunal de Sentencia llegó al convencimiento de que el acusado Víctor Eduardo Ponce Saba incurrió en el ilícito penal de Abuso Deshonesto contra una niña menor de 14 años de edad, unas dos semanas antes de la denuncia efectuada el 30 de mayo de 2011; hechos que, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, de manera razonable y motivada, bajo el principio iura novit curia, el Tribunal de origen, subsumió al tipo penal denominado Abuso Deshonesto tipificado por el art. 312 del CP, sin la modificación introducida por la Ley 348, conforme al principio tempus delicti comissi. De manera que, de acuerdo a los fundamentos integrales de la Sentencia, el Tribunal de Sentencia, a través de la prueba judicializada, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha adquirido plena convicción de que se ha demostrado el abuso sexual a la víctima menor de edad, hermanastra del acusado, no con una sola declaración de la misma, sino a través de reiteradas declaraciones uniformes y congruentes, obtenidas incluso para las pruebas periciales, en las que se ha determinado credibilidad del relato, así como otras pruebas de cargo descritas y valoradas bajo las reglas de la sana crítica racional por el Tribunal de Sentencia, sin que la prueba de descargo haya logrado superar el convencimiento que ha generado la prueba de cargo.
En cuanto a la recalificación del hecho, es menester destacar que, en el Auto Supremo 308/2015-RRC de 20 de mayo, el Tribunal Supremo de Justicia ha determinado: "El principio iura novit curia, es un principio de derecho procesal por el que se entiende que "el juez conoce el derecho aplicable"; y por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. Este principio se encuentra relacionado con la máxima "dame los hechos, yo te daré el Derecho". que se entiende como "da mihi factum, Tibi Dabo ius ", o "narra mihi factum, narro tibi ius ", reservándole al juzgador el derecho y a las partes los hechos.
La facultad de modificar la calificación jurídica, otorgada al juzgador, significa la aplicación del principio iura novit curia, que no puede apartarse del principio de congruencia fáctica en resguardo del derecho a la defensa; lo que significa que, en el supuesto caso en que se pretenda cambiar la base fáctica -no la jurídica- como consecuencia del desarrollo del proceso, con los delitos objeto de condena o sanción, se justifica la suspensión temporal de la audiencia, con la finalidad de que el imputado pueda ejercer defensa sobre los nuevos hechos atribuidos. En consecuencia, la congruencia fáctica, exige de la Sentencia, que tenga como base el hecho o factum investigado y acusado, debiendo emitir pronunciamiento concordante con dicho hecho; es decir, el Tribunal sentenciador, puede otorgar al hecho denunciado una calificación jurídica diferente a la que conste en la acusación, cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, por lo que se encuentra constreñido a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen, que la misma se haga dentro la "misma familia de delitos". por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa."
En consecuencia, la calificación jurídica realizada por el Tribunal de Sentencia no constituye un defecto de Sentencia; toda vez, que los hechos o fundamentos fácticos narrados en los Pliegos Acusatorios no han sido modificados y el tipo penal por el que se ha sancionado al imputado, tiene por objeto la protección del mismo bien jurídico; por ende existe plena congruencia entre los hechos acusados y el objeto de la sentencia.
De lo expuesto se puede concluir que la culpabilidad del imputado quedó demostrada al concurrir los tres elementos que la componen (desde el punto de vista de la teoría finalista del delito). La imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido y la exigibilidad de otra conducta, lo que implica que el imputado tenía plena capacidad de culpabilidad (no adolecían de causas de inimputabilidad), además de que tenía pleno conocimiento de que su conducta no estaba autorizada y que contravenía el orden jurídico, habiendo lesionado el bien jurídico protegido, y que le era exigible abstenerse de cometer el delito, sabiendo las consecuencias penales que derivan de ello.
Al respecto, analizado el agravio traído en casación, verificada la denuncia formulada en apelación restringida y la respuesta otorgada por parte del Tribunal de alzada, se puede verificar que no existe la indebida fundamentación del Auto de Vista impugnado, tomando en cuenta que si bien la respuesta al agravio se encuentra dentro del mismo parágrafo, expresó en primera instancia fundamentos doctrinales referentes a los componentes de una debida motivación y fundamentación que debe contener la Sentencia; asimismo, sostuvo que el Tribunal de Sentencia adquirió la plena convicción de que se demostró el Abuso Sexual no solamente con la declaración de la víctima sino a través de reiteradas declaraciones uniformes y congruentes obtenidas incluso para las pruebas periciales en las que se ha determinado la credibilidad del relato, así como otras pruebas de cargo descritas y valoradas bajo las reglas de la sana crítica racional, sin que la prueba de descargo haya logrado superar el convencimiento que habría generado la misma. Asimismo citó líneas jurisprudenciales respecto el principio iura novit curia, concluyendo que la calificación jurídica realizada por el Tribunal de mérito no constituye defecto de Sentencia ya que no fueron modificados los hechos narrados en el pliego acusatorio y el tipo penal sancionado tiene por objeto la protección del mismo bien jurídico protegido.
Por lo que no resulta evidente que el Tribunal de alzada haya expresado que para la configuración del delito de Abuso Sexual fuese posible contar únicamente con la declaración de la víctima; pues claramente concluyó que el Tribunal de Sentencia no solamente valoró la declaración de la víctima sino las reiteradas declaraciones uniformes y la comunidad de las pruebas de cargo, es más realizando el control de logicidad verificó el análisis de la valoración de las pruebas de descargo por parte del Tribunal inferior, expresando que los mismos fueron valorados bajo las reglas de la sana crítica, por lo que al no resultar evidente que el Auto de Vista impugnado contenga una indebida fundamentación, se declara infundado este motivo.
3.- Referente al agravio traído en casación contenido en el décimo motivo admitido, en el que denuncia la existencia de contradicción entre el Considerando IV y la parte resolutiva de la Sentencia; aspecto que no hubiera sido considerado por el Tribunal de alzada (Sala Penal Segunda); toda vez, que el Tribunal consideró que la pena mínima era la pertinente para el cumplimiento de la finalidad de la sanción; empero, en la parte resolutiva fue condenado a diez años como de manera errada refirió la Sentencia, ya que no fue juzgado con la modificación dispuesta en el art. 18 de la Ley 054 de 10 de noviembre de 2010, aclarando y dejando plenamente establecido que el presente proceso fue iniciado mediante denuncia verbal de 20 de mayo de 2011, porque el supuesto delito se habría cometido a mediados del años 2011 (no existiendo fecha determinada); sin embargo, no se está aplicando la ley del momento de la supuesta comisión del delito, vulnerando lo previsto en el art. 116 de la CPE.
A efectos de ingresar al fondo de la problemática planteada referida a la indebida o carente fundamentación del motivo precedentemente señalado, se debe previamente analizar lo denunciado en el recurso de apelación restringida, por lo que corresponde señalar los aspectos denunciados por el recurrente los cuales son los siguientes:
En apelación restringida argumentó y citó el art. 407 del CPP, las Sentencias Constitucionales 1075/2013 de 24 de julio y 727/2003 de 28 de julio, referentes a la inobservancia y mala aplicación. Transcribe el art. 312 del CP, referente al delito de Abuso Deshonesto y parte del considerando IV de la Sentencia apelada “Determinación de la pena” y alega que si el Tribunal y la resolución final determinarían que se debía aplicar la pena mínima, de manera contradictoria en la parte resolutiva se le impone la pena de diez años de privación de libertad, cuando la pena mínima es de cinco años no de diez, existiendo contradicción entre la parte resolutiva y considerativa incurriendo en defecto previsto en el inc. 8) del art. 370 del CPP, no habiendo sido juzgado con la modificación dispuesta en el art. 18 de la ley 054 de protección legal de niños y adolescentes publicada el 10 de mayo de 2010, aclarando que se ha iniciado el proceso mediante denuncia verbal de 20 de mayo de 2011, por el supuesto delito cometido en el año 2009, por lo que no se estaría aplicando la supuesta comisión del delito violando el principio de retroactividad de la ley y lo previsto por los arts. 116 y 123 de la CPE.
A tal efecto el Tribunal de alzada refirió en el noveno parágrafo del mismo numeral II.3 que la sanción penal fue regulada previa la correspondiente fundamentación, habiéndose aplicado el art. 312 del CP, sin la modificación introducida por la Ley 348, en atención a que en los fundamentos de la Sentencia, emergentes de la valoración probatoria, el Tribunal de origen habría determinado que el último hecho se hubiera producido a mediados del año 2011, habiendo interpretado a favor del imputado la agravante prevista en el último parágrafo del referido artículo, sancionándole con la pena mínima prevista en el art. 312 del CP, modificado por el art. 18 de la Ley 54 de 10 de noviembre de 2010 o Ley de Protección Legal de Niñas, Niños y Adolescentes, anterior al hecho de la causa; de manera que no existe incongruencia argumentativa en la parte considerativa de la Sentencia, ni entre ésta y la parte decisiva de la misma.
Fundamenta también que debido a que se trata de una víctima niña, que no llegó a la adolescencia, y considerando que en razón a la naturaleza del ilícito, se produce en ambiente de privacidad, sin más testigo directo que la propia víctima, la falta de precisión en la fecha de la comisión de los hechos objeto del procesamiento penal, no puede dar lugar a la nulidad de la Sentencia, siendo suficiente en los delitos contra la libertad sexual de los menores la demostración del hecho y la data más aproximada en que se produjo el mismo, debiendo prevalecer los derechos fundamentales de la niña por sobre la especificación del día en que se produjo el hecho ilícito demostrado, tomando en cuenta el principio de verdad material garantizado por el parágrafo I del art. 180 de la CPE, y el valor supremo Justicia, toda vez que ese detalle por sí solo, no hace desaparecer el hecho demostrado plenamente con todos los elementos probatorios judicializados, ni puede causar la impunidad.
Asimismo refiere que es menester destacar la calidad de la víctima, cuyos derechos se hallan prioritariamente amparados en el art. 60 de la CPE, que emana: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado." En el mismo sentido, los Arts. 5, 7 y 8 del Código Niño, Niña y Adolescente señalan: "Los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye este Código. ( ... )." "Es deber de la familia de la sociedad y del Estado asegurar al niño, niña o adolescente, con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos." "Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas."
Continua argumentando que el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la S.C. 1888/2011-R de 07 de noviembre expresó: "El menor en cuanto a sus derechos, no sólo encuentra protección en la legislación interna del Estado, sino también en los instrumentos internacionales, a los cuales se ha adherido a través de la suscripción y ratificación de los mismos, cuya aplicación y efectividad en la actualidad se la efectúa a través del denominado "Control de Convencionalidad". Este mecanismo se ejerce por los Jueces y Tribunales, respecto a la compatibilidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos que son de su conocimiento, y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; teniendo en cuenta no sólo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana; toda vez que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como el referido Pacto de San José de Costa Rica, sus jueces también están sometidos a sus entendimientos, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. ( ... )
( ... ) La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en su art. 19 inc. 1) ha señalado que: 1. "Los estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo
( ... ) Siguiendo el criterio de dicho precepto internacional, la actual Constitución Política del Estado, ha desarrollado los derechos y garantías constitucionales a favor de la niñez, adolescencia y juventud. En ese sentido el Estado se encuentra constreñido a la protección prioritaria de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuando a través del art. 60 de la CPE prevé que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".
( ... ) Conforme a dicha obligación, el Estado tiene el deber de priorizar los intereses de la niñez y adolescencia... Partiendo de la premisa que el valor supremo que consagra la Constitución es el derecho a la vida, por ser el primigenio derecho del que emergen todos los demás, dado que sin vida no hay libertad que se deba respetar, ni ningún otro bien jurídico a proteger, debe considerarse ( ... ) que los derechos de los menores no pueden ser desprotegidos y menos burlados" (SC 180612004-R de 22 de noviembre). ( ... ) entonces se debe exigir el cumplimiento de las normas contenidas en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos antes aludidos, en los arts. 59.1 y 60 de la CPE, 14 y 20 del Código de Familia, 1, 5, 6, 7, 8 y 33 del Código Niño Niña y Adolescente; todos relacionados a los derechos que tiene el ser humano y más aún los niños, quienes gozan de la protección del Estado y el cumplimiento de sus derechos, son prioridad fundamental para el mismo" (las negrillas nos corresponden). ( ... )
Acerca de los derechos de la niñez y adolescencia, Gonzalo Aguilar Cavallo, en la revista del Centro de Estudios Constitucionales (2008), manifestó que: "Nuestro prisma en el análisis de los derechos humanos del niño, niña y adolescente es la perspectiva del principio de conectividad y coherencia entre los sistemas jurídicos, el interno y el internacional, y, sobre todo, en materia de derechos humanos, nuestra idea guía es el principio del intérprete supremo, que considera, en el ámbito regional, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el intérprete último, definitivo y de autoridad en el área de los derechos humanos. ( ... )
( ... ) Este principio de integración fue confirmado por la C.I.D.H. en el dramático caso de los Niños de la Calle, en donde la Corte haciendo alusión específica al contexto de los derechos del niño, señala que "tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un amplio corpus juris internacional de protección de los niños que sirve a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana". (Sentencia de 19 de noviembre de 1999, XI, párrafo 194)
Concepto de niño. La jurisprudencia de la C.I.D.H. también ha debido pronunciarse en torno a qué se entiende por niño, donde ha ratificado los criterios establecidos en los estándares internacionales. ( ... )
( ... ) En este sentido, la Corte reitera su concepto de niño establecido en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, cuando señala que "en definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por 'niño' a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad". (OPINIÓN CONSULTIVA OC-1712002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, Definición de Niño, V, párrafo 42) ( ... )
( ... ) Obligados por el principio de interés superior del niño. El principio de interés superior del niño o de bienestar del niño, niña o adolescente es un principio comprensivo y multifactorial, de tal manera de que -como se detallará más adelante-contiene una serie de criterios que apuntan a amparar el pleno desarrollo y la total autorrealización del niño en su entorno y a proteger y garantizar la valiosa contribución que el niño debe hacer a la sociedad. Desde este punto de vista, cabe preguntarse quiénes deben ceñirse a este principio o, dicho de otro modo, a estos criterios para los efectos de la protección de los niños, niñas o adolescentes y de la promoción y preservación de sus derechos. Derivado de las enseñanzas de los órganos interamericanos de protección de los derechos humanos podemos extraer tres niveles de obligados. En primer lugar y de manera primordial, los padres del niño, incluyendo en este rango a la familia. ( ... )
( ... ) En segundo lugar, resultado obligado por el principio del interés superior del niño evidentemente el Estado, entendiendo por Estado tanto la función ejecutiva, como la legislativa y judicial. En este sentido, el Estado se encuentra obligado a adoptar medidas efectivas, en virtud del principio del efecto útil, destinadas a plena vigencia y aplicación de este principio. Por supuesto que la política legislativa relacionada con los niños, niñas y adolescentes debe estar predominantemente guiada por el principio o el conjunto de criterios que compone el interés superior del niño y, evidentemente, la política judicial y, más particularmente, las decisiones de los tribunales de justicia en los que estén envueltos niños, niñas o adolescentes deben ser inspiradas, orientadas y determinadas por el principio del interés superior del niño. Finalmente, la sociedad toda también aparece como obligada por el conjunto de criterios que integran el mejor interés del niño.
También aduce que en el preámbulo de la Declaración sobre los Derechos del Niño, se consigna: "El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
Y; finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, expresó: ". . . a partir de la doctrina de la protección integral, sustentada en la misma Convención sobre los Derechos del Niño, por interés superior del niño debe entenderse la efectividad de todos y cada uno de sus derechos humanos. En otros términos: todas las decisiones que en la familia, la sociedad, o el Estado afecten a una persona menor de dieciocho años de edad tendrán que tener en cuenta, objetiva e indefectiblemente, la vigencia efectiva de la integralidad de tales derechos".
Continuó refiriendo que es menester destacar que en el Auto Supremo 51/2013 de 25 de febrero, respecto a los derechos de los menores víctimas de agresión sexual, el Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado: "Sobre la ponderación de derechos en los casos de agresión sexual es preciso traer a colación lo señalado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Constitucional Nro.101512004 de 2 de julio de 2004 que establece: "en los delitos de agresión sexual a menores de edad, es ineludible considerar que en la ponderación de valores se prioricen los derechos en conflicto, el derecho a la defensa del imputado y el derecho a la dignidad de la víctima, ambos protegidos por la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales". Por otra parte los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro país, en el marco de la norma prevista por el artículo 31 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece explícitamente: "que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las exigencias del bien común en una sociedad democrática", instituyen reglas para el balance de derechos que se encuentran en tensión. En esa línea los órganos internacionales de protección de derechos humanos han emitido reglas y normas que han encontrado un equilibrio entre los derechos de los procesados y de las víctimas que demuestran que los derechos fundamentales de los acusados o la defensa no se prefiere automáticamente por sobre el derecho igualmente fundamental de las víctimas, a la honra, la dignidad y la intimidad, siendo este particularmente válido y que cobra mayor fuerza cuando la víctima de agresión sexual es una menor de edad.
Y que en nuestra normativa interna el artículo 60 de la Constitución Política del Estado establece que es deber del Estado garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, el artículo 214 del Código Niña, Niño y Adolescente enseña que: "en todos los procesos donde los niños se vean involucrados, deberán ser tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos a derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas y periciales, el interés superior de los mismos"; por su parte la Ley Nro. 2033 (Ley de Protección a las Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual) enseña en el artículo 15 que: "la víctima de delitos contra la libertad sexual tendrá derecho a realizarse el examen médico forense una sola vez, no pudiendo ser presionada u obligada a repetir el examen; en caso de que acceda, a poder estar acompañada de su abogado y personas de su confianza durante la realización del acto."
Asimismo expresó, que en la Sentencia Constitucional 1888/2011-R de 7 de noviembre, el Tribunal Constitucional Plurinacional respecto a los derechos de los menores ha expresado: "El menor en cuanto a sus derechos, no sólo encuentra protección en la legislación interna del Estado, sino también en los instrumentos internacionales, a los cuales se ha adherido a través de la suscripción y ratificación de los mismos, cuya aplicación y efectividad en la actualidad se la efectúa a través del denominado "Control de Convencional ¡dad ". Este mecanismo se ejerce por los Jueces y Tribunales, respecto a la compatibilidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos que son de su conocimiento, y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; teniendo en cuenta no sólo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana; toda vez que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como el referido Pacto de San José de Costa Rica, sus jueces también están sometidos a sus entendimientos, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. ( ... )
Finalmente sostuvo que así tambien, La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en su art. 19 inc. 1) ha señaladoque:
1. "Los estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el restablecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial". Siguiendo el criterio de dicho precepto internacional, la actual Constitución Política del Estado, ha desarrollado los derechos y garantías constitucionales a favor de la niñez, adolescencia y juventud. En ese sentido el Estado se encuentra constreñido a la protección prioritaria de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuando a través del art. 60 de la CPE prevé que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".
Al respecto, analizada la denuncia traída en casación, revisado también el agravio formulado en apelación restringida y la respuesta otorgada por parte del Tribunal de alzada, se puede verificar con relación a este motivo que no existe la indebida fundamentación del Auto de Vista impugnado, tomando en cuenta que si bien la respuesta al agravio también se encuentra dentro del mismo punto II.3, la respuesta otorgada al recurrente lo realizó con la debida motivación al expresar que la sanción penal fue regulada en aplicación del art. 312 del CP, y que se le juzgó sin la modificación introducida por la Ley 348, al haber determinado que el último hecho se habría producido a mediados del año 2011, sancionándole con la pena mínima prevista por la modificación del art. 18 de la Ley 54 de 10 de noviembre de 2010, de manera que no existe incongruencia argumentativa en la parte considerativa de la Sentencia, ni entre ésta y la parte decisiva de la misma.
Al margen de lo expresado precedentemente, también fundamentó que debido a que se trata de una víctima menor de edad y en razón a la naturaleza del ilícito que se produce en ambiente de privacidad sin más testigo directo que la propia víctima, la falta de precisión en la fecha de la comisión de los hechos, no puede dar lugar a la nulidad de la Sentencia, debido a que se demostró el hecho y la data más aproximada en que se produjo el mismo, prevaleciendo los derechos fundamentales de la niña por sobre la especificación del día en que se produjo el hecho, bajo el principio de la verdad material y no puede causar dichos aspectos la impunidad.
Por lo que no resulta evidente que el Tribunal de alzada no haya considerado la denuncia realizada por el recurrente, referente a la supuesta contradicción en la Sentencia condenatoria impuesta con las modificaciones de la pena del delito de Abuso Deshonesto, al establecer de forma clara que la pena mínima en dicho delito es de diez años al tratarse de menores de edad, y al considerar correcta la valoración del Tribunal de mérito en el entendido de que al estar la fecha del hecho, ubicada a mediados del año 2011, se habría juzgado con la modificación de la ley 054 que ingresa en vigencia en el año 2010; por lo cual, al no existir indebida fundamentación y al otorgar al recurrente una respuesta expresa, legítima, completa, clara como lógica, no resulta evidente el agravio denunciado, por lo que deviene en infundado también este motivo.
Por los fundamentos expuestos precedentemente, al no haberse demostrado la carencia de fundamentación y motivación en las respuestas otorgadas plasmadas en el Auto de Vista impugnado, corresponde a la Sala Penal declarar infundado el recurso interpuesto, correspondiendo en consecuencia confirmar el Auto de Vista impugnado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Víctor Eduardo Ponce Saba.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos