TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 424/2018-RRC
Sucre, 13 de junio de 2018
Expediente : Tarija 49/2017
Parte Acusadora : Ministerio Público
Parte Imputada : Wilson Oropeza Díaz
Delito : Violación
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 25 de octubre de 2017, de fs. 92 a 94 vta., Wilson Oropeza Díaz, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 39/2017 de 6 de octubre, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 9/2017 de 30 de marzo (fs. 294 a 323 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Wilson Oropeza Díaz, absuelto de pena y culpa de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del CP, por que la prueba aportada en juicio no fue suficiente para determinar su culpabilidad. En sentido paralelo el Juez Técnico Ariel Torrez Hurtado de voto disidente fundamentó la aplicación de la pena de cinco años de presidio en contra del acusado.
Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación restringida (fs. 239 a 248), resuelto por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista 39/2017 de 6 de octubre, que anuló la Sentencia apelada y dispuso la reposición del juicio por el Tribunal de Sentencia correspondiente de acuerdo a Ley, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivos del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación interpuesto por Wilson Oropeza Díaz y del Auto Supremo 169/2018-RA de 21 de marzo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
La parte recurrente aduce que el Auto de Vista impugnado, carece de la debida motivación y fundamentación en torno, a la valoración que la Sentencia omitió realizar sobre la declaración de la víctima y la valoración aislada del certificado médico forense, situación que no es evidente; ya que, en la lectura del fallo de grado se evidencia que se valoró de manera integral todos los elementos de prueba. Con el fin de argumentar este motivo el recurrente cita los Autos Supremos 223 de 22 de agosto de 2012 y 251 de 17 de septiembre de 2012 (del cual transcribe un fragmento), indicando que el Auto de Vista que impugna contrapone esa doctrina legal aplicable.
2) Haciendo un bagaje sobre los postulados del art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE) y los derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva, el recurrente aduce que el Auto de Vista impugnado “con fundamentos pasionales más que jurídicos” (sic), anula la Sentencia de grado en desconocimiento de lo dictado por esa misma Sala en el Auto de Vista 86/2016 de 8 de agosto, en el que se habría anulado una anterior Sentencia condenatoria, al no adecuarse a derecho, cuyos lineamientos habrían sido seguidos por el Tribunal Primero de Sentencia de Yacuiba dictando absolución a favor del propio recurrente.
3) Indica el recurrente que la glosa del Auto de Vista impugnado, se basa abiertamente en los fundamentos contenidos en el voto disidente del Juez Ariel Torrez Hurtado, contraviniendo lo establecido en el Auto Supremo 268/2015-RRC de 27 de abril, que orienta sobre el valor de los votos disidentes.
4) Finalmente, denuncia que la convocatoria al Vocal Jorge Alejandro Vargas Villagómez no le fue notificado a efectos de poder las acciones que considere necesarias, como lo fuera una recusación. Asimismo, invoca como precedente contradictorio al Auto Supremo 268 de 24 de octubre de 2012, haciendo énfasis en que la similitud con su caso en particular radica de una autoridad convocada con posterioridad.
I.1.3. Petitorio.
El recurrente solicita que se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se dicte una nueva resolución en aplicación de la doctrina legal aplicable que se emita en el presente caso.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 169/2018-RA de 21 de marzo, cursante de fs. 106 a 108 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Wilson Oropeza Díaz, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 9/2017 de 30 de marzo, el Tribunal Primero de Sentencia de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Wilson Oropeza Díaz, absuelto de pena y culpa de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del CP, por que la prueba aportada en juicio no fue suficiente para determinar su culpabilidad. En sentido paralelo el Juez Técnico Ariel Torrez Hurtado de voto disidente fundamentó la aplicación de la pena de cinco años de presidio en contra del acusado, en base a los siguientes argumentos:
Se estableció que la investigación se inicia a través de la esposa del acusado Irma Piuca Tito, quien estaba con rabia porque su esposo Wilson Oropeza Díaz tomada mucho y había intentado o ingresado al cuarto de la menor, quien habría pedido incluso a la menor que, aumente, que mienta, para que el imputado se pudra en la cárcel, la misma acusación Fiscal se basa de manera in extensa sobre la declaración informativa realizada por la menor en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Yacuiba, declaración que refiere los nombres de los menores que cuidaba y que vivían con ella como parientes mayores que retornaron de un viaje de trabajo y vecinos mayores de edad, a quienes ni siquiera se les realizó una entrevista menos una declaración para conocer la verdad material; por otro lado, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia ni el Ministerio Público, recepcionó de la declaración de la menor y nuevamente; por lo que el Tribunal tiene la interrogante si existe conforme la declaración de la menor, otro testigo presencial del hecho, cuando incluso existían dos testigos; en consecuencia, refiere que no se debe olvidar que existían dos menores de edad que son primos que la víctima cuidaba, que pernoctarían en el mismo cuarto con ella y que estaban en día de los hechos; entonces, porque no se les tomo una declaración informativa con todas las formalidades de Ley para corroborar lo manifestado por los menores; en consecuencia, la duda ingresa aún más en el Tribunal, cuando la testigo Catalina Romero, en su deposición en juicio indica, mis hijos me dijeron que Calixta mentía que no había pasado nada; es decir, la inoperancia en la presente investigación, no puede ser subsanada por el Tribunal para atribuir de manera ligera la autoría del acusado Wilson Oropeza en la presente investigación, además que los mismos informes de la asignada al caso Sgto. Roxana Ramos y las declaraciones testificales en juicio; también gira, en base a lo que habría escuchado a la menor y al Médico Forense, quien no sugiere al MP realizar o ampliar la investigación y todos quedan conforme con la declaración de la menor de iniciales “CCA” que señaló que vivía en un cuarto que alquilaban sus tíos, en el mismo del acusado; es decir, en el B. San Gerónimo entre las calles Uruguay y España, junto a sus dos primos menores de edad. Por lo que, corresponde dar aplicación al principio in dubio pro reo que refiere que ante la duda es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente.
Por otro lado, señala que el procedimiento penal establece la posibilidad de arribar a una Sentencia absolutoria, condenatoria, mixta como en el presente caso, luego de haberse realizado el juicio oral público y contradictorio en base a la producción de la prueba ofrecida presentada e introducida a juicio bajo las exigencias y formalismos procedimentales, siendo responsable el Ministerio Público; y consecuentemente, la conducta o absolución del imputado estará en virtud de los acontecimientos que permitan al juzgador establecer con precisión si la prueba aportada por el acusador Fiscal, conducen a la posibilidad de confirmar la tesis acusatoria y así dictar una Sentencia condenatoria habiendo ya el representante del Ministerio público probado la autoría y participación en el hecho del imputado, caso contrario se estaría generando duda razonable ante la falta de pruebas del o los acusados pues el proceso le interesa tener la certeza de actuación culposa o dolosa del o los acusados y no limitarse al conocimiento de los resultados criminosos, en atención al precepto exigido por el art. 13 del CP, de no haber pena sin culpabilidad y que por lo mismo, que la culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena. En el presente caso, se puede apreciar que no se tiene una prueba suficiente que permita al Ministerio Público probar su acusación Fiscal conforme a los hechos acusados bajo la base del juicio.
II.2. De la apelación restringida.
Contra dicha Sentencia el Ministerio Público, interpuso recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:
Señaló que existió la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, incurriendo en el defecto comprendido en el art. 370 inc. 1) del CPP, por vulneración al principio de tipicidad, al considerar que se demostraron todos los elementos constitutivos del tipo penal de violación y no obstante de ello se absolvió al imputado.
Por otro lado, también denuncia el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, debido a que considera que la Sentencia no contiene la debida fundamentación y motivación, porque el Tribunal al resolver no efectuó una relación pormenorizada de todos los documentos y elementos de prueba introducidos e incorporados legalmente a juicio y mucho peor, expreso los motivos de hecho y derecho y el valor que le asignan a cada uno de los elementos de prueba de manera correcta y subjetiva en los que supuesta o aparentemente basa o sustenta su decisión de absolver al acusado por el delito de Violación.
Señala que la Sentencia también incurrió en el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, por considerar por una parte que se demostró los hechos para los delitos acusados y a pesar de ello el Tribunal de Sentencia en contradicción a las normas absolvió al imputado por el delito de Violación, cuando resulta evidente que se introdujo todos los elementos de prueba para crear convicción y certeza de la existencia, participación y autoría de Wilson Oropeza Díaz, por la comisión del delito de Violación; por otro lado, señala que no se otorgó el valor correspondiente al certificado médico forense que da cuenta de la existencia de cicatriz, de desagarro en una longitud de 1 cm; así también, refiere que en el examen o consideraciones médico legales la misma se presenta en la región peri anal (ano) inconfundible cicatriz antigua de desgarro anal, esfínter externo con relación al examen digital, manifestado además, lesión presumiblemente producto de fricción (penetración) de elemento duro en el ano, similar a pene erecto; concluyendo, ahora frente a ello el Tribunal en pleno dice en la valoración defectuosa de la prueba codificada como MP-4 que señala: “Que el médico forense no está seguro su hubo o no violación”, se valoró defectuosamente esta prueba documental y tenía en respaldo la declaración de la víctima, restándole credibilidad.
También, considera que la Sentencia incurrió en el defecto previsto en el art. 370 inc. 10) del CPP, en el entendido de que se debe valorar las pruebas producidas de un modo integral conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que fundamenta su decisión como debería verificarse en la Sentencia.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista 39/2017 de 6 de octubre y anuló la Sentencia apelada y dispuso la reposición del juicio por el Tribunal de Sentencia correspondiente de acuerdo a Ley, en base a los siguientes aspectos:
Señala que por motivos de economía procesal se resolverá lo establecido en la denuncia sobre el defecto previsto por el art. 370 inc. 6) del CPP; a cuyo efecto, hace referencia la doctrina legal establecida por el Auto Supremo 14 de 6 de febrero de 2013, referido al control de valoración de la prueba que debe ejercer el Tribunal de alzada; bajo esos argumentos, señala que dicha instancia se ve impedida de revalorizar la prueba; sin embargo, debe circunscribir su labor a verificar si el Tribual A quo para arribar a las concusiones que se plasman en la Sentencia impugnada, haciéndolo en apego a la lógica, experiencia y la psicología verificando si existió o no el quebrantamiento a las reglas del razonamiento humano. Refiere que en los de la materia el recurrente señala, como elemento probatorio defectuosamente valorado el examen médico forense, mismo que a decir del recurrente en su contenido da cuenta que existió un desagarro, sea anal o vaginal y se debe tener presente que estos casos se tratan de delitos de silencio de modo objetivo el forense podrá señalar en el informe las causas de producción del desagarro, pero no podrá a la luz de la lógica, determinar con certeza el modo de producción del mismo, porque se encuentra analizando los efectos de la agresión sexual denunciada, no es testigo presencial del hecho; sin embargo, esta posibilidad en cuanto al medio que produjo la lesión (introducción de un pene en erección) o que eventualmente se produjera por otra causa, requiere de ponderación con otros elementos probatorios y se verifica que no fue contrastado con la declaración de la víctima incorporada por su lectura a juicio, coligiéndose que en los de la materia se incurrió en defectuosa valoración, en mérito a que se consideró la falta de certeza por parte del forense en cuanto a afirmar que el desgarro indubitablemente se habría provocado ”por un pene en erección”; pero sin embargo, de lo referido el Tribunal la determina absolución, aislando la declaración de la víctima que no fue valorada por el Tribunal, haciendo abstracción de la misma incurriendo en defectuosa valoración por no efectuar la valoración integral de todos los elementos probatorios, desconociendo que se trata de un delito de silencio en el que la víctima viene a constituir en el testigo esencial de los hechos. El Tribunal de alzada, también señala que la Sentencia vulnera el interés superior del Niño, Niña o Adolescente, presito en el art. 60 de la Constitución Política del estado (CPE), porque la circunstancia de que la víctima no haya declarado en juicio no puede determinar el aislamiento de su entrevista, la misma que debió anteponer como ponderación de valores de no re victimización a menores de edad sobre la formalidad sobre la presencia de la víctima en juicio, por lo que se incurre en defectuosa valoración siendo que se desoye el principio de verdad material apartando de la valoración integral un elemento probatorio importante cual es la declaración de la víctima. Ahora bien, este Tribunal de alzada se encuentra impedido de revalorizar esta prueba y en este caso la declaración de la víctima incorporada a juicio por su lectura no fue considerada, deviniendo en un defecto insubsanable. Por otro lado, señala que también se debe tener en cuenta que en nuestro sistema penal reconoce que a partir del art. 180.I. de la CPE, el principio de la verdad material que conlleva la prevalencia del conocimiento de los hechos sobre las formas; al respecto, invoca el Auto Supremo 64 de 11 de marzo de 2013 y la Sentencia Constitucional 0713/2010-R de 26 de julio se estableció: “El ajustarse a la verdad material genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos, aplicando este principio; debe prevalecer la verificación y el conocimiento de estos, sobre el conocimiento de las formas. En ese contexto, el régimen de nulidades; estará subordinado únicamente a la violación de los derechos o garantías constitucionales, tendría menos relevancia que justifique una declaración de nulidad a momento de realizar el trabajo de valoración de la actividad procesal que adolezca de algún defecto formal”. Por otra parte, refiere que si bien el Código de Procedimiento Penal, establece un conjunto de reglas relativas a los medios de prueba conforme se tiene de las disposiciones contenidas en los arts. 171 al 220, precisando en el art. 333 de la referida norma procesal, que el juicio será oral y solo podrán incorporarse por su lectura, entre otras, las pruebas que se hayan recibido conforme las reglas de anticipo de prueba, no es menos cierto que, privilegiando los principios de verdad material y de la valoración integral de la prueba que obliga al Juez a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida en el juicio en los términos previstos en el art. 173 del CP. De la misma manera, señala que el Tribunal de alzada al revisar la apelación de una denuncia relativa a la concurrencia de defectos de la Sentencia porque se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, se debe considerar si la prueba cuestionada o endilgada de espuria, en esencial o decisiva para el fallo y si prescindiendo de los elementos probatorios que proporciona, se establezca la verdad material del conjunto de los demás elementos de prueba de cargo como de descargo proporcionados por la actividad probatoria de las partes en cuyo caso, se hace innecesaria la nulidad de la Sentencia. Al respecto, refiere que lo señalado anteriormente significa que si bien la incorporación y judicialización de toda la prueba debe observar las formas establecidas por la norma procesal penal; es necesario, determinar si la valoración de una prueba que no observe la forma, afecta o es primordial en la decisión final, cuando se consta la verdad histórica de los hechos por la integralidad de las pruebas que pasaron a formar parte de la comunidad de la prueba, teniendo en cuenta la prevalencia del conocimiento de los hechos sobre las formas.
En los de la materia el Tribunal de alzada considera que ha existido una incorrecta valoración de la prueba por parte de los jueces ciudadanos que votaron por la absolución, no se ajustan a los hechos demostrados en audiencia de juicio; sin embargo, siguiendo el criterio de la línea establecida por el Tribunal Supremo de Justicia de no modificar la situación jurídica del acusado, dado que implica revalorización de la prueba que el Tribunal de apelación no puede hacerlo en observancia de los principios de inmediación y contradicción que rigen la incorporación de los elementos probatorios para su adecuada valoración, como pretende y solicita el apelante (Ministerio Público). Además, la doctrina legal aplicable refiere que el recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de apelación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la Sentencia, no constituyendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que son propias de los jueces o Tribunales de instancia, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales y la correcta aplicación de la Ley. Efectivizando que no existe la doble instancia y que el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los alcances establecidos en los arts. 413 y 414 del CPP.
Con relación a los anotados elementos de prueba, se concluyeron en relación a la primera denuncia en la que se señala que se establece que este argumento no especifica en que forma el Tribunal A quo efectuó una mala apreciación y valoración de la prueba que se hubiere mencionado y cuál es la aplicación que se pretende; además, de adjuntar el precedente sobre el cual fundamenta su apelación; en ese sentido, señala que el Tribunal de alzada no puede revalorizar la prueba que indica el apelante y que la misma es privativa del Tribunal A quo como Juez natural, donde se ha debatido cada una de las pruebas presentadas por las partes.
En ese contexto, señala que no se considera dentro del alcance del último parágrafo del art. 413 del CPP, la posibilidad de que el Tribunal de apelación cambien directamente la determinación de la condena o absolución del acusado, porque para ello se requiere imprescindiblemente valorar la prueba, debiéndose aplicar la previsión legal contenida en el art. 414 del CPP de la referida Ley adjetiva penal, tomando en cuenta la limitación referida a corregir los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada que no influya en la parte dispositiva, por lo que en los casos que se advierta que el error en la fundamentación sea determinante para el cambio en la situación jurídica del imputado, observando lo dispuesto por el art. 413 del CPP, se debe anular la Sentencia total o parcialmente, dado el caso específico y ordenar la resolución del juicio por otro Juez o Tribunal precisando en forma concreta el objeto del nuevo juicio.
III. VERIFICACIÓN DE LA PROBABLE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
En el recurso de casación plateado se denuncia que: 1. Respecto del primer motivo, referido a que el Auto de Vista incurrió en contradicción con los precedentes invocados debido fue emitido con falta de fundamentación porque los argumentos por los que se anuló la Sentencia –a decir del recurrente- serían genéricos y superficiales en torno a la valoración realizada en la Sentencia sobre la declaración de la víctima y el certificado médico forense; 2. Con relación al segundo motivo, referido a la afectación al derecho al debido proceso en el entendido que se anuló la Sentencia de grado con argumentos distintos a una situación de hecho similar anterior, que se encuentra contenida en el Auto de Vista 86/2016; 3. Respecto del cuarto motivo, en el que señala que el Auto de Vista impugnado es contradictorio al precedente, invocado debido a que se basó en los mismos argumentos por los que el Juez técnico Ariel Torrez Hurtado emitió voto disidente; aspecto que, sería contradictorio al precedente invocado; y, 4. Con relación al quinto motivo, en el que expresa su reclamo sobre la conformación del Tribunal de alzada, pues en ella intervino el Vocal Vargas Villagómez integrante de la Sala Penal Primera, sin que antes se haya procedido a su notificación, limitando la posibilidad de interponer una eventual recusación aspecto que fuera contrario al precedente invocado, por lo que corresponde verificar dichos extremos.
III.1.Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.
Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional; toda vez, que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley; y por ende, la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva, atribución que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la LOJ y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).
De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo.
Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”.
III.2.Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.
El Código de Procedimiento Penal, en el art. 124, establece: “Las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados. Expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba.
La fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes”.
Conforme la normativa legal precitada, este Tribunal de Justicia, en la amplia doctrina legal emanada (Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007, 319 de 4 de diciembre de 2012 y 149 de 29 de mayo de 2013), concordante con la jurisprudencia constitucional, estableció que la fundamentación de las resoluciones judiciales, constituye uno de los elementos esenciales del debido proceso; toda vez, que brinda seguridad jurídica a las partes en conflicto, respecto a que sus pretensiones fueron escuchadas y merecieron el debido análisis de fondo, emergiendo de él una Resolución, no sólo con base y sometimiento en la Ley, sino con explicación clara y precisa de las circunstancias y razones por las cuales las denuncias fueron acogidas de forma positiva o negativa, asegurando con ello, que el fruto de la Resolución, no es el resultado del capricho de los juzgadores, sino de un estudio analítico y jurídico en procura de otorgar justicia.
También es preciso señalar que las resoluciones para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentarlas y motivarlos adecuadamente, debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.
En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."
Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal; pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y su parte resolutiva, caso contrario la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.
III.3. Análisis del caso concreto.
Respecto del primer motivo, en el que denuncia falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, porque los argumentos por los que anula la Sentencia de grado –a decir del recurrente- son genéricos y superficiales en torno a la valoración realizada en Sentencia sobre la declaración de la víctima y el certificado médico forense. Agrega que si bien la víctima no atestó en juicio, se debió a la decisión del Ministerio Público; empero, hubiera afirmado que denunció el hecho por presión de un tercero.
Al respecto, invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 223 de 22 de agosto de 2012; al respecto, se deja constancia que la referida resolución, no contiene doctrina legal aplicable susceptible de contrastación, conforme se entiende de los arts. 416, 419 y 420 del CPP, pues del mismo se declaró infundada la impugnación que analizó.
Por otro lado, también invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 251 de 17 de septiembre de 2012, el mismo que contiene la siguiente doctrina legal aplicable:
“El debido proceso, considerado como instrumento jurídico de protección de otros derechos, cuyo fin es garantizar que los procesos judiciales se desarrollen dentro del marco de los valores de justicia e igualdad, conforme lo disponen los arts. 115 parágrafo II, 117 parágrafo I, 137 y 180 de la Constitución Política del Estado, en la que se reconoce su triple dimensión como garantía, derecho y principio; se vulnera, cuando el poder sancionador del Estado se aplica arbitrariamente, sin el cumplimiento de un proceso en el cual se respeten los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes, infringiendo en consecuencia el principio de legalidad y la seguridad jurídica, respecto a la normativa constitucional, conforme el cual, el ejercicio de potestades debe obligatoriamente sujetarse a la Ley. Siendo componente del debido proceso, el derecho a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, es exigencia constitucional que toda resolución debe ser fundamentada y motivada en sujeción a los parámetros especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado en apego al principio de congruencia, que fija el limite al poder discrecional del juzgador”.
Del análisis del mismo y la contradicción denunciada se advierte el hecho similar fáctico debido a que la temática a tratar es la fundamentación de queden contener las resoluciones judiciales; aspecto que, no hubiera cumplido el Auto de Vista, situación que hace sea preciso ingresar a la verificar lo denunciado por el recurrente; en ese sentido, es necesario remitirnos al contenido del Auto de Vista a efectos de verificar si el mismo emitió argumentos genéricos y superficiales para anular la Sentencia en torno a la valoración realizada sobre la declaración de la víctima, el certificado médico forense y que si bien la víctima no atestó en juicio, se debió a la decisión del Ministerio Público; empero, hubiera afirmado que denunció el hecho por presión de un tercero. En consecuencia, corresponde remitirnos al entendimiento empleado por el Auto de Vista; de donde se tiene que, el mismo, respecto de dicha temática afirma sobre la declaración de la víctima (incorporada a juicio por su lectura) dicha prueba no fue contrastada con otro elemento probatorio declaración de la víctima, verificándose que se incurrió en defectuosa valoración de la prueba en sentido de que se consideró que la fatal de certeza por parte del forense en cuanto a afirmar que el desgarro indubitablemente se habría provocado: “por un pene en erección”, determina en el Tribunal la absolución, aislando la declaración de la víctima que no fue valorada por el Tribunal, haciéndose abstracción de la misma, incurriendo en defectuosa valoración de la prueba al no efectuar una valoración integral de todos los elementos probatorios, sin contar que se trata de un delito de silencio en el que la víctima viene a constituir en testigo esencial de los hechos; en consecuencia, la Sentencia vulnera el interés superior del niño, niña y adolescente conllevaría a incumplir del art. 60 de la CPE, porque las circunstancias que la víctima no haya declarado en juicio no puede determinar aislar la entrevista; porque se debió anteponer la ponderación de valores de no re victimización a menores de edad sobre la formalidad de la presencia de la víctima en el juicio, estos aspectos hacen ver que no fue una argumentación superficial y/o genérica siendo que explica las causas y motivos por los cuales considera que existió una defectuosa valoración de la prueba al no considerar la situación probatoria de la declaración de la víctima; y por otro lado, con relación al certificado médico forense el Tribunal de alzada señala como elemento probatorio defectuosamente valorado porque de su contenido se estableció la existencia de cicatriz de desagarro en una longitud de 1 cm.; asimismo, en el examen o consideraciones médico legales la misma presenta en región peri anal (ano) inconfundible cicatriz antigua de desagarro anal, esfínter externo con relación al examen digital manifestado además lesión presumiblemente de fricción (penetración) de elementos duro en ano, símil a pene en erección; no obstante de lo señalado en dicho certificado el Tribual de alzada sostiene que le estaría en coherencia de una interpretación realizada por el forense en la que existiría un desagarro anal; pero sin embargo de ello, la Sentencia hubiera sido absolutoria; situación que queda sustentada y explicada con relación a dicho examen forense, debido a que se hace una análisis del contenido de dicho documento probatorio; lo cual hace ver que tampoco en este punto el recurrente tiene razón, porque lo analizado queda sustentado y explicado. Por los argumentos expresados este motivo resulta infundado.
Respecto del segundo motivo, en el que se denuncia afectación al derecho al debido proceso inserto en el art 115 de la CPE, en el entendido que el Tribunal de apelación, anuló la Sentencia de grado con argumentos distintos a una situación de hecho similar anterior, que se encuentra contenida en el Auto de Vista 86/2016, emitido por la misma Sala Penal que anuló una Sentencia condenatoria por no encontrarse conforme a derecho, extremo que en la perspectiva del recurso resulta contradictorio; al respecto, es preciso remitirnos al contenido de ambas resoluciones; siendo que, el Auto de Vista ahora impugnado respecto de la decisión que adoptó para anular la Sentencia radica en que resolución del inferior hubiera realizado una valoración defectuosa de la prueba respecto del examen médico forense y la declaración de la víctima, estas con relación al conjunto de la prueba y en el Auto de Vista 86/2016 de 8 de agosto, el motivo por el que se anula la Sentencia es por la atestación de Felipe Albornoz Torrez cual fuera contradictoria, la versión de los Policías Roxana Ramos cruz y Hugo Efraín Mamani Mancilla; aspectos que, no concurren en su análisis de que hubieran sido interpretados de diferente manera en los Autos de Vista supuestamente contradictorios; además, de tenerse en cuenta que el recurrente no especificó qué aspectos consideró controvertidos entre ambas resoluciones; asimismo, es preciso aclarar que estos dos Autos de Vista no pueden emerger de la misma situación jurídica teniendo del análisis de sus contenido que luna primera Sentencia fue condenatoria y esta segunda absolutoria por lo que cada una tiene sus características propias debido a su desarrollo en el juicio oral, la incorporación de pruebas y otros aspectos que hacen a que no concurran las mismas circunstancias y por lógica consecuencia un Auto de Vista no puede realizar una mismo análisis ya que incluso las impugnaciones pueden emerger de distinta naturaleza; por lo que, con relación a lo denunciado se observa que el recurrente no tiene la razón y como consecuencia de ese razonamiento, se entiende que no se le vulnero sus derechos y garantías constitucionales denunciados siendo que no resulta evidente lo sustentado, por lo que este motivo también resulta infundado.
Respecto al cuarto motivo, que tiene como base la apreciación del recurrente sobre el contenido del Auto de Vista impugnado, pues entiende que se basó en los mismos argumentos por los que el Juez técnico Ariel Torrez Hurtado emitió voto disidente, situación que sería contradictoria con el precedente invocado.
Al respecto, invoca la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 268/2015-RRC de 27 de abril, señala:
“III.1.2. Valor del voto disidente como parte de un fallo.
El voto disidente o “voto particular” en el ámbito del derecho procesal, necesariamente surge como efecto de un fallo emitido por un Tribunal colegiado, en el cual, uno o varios de la minoría de sus integrantes está en desacuerdo con el resultado final del fallo, por lo cual, valiéndose de ese mecanismo, deja constancia fundamentada de la postura asumida en la deliberación. Su importancia reside, en que se constituye en la efectivización de la democracia como parte de un estado de derecho, en el que se deja constancia de la libertad e independencia de criterios que debe primar en los integrantes de un Tribunal; sin embargo, los motivos y/o razones formulados por la autoridad en desacuerdo, no son parte considerativa del fallo, por lo que su validez frente a la decisión asumida por la mayoría de los miembros es nula, pues no tiene efecto alguno por carecer de eficacia jurídica, ya que no produce consecuencia legal de ninguna naturaleza. Ahora bien, cuando se pretenda impugnar un fallo que resulte desfavorable a una de las partes y exista disidencia, es válido recurrir apoyándose en los argumentos vertidos por el juzgador discrepante; pero, bajo ningún aspecto, la autoridad revisora o tribunal de impugnación, puede sustentar el fallo de alzada, con base en los fundamentos de la disidencia, ya que la eficacia jurídica del voto particular es inexistente, sino, únicamente debe circunscribir el fallo al control solicitado.
El ordenamiento procesal de la materia, en el art. 359, de forma taxativa señala “Los jueces deliberarán y votarán respecto de todas las cuestiones, en el siguiente orden:
1) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento;
2) Las relativas a la comisión del hecho punible y la absolución o condena del imputado; y
3) La imposición de la pena aplicable.
Las decisiones se adoptarán por mayoría. Los jueces fundamentarán separadamente sus votos o lo harán en forma conjunta cuando estén de acuerdo.
Las disidencias deberán fundamentarse expresamente por escrito.
En caso de igualdad de votos se adoptará como decisión la que más favorezca al imputado”.
La normativa transcrita, además de señalar el procedimiento para la deliberación y votación previa a la elaboración de la Sentencia, establece la obligación de fundamentar de forma conjunta el fallo de mérito, cuando exista acuerdo entre todos los miembros del Tribunal, o contrariamente, cuando exista desacuerdo de uno o más de sus integrantes que sean la minoría, el deber de fundamentar de forma expresa y separada su disidencia; siendo la decisión de la mayoría de los miembros la que se adopte como válida, o ante la igualdad de votos, la que más favorezca al imputado”.
Al respecto, se advierte la existencia del hecho factico similar procesal debido a que el recurrente refiere que el Auto de Vista se basó en la disidencia realizada por uno de los jueces del Tribunal de Sentencia y la doctrina legal justamente emerge de que los Tribunal es de alzada no podrán basar sus resoluciones en las disidencias emitidas por los Jueces de Sentencia, por lo que corresponde verificar si es evidente o no la denuncia formulada por el recurrente; en consecuencia, se advierte respecto de la situación contradictoria el recurrente señala que el Auto de Vista está sustentado en los argumentos sugestivos, vertidos en el voto disidente del Juez técnico Ariel Hurtado, que si bien no está expresado en el Auto de Vista cuestionado; sin embargo, de la lectura del Auto de Vista y del voto disidente se evidencia idéntica similitud; afirmación que, no resulta similar al fundamento del Auto de Vista ahora impugnado siendo que dicha instancia realiza un control de legalidad y logicidad respecto del contenido de la Sentencia con relación a que se hubiera o no realizado una correcta valoración de las pruebas y los defectos denunciado en el recurso de apelación restringida; aspecto distinto, que el voto disidente emerge del análisis directo de los aspectos probatorios observados por el mismo en el juicio oral bajo el los principios de concentración, inmediación, etc.; aspecto completamente distinto; asimismo, cabe tener presente que el recurrente solamente hace referencia a que el fundamento del Auto de Vista fuera similar al de la disidencia emitida al momento de sustanciarse la Sentencia, sin precisar puntualmente cuál la similitud, lo que además no demuestra un hecho generador de dicha similitud; en consecuencia, es preciso señalar que el Auto de Vista no incurrió en contradicción con el precedente invocado.
Por último, respecto al quinto motivo el recurrente expresa su reclamo sobre la conformación del Tribunal de alzada, pues en ella intervino el Vocal Vargas Villagómez integrante de la Sala Penal Primera, sin que antes se haya procedido a su notificación, limitando la posibilidad de interponer las acciones que viera necesarias, como ser una eventual recusación, etc.; situación que resulta contradictoria al precedente invocado.
Con relación a dicha denuncia invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 268/2012-RRC de 24 de octubre, el cual en su doctrina legal señala:
“Se considera defectos absolutos no subsanables, cuando la resolución sea Sentencia o Auto de Vista, no se enmarca en las disposiciones vigentes previstas en la Constitución Política del Estado y la ley, con su directa implicancia en la vulneración de derechos y garantías constitucionales, como ser el derecho a la defensa, el debido proceso y la seguridad jurídica.
Cuando en un Tribunal de alzada se suscite disidencia respecto al proyecto del primer relator, se debe convocar a otro Vocal, convocatoria que necesariamente debe ser notificada a las partes en el domicilio que hubieran señalado al momento de la interposición de su recurso y en su defecto, en el domicilio señalado en el Tribunal de Sentencia, a efectos de que puedan ejercer o no su derecho a recusar a dicho Magistrado, en resguardo del derecho a la defensa y al juez natural en su elemento de imparcialidad; la falta de notificación legal en el domicilio señalado por las partes, es contrario al principio de publicidad en la administración de justicia, puesto que si las actuaciones o decisiones no son públicas, difícilmente los sujetos procesales tendrán la posibilidad de ejercer la contradicción al interior del proceso respectivo; sobre el particular, el art. 5 concordante con el 84 del CPP señala: "...El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados Internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización", uno de esos derechos, es precisamente el de ser debidamente informado oportunamente en las diversas instancias del proceso, que permite materializar dentro de este, el derecho a la defensa en igualdad de condiciones, y en de definitiva, permite ejercer a las partes, su derecho a ser oído (art. 1 del CPP).
El art. 115.II de la CPE, establece que: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones", precepto constitucional que encuentra su desarrollo y consagración práctica en la estructura de nuestro sistema penal, que se caracteriza por la oralidad, integrada por los principios de inmediación, contradicción, publicidad, continuidad, sobre los cuales debe desarrollarse el juicio con la fundamentación tanto de la acusación como de la defensa, la introducción de la prueba, el alegato de las partes, el pronunciamiento de la Sentencia y finalmente, la resolución debidamente fundamentada de los recursos activados, resultando obligación de los Jueces y Tribunales, interpretar, cumplir y aplicar los principios establecidos y referidos, en armonía con las garantías jurisdiccionales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional, y en particular, materia penal, deben observar y cumplir con la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, que de conformidad al art. 420 del CPP, es de cumplimento obligatorio para los Jueces y Tribunales del Estado boliviano; estos principios y derechos, también son vulnerados cuando el Tribunal de alzada, al conocer y resolver un recurso de apelación restringida, deja sin efecto la Sentencia y dispone la reposición del juicio, apartándose de la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, referida a: a) La obligación de notificación legal a los sujetos procesales con la convocatoria al Vocal dirimidor; b) La observancia de los principios de convalidación, especificidad, transcendencia, que rigen el desarrollo de la actividad procesal; c) Lo propio en cuanto a la obligación de realizar el examen de todas y cada una de las determinaciones de receso y suspensión de las audiencias del juicio oral dispuestas por la autoridad jurisdiccional, para establecer fundadamente, si en el caso concreto se transgredió o no el principio de continuidad, lo que no ocurrió en el caso de autos; y, d) De igual manera, en lo que respecta al deber de fundamentación de las resoluciones conforme al mandato contenido en el art. 124 del CPP”.
Con la finalidad de realizar el análisis del motivo planteado; en primer lugar, corresponde establecer la existencia de la situación de hecho similar, en este caso procesal, debido a que se observa que lo denunciado radica en el que el Auto de Vista no notificó a las partes con la convocatoria a un Vocal que no era de esa Sala para que forme parte de la misma a efectos de la resolución de dicha resolución; este aspecto, resultaría similar al del precedente en el que se establece que cuando se convoca a un vocal de otra Sala se debe notificar a la partes a efectos de no vulnerar sus derechos y garantías constitucionales; en segundo lugar, es necesario ingresar a verificar si resulta cierto no denunciado, de donde se tiene que a fs. 73 mediante decreto de 24 de mayo de 2017 el Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija Ernesto Félix Mur, admite el recurso de apelación restringida interpuesta; posteriormente, a fs. 74 cursa decreto de 8 de septiembre de 2017, Carolina Chamón Calvimontes, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal de Departamental de Justicia de Tarija refiere que “Encontrándose la Sala Penal Segunda con una sola Vocal y con la finalidad de resolver la apelación restringida interpuesta por Wilson Oropeza se convoca al Dr. Jorge Alejandro Vargas Villagómez, Vocal de la Sala Penal Primera, a quien se deberá notificar personalmente”; el siguiente actuado es la notificación que cursa en la misma foja realizada el 8 de septiembre de 2017, al referido Vocal con el mencionado decreto; posteriormente, a fs. 74 vta. consta sorteo de la acusa que data del 8 de septiembre de 2017; y a continuación, cursa de fs. 75 a 78 el Auto de Vista ahora impugnado; posteriormente, se advierte que en ningún actuado del presente proceso consta notificación alguna con el decreto de 8 de septiembre de 2017; es decir, con la convocatoria al vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal de Justicia de Tarija convocado al efecto; incumplimiento en consecuencia, la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 268/2012-RRC de 24 de octubre, invocado como precedente contradictorio; siendo que el mismo de manera taxativa señala que la convocatoria a otro Vocal que resolverá el proceso debe ser necesariamente notificada a las partes, en el presente caso como se advirtió no consta notificación alguna a la partes; en ese sentido, este motivo de su recurso de casación resulta fundado.
En consecuencia, por todos los argumentos expresados en el presente fallo se pone en evidencia que el Auto de Vista respecto de la denuncia interpuesta en el motivo quinto incurrió en contradicción con el precedente invocado, debido a que dicho Tribunal de alzada no realizó la notificación a las partes con la convocatoria al vocal que conformo sala para resolver el recurso de apelación restringida interpuesto, evitando así que el imputado y/o las partes puedan plantear la acciones legales que le brinda al Ley, situación que generó la vulneración de su derecho a recusar a dicho Magistrado, en resguardo del derecho a la defensa y al juez natural en su elemento de imparcialidad; la falta de notificación legal en el domicilio señalado por las partes, es contrario al principio de publicidad en la administración de justicia; puesto que, si las actuaciones o decisiones no son públicas, difícilmente los sujetos procesales tendrán la posibilidad de ejercer la contradicción al interior del proceso respectivo derechos, es precisamente el de ser debidamente informado oportunamente en las diversas instancias del proceso, que permite materializar dentro de este, el derecho a la defensa en igualdad de condiciones y en de definitiva, permite ejercer a las partes, su derecho a ser oído; correspondiendo en consecuencia, declarar fundado el quinto motivo del recurso de casación, debiendo dicho Tribunal dar estricto cumplimiento a lo previsto por la presente resolución.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Wilson Oropeza Díaz, de fs. 92 a 94 vta. y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 39/2017 de 6 de octubre, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, previo sorteo y sin espera de turno de forma inmediata, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 424/2018-RRC
Sucre, 13 de junio de 2018
Expediente : Tarija 49/2017
Parte Acusadora : Ministerio Público
Parte Imputada : Wilson Oropeza Díaz
Delito : Violación
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 25 de octubre de 2017, de fs. 92 a 94 vta., Wilson Oropeza Díaz, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 39/2017 de 6 de octubre, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 9/2017 de 30 de marzo (fs. 294 a 323 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Wilson Oropeza Díaz, absuelto de pena y culpa de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del CP, por que la prueba aportada en juicio no fue suficiente para determinar su culpabilidad. En sentido paralelo el Juez Técnico Ariel Torrez Hurtado de voto disidente fundamentó la aplicación de la pena de cinco años de presidio en contra del acusado.
Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación restringida (fs. 239 a 248), resuelto por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista 39/2017 de 6 de octubre, que anuló la Sentencia apelada y dispuso la reposición del juicio por el Tribunal de Sentencia correspondiente de acuerdo a Ley, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivos del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación interpuesto por Wilson Oropeza Díaz y del Auto Supremo 169/2018-RA de 21 de marzo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
La parte recurrente aduce que el Auto de Vista impugnado, carece de la debida motivación y fundamentación en torno, a la valoración que la Sentencia omitió realizar sobre la declaración de la víctima y la valoración aislada del certificado médico forense, situación que no es evidente; ya que, en la lectura del fallo de grado se evidencia que se valoró de manera integral todos los elementos de prueba. Con el fin de argumentar este motivo el recurrente cita los Autos Supremos 223 de 22 de agosto de 2012 y 251 de 17 de septiembre de 2012 (del cual transcribe un fragmento), indicando que el Auto de Vista que impugna contrapone esa doctrina legal aplicable.
2) Haciendo un bagaje sobre los postulados del art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE) y los derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva, el recurrente aduce que el Auto de Vista impugnado “con fundamentos pasionales más que jurídicos” (sic), anula la Sentencia de grado en desconocimiento de lo dictado por esa misma Sala en el Auto de Vista 86/2016 de 8 de agosto, en el que se habría anulado una anterior Sentencia condenatoria, al no adecuarse a derecho, cuyos lineamientos habrían sido seguidos por el Tribunal Primero de Sentencia de Yacuiba dictando absolución a favor del propio recurrente.
3) Indica el recurrente que la glosa del Auto de Vista impugnado, se basa abiertamente en los fundamentos contenidos en el voto disidente del Juez Ariel Torrez Hurtado, contraviniendo lo establecido en el Auto Supremo 268/2015-RRC de 27 de abril, que orienta sobre el valor de los votos disidentes.
4) Finalmente, denuncia que la convocatoria al Vocal Jorge Alejandro Vargas Villagómez no le fue notificado a efectos de poder las acciones que considere necesarias, como lo fuera una recusación. Asimismo, invoca como precedente contradictorio al Auto Supremo 268 de 24 de octubre de 2012, haciendo énfasis en que la similitud con su caso en particular radica de una autoridad convocada con posterioridad.
I.1.3. Petitorio.
El recurrente solicita que se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se dicte una nueva resolución en aplicación de la doctrina legal aplicable que se emita en el presente caso.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 169/2018-RA de 21 de marzo, cursante de fs. 106 a 108 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Wilson Oropeza Díaz, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 9/2017 de 30 de marzo, el Tribunal Primero de Sentencia de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Wilson Oropeza Díaz, absuelto de pena y culpa de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del CP, por que la prueba aportada en juicio no fue suficiente para determinar su culpabilidad. En sentido paralelo el Juez Técnico Ariel Torrez Hurtado de voto disidente fundamentó la aplicación de la pena de cinco años de presidio en contra del acusado, en base a los siguientes argumentos:
Se estableció que la investigación se inicia a través de la esposa del acusado Irma Piuca Tito, quien estaba con rabia porque su esposo Wilson Oropeza Díaz tomada mucho y había intentado o ingresado al cuarto de la menor, quien habría pedido incluso a la menor que, aumente, que mienta, para que el imputado se pudra en la cárcel, la misma acusación Fiscal se basa de manera in extensa sobre la declaración informativa realizada por la menor en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Yacuiba, declaración que refiere los nombres de los menores que cuidaba y que vivían con ella como parientes mayores que retornaron de un viaje de trabajo y vecinos mayores de edad, a quienes ni siquiera se les realizó una entrevista menos una declaración para conocer la verdad material; por otro lado, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia ni el Ministerio Público, recepcionó de la declaración de la menor y nuevamente; por lo que el Tribunal tiene la interrogante si existe conforme la declaración de la menor, otro testigo presencial del hecho, cuando incluso existían dos testigos; en consecuencia, refiere que no se debe olvidar que existían dos menores de edad que son primos que la víctima cuidaba, que pernoctarían en el mismo cuarto con ella y que estaban en día de los hechos; entonces, porque no se les tomo una declaración informativa con todas las formalidades de Ley para corroborar lo manifestado por los menores; en consecuencia, la duda ingresa aún más en el Tribunal, cuando la testigo Catalina Romero, en su deposición en juicio indica, mis hijos me dijeron que Calixta mentía que no había pasado nada; es decir, la inoperancia en la presente investigación, no puede ser subsanada por el Tribunal para atribuir de manera ligera la autoría del acusado Wilson Oropeza en la presente investigación, además que los mismos informes de la asignada al caso Sgto. Roxana Ramos y las declaraciones testificales en juicio; también gira, en base a lo que habría escuchado a la menor y al Médico Forense, quien no sugiere al MP realizar o ampliar la investigación y todos quedan conforme con la declaración de la menor de iniciales “CCA” que señaló que vivía en un cuarto que alquilaban sus tíos, en el mismo del acusado; es decir, en el B. San Gerónimo entre las calles Uruguay y España, junto a sus dos primos menores de edad. Por lo que, corresponde dar aplicación al principio in dubio pro reo que refiere que ante la duda es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente.
Por otro lado, señala que el procedimiento penal establece la posibilidad de arribar a una Sentencia absolutoria, condenatoria, mixta como en el presente caso, luego de haberse realizado el juicio oral público y contradictorio en base a la producción de la prueba ofrecida presentada e introducida a juicio bajo las exigencias y formalismos procedimentales, siendo responsable el Ministerio Público; y consecuentemente, la conducta o absolución del imputado estará en virtud de los acontecimientos que permitan al juzgador establecer con precisión si la prueba aportada por el acusador Fiscal, conducen a la posibilidad de confirmar la tesis acusatoria y así dictar una Sentencia condenatoria habiendo ya el representante del Ministerio público probado la autoría y participación en el hecho del imputado, caso contrario se estaría generando duda razonable ante la falta de pruebas del o los acusados pues el proceso le interesa tener la certeza de actuación culposa o dolosa del o los acusados y no limitarse al conocimiento de los resultados criminosos, en atención al precepto exigido por el art. 13 del CP, de no haber pena sin culpabilidad y que por lo mismo, que la culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena. En el presente caso, se puede apreciar que no se tiene una prueba suficiente que permita al Ministerio Público probar su acusación Fiscal conforme a los hechos acusados bajo la base del juicio.
II.2. De la apelación restringida.
Contra dicha Sentencia el Ministerio Público, interpuso recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:
Señaló que existió la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, incurriendo en el defecto comprendido en el art. 370 inc. 1) del CPP, por vulneración al principio de tipicidad, al considerar que se demostraron todos los elementos constitutivos del tipo penal de violación y no obstante de ello se absolvió al imputado.
Por otro lado, también denuncia el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, debido a que considera que la Sentencia no contiene la debida fundamentación y motivación, porque el Tribunal al resolver no efectuó una relación pormenorizada de todos los documentos y elementos de prueba introducidos e incorporados legalmente a juicio y mucho peor, expreso los motivos de hecho y derecho y el valor que le asignan a cada uno de los elementos de prueba de manera correcta y subjetiva en los que supuesta o aparentemente basa o sustenta su decisión de absolver al acusado por el delito de Violación.
Señala que la Sentencia también incurrió en el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, por considerar por una parte que se demostró los hechos para los delitos acusados y a pesar de ello el Tribunal de Sentencia en contradicción a las normas absolvió al imputado por el delito de Violación, cuando resulta evidente que se introdujo todos los elementos de prueba para crear convicción y certeza de la existencia, participación y autoría de Wilson Oropeza Díaz, por la comisión del delito de Violación; por otro lado, señala que no se otorgó el valor correspondiente al certificado médico forense que da cuenta de la existencia de cicatriz, de desagarro en una longitud de 1 cm; así también, refiere que en el examen o consideraciones médico legales la misma se presenta en la región peri anal (ano) inconfundible cicatriz antigua de desgarro anal, esfínter externo con relación al examen digital, manifestado además, lesión presumiblemente producto de fricción (penetración) de elemento duro en el ano, similar a pene erecto; concluyendo, ahora frente a ello el Tribunal en pleno dice en la valoración defectuosa de la prueba codificada como MP-4 que señala: “Que el médico forense no está seguro su hubo o no violación”, se valoró defectuosamente esta prueba documental y tenía en respaldo la declaración de la víctima, restándole credibilidad.
También, considera que la Sentencia incurrió en el defecto previsto en el art. 370 inc. 10) del CPP, en el entendido de que se debe valorar las pruebas producidas de un modo integral conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que fundamenta su decisión como debería verificarse en la Sentencia.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista 39/2017 de 6 de octubre y anuló la Sentencia apelada y dispuso la reposición del juicio por el Tribunal de Sentencia correspondiente de acuerdo a Ley, en base a los siguientes aspectos:
Señala que por motivos de economía procesal se resolverá lo establecido en la denuncia sobre el defecto previsto por el art. 370 inc. 6) del CPP; a cuyo efecto, hace referencia la doctrina legal establecida por el Auto Supremo 14 de 6 de febrero de 2013, referido al control de valoración de la prueba que debe ejercer el Tribunal de alzada; bajo esos argumentos, señala que dicha instancia se ve impedida de revalorizar la prueba; sin embargo, debe circunscribir su labor a verificar si el Tribual A quo para arribar a las concusiones que se plasman en la Sentencia impugnada, haciéndolo en apego a la lógica, experiencia y la psicología verificando si existió o no el quebrantamiento a las reglas del razonamiento humano. Refiere que en los de la materia el recurrente señala, como elemento probatorio defectuosamente valorado el examen médico forense, mismo que a decir del recurrente en su contenido da cuenta que existió un desagarro, sea anal o vaginal y se debe tener presente que estos casos se tratan de delitos de silencio de modo objetivo el forense podrá señalar en el informe las causas de producción del desagarro, pero no podrá a la luz de la lógica, determinar con certeza el modo de producción del mismo, porque se encuentra analizando los efectos de la agresión sexual denunciada, no es testigo presencial del hecho; sin embargo, esta posibilidad en cuanto al medio que produjo la lesión (introducción de un pene en erección) o que eventualmente se produjera por otra causa, requiere de ponderación con otros elementos probatorios y se verifica que no fue contrastado con la declaración de la víctima incorporada por su lectura a juicio, coligiéndose que en los de la materia se incurrió en defectuosa valoración, en mérito a que se consideró la falta de certeza por parte del forense en cuanto a afirmar que el desgarro indubitablemente se habría provocado ”por un pene en erección”; pero sin embargo, de lo referido el Tribunal la determina absolución, aislando la declaración de la víctima que no fue valorada por el Tribunal, haciendo abstracción de la misma incurriendo en defectuosa valoración por no efectuar la valoración integral de todos los elementos probatorios, desconociendo que se trata de un delito de silencio en el que la víctima viene a constituir en el testigo esencial de los hechos. El Tribunal de alzada, también señala que la Sentencia vulnera el interés superior del Niño, Niña o Adolescente, presito en el art. 60 de la Constitución Política del estado (CPE), porque la circunstancia de que la víctima no haya declarado en juicio no puede determinar el aislamiento de su entrevista, la misma que debió anteponer como ponderación de valores de no re victimización a menores de edad sobre la formalidad sobre la presencia de la víctima en juicio, por lo que se incurre en defectuosa valoración siendo que se desoye el principio de verdad material apartando de la valoración integral un elemento probatorio importante cual es la declaración de la víctima. Ahora bien, este Tribunal de alzada se encuentra impedido de revalorizar esta prueba y en este caso la declaración de la víctima incorporada a juicio por su lectura no fue considerada, deviniendo en un defecto insubsanable. Por otro lado, señala que también se debe tener en cuenta que en nuestro sistema penal reconoce que a partir del art. 180.I. de la CPE, el principio de la verdad material que conlleva la prevalencia del conocimiento de los hechos sobre las formas; al respecto, invoca el Auto Supremo 64 de 11 de marzo de 2013 y la Sentencia Constitucional 0713/2010-R de 26 de julio se estableció: “El ajustarse a la verdad material genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos, aplicando este principio; debe prevalecer la verificación y el conocimiento de estos, sobre el conocimiento de las formas. En ese contexto, el régimen de nulidades; estará subordinado únicamente a la violación de los derechos o garantías constitucionales, tendría menos relevancia que justifique una declaración de nulidad a momento de realizar el trabajo de valoración de la actividad procesal que adolezca de algún defecto formal”. Por otra parte, refiere que si bien el Código de Procedimiento Penal, establece un conjunto de reglas relativas a los medios de prueba conforme se tiene de las disposiciones contenidas en los arts. 171 al 220, precisando en el art. 333 de la referida norma procesal, que el juicio será oral y solo podrán incorporarse por su lectura, entre otras, las pruebas que se hayan recibido conforme las reglas de anticipo de prueba, no es menos cierto que, privilegiando los principios de verdad material y de la valoración integral de la prueba que obliga al Juez a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida en el juicio en los términos previstos en el art. 173 del CP. De la misma manera, señala que el Tribunal de alzada al revisar la apelación de una denuncia relativa a la concurrencia de defectos de la Sentencia porque se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, se debe considerar si la prueba cuestionada o endilgada de espuria, en esencial o decisiva para el fallo y si prescindiendo de los elementos probatorios que proporciona, se establezca la verdad material del conjunto de los demás elementos de prueba de cargo como de descargo proporcionados por la actividad probatoria de las partes en cuyo caso, se hace innecesaria la nulidad de la Sentencia. Al respecto, refiere que lo señalado anteriormente significa que si bien la incorporación y judicialización de toda la prueba debe observar las formas establecidas por la norma procesal penal; es necesario, determinar si la valoración de una prueba que no observe la forma, afecta o es primordial en la decisión final, cuando se consta la verdad histórica de los hechos por la integralidad de las pruebas que pasaron a formar parte de la comunidad de la prueba, teniendo en cuenta la prevalencia del conocimiento de los hechos sobre las formas.
En los de la materia el Tribunal de alzada considera que ha existido una incorrecta valoración de la prueba por parte de los jueces ciudadanos que votaron por la absolución, no se ajustan a los hechos demostrados en audiencia de juicio; sin embargo, siguiendo el criterio de la línea establecida por el Tribunal Supremo de Justicia de no modificar la situación jurídica del acusado, dado que implica revalorización de la prueba que el Tribunal de apelación no puede hacerlo en observancia de los principios de inmediación y contradicción que rigen la incorporación de los elementos probatorios para su adecuada valoración, como pretende y solicita el apelante (Ministerio Público). Además, la doctrina legal aplicable refiere que el recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de apelación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la Sentencia, no constituyendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que son propias de los jueces o Tribunales de instancia, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales y la correcta aplicación de la Ley. Efectivizando que no existe la doble instancia y que el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los alcances establecidos en los arts. 413 y 414 del CPP.
Con relación a los anotados elementos de prueba, se concluyeron en relación a la primera denuncia en la que se señala que se establece que este argumento no especifica en que forma el Tribunal A quo efectuó una mala apreciación y valoración de la prueba que se hubiere mencionado y cuál es la aplicación que se pretende; además, de adjuntar el precedente sobre el cual fundamenta su apelación; en ese sentido, señala que el Tribunal de alzada no puede revalorizar la prueba que indica el apelante y que la misma es privativa del Tribunal A quo como Juez natural, donde se ha debatido cada una de las pruebas presentadas por las partes.
En ese contexto, señala que no se considera dentro del alcance del último parágrafo del art. 413 del CPP, la posibilidad de que el Tribunal de apelación cambien directamente la determinación de la condena o absolución del acusado, porque para ello se requiere imprescindiblemente valorar la prueba, debiéndose aplicar la previsión legal contenida en el art. 414 del CPP de la referida Ley adjetiva penal, tomando en cuenta la limitación referida a corregir los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada que no influya en la parte dispositiva, por lo que en los casos que se advierta que el error en la fundamentación sea determinante para el cambio en la situación jurídica del imputado, observando lo dispuesto por el art. 413 del CPP, se debe anular la Sentencia total o parcialmente, dado el caso específico y ordenar la resolución del juicio por otro Juez o Tribunal precisando en forma concreta el objeto del nuevo juicio.
III. VERIFICACIÓN DE LA PROBABLE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
En el recurso de casación plateado se denuncia que: 1. Respecto del primer motivo, referido a que el Auto de Vista incurrió en contradicción con los precedentes invocados debido fue emitido con falta de fundamentación porque los argumentos por los que se anuló la Sentencia –a decir del recurrente- serían genéricos y superficiales en torno a la valoración realizada en la Sentencia sobre la declaración de la víctima y el certificado médico forense; 2. Con relación al segundo motivo, referido a la afectación al derecho al debido proceso en el entendido que se anuló la Sentencia de grado con argumentos distintos a una situación de hecho similar anterior, que se encuentra contenida en el Auto de Vista 86/2016; 3. Respecto del cuarto motivo, en el que señala que el Auto de Vista impugnado es contradictorio al precedente, invocado debido a que se basó en los mismos argumentos por los que el Juez técnico Ariel Torrez Hurtado emitió voto disidente; aspecto que, sería contradictorio al precedente invocado; y, 4. Con relación al quinto motivo, en el que expresa su reclamo sobre la conformación del Tribunal de alzada, pues en ella intervino el Vocal Vargas Villagómez integrante de la Sala Penal Primera, sin que antes se haya procedido a su notificación, limitando la posibilidad de interponer una eventual recusación aspecto que fuera contrario al precedente invocado, por lo que corresponde verificar dichos extremos.
III.1.Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.
Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional; toda vez, que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley; y por ende, la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva, atribución que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la LOJ y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).
De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo.
Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”.
III.2.Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.
El Código de Procedimiento Penal, en el art. 124, establece: “Las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados. Expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba.
La fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes”.
Conforme la normativa legal precitada, este Tribunal de Justicia, en la amplia doctrina legal emanada (Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007, 319 de 4 de diciembre de 2012 y 149 de 29 de mayo de 2013), concordante con la jurisprudencia constitucional, estableció que la fundamentación de las resoluciones judiciales, constituye uno de los elementos esenciales del debido proceso; toda vez, que brinda seguridad jurídica a las partes en conflicto, respecto a que sus pretensiones fueron escuchadas y merecieron el debido análisis de fondo, emergiendo de él una Resolución, no sólo con base y sometimiento en la Ley, sino con explicación clara y precisa de las circunstancias y razones por las cuales las denuncias fueron acogidas de forma positiva o negativa, asegurando con ello, que el fruto de la Resolución, no es el resultado del capricho de los juzgadores, sino de un estudio analítico y jurídico en procura de otorgar justicia.
También es preciso señalar que las resoluciones para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentarlas y motivarlos adecuadamente, debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.
En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."
Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal; pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y su parte resolutiva, caso contrario la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.
III.3. Análisis del caso concreto.
Respecto del primer motivo, en el que denuncia falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, porque los argumentos por los que anula la Sentencia de grado –a decir del recurrente- son genéricos y superficiales en torno a la valoración realizada en Sentencia sobre la declaración de la víctima y el certificado médico forense. Agrega que si bien la víctima no atestó en juicio, se debió a la decisión del Ministerio Público; empero, hubiera afirmado que denunció el hecho por presión de un tercero.
Al respecto, invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 223 de 22 de agosto de 2012; al respecto, se deja constancia que la referida resolución, no contiene doctrina legal aplicable susceptible de contrastación, conforme se entiende de los arts. 416, 419 y 420 del CPP, pues del mismo se declaró infundada la impugnación que analizó.
Por otro lado, también invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 251 de 17 de septiembre de 2012, el mismo que contiene la siguiente doctrina legal aplicable:
“El debido proceso, considerado como instrumento jurídico de protección de otros derechos, cuyo fin es garantizar que los procesos judiciales se desarrollen dentro del marco de los valores de justicia e igualdad, conforme lo disponen los arts. 115 parágrafo II, 117 parágrafo I, 137 y 180 de la Constitución Política del Estado, en la que se reconoce su triple dimensión como garantía, derecho y principio; se vulnera, cuando el poder sancionador del Estado se aplica arbitrariamente, sin el cumplimiento de un proceso en el cual se respeten los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes, infringiendo en consecuencia el principio de legalidad y la seguridad jurídica, respecto a la normativa constitucional, conforme el cual, el ejercicio de potestades debe obligatoriamente sujetarse a la Ley. Siendo componente del debido proceso, el derecho a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, es exigencia constitucional que toda resolución debe ser fundamentada y motivada en sujeción a los parámetros especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado en apego al principio de congruencia, que fija el limite al poder discrecional del juzgador”.
Del análisis del mismo y la contradicción denunciada se advierte el hecho similar fáctico debido a que la temática a tratar es la fundamentación de queden contener las resoluciones judiciales; aspecto que, no hubiera cumplido el Auto de Vista, situación que hace sea preciso ingresar a la verificar lo denunciado por el recurrente; en ese sentido, es necesario remitirnos al contenido del Auto de Vista a efectos de verificar si el mismo emitió argumentos genéricos y superficiales para anular la Sentencia en torno a la valoración realizada sobre la declaración de la víctima, el certificado médico forense y que si bien la víctima no atestó en juicio, se debió a la decisión del Ministerio Público; empero, hubiera afirmado que denunció el hecho por presión de un tercero. En consecuencia, corresponde remitirnos al entendimiento empleado por el Auto de Vista; de donde se tiene que, el mismo, respecto de dicha temática afirma sobre la declaración de la víctima (incorporada a juicio por su lectura) dicha prueba no fue contrastada con otro elemento probatorio declaración de la víctima, verificándose que se incurrió en defectuosa valoración de la prueba en sentido de que se consideró que la fatal de certeza por parte del forense en cuanto a afirmar que el desgarro indubitablemente se habría provocado: “por un pene en erección”, determina en el Tribunal la absolución, aislando la declaración de la víctima que no fue valorada por el Tribunal, haciéndose abstracción de la misma, incurriendo en defectuosa valoración de la prueba al no efectuar una valoración integral de todos los elementos probatorios, sin contar que se trata de un delito de silencio en el que la víctima viene a constituir en testigo esencial de los hechos; en consecuencia, la Sentencia vulnera el interés superior del niño, niña y adolescente conllevaría a incumplir del art. 60 de la CPE, porque las circunstancias que la víctima no haya declarado en juicio no puede determinar aislar la entrevista; porque se debió anteponer la ponderación de valores de no re victimización a menores de edad sobre la formalidad de la presencia de la víctima en el juicio, estos aspectos hacen ver que no fue una argumentación superficial y/o genérica siendo que explica las causas y motivos por los cuales considera que existió una defectuosa valoración de la prueba al no considerar la situación probatoria de la declaración de la víctima; y por otro lado, con relación al certificado médico forense el Tribunal de alzada señala como elemento probatorio defectuosamente valorado porque de su contenido se estableció la existencia de cicatriz de desagarro en una longitud de 1 cm.; asimismo, en el examen o consideraciones médico legales la misma presenta en región peri anal (ano) inconfundible cicatriz antigua de desagarro anal, esfínter externo con relación al examen digital manifestado además lesión presumiblemente de fricción (penetración) de elementos duro en ano, símil a pene en erección; no obstante de lo señalado en dicho certificado el Tribual de alzada sostiene que le estaría en coherencia de una interpretación realizada por el forense en la que existiría un desagarro anal; pero sin embargo de ello, la Sentencia hubiera sido absolutoria; situación que queda sustentada y explicada con relación a dicho examen forense, debido a que se hace una análisis del contenido de dicho documento probatorio; lo cual hace ver que tampoco en este punto el recurrente tiene razón, porque lo analizado queda sustentado y explicado. Por los argumentos expresados este motivo resulta infundado.
Respecto del segundo motivo, en el que se denuncia afectación al derecho al debido proceso inserto en el art 115 de la CPE, en el entendido que el Tribunal de apelación, anuló la Sentencia de grado con argumentos distintos a una situación de hecho similar anterior, que se encuentra contenida en el Auto de Vista 86/2016, emitido por la misma Sala Penal que anuló una Sentencia condenatoria por no encontrarse conforme a derecho, extremo que en la perspectiva del recurso resulta contradictorio; al respecto, es preciso remitirnos al contenido de ambas resoluciones; siendo que, el Auto de Vista ahora impugnado respecto de la decisión que adoptó para anular la Sentencia radica en que resolución del inferior hubiera realizado una valoración defectuosa de la prueba respecto del examen médico forense y la declaración de la víctima, estas con relación al conjunto de la prueba y en el Auto de Vista 86/2016 de 8 de agosto, el motivo por el que se anula la Sentencia es por la atestación de Felipe Albornoz Torrez cual fuera contradictoria, la versión de los Policías Roxana Ramos cruz y Hugo Efraín Mamani Mancilla; aspectos que, no concurren en su análisis de que hubieran sido interpretados de diferente manera en los Autos de Vista supuestamente contradictorios; además, de tenerse en cuenta que el recurrente no especificó qué aspectos consideró controvertidos entre ambas resoluciones; asimismo, es preciso aclarar que estos dos Autos de Vista no pueden emerger de la misma situación jurídica teniendo del análisis de sus contenido que luna primera Sentencia fue condenatoria y esta segunda absolutoria por lo que cada una tiene sus características propias debido a su desarrollo en el juicio oral, la incorporación de pruebas y otros aspectos que hacen a que no concurran las mismas circunstancias y por lógica consecuencia un Auto de Vista no puede realizar una mismo análisis ya que incluso las impugnaciones pueden emerger de distinta naturaleza; por lo que, con relación a lo denunciado se observa que el recurrente no tiene la razón y como consecuencia de ese razonamiento, se entiende que no se le vulnero sus derechos y garantías constitucionales denunciados siendo que no resulta evidente lo sustentado, por lo que este motivo también resulta infundado.
Respecto al cuarto motivo, que tiene como base la apreciación del recurrente sobre el contenido del Auto de Vista impugnado, pues entiende que se basó en los mismos argumentos por los que el Juez técnico Ariel Torrez Hurtado emitió voto disidente, situación que sería contradictoria con el precedente invocado.
Al respecto, invoca la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 268/2015-RRC de 27 de abril, señala:
“III.1.2. Valor del voto disidente como parte de un fallo.
El voto disidente o “voto particular” en el ámbito del derecho procesal, necesariamente surge como efecto de un fallo emitido por un Tribunal colegiado, en el cual, uno o varios de la minoría de sus integrantes está en desacuerdo con el resultado final del fallo, por lo cual, valiéndose de ese mecanismo, deja constancia fundamentada de la postura asumida en la deliberación. Su importancia reside, en que se constituye en la efectivización de la democracia como parte de un estado de derecho, en el que se deja constancia de la libertad e independencia de criterios que debe primar en los integrantes de un Tribunal; sin embargo, los motivos y/o razones formulados por la autoridad en desacuerdo, no son parte considerativa del fallo, por lo que su validez frente a la decisión asumida por la mayoría de los miembros es nula, pues no tiene efecto alguno por carecer de eficacia jurídica, ya que no produce consecuencia legal de ninguna naturaleza. Ahora bien, cuando se pretenda impugnar un fallo que resulte desfavorable a una de las partes y exista disidencia, es válido recurrir apoyándose en los argumentos vertidos por el juzgador discrepante; pero, bajo ningún aspecto, la autoridad revisora o tribunal de impugnación, puede sustentar el fallo de alzada, con base en los fundamentos de la disidencia, ya que la eficacia jurídica del voto particular es inexistente, sino, únicamente debe circunscribir el fallo al control solicitado.
El ordenamiento procesal de la materia, en el art. 359, de forma taxativa señala “Los jueces deliberarán y votarán respecto de todas las cuestiones, en el siguiente orden:
1) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento;
2) Las relativas a la comisión del hecho punible y la absolución o condena del imputado; y
3) La imposición de la pena aplicable.
Las decisiones se adoptarán por mayoría. Los jueces fundamentarán separadamente sus votos o lo harán en forma conjunta cuando estén de acuerdo.
Las disidencias deberán fundamentarse expresamente por escrito.
En caso de igualdad de votos se adoptará como decisión la que más favorezca al imputado”.
La normativa transcrita, además de señalar el procedimiento para la deliberación y votación previa a la elaboración de la Sentencia, establece la obligación de fundamentar de forma conjunta el fallo de mérito, cuando exista acuerdo entre todos los miembros del Tribunal, o contrariamente, cuando exista desacuerdo de uno o más de sus integrantes que sean la minoría, el deber de fundamentar de forma expresa y separada su disidencia; siendo la decisión de la mayoría de los miembros la que se adopte como válida, o ante la igualdad de votos, la que más favorezca al imputado”.
Al respecto, se advierte la existencia del hecho factico similar procesal debido a que el recurrente refiere que el Auto de Vista se basó en la disidencia realizada por uno de los jueces del Tribunal de Sentencia y la doctrina legal justamente emerge de que los Tribunal es de alzada no podrán basar sus resoluciones en las disidencias emitidas por los Jueces de Sentencia, por lo que corresponde verificar si es evidente o no la denuncia formulada por el recurrente; en consecuencia, se advierte respecto de la situación contradictoria el recurrente señala que el Auto de Vista está sustentado en los argumentos sugestivos, vertidos en el voto disidente del Juez técnico Ariel Hurtado, que si bien no está expresado en el Auto de Vista cuestionado; sin embargo, de la lectura del Auto de Vista y del voto disidente se evidencia idéntica similitud; afirmación que, no resulta similar al fundamento del Auto de Vista ahora impugnado siendo que dicha instancia realiza un control de legalidad y logicidad respecto del contenido de la Sentencia con relación a que se hubiera o no realizado una correcta valoración de las pruebas y los defectos denunciado en el recurso de apelación restringida; aspecto distinto, que el voto disidente emerge del análisis directo de los aspectos probatorios observados por el mismo en el juicio oral bajo el los principios de concentración, inmediación, etc.; aspecto completamente distinto; asimismo, cabe tener presente que el recurrente solamente hace referencia a que el fundamento del Auto de Vista fuera similar al de la disidencia emitida al momento de sustanciarse la Sentencia, sin precisar puntualmente cuál la similitud, lo que además no demuestra un hecho generador de dicha similitud; en consecuencia, es preciso señalar que el Auto de Vista no incurrió en contradicción con el precedente invocado.
Por último, respecto al quinto motivo el recurrente expresa su reclamo sobre la conformación del Tribunal de alzada, pues en ella intervino el Vocal Vargas Villagómez integrante de la Sala Penal Primera, sin que antes se haya procedido a su notificación, limitando la posibilidad de interponer las acciones que viera necesarias, como ser una eventual recusación, etc.; situación que resulta contradictoria al precedente invocado.
Con relación a dicha denuncia invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 268/2012-RRC de 24 de octubre, el cual en su doctrina legal señala:
“Se considera defectos absolutos no subsanables, cuando la resolución sea Sentencia o Auto de Vista, no se enmarca en las disposiciones vigentes previstas en la Constitución Política del Estado y la ley, con su directa implicancia en la vulneración de derechos y garantías constitucionales, como ser el derecho a la defensa, el debido proceso y la seguridad jurídica.
Cuando en un Tribunal de alzada se suscite disidencia respecto al proyecto del primer relator, se debe convocar a otro Vocal, convocatoria que necesariamente debe ser notificada a las partes en el domicilio que hubieran señalado al momento de la interposición de su recurso y en su defecto, en el domicilio señalado en el Tribunal de Sentencia, a efectos de que puedan ejercer o no su derecho a recusar a dicho Magistrado, en resguardo del derecho a la defensa y al juez natural en su elemento de imparcialidad; la falta de notificación legal en el domicilio señalado por las partes, es contrario al principio de publicidad en la administración de justicia, puesto que si las actuaciones o decisiones no son públicas, difícilmente los sujetos procesales tendrán la posibilidad de ejercer la contradicción al interior del proceso respectivo; sobre el particular, el art. 5 concordante con el 84 del CPP señala: "...El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados Internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización", uno de esos derechos, es precisamente el de ser debidamente informado oportunamente en las diversas instancias del proceso, que permite materializar dentro de este, el derecho a la defensa en igualdad de condiciones, y en de definitiva, permite ejercer a las partes, su derecho a ser oído (art. 1 del CPP).
El art. 115.II de la CPE, establece que: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones", precepto constitucional que encuentra su desarrollo y consagración práctica en la estructura de nuestro sistema penal, que se caracteriza por la oralidad, integrada por los principios de inmediación, contradicción, publicidad, continuidad, sobre los cuales debe desarrollarse el juicio con la fundamentación tanto de la acusación como de la defensa, la introducción de la prueba, el alegato de las partes, el pronunciamiento de la Sentencia y finalmente, la resolución debidamente fundamentada de los recursos activados, resultando obligación de los Jueces y Tribunales, interpretar, cumplir y aplicar los principios establecidos y referidos, en armonía con las garantías jurisdiccionales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional, y en particular, materia penal, deben observar y cumplir con la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, que de conformidad al art. 420 del CPP, es de cumplimento obligatorio para los Jueces y Tribunales del Estado boliviano; estos principios y derechos, también son vulnerados cuando el Tribunal de alzada, al conocer y resolver un recurso de apelación restringida, deja sin efecto la Sentencia y dispone la reposición del juicio, apartándose de la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, referida a: a) La obligación de notificación legal a los sujetos procesales con la convocatoria al Vocal dirimidor; b) La observancia de los principios de convalidación, especificidad, transcendencia, que rigen el desarrollo de la actividad procesal; c) Lo propio en cuanto a la obligación de realizar el examen de todas y cada una de las determinaciones de receso y suspensión de las audiencias del juicio oral dispuestas por la autoridad jurisdiccional, para establecer fundadamente, si en el caso concreto se transgredió o no el principio de continuidad, lo que no ocurrió en el caso de autos; y, d) De igual manera, en lo que respecta al deber de fundamentación de las resoluciones conforme al mandato contenido en el art. 124 del CPP”.
Con la finalidad de realizar el análisis del motivo planteado; en primer lugar, corresponde establecer la existencia de la situación de hecho similar, en este caso procesal, debido a que se observa que lo denunciado radica en el que el Auto de Vista no notificó a las partes con la convocatoria a un Vocal que no era de esa Sala para que forme parte de la misma a efectos de la resolución de dicha resolución; este aspecto, resultaría similar al del precedente en el que se establece que cuando se convoca a un vocal de otra Sala se debe notificar a la partes a efectos de no vulnerar sus derechos y garantías constitucionales; en segundo lugar, es necesario ingresar a verificar si resulta cierto no denunciado, de donde se tiene que a fs. 73 mediante decreto de 24 de mayo de 2017 el Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija Ernesto Félix Mur, admite el recurso de apelación restringida interpuesta; posteriormente, a fs. 74 cursa decreto de 8 de septiembre de 2017, Carolina Chamón Calvimontes, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal de Departamental de Justicia de Tarija refiere que “Encontrándose la Sala Penal Segunda con una sola Vocal y con la finalidad de resolver la apelación restringida interpuesta por Wilson Oropeza se convoca al Dr. Jorge Alejandro Vargas Villagómez, Vocal de la Sala Penal Primera, a quien se deberá notificar personalmente”; el siguiente actuado es la notificación que cursa en la misma foja realizada el 8 de septiembre de 2017, al referido Vocal con el mencionado decreto; posteriormente, a fs. 74 vta. consta sorteo de la acusa que data del 8 de septiembre de 2017; y a continuación, cursa de fs. 75 a 78 el Auto de Vista ahora impugnado; posteriormente, se advierte que en ningún actuado del presente proceso consta notificación alguna con el decreto de 8 de septiembre de 2017; es decir, con la convocatoria al vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal de Justicia de Tarija convocado al efecto; incumplimiento en consecuencia, la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 268/2012-RRC de 24 de octubre, invocado como precedente contradictorio; siendo que el mismo de manera taxativa señala que la convocatoria a otro Vocal que resolverá el proceso debe ser necesariamente notificada a las partes, en el presente caso como se advirtió no consta notificación alguna a la partes; en ese sentido, este motivo de su recurso de casación resulta fundado.
En consecuencia, por todos los argumentos expresados en el presente fallo se pone en evidencia que el Auto de Vista respecto de la denuncia interpuesta en el motivo quinto incurrió en contradicción con el precedente invocado, debido a que dicho Tribunal de alzada no realizó la notificación a las partes con la convocatoria al vocal que conformo sala para resolver el recurso de apelación restringida interpuesto, evitando así que el imputado y/o las partes puedan plantear la acciones legales que le brinda al Ley, situación que generó la vulneración de su derecho a recusar a dicho Magistrado, en resguardo del derecho a la defensa y al juez natural en su elemento de imparcialidad; la falta de notificación legal en el domicilio señalado por las partes, es contrario al principio de publicidad en la administración de justicia; puesto que, si las actuaciones o decisiones no son públicas, difícilmente los sujetos procesales tendrán la posibilidad de ejercer la contradicción al interior del proceso respectivo derechos, es precisamente el de ser debidamente informado oportunamente en las diversas instancias del proceso, que permite materializar dentro de este, el derecho a la defensa en igualdad de condiciones y en de definitiva, permite ejercer a las partes, su derecho a ser oído; correspondiendo en consecuencia, declarar fundado el quinto motivo del recurso de casación, debiendo dicho Tribunal dar estricto cumplimiento a lo previsto por la presente resolución.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Wilson Oropeza Díaz, de fs. 92 a 94 vta. y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 39/2017 de 6 de octubre, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, previo sorteo y sin espera de turno de forma inmediata, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos