TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 576/2018
Sucre: 28 de junio de 2018
Expediente:CH-53-17-S
Partes: Vicente Quispe Anagua c/ Teófilo Ampuero Padilla en calidad de Presidente y representante legal de la Empresa “Expreso Turismo Sucre La Plata”.
Proceso: Resolución de contrato.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 267 a 270, interpuesto por Teófilo Ampuero Padilla contra el Auto de Vista Nº 0142/2017 de 29 de mayo cursante de fs. 263 a 264 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso sumario de resolución de contrato, seguido por Vicente Quispe Anagua contra Teófilo Ampuero Padilla en calidad de Presidente y representante legal de la Empresa “Expreso Turismo Sucre La Plata”; el Auto de concesión del recurso de fecha 28 de Junio de 2017 cursante a fs. 277; el Auto Supremo de Admisión del recurso de casación de fecha 10 de julio de fs. 281 a 282; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I.
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez Público Civil y Comercial Nº 10 de la ciudad de Sucre, emitió la Sentencia N° 126/2016 de fecha 22 de noviembre, cursante de fs. 234 a 238, declarando: I. PROBADA la demanda sumaria de resolución de contrato de fs. 14 a 15 vta., reformulada de fs. 58 a 60 vta., subsanada de fs. 63 a 64 interpuesta por Vicente Quispe Anagua.
Resolución de primera instancia que fue recurrida en apelación por la parte demandada Teófilo Ampuero Padilla, mediante memorial de fs. 240 a 245. En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista N° 0142 /2017 de fecha 29 de mayo, cursante de fs. 263 a 264 vta., donde el Tribunal de alzada en lo trascendental de dicha resolución señaló que la Sentencia tiene la secuencia exigida por ley, toda vez que analizó la prueba aportada por las partes siendo así que no existe incongruencia entre la demanda y la sentencia respecto a la devolución de Bs. 60, ya que indica que las partes coinciden que se aportaba Bs. 120 por cada viaje de ese monto el 50% estaban destinados al pago de secretaria y gastos de escritorio, el otro monto era un ahorro obligatorio, por lo que el Tribunal de alzada concluyó que el demandado tenía facultades de cobrar dineros y restituir los mismos de quienes ingresaban a trabajar a la empresa, entonces quien debe restituir ese dinero es quien recepcionó el mismo, más aún si el apelante afirma que la empresa es un ente de índole jurídico, entonces el A quo, no puede disponer que el dinero lo devuelva la empresa, al ser una persona jurídica asume esa obligación quien recibió ese dinero, extremo que no fue enervado por el demandante ya que la sola afirmación de no haber recibido dinero no es suficiente; y sobre la omisión de la sentencia al no pronunciarse sobre su condición de no ser presidente de la empresa en este punto el Tribunal aclaró que después de la lectura del memorial de la respuesta no corresponde a una defensa de fondo, ya que solo se hace una mención sin una pretensión puntual, no debiendo olvidarse que como medio de defensa opone la excepción previa de impersoneria, apoyado en no ser presidente y resulta por la A quo de forma negativa para Teófilo Ampuero Padilla, resolución no impugnada que adquirió la calidad de cosa juzgada, por ende el Tribunal indicó que no debe ingresar a desconocer ese extremo, por lo que falló en la forma prevista por el art. 218.II num 2) de la Ley Nº 439. Fundamentos estos por los cuales el citado Tribunal de apelación CONFIRMA TOTALMENTE la Sentencia Nº 126/2016 de 22 de noviembre cursante de fs. 234 a 238. Con costas y costos.
Resolución que una vez puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que Teófilo Ampuero Padilla, interpusiera recurso de casación de fs. 267 a 270 el mismo que se pasa a analizar.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1. Manifiesta que el Auto de Vista no resolvió o no dio respuesta a los motivos Nro. 1 y 3 expresados en el recurso de apelación, violando de tal manera el art. “266” del Código Procesal Civil, dejando en completo estado de indefensión al recurrente en consecuencia vulnerando el debido proceso establecido en el art. 117.I de la Constitución Política del Estado.
2. Alega que el Auto de Vista al confirmar la sentencia violo lo establecido por el art. 568.I del Código Civil, toda vez que el Tribunal de alzada debió disponer que quien devuelva el dinero recibido era la empresa Trans. La Plata mediante su representante legal y no así el recurrente, toda vez que el mismo no forma parte de la empresa.
3. Reclama que el Tribunal de alzada infringió el art. 1328 del Código Civil toda vez que admite e inclusive da valor probatorio a la prueba testifical recibida de oficio, para tener por acreditada la existencia de un contrato verbal y la existencia de la obligación que tendría el recurrente de devolver el monto de dinero supuestamente recibido consistente en $us. 600, en favor de la parte actora.
Por lo expuesto solicita se case el Auto de Vista recurrido, en consecuencia se mantenga firme la Sentencia dictada por el Juez Aquo de fecha 07 de noviembre de 2016 cursante de fs. 196 a 202 vta.
De la respuesta al recurso de casación.
La parte actora por memorial cursante de fs. 273 a 275, contesta al recurso de casación interpuesto por el recurrente, arguyendo que el Tribunal de alzada resolvió todos los agravios presentados en el recurso de apelación siendo falso lo expresado por el recurrente, asimismo indica que se debe tomar en cuenta que el Tribunal de alzada aclara que después de la lectura del memorial de contestación a la demanda, realizada por la parte demandada ahora recurrente solo hace mención a que él demandado no es presidente de la empresa Trans. La Plata, sin olvidarse que como medio de defensa opuso excepción previa de impersonería apoyado en no ser presidente y resuelta por el A quo en forma negativa para el recurrente, resolución que no fue impugnada en su oportunidad, por lo que establece que los agravios tanto de forma como de fondo resultan ser impertinentes e infundados, máxime cuando el argumento presentado por el recurrente consiste en la violación que radica en el hecho de que el A quo debió haber dispuesto el reconocimiento del contrato entre el actor y la empresa, por último indica que es falso lo expresado por el recurrente en relación a que ni la sentencia o el Auto de Vista usaron la prueba testifical para acreditar la existencia de una deuda de $us. 6.000, más al contrario dicha prueba testifical fue valorada para acreditar que evidentemente el recurrente resulta ser la persona quien recibía y devolvía los dineros por concepto de garantía y de ahorro.
Por lo expuesto solicita que este Tribunal Supremo de Justicia declare Infundado el recurso de casación.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. Del principio de congruencia y el art. 265 del Código Procesal Civil.
En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265 del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.
La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.
De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de Vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.
De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…
Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.
III.2. De los principios que rigen las nulidades procesales.
Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nº 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:
Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105.I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.
Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "...No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale".
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.
De dichos principios y concordante con lo desarrollado en el anterior numeral, se deduce que los jueces y Tribunales que administran justicia, tienen el deber ineludible de velar porque se cumplan en el proceso los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso, pues si bien es evidente que tienen la facultad de anular de oficio, empero en virtud al principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, se encuentran obligados a compulsar los principios expuestos supra, es decir que la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, pues lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, los cuales se hallan consagrados en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez”.
III.3. En relación al “per saltum”.
El per saltum (pasar por alto), es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical, este entendimiento ya fue vertido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el AS Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
Expuestos como están los fundamentos doctrinales que sustentan la presente resolución, a continuación, corresponde considerar los reclamos acusados en el recurso de casación.
1. Del análisis de su recurso de casación se desprende que el reclamo formulado en el punto 1 está enmarcado a observar que el Auto de vista no resolvió o no dio respuesta a los agravios Nro. 1 y 3 expresados en el recurso de apelación, violando de tal manera el art. “266” del Código Procesal Civil dejando en completo estado de indefensión al recurrente, en consecuencia vulneró el debido proceso establecido en el art. 117.I de la Constitución Política del Estado.
Sobre el particular podemos indicar que de la compulsa de antecedentes conforme a la doctrina aplicable en el punto III.1, la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia, toda vez que la resolución de segunda instancia, debe responder a la expresión de agravios, presentados por el apelante en su recurso de apelación, en ese entendido del examen del presente proceso, se puede establecer que contrastando los reclamos 1 y 3 acusados en el memorial de apelación cursante de fs. 240 a 245, con los fundamentos expuestos en el considerando tercero del Auto de Vista, se tiene que el Tribunal de alzada resolvió los reclamos presentados en el recurso, siendo que con relación al agravio 1) el recurso de apelación acusa la existente contradicción entre la parte considerativa y dispositiva de la sentencia apelada, además que de manera ilegal y arbitraria le estarían obligando al recurrente a devolver la suma de $us. 600 dejados y depositados en secretaria de la Empresa como aporte en calidad de garantía, y los Bs. 60 de ahorro obligatorio por viaje, obligación que debería ser cumplida por la empresa, a lo que el tribunal de alzada en el auto de vista en su considerando tercero núm. 2 inciso a) respondió, toda resolución tiene un orden a seguir, previsto en el art. 213.II de la ley 439, consiguientemente la sentencia apelada tiene la secuencia exigida por ley, exponiendo las pretensiones del demandante y del demandado para luego proceder a analizar la prueba aportada por las partes, finalmente se refirió al fondo de la pretensión, para llegar a su parte resolutiva, que de la lectura de la sentencia se advirtió que no existe la contradicción o incongruencia acusada sobre la devolución de los Bs. 60, ya que las partes coinciden que del monto total contribuido que era Bs. 120, el ahorro obligatorio consistía en Bs. 60 y los otros Bs. 60 estaban destinados al pago de secretaria, gastos de escritorio y otros, en consecuencia, al momento de retirarse un socio de la empresa debió restituirse el dinero aportado, por la prueba testifical se demostró que la persona que debe restituir ese dinero, es quien lo recibía de los nuevos socios vale decir el demandado Teófilo Ampuero Padilla, por lo que el tribunal de alzada concluye que en la sentencia no había incongruencia; con relación al agravio 3) expresado en el recurso de apelación, acusa a que en el memorial de respuesta a la demanda el demandado sostuvo que él no fué presidente ni representante legal de la empresa siendo el presidente de la empresa Román Pomacusi Ballesteros, y al dictar una sentencia donde se establece que el demandado tiene que devolver el dinero percibido, lo coloca en un estado de indefensión teniendo en cuenta que al no existir respuesta, y al omitir valorar las pruebas documentales para evidenciar tal hecho, la decisión asumida por el A quo no tiene relevancia dado que la empresa ya no existe, en consecuencia el tribunal de alzada en su Considerando tercero núm. 2 inciso c), respondió que después de la lectura del memorial de contestación a la demanda, esta afirmación no corresponde a una defensa de fondo, puesto que como medio de defensa opuso excepción previa de impersonería, apoyado en no ser presidente y resuelta por el A quo, en forma negativa para el demandado, resolución que no fue impugnada a cuyo efecto adquirió calidad de cosa juzgada, por ende el tribunal de alzada indicó que no debe ingresar a desconocer ese extremo.
En ese contexto este Tribunal encuentra que la decisión asumida por el tribunal de alzada estuvo enmarcada dentro de la pretensión solicitada por el demandado a momento de presentar su recurso de apelación, no siendo evidente lo acusado por el recurrente.
Del análisis del recurso de casación se desprende el reclamo formulado en el punto 2, enmarcado a observar que el Tribunal de alzada al confirmar la sentencia violó lo establecido por el art. 568.I del Código Civil, toda vez que debió disponer que quien devuelva el dinero recibido era la empresa Trans. La Plata mediante su representante legal y no así el recurrente teniendo presente que él no formo parte de la empresa.
Partiendo del citado antecedente y de la revisión de obrados se puede establecer conforme a lo desglosado en el punto III.2, algunos de los principios que rigen a las nulidades procesales, los cuales nos ayudaran a dilucidar el presente reclamo son el principio de convalidación referido a que una persona sea parte del proceso o tercero interviniente puede convalidar un acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo preclusión, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad, principio que es concordante con el principio de preclusión, también denominado principio de eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales de manera que deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia. En ese contexto en el caso de autos debemos considerar que si bien la parte demandada en su memorial de contestación a la demanda cursante de fs. 28 a 31 vta., de obrados manifestó no ser presidente de la Empresa Trans. La Plata, asimismo planteo una excepción previa de impersonería del demandado empero no precisó en qué hechos fundó su excepción ya que solo manifestó que su nombre correcto es Teófilo Ampuero Padilla y no así Teófilo Ampuero, que jamás figuro como presidente de la empresa, y que no existe esa denominación de Empresa de Transporte Interprovincial Trans. La Plata, en ese contexto es que el A quo resolvió esa excepción y mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2018 cursante de fs. 86 a 87 de obrados, la declaró improbada, indicando que el demandado ahora recurrente no demostró que no fue parte, presidente o representante legal de la empresa Trans. La Plata o que la misma haya dejado de existir, ya que no adjuntó prueba alguna, ni señaló de forma clara y precisa en que hechos basó su excepción, asimismo pese a la legal notificación con el mencionado auto, la parte demandada ahora recurrente no presento recurso de apelación, por lo que su derecho de impugnar ya precluyó, resultando inviable impugnar en casación causales que no fueron reclamadas oportunamente, en consecuencia, se hace inviable su análisis.
3. Continuando con la dilucidación de lo acusado en casación, con relación al punto 3 está enmarcado a observar que el Tribunal de alzada infringió el art. 1328 del Código Civil, siendo que admite e inclusive da valor probatorio a la prueba testifical recibida de oficio, para tener por acreditada la existencia de un contrato verbal y la existencia de la obligación que tendría el recurrente de devolver el monto de dinero supuestamente recibido consistente en $us. 600, en favor de la parte actora.
Al respecto se debe señalar que en relación a lo fundamentado en el punto III.3 de la doctrina aplicable y el análisis del recurso de apelación de fs. 240 a 245, en contrastación con el Auto de Vista recurrido, se tiene que el reclamo que el recurrente trae en el presente punto no fue acusado en apelación, razón por la que no existió pronunciamiento del Ad quem al respecto, quedando este Tribunal de casación por el principio de per saltum, impedido de entrar al análisis de la supuesta infracción del art. 1328 del Código Civil, que se entiende precluyó al no ser acusada por el recurrente en apelación, por lo que no corresponde realizar mayores consideraciones al respecto.
Consiguientemente, y toda vez que las acusaciones expuestas en el recurso de casación no resultan evidentes, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia emitir resolución conforme lo prevé el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 267 a 270, interpuesto por Teófilo Ampuero Padilla contra el Auto de Vista Nº 0142/2017 de 29 de mayo cursante de fs. 263 a 264 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, sin costas y costos.
Sin responsabilidad por ser excusable.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berríos Albizú.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 576/2018
Sucre: 28 de junio de 2018
Expediente:CH-53-17-S
Partes: Vicente Quispe Anagua c/ Teófilo Ampuero Padilla en calidad de Presidente y representante legal de la Empresa “Expreso Turismo Sucre La Plata”.
Proceso: Resolución de contrato.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 267 a 270, interpuesto por Teófilo Ampuero Padilla contra el Auto de Vista Nº 0142/2017 de 29 de mayo cursante de fs. 263 a 264 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso sumario de resolución de contrato, seguido por Vicente Quispe Anagua contra Teófilo Ampuero Padilla en calidad de Presidente y representante legal de la Empresa “Expreso Turismo Sucre La Plata”; el Auto de concesión del recurso de fecha 28 de Junio de 2017 cursante a fs. 277; el Auto Supremo de Admisión del recurso de casación de fecha 10 de julio de fs. 281 a 282; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I.
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez Público Civil y Comercial Nº 10 de la ciudad de Sucre, emitió la Sentencia N° 126/2016 de fecha 22 de noviembre, cursante de fs. 234 a 238, declarando: I. PROBADA la demanda sumaria de resolución de contrato de fs. 14 a 15 vta., reformulada de fs. 58 a 60 vta., subsanada de fs. 63 a 64 interpuesta por Vicente Quispe Anagua.
Resolución de primera instancia que fue recurrida en apelación por la parte demandada Teófilo Ampuero Padilla, mediante memorial de fs. 240 a 245. En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista N° 0142 /2017 de fecha 29 de mayo, cursante de fs. 263 a 264 vta., donde el Tribunal de alzada en lo trascendental de dicha resolución señaló que la Sentencia tiene la secuencia exigida por ley, toda vez que analizó la prueba aportada por las partes siendo así que no existe incongruencia entre la demanda y la sentencia respecto a la devolución de Bs. 60, ya que indica que las partes coinciden que se aportaba Bs. 120 por cada viaje de ese monto el 50% estaban destinados al pago de secretaria y gastos de escritorio, el otro monto era un ahorro obligatorio, por lo que el Tribunal de alzada concluyó que el demandado tenía facultades de cobrar dineros y restituir los mismos de quienes ingresaban a trabajar a la empresa, entonces quien debe restituir ese dinero es quien recepcionó el mismo, más aún si el apelante afirma que la empresa es un ente de índole jurídico, entonces el A quo, no puede disponer que el dinero lo devuelva la empresa, al ser una persona jurídica asume esa obligación quien recibió ese dinero, extremo que no fue enervado por el demandante ya que la sola afirmación de no haber recibido dinero no es suficiente; y sobre la omisión de la sentencia al no pronunciarse sobre su condición de no ser presidente de la empresa en este punto el Tribunal aclaró que después de la lectura del memorial de la respuesta no corresponde a una defensa de fondo, ya que solo se hace una mención sin una pretensión puntual, no debiendo olvidarse que como medio de defensa opone la excepción previa de impersoneria, apoyado en no ser presidente y resulta por la A quo de forma negativa para Teófilo Ampuero Padilla, resolución no impugnada que adquirió la calidad de cosa juzgada, por ende el Tribunal indicó que no debe ingresar a desconocer ese extremo, por lo que falló en la forma prevista por el art. 218.II num 2) de la Ley Nº 439. Fundamentos estos por los cuales el citado Tribunal de apelación CONFIRMA TOTALMENTE la Sentencia Nº 126/2016 de 22 de noviembre cursante de fs. 234 a 238. Con costas y costos.
Resolución que una vez puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que Teófilo Ampuero Padilla, interpusiera recurso de casación de fs. 267 a 270 el mismo que se pasa a analizar.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1. Manifiesta que el Auto de Vista no resolvió o no dio respuesta a los motivos Nro. 1 y 3 expresados en el recurso de apelación, violando de tal manera el art. “266” del Código Procesal Civil, dejando en completo estado de indefensión al recurrente en consecuencia vulnerando el debido proceso establecido en el art. 117.I de la Constitución Política del Estado.
2. Alega que el Auto de Vista al confirmar la sentencia violo lo establecido por el art. 568.I del Código Civil, toda vez que el Tribunal de alzada debió disponer que quien devuelva el dinero recibido era la empresa Trans. La Plata mediante su representante legal y no así el recurrente, toda vez que el mismo no forma parte de la empresa.
3. Reclama que el Tribunal de alzada infringió el art. 1328 del Código Civil toda vez que admite e inclusive da valor probatorio a la prueba testifical recibida de oficio, para tener por acreditada la existencia de un contrato verbal y la existencia de la obligación que tendría el recurrente de devolver el monto de dinero supuestamente recibido consistente en $us. 600, en favor de la parte actora.
Por lo expuesto solicita se case el Auto de Vista recurrido, en consecuencia se mantenga firme la Sentencia dictada por el Juez Aquo de fecha 07 de noviembre de 2016 cursante de fs. 196 a 202 vta.
De la respuesta al recurso de casación.
La parte actora por memorial cursante de fs. 273 a 275, contesta al recurso de casación interpuesto por el recurrente, arguyendo que el Tribunal de alzada resolvió todos los agravios presentados en el recurso de apelación siendo falso lo expresado por el recurrente, asimismo indica que se debe tomar en cuenta que el Tribunal de alzada aclara que después de la lectura del memorial de contestación a la demanda, realizada por la parte demandada ahora recurrente solo hace mención a que él demandado no es presidente de la empresa Trans. La Plata, sin olvidarse que como medio de defensa opuso excepción previa de impersonería apoyado en no ser presidente y resuelta por el A quo en forma negativa para el recurrente, resolución que no fue impugnada en su oportunidad, por lo que establece que los agravios tanto de forma como de fondo resultan ser impertinentes e infundados, máxime cuando el argumento presentado por el recurrente consiste en la violación que radica en el hecho de que el A quo debió haber dispuesto el reconocimiento del contrato entre el actor y la empresa, por último indica que es falso lo expresado por el recurrente en relación a que ni la sentencia o el Auto de Vista usaron la prueba testifical para acreditar la existencia de una deuda de $us. 6.000, más al contrario dicha prueba testifical fue valorada para acreditar que evidentemente el recurrente resulta ser la persona quien recibía y devolvía los dineros por concepto de garantía y de ahorro.
Por lo expuesto solicita que este Tribunal Supremo de Justicia declare Infundado el recurso de casación.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. Del principio de congruencia y el art. 265 del Código Procesal Civil.
En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265 del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.
La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.
De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de Vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.
De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…
Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.
III.2. De los principios que rigen las nulidades procesales.
Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nº 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:
Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105.I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.
Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "...No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale".
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.
De dichos principios y concordante con lo desarrollado en el anterior numeral, se deduce que los jueces y Tribunales que administran justicia, tienen el deber ineludible de velar porque se cumplan en el proceso los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso, pues si bien es evidente que tienen la facultad de anular de oficio, empero en virtud al principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, se encuentran obligados a compulsar los principios expuestos supra, es decir que la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, pues lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, los cuales se hallan consagrados en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez”.
III.3. En relación al “per saltum”.
El per saltum (pasar por alto), es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical, este entendimiento ya fue vertido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el AS Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
Expuestos como están los fundamentos doctrinales que sustentan la presente resolución, a continuación, corresponde considerar los reclamos acusados en el recurso de casación.
1. Del análisis de su recurso de casación se desprende que el reclamo formulado en el punto 1 está enmarcado a observar que el Auto de vista no resolvió o no dio respuesta a los agravios Nro. 1 y 3 expresados en el recurso de apelación, violando de tal manera el art. “266” del Código Procesal Civil dejando en completo estado de indefensión al recurrente, en consecuencia vulneró el debido proceso establecido en el art. 117.I de la Constitución Política del Estado.
Sobre el particular podemos indicar que de la compulsa de antecedentes conforme a la doctrina aplicable en el punto III.1, la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia, toda vez que la resolución de segunda instancia, debe responder a la expresión de agravios, presentados por el apelante en su recurso de apelación, en ese entendido del examen del presente proceso, se puede establecer que contrastando los reclamos 1 y 3 acusados en el memorial de apelación cursante de fs. 240 a 245, con los fundamentos expuestos en el considerando tercero del Auto de Vista, se tiene que el Tribunal de alzada resolvió los reclamos presentados en el recurso, siendo que con relación al agravio 1) el recurso de apelación acusa la existente contradicción entre la parte considerativa y dispositiva de la sentencia apelada, además que de manera ilegal y arbitraria le estarían obligando al recurrente a devolver la suma de $us. 600 dejados y depositados en secretaria de la Empresa como aporte en calidad de garantía, y los Bs. 60 de ahorro obligatorio por viaje, obligación que debería ser cumplida por la empresa, a lo que el tribunal de alzada en el auto de vista en su considerando tercero núm. 2 inciso a) respondió, toda resolución tiene un orden a seguir, previsto en el art. 213.II de la ley 439, consiguientemente la sentencia apelada tiene la secuencia exigida por ley, exponiendo las pretensiones del demandante y del demandado para luego proceder a analizar la prueba aportada por las partes, finalmente se refirió al fondo de la pretensión, para llegar a su parte resolutiva, que de la lectura de la sentencia se advirtió que no existe la contradicción o incongruencia acusada sobre la devolución de los Bs. 60, ya que las partes coinciden que del monto total contribuido que era Bs. 120, el ahorro obligatorio consistía en Bs. 60 y los otros Bs. 60 estaban destinados al pago de secretaria, gastos de escritorio y otros, en consecuencia, al momento de retirarse un socio de la empresa debió restituirse el dinero aportado, por la prueba testifical se demostró que la persona que debe restituir ese dinero, es quien lo recibía de los nuevos socios vale decir el demandado Teófilo Ampuero Padilla, por lo que el tribunal de alzada concluye que en la sentencia no había incongruencia; con relación al agravio 3) expresado en el recurso de apelación, acusa a que en el memorial de respuesta a la demanda el demandado sostuvo que él no fué presidente ni representante legal de la empresa siendo el presidente de la empresa Román Pomacusi Ballesteros, y al dictar una sentencia donde se establece que el demandado tiene que devolver el dinero percibido, lo coloca en un estado de indefensión teniendo en cuenta que al no existir respuesta, y al omitir valorar las pruebas documentales para evidenciar tal hecho, la decisión asumida por el A quo no tiene relevancia dado que la empresa ya no existe, en consecuencia el tribunal de alzada en su Considerando tercero núm. 2 inciso c), respondió que después de la lectura del memorial de contestación a la demanda, esta afirmación no corresponde a una defensa de fondo, puesto que como medio de defensa opuso excepción previa de impersonería, apoyado en no ser presidente y resuelta por el A quo, en forma negativa para el demandado, resolución que no fue impugnada a cuyo efecto adquirió calidad de cosa juzgada, por ende el tribunal de alzada indicó que no debe ingresar a desconocer ese extremo.
En ese contexto este Tribunal encuentra que la decisión asumida por el tribunal de alzada estuvo enmarcada dentro de la pretensión solicitada por el demandado a momento de presentar su recurso de apelación, no siendo evidente lo acusado por el recurrente.
Del análisis del recurso de casación se desprende el reclamo formulado en el punto 2, enmarcado a observar que el Tribunal de alzada al confirmar la sentencia violó lo establecido por el art. 568.I del Código Civil, toda vez que debió disponer que quien devuelva el dinero recibido era la empresa Trans. La Plata mediante su representante legal y no así el recurrente teniendo presente que él no formo parte de la empresa.
Partiendo del citado antecedente y de la revisión de obrados se puede establecer conforme a lo desglosado en el punto III.2, algunos de los principios que rigen a las nulidades procesales, los cuales nos ayudaran a dilucidar el presente reclamo son el principio de convalidación referido a que una persona sea parte del proceso o tercero interviniente puede convalidar un acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo preclusión, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad, principio que es concordante con el principio de preclusión, también denominado principio de eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales de manera que deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia. En ese contexto en el caso de autos debemos considerar que si bien la parte demandada en su memorial de contestación a la demanda cursante de fs. 28 a 31 vta., de obrados manifestó no ser presidente de la Empresa Trans. La Plata, asimismo planteo una excepción previa de impersonería del demandado empero no precisó en qué hechos fundó su excepción ya que solo manifestó que su nombre correcto es Teófilo Ampuero Padilla y no así Teófilo Ampuero, que jamás figuro como presidente de la empresa, y que no existe esa denominación de Empresa de Transporte Interprovincial Trans. La Plata, en ese contexto es que el A quo resolvió esa excepción y mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2018 cursante de fs. 86 a 87 de obrados, la declaró improbada, indicando que el demandado ahora recurrente no demostró que no fue parte, presidente o representante legal de la empresa Trans. La Plata o que la misma haya dejado de existir, ya que no adjuntó prueba alguna, ni señaló de forma clara y precisa en que hechos basó su excepción, asimismo pese a la legal notificación con el mencionado auto, la parte demandada ahora recurrente no presento recurso de apelación, por lo que su derecho de impugnar ya precluyó, resultando inviable impugnar en casación causales que no fueron reclamadas oportunamente, en consecuencia, se hace inviable su análisis.
3. Continuando con la dilucidación de lo acusado en casación, con relación al punto 3 está enmarcado a observar que el Tribunal de alzada infringió el art. 1328 del Código Civil, siendo que admite e inclusive da valor probatorio a la prueba testifical recibida de oficio, para tener por acreditada la existencia de un contrato verbal y la existencia de la obligación que tendría el recurrente de devolver el monto de dinero supuestamente recibido consistente en $us. 600, en favor de la parte actora.
Al respecto se debe señalar que en relación a lo fundamentado en el punto III.3 de la doctrina aplicable y el análisis del recurso de apelación de fs. 240 a 245, en contrastación con el Auto de Vista recurrido, se tiene que el reclamo que el recurrente trae en el presente punto no fue acusado en apelación, razón por la que no existió pronunciamiento del Ad quem al respecto, quedando este Tribunal de casación por el principio de per saltum, impedido de entrar al análisis de la supuesta infracción del art. 1328 del Código Civil, que se entiende precluyó al no ser acusada por el recurrente en apelación, por lo que no corresponde realizar mayores consideraciones al respecto.
Consiguientemente, y toda vez que las acusaciones expuestas en el recurso de casación no resultan evidentes, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia emitir resolución conforme lo prevé el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 267 a 270, interpuesto por Teófilo Ampuero Padilla contra el Auto de Vista Nº 0142/2017 de 29 de mayo cursante de fs. 263 a 264 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, sin costas y costos.
Sin responsabilidad por ser excusable.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berríos Albizú.