SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y
ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 226/2018
Sucre, 01 de agosto de 2018
Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 43/2017
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar
VISTOS:
El recurso de casación en el fondo de fojas 2813 a 2815 y vuelta, interpuesto por Marco Antonio Salamanca Chulver, en representación de la Empresa CIABOL Ltda., dentro del proceso social por pago de beneficios sociales seguido por Pedro Ordoñez Gutiérrez contra la Empresa CIABOL Ltda., la contestación de fojas 2818 a 2825, el auto de concesión (fs. 2825 vuelta a 2826), la admisión del recurso cursante a fs. 2933, los antecedentes del proceso y,
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1.- Sentencia
Que, tramitado el proceso laboral, la Jueza de Partido Segunda de Trabajo y Seguridad Social de Tarija, emitió la Sentencia de 4 de abril de 2012 (fojas 2737 a 2741), declarando probada en parte la demanda de fojas 2508 a 2509 y vuelta, en lo que respecta al pago de indemnización, duodécimas de aguinaldo correspondientes a la gestión 2006, bono de antigüedad por las gestiones 2008 a 2011 y el pago de trabajo en días domingo (144), e improbada en los demás puntos demandados, por lo que conmina a la empresa demandada, para que por medio de su Gerente General, dé y pague a favor del actor, dentro de tercero día de ejecutoriada la Sentencia y bajo conminatoria de ley, el monto de Bs. 34.618 de acuerdo con el siguiente detalle:
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 3.412 + B.A. Bs. 71= Bs. 3.483
Tiempo de trabajo: 6 años, 11 meses y 14 días
Indemnización (6 años, 11 meses y 14 días):Bs.24.224
Aguinaldo (duodécimas gestión 2011):Bs.1.817
Bono de antigüedad Ges. 06/08, SMN (5%x24m):Bs.600
Bono de antigüedad Ges. 09/11, SMN (11%x24m):Bs.1.708
Trabajo días domingos (144)Bs.6.269
TOTALBs.34.618
Dispuso que en ejecución de sentencia se dará aplicación a la multa establecida en el Decreto Supremo Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
I.2.- Auto de Vista
En grado de apelación, por Auto de Vista Nº 217/2016 de 7 de noviembre (fojas 2804 a 2810 vuelta), la Sala Social, Administrativa Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, confirmó en parte la Sentencia apelada (fojas 2737 a 2741), de acuerdo con el siguiente detalle:
Tiempo de servicio: 6 años, 11 meses y 14 días
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 3.412
Indemnización 6 años, 11 meses y 14 días:Bs.24.224,00
Aguinaldo:Bs. 1.817,00
Bono de antigüedad Ges.06/08, SMN (5%x24m):Bs. 600,00
Bono de antigüedad Ges.09/11, SMN (11%x24 m):Bs. 1.708,00
Trabajos en domingo (144 dom.)Bs. 32.754,24
Horas extras Bs. 58.978,00
TOTAL Bs. 120.081,24
Sin costas por la confirmación parcial.
Que, del referido Auto de Vista, Marco Antonio Salamanca Chulver, en representación de la empresa demandada, interpuso recurso de casación en el fondo, cursante de fojas 2813 a 2815 y vuelta, en base a los siguientes argumentos:
II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Luego de una relación acerca de las normas en las que se sustenta la procedencia del recurso de casación, señaló:
Que existe una errónea aplicación de la ley referente a las horas extras y domingos trabajados, proporcionadas a favor del actor, que el Auto de Vista impugnado, en franco desconocimiento del art. 46 segunda parte de la Ley General del Trabajo, no tomó en cuenta la naturaleza del trabajo que desempeñaba el actor.
Alegó que el art. 46 de la LGT, establece “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana…”, que constitucionalmente la norma citada se encuentra refrendada, porque nadie puede trabajar más de 8 horas diarias o 48 semanales, claro que ante esta regla existen algunas excepciones como lo estipula la segunda parte de la indicada norma; es decir, los que se encuentran comprendidos en la jornada máxima, los trabajadores de dirección, los que se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y aquellos que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.
Aduce que, el demandante no ha establecido una jornada laboral, y que se “subsume en la categoría de trabajadores que tienen una jornada intermitente de trabajo, como es el trabajo de un Chofer de Low Boy” (chofer de tráiler) y que su jornada de trabajo no excede las ocho horas continuas, por su naturaleza ligada además a la seguridad del trabajador y del equipo que conduce, ya que tiene periodos de inactividad laboral tal cual lo ha expresado el actor, como consta de toda la prueba de cargo como de descargo.
En ese sentido, los trabajadores en espera (choferes), vigilancia o custodia no están comprendidos en la jornada máxima al realizar un servicio de manera intermitente, y que el Tribunal Supremo como la legislación comparada, conforme criterio jurisprudencial sería: “…que el trabajador haya ocupado el puesto de chofer o vigilante, y que sus labores han sido intermitentes en la realidad (…) que mezclen lapsos de actividad e inactividad durante la prestación de sus servicios, no son acreedores del pago de horas extras…”.
Explica que, lo argumentado por en el Auto de Vista impugnado referente a la carga de la prueba recaerá en el trabajador, pues en el presente caso no existe la discusión sobre la realización de trabajo en horas extras, pues lo único que se debe analizar es si la jornada era o no intermitente en la realidad, situación que ha sido manifestada por el trabajador y probada por la parte recurrente con todos los depósitos de viáticos para la alimentación y alojamiento otorgados a Pedro Ordoñez Gutiérrez, que señalan indudablemente la intermitencia de su jornada de trabajo.
Refirió que el Tribunal ad quem fundamentó su decisión, basado en el principio de inversión de la prueba, lo cual no es pertinente, toda vez que la parte recurrente ha probado con absoluta claridad la naturaleza y funciones del actor como “CHOFER DE LOW BOY”, conformado por el propio trabajador y corroborado por los testigos de cargo.
Argumentó, que la documental supuestamente probatoria presentada por el actor respecto a partes diarios, contiene un sin número de irregularidades, subsumiendo la conducta del demandante a ilícitos penales tipificados, los cuales fueron advertidos por las instancias judiciales.
Concluyó, que los partes diarios de servicio no tienen ningún valor probatorio, máxime si los presentados expresan tantas irregularidades, subsumiendo al Tribunal de Alzada a la aplicación indebida de la ley, así como también pretender una interpretación principista sobre una norma sustantiva es ilegal, al no emplear la segunda parte del art. 46 de la LGT, por la aplicación de principios en el caso de autos.
Petitorio
Concluyó el memorial solicitando a este Supremo Tribunal, casar el Auto de Vista 217/2016 de 7 de noviembre, manteniendo incólume la sentencia de primera instancia.
III.- FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
Pedro Ordoñez Gutiérrez, por memorial de contestación del recurso de casación cursante de fs. 2818 a 2825, pide a este Tribunal declare infundado el recurso de casación opuesto, y ratifique totalmente el Auto de Vista Nº 217/2016.
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Que, así formulado el recurso de casación en el fondo, se ingresa a resolver el mismo, bajo los siguientes razonamientos:
La entidad recurrente, cuestiona fundamentalmente la valoración probatoria desarrollada por el Tribunal de Alzada en el fallo recurrido, que condenó al pago de las horas extras y domingos trabajados demandados por el actor.
Respecto a las horas extras, la empresa demandada refiere que no corresponde la liquidación, por la naturaleza del trabajo que realizaba el actor como chofer de Low Boy, cuya jornada efectiva de trabajo nunca excede las 8 horas diarias continuas, y las mismas fueron canceladas oportunamente a Pedro Ordoñez Gutiérrez de manera mensual.
Que, la empresa recurrente denuncia el grave error in iudicando del Tribunal de Alzada, que condenó al pago de horas extras en franco desconocimiento del art. 46 de la LGT, el cual prevé: “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas, entendiéndose trabajo nocturno el que se practica entre horas 20 y 6 de la mañana. (…) Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no pueden someterse a jornadas de trabajo. En éstos casos tendrá una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias”.
Una vez determinado el tipo de trabajo del actor, en base a la normativa inserta en el art. 46 de la Ley General del Trabajo, que establece la jornada máxima de 8 horas de trabajo diario y de 48 horas semanales, con excepción de aquellos empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, en el caso objeto de análisis, cabe manifestar que el demandante al haberse desempeñado en la empresa demandada como Chofer en los talleres y las obras o proyecto de la empresa ( contrato de trabajo cursante de fs. 2525 a 2528), no corresponde el pago de horas extras, por encontrarse excluido de las mismas, conforme lo previsto en la segunda parte del art. 46 de la LGT.
Correspondiendo precisar que la empresa CIABOL Ltda., pertenece a una compañía de ingeniería y arquitectura, por lo que las funciones que desempeñaba el actor es de chofer de Lowboy (es el tipo de camión que está capacitado para el traslado de maquinaria y equipo pesado) siendo que el trabajo a realizarse sea viajes trasportando la maquinaria, dependiendo el proyecto que deba cumplirse.
En cuanto a la jornada laboral, esta se subsume a la categoría de trabajadores que tienen una jornada intermitente de trabajo, al existir períodos de tiempo durante los cuales fue contratado, es natural que en estos casos la remuneración se abone por resultado, por ejemplo, por viaje realizado o volumen de carga entregada, entre otros criterios, que al tener una remuneración mensual en cuanto al trabajo por el que presta sus servicios (chofer) es de manera intermitente, al no exceder de las 8 horas o 48 horas establecidas en la norma laboral, siendo otro motivo por el cual no corresponde el pago de horas extras.
Por otra parte, el art. 50 de la citada ley señala: “A petición del patrono, la Inspección del Trabajo podrá conceder permiso sobre horas extraordinarias hasta el máximo de dos horas por día. No se considera horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar sus errores”.
El art. 41 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, impone que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; disposición que también fue objeto de reglamentación mediante la Resolución Administrativa Nº 063/99 de 9 de Julio de 1999.
Así, el art. 14 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, dispone: “Horas Extraordinarias).- Las empresas y entidades reguladas por la Ley General del Trabajo, se sujetarán sus disposiciones para el pago de horas extraordinarias por trabajos efectivamente realizados en exceso de la jornada mensual completa en estricta aplicación del artículo 46 de la misma ley y del artículo 36 de su Reglamento. Se suprime el pago de horas fijas de sobretiempo”.
Al margen de ello, para la procedencia del pago de horas extras demandadas, éstas deben estar debidamente autorizadas, debiendo acreditarse además la necesidad que tiene el empleador de imponer ese trabajo circunstancial, eventual, necesario, realmente “extraordinario”, que debe estar por otra parte autorizado o visado por el Ministerio de Trabajo, en cuya consecuencia y en ningún caso pueden ni deben estar predeterminadas, extremo que no aconteció en el caso objeto de análisis.
Respecto a los formularios de partes diarios de control de equipo/vehículo presentado por el actor (fs. 4 a 2507) no se constituye en prueba alguna que lleve al convencimiento de haberse efectuado horas extras, las mismas no cuentan con firma de recepción o rúbrica alguna de un jefe o persona encargada del control tanto del trabajador como del vehículo, otro aspecto es la falta de señalización del total de horas de trabajadas, simplemente son formularios que no se constituyen respaldo legal o material, lo que no puede ser suficiente para el reconocimiento de derechos a una de las partes en perjuicio de la otra, desvirtuando el principio de inversión de la prueba en la materia.
En ese sentido, por principio y deber procesal las partes deben mostrar su legitimidad en base a las pruebas o indicios cuando menos, que lleven al juzgador al reconocimiento de lo pretendido, en el marco de la ley, sin generar un enriquecimiento sin causa, en detrimento de los derechos del empleador que también goza de protección constitucional, y por los antecedentes referidos estos elementos de convicción desvirtúan lo pretendido por el actor.
Que, la prueba judicial, a decir de Hernando Devis Echandía en su obra Compendio de la Prueba Judicial. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 2000, Pág. 20-21, se entiende“…como el conjunto de motivos o razones, que de los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso…”, constituyendo los medios de prueba los instrumentos o elementos utilizados por las partes y el juez, que permiten suministrar esas razones o motivos, de modo que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos; a su vez constituyen el presupuesto para la aplicación de las normas sustantivas respecto a las pretensiones formuladas por las partes del proceso.
Por otra parte, la empresa recurrente, en el contenido del recurso de casación menciona el pago ilegítimo de domingos trabajados; sin embargo, al no haber fundamentado las razones de su pretensión, este Supremo Tribunal de Justicia se halla impedido de pronunciarse al respecto.
Por los antecedentes expuestos, no corresponde el pago de las horas extras solicitadas por el demandante, como se fundamentó ut supra, extremo que acertadamente fue determinado por la jueza de primera instancia, quien para arribar a la conclusión asumida, valoró de manera acertada la prueba adjuntada durante la tramitación del proceso, conforme le facultan los arts. 3 inc. j), 158 y 200 del Código Procesal del Trabajo.
IV.5. Conclusión
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal de Alzada incurrió en errónea aplicación e interpretación de normas laborales al confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia como se acusó en el recurso de fojas 2813 a 2815 y vuelta, correspondiendo, en consecuencia, resolver de acuerdo a las previsiones contenidas en el artículo 220.IV del Código Procesal Civil, aplicable por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el numeral 1 del artículo 184 de la Constitución Política del Estado y del numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la Ley del Órgano Judicial, N° 25 de 24 de junio de 2010, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista 217/2016 de 7 de noviembre y deliberando en el fondo deja sin efecto lo relativo al pago de horas extras, manteniéndose firme y subsistente en todo lo demás; no obstante se modifica el cálculo correspondiente al bono de antigüedad de acuerdo al siguiente detalle:
El bono de antigüedad, se paga a partir del segundo año, correspondiendo en el presente caso a partir de agosto de 2006 por 24 meses, hasta julio de 2008, en el equivalente al 5%.
A partir del cuarto año, que en el presente caso, es agosto de 2008 a junio de 2011 (último mes trabajado) corresponde el 11% por 2 años y 11 meses, de acuerdo al siguiente detalle:
Gestión 2006:(Bs.500x5%=25x5 meses)Bs.125
Gestión 2007:(Bs.525x5%=26.25x12 meses)Bs.315
Gestión 2008 (Bs.577.50x5%=28.875x7 meses)Bs.202
Gestión 2008 (Bs.577.50x11%=63.525x5 meses)Bs.318
Gestión 2009 (Bs.647x11%=71.17x12 meses)Bs.854
Gestión 2010 (Bs.679.50x11%=74.74x12 meses)Bs.897
Gestión 2011 (Bs.815.40x11%=89.69x6 meses)Bs.538___
TOTAL A CANCELAR Bs.3.249
En consecuencia, corresponde que el representante de la Empresa CIABOL Ltda., dentro el tercero día de ejecutoriada la presente resolución, ante la autoridad judicial de primera instancia, pague a favor de Pedro Ordoñez Gutiérrez Bs.62.044,24, correspondientes a los derechos y beneficios sociales, según el siguiente detalle:
Tiempo de servicio: 6 años, 11 meses y 14 días
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 3.412
Indemnización 6 años, 11 meses y 14 días:Bs.24.224,00
Aguinaldo:Bs. 1.817,00
Bono de antigüedadBs. 3.249
Trabajos en domingo (144 dom.)Bs. 32.754,24
TOTAL Bs. 62.044,24
Con costas, y costos.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y
ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 226/2018
Sucre, 01 de agosto de 2018
Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 43/2017
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar
VISTOS:
El recurso de casación en el fondo de fojas 2813 a 2815 y vuelta, interpuesto por Marco Antonio Salamanca Chulver, en representación de la Empresa CIABOL Ltda., dentro del proceso social por pago de beneficios sociales seguido por Pedro Ordoñez Gutiérrez contra la Empresa CIABOL Ltda., la contestación de fojas 2818 a 2825, el auto de concesión (fs. 2825 vuelta a 2826), la admisión del recurso cursante a fs. 2933, los antecedentes del proceso y,
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1.- Sentencia
Que, tramitado el proceso laboral, la Jueza de Partido Segunda de Trabajo y Seguridad Social de Tarija, emitió la Sentencia de 4 de abril de 2012 (fojas 2737 a 2741), declarando probada en parte la demanda de fojas 2508 a 2509 y vuelta, en lo que respecta al pago de indemnización, duodécimas de aguinaldo correspondientes a la gestión 2006, bono de antigüedad por las gestiones 2008 a 2011 y el pago de trabajo en días domingo (144), e improbada en los demás puntos demandados, por lo que conmina a la empresa demandada, para que por medio de su Gerente General, dé y pague a favor del actor, dentro de tercero día de ejecutoriada la Sentencia y bajo conminatoria de ley, el monto de Bs. 34.618 de acuerdo con el siguiente detalle:
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 3.412 + B.A. Bs. 71= Bs. 3.483
Tiempo de trabajo: 6 años, 11 meses y 14 días
Indemnización (6 años, 11 meses y 14 días):Bs.24.224
Aguinaldo (duodécimas gestión 2011):Bs.1.817
Bono de antigüedad Ges. 06/08, SMN (5%x24m):Bs.600
Bono de antigüedad Ges. 09/11, SMN (11%x24m):Bs.1.708
Trabajo días domingos (144)Bs.6.269
TOTALBs.34.618
Dispuso que en ejecución de sentencia se dará aplicación a la multa establecida en el Decreto Supremo Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
I.2.- Auto de Vista
En grado de apelación, por Auto de Vista Nº 217/2016 de 7 de noviembre (fojas 2804 a 2810 vuelta), la Sala Social, Administrativa Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, confirmó en parte la Sentencia apelada (fojas 2737 a 2741), de acuerdo con el siguiente detalle:
Tiempo de servicio: 6 años, 11 meses y 14 días
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 3.412
Indemnización 6 años, 11 meses y 14 días:Bs.24.224,00
Aguinaldo:Bs. 1.817,00
Bono de antigüedad Ges.06/08, SMN (5%x24m):Bs. 600,00
Bono de antigüedad Ges.09/11, SMN (11%x24 m):Bs. 1.708,00
Trabajos en domingo (144 dom.)Bs. 32.754,24
Horas extras Bs. 58.978,00
TOTAL Bs. 120.081,24
Sin costas por la confirmación parcial.
Que, del referido Auto de Vista, Marco Antonio Salamanca Chulver, en representación de la empresa demandada, interpuso recurso de casación en el fondo, cursante de fojas 2813 a 2815 y vuelta, en base a los siguientes argumentos:
II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Luego de una relación acerca de las normas en las que se sustenta la procedencia del recurso de casación, señaló:
Que existe una errónea aplicación de la ley referente a las horas extras y domingos trabajados, proporcionadas a favor del actor, que el Auto de Vista impugnado, en franco desconocimiento del art. 46 segunda parte de la Ley General del Trabajo, no tomó en cuenta la naturaleza del trabajo que desempeñaba el actor.
Alegó que el art. 46 de la LGT, establece “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana…”, que constitucionalmente la norma citada se encuentra refrendada, porque nadie puede trabajar más de 8 horas diarias o 48 semanales, claro que ante esta regla existen algunas excepciones como lo estipula la segunda parte de la indicada norma; es decir, los que se encuentran comprendidos en la jornada máxima, los trabajadores de dirección, los que se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y aquellos que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.
Aduce que, el demandante no ha establecido una jornada laboral, y que se “subsume en la categoría de trabajadores que tienen una jornada intermitente de trabajo, como es el trabajo de un Chofer de Low Boy” (chofer de tráiler) y que su jornada de trabajo no excede las ocho horas continuas, por su naturaleza ligada además a la seguridad del trabajador y del equipo que conduce, ya que tiene periodos de inactividad laboral tal cual lo ha expresado el actor, como consta de toda la prueba de cargo como de descargo.
En ese sentido, los trabajadores en espera (choferes), vigilancia o custodia no están comprendidos en la jornada máxima al realizar un servicio de manera intermitente, y que el Tribunal Supremo como la legislación comparada, conforme criterio jurisprudencial sería: “…que el trabajador haya ocupado el puesto de chofer o vigilante, y que sus labores han sido intermitentes en la realidad (…) que mezclen lapsos de actividad e inactividad durante la prestación de sus servicios, no son acreedores del pago de horas extras…”.
Explica que, lo argumentado por en el Auto de Vista impugnado referente a la carga de la prueba recaerá en el trabajador, pues en el presente caso no existe la discusión sobre la realización de trabajo en horas extras, pues lo único que se debe analizar es si la jornada era o no intermitente en la realidad, situación que ha sido manifestada por el trabajador y probada por la parte recurrente con todos los depósitos de viáticos para la alimentación y alojamiento otorgados a Pedro Ordoñez Gutiérrez, que señalan indudablemente la intermitencia de su jornada de trabajo.
Refirió que el Tribunal ad quem fundamentó su decisión, basado en el principio de inversión de la prueba, lo cual no es pertinente, toda vez que la parte recurrente ha probado con absoluta claridad la naturaleza y funciones del actor como “CHOFER DE LOW BOY”, conformado por el propio trabajador y corroborado por los testigos de cargo.
Argumentó, que la documental supuestamente probatoria presentada por el actor respecto a partes diarios, contiene un sin número de irregularidades, subsumiendo la conducta del demandante a ilícitos penales tipificados, los cuales fueron advertidos por las instancias judiciales.
Concluyó, que los partes diarios de servicio no tienen ningún valor probatorio, máxime si los presentados expresan tantas irregularidades, subsumiendo al Tribunal de Alzada a la aplicación indebida de la ley, así como también pretender una interpretación principista sobre una norma sustantiva es ilegal, al no emplear la segunda parte del art. 46 de la LGT, por la aplicación de principios en el caso de autos.
Petitorio
Concluyó el memorial solicitando a este Supremo Tribunal, casar el Auto de Vista 217/2016 de 7 de noviembre, manteniendo incólume la sentencia de primera instancia.
III.- FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
Pedro Ordoñez Gutiérrez, por memorial de contestación del recurso de casación cursante de fs. 2818 a 2825, pide a este Tribunal declare infundado el recurso de casación opuesto, y ratifique totalmente el Auto de Vista Nº 217/2016.
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Que, así formulado el recurso de casación en el fondo, se ingresa a resolver el mismo, bajo los siguientes razonamientos:
La entidad recurrente, cuestiona fundamentalmente la valoración probatoria desarrollada por el Tribunal de Alzada en el fallo recurrido, que condenó al pago de las horas extras y domingos trabajados demandados por el actor.
Respecto a las horas extras, la empresa demandada refiere que no corresponde la liquidación, por la naturaleza del trabajo que realizaba el actor como chofer de Low Boy, cuya jornada efectiva de trabajo nunca excede las 8 horas diarias continuas, y las mismas fueron canceladas oportunamente a Pedro Ordoñez Gutiérrez de manera mensual.
Que, la empresa recurrente denuncia el grave error in iudicando del Tribunal de Alzada, que condenó al pago de horas extras en franco desconocimiento del art. 46 de la LGT, el cual prevé: “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas, entendiéndose trabajo nocturno el que se practica entre horas 20 y 6 de la mañana. (…) Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no pueden someterse a jornadas de trabajo. En éstos casos tendrá una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias”.
Una vez determinado el tipo de trabajo del actor, en base a la normativa inserta en el art. 46 de la Ley General del Trabajo, que establece la jornada máxima de 8 horas de trabajo diario y de 48 horas semanales, con excepción de aquellos empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, en el caso objeto de análisis, cabe manifestar que el demandante al haberse desempeñado en la empresa demandada como Chofer en los talleres y las obras o proyecto de la empresa ( contrato de trabajo cursante de fs. 2525 a 2528), no corresponde el pago de horas extras, por encontrarse excluido de las mismas, conforme lo previsto en la segunda parte del art. 46 de la LGT.
Correspondiendo precisar que la empresa CIABOL Ltda., pertenece a una compañía de ingeniería y arquitectura, por lo que las funciones que desempeñaba el actor es de chofer de Lowboy (es el tipo de camión que está capacitado para el traslado de maquinaria y equipo pesado) siendo que el trabajo a realizarse sea viajes trasportando la maquinaria, dependiendo el proyecto que deba cumplirse.
En cuanto a la jornada laboral, esta se subsume a la categoría de trabajadores que tienen una jornada intermitente de trabajo, al existir períodos de tiempo durante los cuales fue contratado, es natural que en estos casos la remuneración se abone por resultado, por ejemplo, por viaje realizado o volumen de carga entregada, entre otros criterios, que al tener una remuneración mensual en cuanto al trabajo por el que presta sus servicios (chofer) es de manera intermitente, al no exceder de las 8 horas o 48 horas establecidas en la norma laboral, siendo otro motivo por el cual no corresponde el pago de horas extras.
Por otra parte, el art. 50 de la citada ley señala: “A petición del patrono, la Inspección del Trabajo podrá conceder permiso sobre horas extraordinarias hasta el máximo de dos horas por día. No se considera horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar sus errores”.
El art. 41 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, impone que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; disposición que también fue objeto de reglamentación mediante la Resolución Administrativa Nº 063/99 de 9 de Julio de 1999.
Así, el art. 14 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, dispone: “Horas Extraordinarias).- Las empresas y entidades reguladas por la Ley General del Trabajo, se sujetarán sus disposiciones para el pago de horas extraordinarias por trabajos efectivamente realizados en exceso de la jornada mensual completa en estricta aplicación del artículo 46 de la misma ley y del artículo 36 de su Reglamento. Se suprime el pago de horas fijas de sobretiempo”.
Al margen de ello, para la procedencia del pago de horas extras demandadas, éstas deben estar debidamente autorizadas, debiendo acreditarse además la necesidad que tiene el empleador de imponer ese trabajo circunstancial, eventual, necesario, realmente “extraordinario”, que debe estar por otra parte autorizado o visado por el Ministerio de Trabajo, en cuya consecuencia y en ningún caso pueden ni deben estar predeterminadas, extremo que no aconteció en el caso objeto de análisis.
Respecto a los formularios de partes diarios de control de equipo/vehículo presentado por el actor (fs. 4 a 2507) no se constituye en prueba alguna que lleve al convencimiento de haberse efectuado horas extras, las mismas no cuentan con firma de recepción o rúbrica alguna de un jefe o persona encargada del control tanto del trabajador como del vehículo, otro aspecto es la falta de señalización del total de horas de trabajadas, simplemente son formularios que no se constituyen respaldo legal o material, lo que no puede ser suficiente para el reconocimiento de derechos a una de las partes en perjuicio de la otra, desvirtuando el principio de inversión de la prueba en la materia.
En ese sentido, por principio y deber procesal las partes deben mostrar su legitimidad en base a las pruebas o indicios cuando menos, que lleven al juzgador al reconocimiento de lo pretendido, en el marco de la ley, sin generar un enriquecimiento sin causa, en detrimento de los derechos del empleador que también goza de protección constitucional, y por los antecedentes referidos estos elementos de convicción desvirtúan lo pretendido por el actor.
Que, la prueba judicial, a decir de Hernando Devis Echandía en su obra Compendio de la Prueba Judicial. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 2000, Pág. 20-21, se entiende“…como el conjunto de motivos o razones, que de los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso…”, constituyendo los medios de prueba los instrumentos o elementos utilizados por las partes y el juez, que permiten suministrar esas razones o motivos, de modo que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos; a su vez constituyen el presupuesto para la aplicación de las normas sustantivas respecto a las pretensiones formuladas por las partes del proceso.
Por otra parte, la empresa recurrente, en el contenido del recurso de casación menciona el pago ilegítimo de domingos trabajados; sin embargo, al no haber fundamentado las razones de su pretensión, este Supremo Tribunal de Justicia se halla impedido de pronunciarse al respecto.
Por los antecedentes expuestos, no corresponde el pago de las horas extras solicitadas por el demandante, como se fundamentó ut supra, extremo que acertadamente fue determinado por la jueza de primera instancia, quien para arribar a la conclusión asumida, valoró de manera acertada la prueba adjuntada durante la tramitación del proceso, conforme le facultan los arts. 3 inc. j), 158 y 200 del Código Procesal del Trabajo.
IV.5. Conclusión
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal de Alzada incurrió en errónea aplicación e interpretación de normas laborales al confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia como se acusó en el recurso de fojas 2813 a 2815 y vuelta, correspondiendo, en consecuencia, resolver de acuerdo a las previsiones contenidas en el artículo 220.IV del Código Procesal Civil, aplicable por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el numeral 1 del artículo 184 de la Constitución Política del Estado y del numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la Ley del Órgano Judicial, N° 25 de 24 de junio de 2010, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista 217/2016 de 7 de noviembre y deliberando en el fondo deja sin efecto lo relativo al pago de horas extras, manteniéndose firme y subsistente en todo lo demás; no obstante se modifica el cálculo correspondiente al bono de antigüedad de acuerdo al siguiente detalle:
El bono de antigüedad, se paga a partir del segundo año, correspondiendo en el presente caso a partir de agosto de 2006 por 24 meses, hasta julio de 2008, en el equivalente al 5%.
A partir del cuarto año, que en el presente caso, es agosto de 2008 a junio de 2011 (último mes trabajado) corresponde el 11% por 2 años y 11 meses, de acuerdo al siguiente detalle:
Gestión 2006:(Bs.500x5%=25x5 meses)Bs.125
Gestión 2007:(Bs.525x5%=26.25x12 meses)Bs.315
Gestión 2008 (Bs.577.50x5%=28.875x7 meses)Bs.202
Gestión 2008 (Bs.577.50x11%=63.525x5 meses)Bs.318
Gestión 2009 (Bs.647x11%=71.17x12 meses)Bs.854
Gestión 2010 (Bs.679.50x11%=74.74x12 meses)Bs.897
Gestión 2011 (Bs.815.40x11%=89.69x6 meses)Bs.538___
TOTAL A CANCELAR Bs.3.249
En consecuencia, corresponde que el representante de la Empresa CIABOL Ltda., dentro el tercero día de ejecutoriada la presente resolución, ante la autoridad judicial de primera instancia, pague a favor de Pedro Ordoñez Gutiérrez Bs.62.044,24, correspondientes a los derechos y beneficios sociales, según el siguiente detalle:
Tiempo de servicio: 6 años, 11 meses y 14 días
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 3.412
Indemnización 6 años, 11 meses y 14 días:Bs.24.224,00
Aguinaldo:Bs. 1.817,00
Bono de antigüedadBs. 3.249
Trabajos en domingo (144 dom.)Bs. 32.754,24
TOTAL Bs. 62.044,24
Con costas, y costos.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar
Regístrese, notifíquese y devuélvase.