TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 003/2019-RRC
Sucre, 23 de enero de 2019
Expediente: La Paz 46/2018
Parte Acusadora: Ministerio Público y otros
Parte Imputada: Carlos Vicente Tadic Calvo y otros
Delitos: Uso Indebido de Influencias y otros
Magistrado relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memoriales presentados el 1 de marzo de 2018 Gonzalo Molina Sardán, fs. 1808 a 1814, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo, fs. 1816 a 1819, y Carlos Vicente Tadic Calvo, fs. 1832 a 1842 vta., interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 75/2017 de 21 de noviembre, de fs. 1743 a 1759, y el Auto Complementario de 6 de febrero de 2018, a fs. 1773 y vta., pronunciados por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Juan Carlos Zegarra Aranda en representación legal de Anselma Elizabeth Maldonado de Amurrio, María Angélica Kiriguin Vda. de Calvo, Marco Antonio Amurrio Maldonado y Ramón Hugo Mendoza artesanos “Bolivia al Mundo” contra Reinhard Arsenio Nina Chuquimia, Isaac Maidana Quisbert y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Malversación, Uso Indebido de Influencias y Complicidad, previstos y sancionados por los arts. 142, 144 con relación al 23 y 146 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 05/2014 de 10 de abril (fs. 1191 a 1241), el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Carlos Vicente Tadic Calvo, Gonzalo Molina Sardán, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo e Isaac Maidana Quisbert, culpables de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado por el art. 146 del CP, imponiendo la pena de tres años y dos meses de reclusión, e inhabilitación especial por dos años y absueltos de los delitos de Peculado y Malversación. Respecto a Reinhard Arsenio Nina Chuquimia, dispuso su absolución de los delitos endilgados en su contra en grado de Complicidad.
Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (fs. 1272 a 1276 vta.) y Juan Carlos Zegarra Aranda en representación legal de Anselma Elizabeth Maldonado de Amurrio y otros (fs. 1279 a 1298 y 1703 a 1714) y los imputados Carlos Vicente Tadic Calvo (fs. 1302 a 1312 vta. y 1674 a 1687), Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo (fs. 1317 a 1322 y 1699 a 1702), Gonzalo Molina Sardán (fs. 1386 a 1394 y 1689 a 1696), e Isaac Maidana Quisbert (fs. 1414 a 1417 vta. y 1727 a 1728), formularon recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 75/2017 de 21 de noviembre, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró admisibles e improcedentes los recursos tanto de la parte acusadora particular como de Vicente Tadic Calvo y por otra parte rechazó las demás apelaciones incoadas, confirmando la Sentencia apelada, siendo rechazadas las solicitudes de complementación y enmienda, de los imputados mediante Resoluciones de 6 de febrero de 2018 (fs. 1769 y vta.; y, 1773 y vta.), motivando la interposición de los presentes recursos de casación.
II. SOBRE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN
En atención a lo dispuesto por el Auto Supremo 574//2018-RA de 27 de julio, que dispuso la admisibilidad de los motivos que serán analizados, y en aplicación del art. 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), se tiene lo siguiente.
II.1. Del recurso de Gonzalo Molina Sardán.
El recurrente sustenta su recurso en los siguientes motivos.
El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada habría asumido una postura omisiva para ingresar a resolver los motivos de impugnación presentados oportunamente, por cuanto prefirió rechazar la apelación con el simple e infundado argumento de que el apelante no referiría los preceptos violados o erróneamente aplicados y que éstas omisiones no pueden ser suplidas o corregidas de oficio, incurriendo en una incongruencia omisiva, hechos que constituyen un defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3 del Código de Procedimiento Penal (CPP). Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 620/2017-RRC de 23 de agosto.
Denuncia que el Auto de Vista impugnado y su complementación, incurren en defecto absoluto por violación de los derechos de acceso a la justicia, a la impugnación y tutela judicial efectiva, debido a que el Tribunal de alzada radicó el recurso y convocó a audiencia de fundamentación oral, momento en el que abrió su competencia y se superó la fase de control de admisibilidad; sin embargo, después de asumir competencia, rechazó el recurso de apelación restringida sin resolver el fondo de las denuncias planteadas, alegando el incumplimiento de los requisitos de admisibilidad; invocando como precedente contradictorio el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo.
II.1.1. Petitorio.
Por los fundamentos expuestos, el recurrente solicita se deje sin efecto la Resolución 75/2017 de 21 de noviembre, complementada por Auto de 6 de enero de 2018 y se ordene al Tribunal de apelación pronuncie un nuevo Auto de Vista.
II.2. Del recurso de Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo.
Con relación al recurso planteado por la acusada Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo, se aclara que si bien en el Fundamento IV.2 del Auto Supremo 574/2018-RA emitido por esta Sala, se concluyó en la admisibilidad del primer motivo formulado por la recurrente en aplicación de criterios de flexibilización, en la parte dispositiva se declaró su inadmisibilidad, aspecto que es subsanado en la presente Resolución, en observancia del principio de favorecimiento de la acción –pro actione-, y la aplicación de la interpretación más favorable a la persona –principio pro homine-, por lo que se dispone la resolución del único motivo admitido, que contempla los siguientes argumentos.
La recurrente denuncia que el Tribunal de alzada omitió ingresar al fondo de los motivos expuestos en su recurso de apelación restringida, específicamente la denuncia de vulneración de los arts. 358, 359, 365 y 370 inc. 9) del CPP, en virtud a que no se suscitó el debate y la deliberación en sesión secreta, que un tercero ajeno participó en el proceso, y que no se halla consignada la firma de dos Juezas ciudadanas; sin embargo, el Tribunal de alzada argumentó que, los defectos advertidos no fueron subsanados, no obstante de haber sido precisados en su memorial de subsanación, vulnerando así su derecho a la defensa y el debido proceso.
II.2.1. Petitorio.
En virtud a los argumentos expuestos, la recurrente solicita casar el Auto de Vista impugnado y se disponga la reposición del juicio oral.
II.3. Del recurso de Carlos Vicente Tadic Calvo.
El Auto de admisibilidad, en cuanto al recurso en análisis, admitió únicamente los motivos primero, segundo y cuarto, siendo los argumentos a considerarse para la Resolución de fondo los siguientes.
El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada no cumplió con los mandatos de los arts. 358 y 359 del CPP, omitiendo pronunciarse de modo específico y congruente sobre los motivos de agravio; sin embargo, atendieron otro tipo de temáticas: a) Sobre la denuncia de inexistencia de deliberación de los Jueces (técnicos y ciudadanos) y la imposición de una Sentencia previamente redactada por parte de los jueces técnicos, el Tribunal de alzada resuelve si se emitió o no un voto disidente fundamentado, concluyendo sobre la inexistencia de este pronunciamiento; b) Sobre la denuncia de incumplimiento del requisito de Sentencia previsto en el art. 360 inc. 5) del CPP, el Tribunal de alzada resuelve que ante la presencia de disidencia es lógico que falte la firma de los jueces ciudadanos en la Sentencia; c) Sobre la denuncia de violación a la independencia judicial de los jueces ciudadanos al imponerles un fallo que ya estaba elaborada, en violación del art. 3 del CPP, el Tribunal de alzada omite resolver sobre este agravio y argumenta sobre la vigencia o no del Juez natural en el caso de autos; d) Sobre la denuncia de omisión de correcta valoración de pruebas documentales de descargo, el Tribunal de alzada únicamente se remitió a establecer que se encuentra prohibido de revalorizar prueba. Los agravios identificados en el Auto de Vista impugnado constituyen una vulneración al debido proceso en su elemento congruencia, previsto en los arts. 115.I, 117.1 y 180.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), deviniendo en defecto absoluto insubsanable conforme al art. 169 inc. 3) del CPP.
Denuncia que el Tribunal de alzada da por cumplidas las exigencias legales de fundamentación de la pena desarrolladas en la Sentencia, en la cual se toma en cuenta muchas circunstancias atenuantes en favor del recurrente; sin embargo, se omite realizar una fundamentación o explicación adecuada sobre el grado de atenuación de cada una de ellas. Además, omite considerar otras circunstancias concernientes, como la inexistencia de daño civil, la calidad de las personas ofendidas, su conducta precedente y posterior, violentando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremo 308/2006 de 26 de agosto, 507/2007 de 11 de octubre y 443/2006 de 11 de octubre.
Denuncia que el Tribunal de alzada, ante la denuncia de atipicidad de los hechos acusados en relación al delito de Uso Indebido de Influencias, simplemente se remitió al fundamento de la Sentencia, y concluyó que el Tribunal de origen identificó los elementos del tipo penal que fundaron la condena, sosteniendo un fundamento general y sin determinar circunstancias de modo, tiempo y forma, aludiendo específicamente los requisitos del tipo acusado. Además, que para el Tribunal de alzada la simple copia del tipo penal y la descripción de circunstancias incompletas y generales es suficiente para su condena, desconociendo que cuando no existe una correcta calificación penal del hecho, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 221/2006 de 7 de junio, 329/2006 de 29 de agosto y 431/2006 de 11 de octubre.
II.3.1. Petitorio.
El recurrente solicita se dicte Auto Supremo, dejando sin efecto el fallo motivo del recurso, para que se pronuncie nueva resolución, de acuerdo a la doctrina legal establecida.
III. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS PLANTEADOS
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
III.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 05/2014 de 10 de abril, el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Carlos Vicente Tadic Calvo, Gonzalo Molina Sardán, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo e Isaac Maidana Quisbert, culpables de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado por el art. 146 del CP, imponiendo la pena de tres años y dos meses de reclusión e inhabilitación especial por dos años, en virtud a los siguientes argumentos.
En cuanto a los tipos penales de Peculado y Malversación, el Tribunal de instancia afirmó, que no se advierte en la conducta de los cinco acusados el elemento objetivo o verbo nuclear, traducido en las acciones de apropiarse los $US 100.000 donados por la Corporación Andina de Fomento (CAF) o dar aplicación distinta a los caudales administrados, extrañando prueba a este respecto. Asimismo, afirma que no se demostró el grado de complicidad del imputado Reinhard Arsenio Nina Chuquimia, con relación a los delitos de Peculado y Uso indebido de Influencias, por haber obtenido la concesión fuera del país, generando duda y con ello la aplicación del principio in dubio pro reo; sin embargo, concluyó que los imputados Carlos Vicente Tadic Calvo y Gonzalo Molina Sardán –ex funcionarios del Viceministerio de Industria, Comercio y Exportaciones-, aprovechando su condición de funcionarios públicos, obtuvieron un beneficio indebido para la coimputada Teresa Justiniano Roca, al contratarla como Consultora para la Feria Aichi en el Japón en la gestión 2005 en dos oportunidades, extrañando al Tribunal la influencia directa de esta última sobre los dos ex funcionarios, ante el antelado conocimiento que tenía del evento para ser invitada o favorecida para las consultorías. En cuanto al coimputado Isaac Maydana Quisbert, el Tribunal consideró que éste en su condición de Viceministro de Relaciones Económicas Internacionales, tenía conocimiento de lo que estaba ocurriendo, al convocar a la contratada a la reunión de la Comisión Nacional de Bolivia Expo Mundial Aichi 2005, asumiendo por ello que también tenía conocimiento de la suscripción de las dos consultorías, subsumiendo así su conducta a la descripción del delito de Uso Indebido de Influencias.
Respecto a la fundamentación de la pena, el Tribunal de instancia refirió que para la aplicación de la pena se debe tomar en cuenta la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, circunstancias y consecuencias del delito, adecuados a la valoración jurídica del hecho en relación al sistema de agravantes y atenuantes de los arts. 37 y 38 del CP; concluyó en que: 1) Carlos Vicente Tadic Calvo de 71 años de edad , natural de Sucre, casado con Sandra Gallardo, con 4 hijos, ingeniero civil, no fue juzgado anteriormente, siendo su responsabilidad penal por ello “ligeramente” menor y atenuada la pena; 2) Gonzalo Molina Sardán, natural de Cochabamba, con 4 hijos, casado, licenciado en alimentos, no fue juzgado anteriormente, siendo también “ligeramente” menor su responsabilidad penal, atenuándose la pena; 3) Teresa Justiniano Roca, de 57 años de edad, natural del Beni, viuda, egresada de la carrera de Sociología, no fue juzgada anteriormente, considerada también su responsabilidad penal “ligeramente” menor, atenuándose por ello la pena; y, 4) Isaac Maydana Quisbert, quien al ser declarado rebelde en conformidad a lo dispuesto por el art. 91 bis del CPP, no consigna datos personales.
III.2. De las apelaciones restringidas de los acusados.
III.2.1. De la apelación del acusado Carlos Vicente Tadic Calvo.
Por memorial presentado el 19 de septiembre de 2014 –fs. 1302 a 1312 vta.-, el imputado interpuso su recurso de apelación restringida, denunciando los siguientes defectos de la Sentencia: 1) Inobservancia de las reglas para la deliberación –art. 370 inc. 10) del CPP-, respecto a las previsiones de los arts. 358 y 359 del CPP, denunciando que no se tomó en cuenta la decisión de tres jueces ciudadanos en cuanto a la culpabilidad y la cuantía de la pena; 2) Inobservancia de las reglas para la redacción de la Sentencia –art. 370 inc. 10) del CPP-, denunciando la ausencia de la firma de dos jueces ciudadanos de los cinco que conformaban el Tribunal, incumpliendo así el art. 360 del CPP inc. 5), además de mostrar la disconformidad del jurado popular y la ilegalidad en la emisión de la Sentencia; 3) Errónea aplicación de la ley –error in iudicando-, invocando el art. 169 inc. 3) del CPP, por inobservancia de los arts. 120 de la CPE y 3 del CPP, respecto a la garantía de la independencia judicial, al haber denunciado las juezas ciudadanas Ruth Aurora Fernández Vizcarra y María Luz Tapia Coa, mediante nota de 16 de abril de 2014, que fueron obligadas a declarar culpables a los imputados, vulnerándose la independencia interna y el art. 173 del CPP en cuanto a la ausencia de la sana crítica; 4) Errónea aplicación de la ley –error in iudicando-, invocando el art. 169 inc. 1) del CPP, referida a la ausencia de intervención de los jueces ciudadanos en el procedimiento y en aquellos actos en los que su participación era obligatoria, extrañando el recurrente la presencia de los jueces ciudadanos en la audiencia de lectura integral de la Sentencia, conforme prevé el art. 361 del CPP; 5) “Inobservancia en la aplicación de la ley sustantiva”, específicamente de los arts. 37, 38 y 40 del CP, respecto a la imposición de la pena, extrañando el apelante la aplicación de los mencionados preceptos legales en cuanto a agravantes y atenuantes y otras circunstancias, así como la fundamentación de las mismas, conforme dispone el art. 124 del CPP, considerando por ello la existencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; 6) “Errónea aplicación e inobservancia en la aplicación de la ley sustantiva”, respecto al art. 146 del CP, afirmando el recurrente que en ninguna parte de la Sentencia se menciona en qué consistió su conducta positiva; es decir, cuál fue la instrucción, orden o sugerencia, valiéndose del cargo, para la contratación de la Consultora, tampoco consta sobre que personas ejercitó el recurrente dicha influencia; es decir, quien fue el sujeto pasivo de la conducta, cuando en todo caso era la CAF la que autorizaba las contrataciones; y, 7) Vulneración del art. 370 inc. 6) del CPP, señalando que el Tribunal de origen se limitó a enunciar las pruebas testificales y documentales producidas en juicio, incumpliendo el mandato del art. 173 del CPP, al no asignar un valor a cada una de las pruebas, y tampoco determinar cuál fue la convicción que generó la prueba documental de descargo, provocando incertidumbre respecto a los motivos que fundaron la decisión.
III.2.2. De la apelación interpuesta por Teresa Justiniano Coca.
A través del memorial presentado el 25 de septiembre de 2014 –fs. 1317 a 1322-, la recurrente, denunció: 1) Violación de su derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, ocasionando actividad procesal defectuosa prevista en los arts. 167 y 169 inc. 1) del CPP, bajo el argumento de que el Presidente del Tribunal sin la participación de las Juezas ciudadanas dictó Sentencia, violentando los arts. 358 y 359 del CPP, cuando su obligación era dictarla conforme al criterio individual de cada juzgador y en caso de disidencia hacer constar la misma en la Sentencia; 2) La Sentencia 05/2014 contiene la firma sólo de dos Jueces técnicos y una firma sin aclaración, extrañando la firma de dos jueces ciudadanas que tenían el plazo de los cinco días para suscribir la misma, vulnerando lo establecido por los arts. 360 parte in fine, 52.II y 64 del CPP, e incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 inc. 9) del mismo adjetivo penal, y en error in judicando; 3) Incongruencia, explicando que en el Auto de Apertura de juicio, se dispuso que la recurrente sea procesada como cómplice del delito de Uso indebido de Influencias; sin embargo, se la habría condenado como autora, vulnerando el art. 362 del CPP; 4) No se habría acreditado cuál es la prueba que demuestra el tráfico de influencias, o la forma en que se habría producido ésta, menos a quien se habría influenciado; tampoco existiría prueba o indicio de que la recurrente hubiera conocido con anticipación la realización de la Expo Aichi en el Japón en la gestión 2005, contrariamente a lo establecido por el art. 6 –se infiere del CPP-; y, 5) Errónea aplicación de la ley sustantiva, así como errónea valoración de la prueba, afirmando que el Tribunal de juicio señaló erróneamente que un informe de auditoría realizado por la extinta Contraloría General de la Nación, no constituye presupuesto necesario para el ejercicio de la acción penal, contrariamente a la doctrina y la Ley 1178 que establecen que los actos irregulares derivan en indicios de responsabilidad ejecutiva, administrativa, civil o penal.
III.2.3. Sobre la apelación de Gonzalo Molina Sardán.
Por memorial de fs. 1386 a 1394, subsanado a fs. 1689 a 1696, el recurrente refirió: 1) Errónea aplicación de la ley sustantiva y falta de fundamentación y motivación de la Sentencia, incurriendo en los defectos previstos en el art. 370 incs. 1) y 5) del CPP, al interpretar arbitrariamente el Tribunal de juicio el art. 146 del CP, extrañando la identificación de los elementos constitutivos del delito de Uso Indebido de Influencias, extrañando la identificación del sujeto pasivo o influenciado, negando que en este caso la recurrente haya tenido el poder de influenciar a la CAF, que según la apelación tenía el poder de decisión para contratar a la coimputada Justiniano; tampoco existiría la fundamentación referida al beneficio propio o ajeno obtenido, el Informe de la Comisión Calificadora o el cumplimiento de los objetivos del Estado en la Expo Aichi; 2) Falta de congruencia respecto de lo aseverado por la acusación formal y la acusación particular, por las cuales se le sindicó haber ejercido influencia indebida con la finalidad de beneficiar a Reinhard Arsenio Nina Chuquimia; sin embargo, la Sentencia lo condenó por ejercer indebida influencia en la contratación de la coimputada Justiniano, vulnerando así su derecho a la defensa, previsto en el art. 119.II de la CPE, además de mencionar el art. 362 del CPP; 3) La valoración probatoria del Tribunal de juicio es contraria al sentido común, la lógica, y la ley, con relación al proceso de contratación con base en la Carta de Convenio de la CAF y las decisiones de la Comisión Calificadora, cuyos aspectos habrían sido omitidos, incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, además de vulnerar la presunción de inocencia consagrado en los arts. 116.I de la CPE y 6 del CPP, extrañando nuevamente el recurrente la motivación sobre los elementos de convicción sobre la influencia indebida ejercida para la contratación de la coimputada Justiniano, las cuales en su criterio tendrían que haber sido ejercidas sobre la Comisión Calificadora Multiministerial, asimismo los fundamentos sobre la prueba que acredita el beneficio personal o para terceros; y, 4) Defecto previsto por el art. 370 inc. 10) del CPP, además de constituir un defecto no susceptible de convalidación en los términos del art. 169 del CPP, señalando el recurrente la existencia de un proceso disciplinario promovido por una de las juezas ciudadanas contra los Jueces Técnicos por contravenir las reglas para la deliberación de la Sentencia, al advertir la presencia en la sesión secreta de deliberación del Tribunal de origen, de una abogada ajena al Órgano Judicial, interviniendo inclusive en la determinación del quantum de la pena; asimismo, revela que en el proceso disciplinario, las juezas ciudadanas habrían señalado que se les coartó su derecho a expresarse libremente, induciéndolas a una Sentencia condenatoria previamente elaborada, en la cual no se habría hecho constar su disidencia, además de ser amenazadas con procesos penales si no la firmaban; de otra parte denuncia la inexistencia de un registro electrónico respecto a la deliberación de la Sentencia, ni del “anuncio oral”.
III.3. Del Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dictó el Auto de Vista 75/2017 de 21 de noviembre –fs. 1743 a 1759- que dispuso, rechazar los recursos de apelación restringida formulados por el Ministerio Público, los encausados Teresa Justiniano Roca, Gonzalo Molina Sardán e Isaac Maidana Quisbert, así como la adhesión de Teresa Justiniano Roca a la apelación restringida de Gonzalo Molina Sardán; y, admitir los recursos interpuestos por Elizabeth Maldonado, María Angélica Kiriguin, Marco Amurrio, Hugo Mendoza y Carlos Vicente Tadic Calvo, declarándolos improcedentes, confirmando la Sentencia con los siguientes argumentos.
Con relación al recurso de apelación restringida de Carlos Vicente Tadic Calvo, el Tribunal de apelación refirió en su Fundamento III que, conforme prevén los arts. 64 y 359 del CPP, sin las modificaciones efectuadas por la Ley 586, los jueces ciudadanos como integrantes del Tribunal de juicio, tenían los mismos deberes y atribuciones que los jueces técnicos, entre ellos la obligación de fundamentar sus decisiones así como sus desacuerdos, emitiendo su voto disidente, conforme los fundamentos expuestos en el Auto Supremo 275/2016-RRC de 11 de abril, aclarando que la nota de 16 de abril de 2014 no cumple estos requisitos, por lo que la Sentencia habría sido emitida por mayoría, y dentro del marco de la legalidad; sin embargo, era “lógico y jurídico” ante la disidencia de las Juezas ciudadanas Ruth Aurora Fernández Vizcarra de Núñez y María Luz Tapia Coa, que éstas no estampen sus firmas y rúbricas, sin que signifique la nulidad de la Sentencia, menos al reenvío del proceso; por lo que, según criterio del Tribunal de alzada, el apelante no acreditó con elementos de prueba la vulneración del principio de independencia a que hizo referencia la nota de 16 de abril de 2014, por el contrario, señala que se respetó la disidencia de las juezas ciudadanas, por lo mismo no se encontrarían sus firmas, en respeto de la independencia judicial, descartando así el defecto procesal absoluto.
En cuanto al error in judicando, advierte que, conforme a los razonamientos anteriores, las Juezas ciudadanas tampoco iban a participar en la lectura de la Sentencia, tal cual constaría en el acta de 15 de abril de 2014, por ello considera que no se vulneró el principio de inmediación pues no se “rellenó” –se entiende el Tribunal de juicio- con otras autoridades para la realización de dicho actuado.
En relación a la inobservancia de los arts. 37, 38 y 40 del CP, el Tribunal de apelación, remitiéndose a los fundamentos de la Sentencia en cuanto a la pena, consideró que el Tribunal de origen, realizó un análisis individual de la personalidad del apelante así como de los otros sentenciados, concluyendo en la existencia de atenuantes para la imposición de la pena, es por ello que, el Tribunal de apelación citando el Auto Supremo 354/2014-RRC de 30 de julio, afirma que la labor intelectiva de aplicación de los referidos artículos fue debidamente efectuada, no sustentándose un cambio de la imposición de la pena.
Respecto a la errónea aplicación del art. 146 del CP refirió que, en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, se identificaron los elementos constitutivos del tipo penal, puntualizando que el cargo de Viceministro del encausado fue una de las condiciones de la comisión del delito, por lo que, invocando el Auto Supremo 267/2013 de 17 de octubre, el Tribunal de apelación considera que el Tribunal de origen obró con adecuado criterio procesal y además oportunamente.
En relación a la denuncia de ausencia de fundamentación de las pruebas de cargo, signadas como PD20 (carta de convenio, prueba extraordinaria emitida en el marco del control interno, nota de 29 de junio de 2011, nota de 22 de junio de 2011, prueba extraordinaria de 1º2 de julio de 2012, nota de 22 de junio de 2011, prueba extraordinaria de 12 de junio de 2012), señaló que al ser la valoración de la prueba una facultad privativa de los jueces o tribunales de sentencia, conforme lo expresa el art. 173 del CPP, los tribunales de alzada se encontrarían imposibilitados de efectuar una revalorización de la misma, según lo establecido el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre.
Con relación a los recursos de apelación restringida formulados por Teresa Justiniano Roca y Gonzalo Molina Sardán, en el Fundamento IV del Auto de Vista, advirtió el incumplimiento de los requisitos de la apelación restringida previstos en los arts. 407 y 408 del CPP, por cuanto explica, hizo la observación a través del proveído de 1 de septiembre de 2017, disponiendo la notificación de los apelantes a objeto de que en el plazo de tres días corrijan los defectos y omisiones, adjunten los precedentes contradictorios, además de citar las disposiciones legales consideradas vulneradas o erróneamente aplicadas, expresando cuál la aplicación que se pretende, bajo alternativa de rechazo y consiguiente inadmisibilidad de los recursos.
En ese sentido señala que, Teresa Justiniano Roca, presentó memorial de subsanación dentro del plazo otorgado, consignando los fundamentos de su primera apelación, constituyendo los mismos agravios genéricos, limitándose a invocar normas previstas en la Constitución y el Código de Procedimiento Penal, vinculados a derechos, más no su fundamentación; asimismo, continúa refiriendo que, la recurrente arguyó aspectos inadmisibles como la solicitud de nueva valoración de los elementos de prueba, los cuales no podían ser considerados como agravios, mucho menos tales omisiones podían haber sido suplidas o corregidas de oficio por el Tribunal de alzada, pues de hacerlo se estaría quebrantando el principio de imparcialidad previsto en los arts. 178.I de la CPE y 3 de la LOJ.
Advierte que, circunstancia similar ocurrió con la apelación restringida de Gonzalo Molina Sardán, quien también presentó su memorial de subsanación dentro del plazo previsto por la ley; sin embargo, habría hecho mención a los defectos de la Sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 5), 6) y 10) del CPP, sin desarrollar de forma secuencial e individual los derechos vulnerados, limitándose a transcribir diferentes partes de la Sentencia, copiar textos de Autos Supremos, y de normas legales, aspectos que no podrían considerarse como agravios de la Sentencia apelada, al no referirse de manera clara los preceptos violados o erróneamente aplicados, que como en el caso anterior, no podían ser suplidos o corregidos de oficio.
Para refrendar este entendimiento, el Tribunal de alzada citó el Auto Supremo 98/2013-RRC de 15 de abril, argumentando que los encausados no ajustaron su pretensión a la norma penal adjetiva, imposibilitando el análisis de fondo, y por lo mismo haciéndose pasibles a la aplicación de la segunda parte del art. 399 del CPP.
IV. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA IMPUGNADO Y LOS PRECEDENTES INVOCADOS, ASÍ COMO DE LA DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS
Admitidos los recursos de casación de autos, en consideración al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos por los arts. 416 y 417 del CPP, así como la flexibilización de los mismos, se tiene que: 1) Gonzalo Molina Sardán denuncia que el Tribunal de apelación incurrió en incongruencia omisiva: a) Al rechazar los motivos de su impugnación con el argumento de no haberse explicado los preceptos vulnerados o erróneamente aplicados, contrariamente a lo establecido por el Auto Supremo 620/2017-RRC de 23 de agosto; y, b) Al haber radicado la apelación restringida, superando la fase de admisibilidad, rechazó el recurso alegando incumplimiento de los requisitos de admisibilidad, incurriendo en defecto absoluto, y en contradicción con el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo; 2) Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo denuncia la vulneración de su derecho a la defensa y al debido proceso, arguyendo que el Tribunal de apelación omitió ingresar al fondo de su impugnación, no obstante de que en su memorial de subsanación desglosó de forma precisa las observaciones del Tribunal de apelación; y, 3) Carlos Vicente Tadic Calvo denuncia que el Tribunal de apelación: a) Omitió pronunciarse de manera congruente sobre la inexistencia de deliberación de los jueces técnicos, el incumplimiento del art. 360 inc. 5) del CPP, la violación del principio de independencia de los jueces ciudadanos, y la omisión de una correcta valoración de la prueba documental de descargo, atendiendo y pronunciándose sobre otro tipo de temáticas; b) Omitió fundamentar el grado de atenuación de la pena, el daño civil, la calidad de las personas ofendidas, y su conducta precedente y posterior, violentando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, en contraposición a los Autos Supremos 308/2006 de 26 de agosto, 507/2007 de 11 de octubre y 443/2006 de 11 de octubre; y, c) Se remitió a los fundamentos de la Sentencia, respecto a la denuncia de atipicidad de los hechos acusados con relación al delito de Uso Indebido de Influencias, siendo estos genéricos y carentes de fundamentación, desconociendo que la incorrecta calificación penal genera errónea aplicación de la ley sustantiva, en contradicción a los Autos Supremos 221/2006 de 7 de junio, 329/2006 de 29 de agosto y 431/2009 de 10 de junio.
Correspondiendo a este Alto Tribunal de Justicia ingresar en el análisis de fondo de las cuestiones planteadas por los recurrentes, y verificar la existencia de las contradicciones alegadas, así como la vulneración de derechos y garantías denunciada.
IV.1. Verificación de la contradicción con los precedentes invocados.
IV.1.1. De los precedentes invocados por Gonzalo Molina Sardán.
IV.1.1.1. Del primer motivo.
El recurrente invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 620/2017 de 23 de agosto, dictado dentro de un proceso penal seguido por la presunta comisión de los delitos de Estafa, Incumplimiento de Contrato y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación al Estado, previstos y sancionados por los arts. 335 y 222 del CP y 28 de la Ley 004, en el que se estableció que el Tribunal de alzada asumió una postura negativa y evasiva sobre los motivos de la apelación restringida, debiendo haber advertido las observaciones de carácter formal, conforme a las previsiones del art. 399 del CPP, antes de la apertura de su competencia, otorgando la posibilidad de subsanación del recurso, no siendo aceptable que tales observaciones emerjan al momento de realizar el análisis de fondo, siendo la doctrina legal aplicable la siguiente:
“De manera que incumbe al Tribunal de alzada, la tarea previa de verificación del cumplimiento de los aspectos formales incluido el requisito temporal, que en el recurso se encuentren contemplados en forma explícita y en base a fundamentos que denoten claridad y precisión los agravios sufridos debidamente puntualizados, las disposiciones legales infringidas y la solución pretendida, con el respaldo jurídico normativo a efectos de proporcionar al Tribunal los insumos sobre los cuales tiene que centrar el discernimiento y resolución del motivo, que en caso de ser observados, el Tribunal de alzada en primer término y con la finalidad de no vulnerar la garantía del derecho de impugnación por incumplimiento de requisitos formales, debe observar la alternativa prevista en el art. art. 399 del CPP, respecto a la posibilidad de subsanación del recurso defectuoso, al prescribir: ‘Si existe defecto u omisión de forma, el tribunal de alzada lo hará saber al recurrente, dándole un término de tres días para que lo amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo’; en ese sentido, el ejercicio del control de admisibilidad del recurso de apelación por parte del Tribunal de alzada, permitirá el conocimiento cierto y objetivo del entendimiento que pretendió traslucir el recurrente en los reclamos realizados e igualmente, permitirá un desenlace satisfactorio y congruente de la autoridad jurisdiccional encargada de solucionar la controversia”.
IV.1.1.2. Del segundo motivo.
Invoca el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo, emitido dentro de un proceso seguido por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, en el que se estableció que, el Tribunal de apelación concedió el plazo establecido en la ley para subsanar los defectos u omisiones de forma del recurso de apelación restringida; sin embargo, presentado el memorial de subsanación dio lugar a la prosecución del trámite del recurso, dispuesto por los arts. 411 y 412 del CPP, dictando el Auto de Vista impugnado que rechazó el recurso sin resolver el fondo del mismo, cuando debió hacerlo dentro de la fase de admisibilidad, correspondiendo la siguiente doctrina legal aplicable.
“El Auto Supremo 098/2013-RRC emitido por la Sala Penal Segunda, respecto al recurso de apelación restringida, señaló que: ‘(…).
De las previsiones legales referidas, se puede establecer que en la legislación penal boliviana el derecho al recurso no es absoluto, pues su existencia primero y su ejercicio después va a depender de la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos, requisitos o condiciones de admisibilidad del recurso; además, no puede ser ejercitado por cualquier persona, ni de cualquier forma, pues su ejercicio exige el cumplimiento de una serie de condiciones legalmente establecidas. Por lo tanto, el derecho a recurrir está supeditado y condicionado legalmente o dicho de otro modo, el recurso de apelación restringida debe ser formulado tal y como prevé la norma procesal, requiriendo la diligencia del recurrente.
En ese ámbito, la jurisprudencia ha determinado criterios en cuanto a los requisitos de forma en la interposición de la apelación restringida, en los términos contenidos en el Auto Supremo 10 de 26 de enero de 2007 que expresó: «El sistema de recursos contenido en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, ha sido trazado para efectivizar la revisión de los fallos dictados como emergencia del juicio penal, conforme disponen los artículos 8.2 inciso h) de la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica), y artículo 14.5) de la Ley Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), asegurando el control del decisorio por un Juez o Tribunal Superior al que pronunció la resolución condenatoria»; para luego señalar lo siguiente: «…si el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida y otorga un plazo para subsanar el recurso conforme a la previsión del artículo 399 del Código Adjetivo Penal, debe precisar de manera clara y expresa en el decreto respectivo, la observación que realiza y los requisitos que extraña, toda vez que las resoluciones judiciales deben ser expresas y no tácitas.
En cuyo caso, si transcurridos los tres días, el recurrente no subsana el recurso conforme a las observaciones realizadas, precluye el derecho del recurrente por el transcurso del tiempo, debiendo el Tribunal ad quem dar estricta aplicación al artículo 399 del Código de Procedimiento Penal y RECHAZAR el recurso, sin ingresar a realizar consideraciones de fondo; de lo contrario tramitará el recurso conforme a procedimiento y dictará resolución declarando procedente o improcedente el recurso». Entendimiento consolidado en los Autos Supremos 58 de 27 de enero y 219 de 28 de marzo, ambos del 2007, entre otros’.
Por otra parte el citado fallo al hacer referencia a la previsión legal sobre el análisis de admisibilidad, puntualizó: ‘La razón del establecimiento de requisitos de acceso al recurso de apelación restringida se encuentra en que el derecho al mismo, se configura como garantía de las partes en el proceso, por lo que debe acomodarse a lo establecido por las disposiciones que lo regulan, puesto que si la admisión fuera indiscriminada, podría generar una práctica fraudulenta en sentido de que su utilización sería aprovechada por el litigante de mala fe con fines dilatorios, haciendo interminable la tramitación de los procesos en perjuicio de los derechos de las demás partes y el propio interés público, teniendo en cuenta que los requisitos condicionantes previstos por la ley, relativos a tiempo, forma y lugar, tienden a evitar excesos que pudieran impedir la posibilidad de conseguir un fallo dentro de un tiempo razonable.
Sin embargo, la admisibilidad del recurso no puede depender de requisitos contrarios a la Constitución, teniendo en cuenta que el acceso al mismo constituye un derecho fundamental; esto significa, que si bien el legislador ha determinado los requisitos de su admisibilidad, en el marco del respecto de los derechos y garantías de las partes, no pueden constituir una limitación al derecho fundamental, sino responden a la naturaleza del proceso y la finalidad que justifica su existencia, contribuyendo al ordenamiento del proceso’.
Además, hizo referencia al control de admisibilidad precisando que: ‘Compete a los Tribunales Departamentales de Justicia en el marco previsto por los arts. 51.2) y 407 y siguientes del CPP, examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y resolver la admisión del recurso de apelación restringida; al llevar a cabo esta misión, no pueden aplicar las normas de modo automático ni literal, sino que su actividad debe estar regida por una serie de principios que tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un debido proceso con todas las garantías, considerando que el principio pro actione es el principio informador de las normas procesales penales; en ese sentido, cuando el Tribunal de apelación interpreta y aplica de forma excesivamente rigurosa y formalista los criterios de admisibilidad, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que buscan efectivizar la posibilidad de que todos puedan utilizar los recursos procesales previstos por ley, sin obstáculos innecesarios, desproporcionados o carentes de justificación, de ahí que la norma procesal no permite un rechazo in limine sino que a efectos de garantizar el derecho al recurso, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en caso de existir un defecto u omisión de forma, el juez o tribunal de apelación debe hacerlo conocer al recurrente a través de observaciones claras y precisas, otorgándole un plazo de tres días para que amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo.
Incluso después de la corrección efectuada por la parte recurrente, el Tribunal de apelación no debe aplicar las normas en su estricta literalidad, ni actuar arbitrariamente en el ejercicio del poder valorativo para determinar si un recurrente ha cumplido o no con los requisitos de admisibilidad, esta labor tiene su freno en la Constitución; esto no supone que tenga la obligación de admitir todo recurso que se formule, por el contrario en ejercicio de la facultad que la propia ley le reconoce, puede perfectamente inadmitirlo cuando la falta de fundamentos sea evidente, cierta y patente; pero la determinación debe estar fundamentada en la aplicación e interpretación de la norma en el ámbito del acceso al recurso, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.
En ese ámbito, a los efectos de la valoración del cumplimento de los requisitos de admisibilidad, deben aplicarse los criterios rectores de la actividad jurisdiccional como los principios de interpretación más favorable, de proporcionalidad y de subsanación.
El principio de interpretación más favorable a la admisión del recurso.- Partiendo del derecho del acceso al recurso, se entiende que la Constitución contiene un mandato positivo que obliga a interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, de forma que, aunque las formas y requisitos del proceso cumplen un papel importante para la ordenación del proceso, no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insubsanable para su prosecución, este criterio tiene límites, atendiendo el carácter bilateral de un proceso, al efecto el juzgador deberá considerar si la norma aplicada permite otra interpretación alternativa y segundo si la interpretación adoptada es arbitraria o inmotivada.
Principio de proporcionalidad.- Los defectos determinantes de inadmisión deben interpretarse con criterios de proporcionalidad que tengan en cuenta los efectos de la inobservancia de la regla en relación con la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales o dicho de otro modo, la interpretación debe realizarse teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional; en ese sentido, la mayor o menor severidad en la exigencia de los requisitos de admisión guardara proporción con el fin.
Principio de subsanación. - En la legislación boliviana está recogido por el art. 399 del CPP, en cuya virtud el rechazo de un recurso de apelación restringida defectuosamente preparada o interpuesta, no podrá ser rechazado sin antes darse oportunidad a su subsanación cuando esta sea susceptible de reparación’”.
IV.1.2. De los precedentes invocados por Carlos Vicente Tadic Calvo.
IV.1.2.1. Del segundo motivo.
Al respecto, el recurrente cita el Auto Supremo 308/2006 de 25 de agosto, no obstante de que en su recurso cita como fecha del precedente el 26 de agosto de 2006, asumiéndose este como un lapsus calami; en tal sentido se tiene que, el aludido Auto Supremo fue emitido dentro de un proceso penal seguido por el delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP, en el que se determinó que el Tribunal de apelación, no realizó una correcta fundamentación, incurriendo en las mismas omisiones que el Tribunal de origen, al no observar la ausencia del criterio de valor de cada uno de los elementos de prueba, limitándose a realizar una transcripción de los fundamentos de la querellante particular, en inobservancia del art. 398 del CPP, siendo la doctrina legal aplicable la siguiente.
“El espíritu de la normativa penal, en consonancia con la doctrina penal contemporánea, establece que la apelación restringida constituye el único medio legal para impugnar una sentencia, por lo tanto, los Tribunales de apelación deben fundamentar sus decisiones expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan, no pudiendo ésta ser reemplazada por la simple relación de las pruebas o requerimientos de las partes vulnerando, de tal manera, derechos constitucionales. Ante eventuales denuncias de defectuosa valoración de la prueba o errónea aplicación de la ley sustantiva, es menester que los Tribunales de alzada, realicen un efectivo control del sistema de valoración de la prueba y se pronuncien, de manera expresa, absolviendo los fundamentos del recurso de apelación en análisis.
Nuestro ordenamiento penal acoge el sistema de la Sana Crítica, pretendiendo explicar que sus contenidos y fines son el sometimiento de la prueba a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable la existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma ‘sana’, esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y ‘crítica’ es decir que, con base en los ‘criterios de verdad’ otorgados a cada elemento de prueba, los hechos probados sean confrontados para establecer si una acción determinada pudo suceder o si ello fue posible de una u otra manera explicable dentro de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.
La máxima expresión del sistema emerge del juicio de mérito y se traduce en la resolución del a quo, quien debe analizar en su integridad los elementos probatorios introducidos legalmente al proceso para, con fundamento y límite en la sana crítica, colegir cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual que obliga a una apreciación, inicialmente individual pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, una actividad confrontativa con el universo probatorio, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio, imprescindiblemente, debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal.
En un primer momento, a partir de la inmediación y de la percepción directa de la prueba, el juez o Tribunal, de manera subjetiva, adquiere convicción. Posteriormente, debe expresar ese razonamiento y darle el necesario soporte racional al juicio que realizó sobre la prueba en el que se le exige que traduzca, de manera objetiva, el valor asignado a cada elemento de la misma y explique la operación lógica realizada para llegar a determinada conclusión; esta actividad debe ser expresa de manera que garantice a las partes el control del razonamiento del Juez o Tribunal y la correcta aplicación del sistema de valoración de la prueba, para el posible control de legalidad ulterior.
Este control, en consecuencia, debe incluir la verificación de la correcta motivación de las sentencias y recae primeramente en el ad quem quien, ante la oscuridad, contradicción o falta de motivación de las resoluciones judiciales, debe disponer lo que corresponda, conforme la previsión de los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal”.
Por otra parte, cita el Auto Supremo 507/2007 de 11 de octubre, dictado dentro de un proceso penal seguido por el Ministerio Público por el delito de Transporte de Sustancias Controladas, previsto y sancionado en el art. 55 de la Ley 1008, en el que se determinó que, tanto el Tribunal de origen como el Tribunal de alzada, se limitaron a enunciar circunstancias previstas por los arts. 38 y 40 del CP, sin vincularlos a la fijación de la pena, correspondiendo resaltar la siguiente doctrina legal.
“La autoridad judicial al establecer la concurrencia de las circunstancias previstas por los arts. 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, debe determinar su incidencia en la fijación de la sanción y no limitarse a una simple enunciación sin aplicación alguna, de modo, que debe establecer fundadamente si las circunstancias consideradas que modifiquen la responsabilidad del autor del delito, operan como atenuantes o agravantes a tiempo de imponer la sanción dentro de los límites previstos por la respectiva norma sustantiva penal”.
Finalmente, el recurrente invoca el Auto Supremo 443/2006 de 11 de octubre, emitido dentro de un proceso penal seguido por el delito de Lesión Seguida de Muerte, previsto en el art. 273 del CP, habiendo evidenciado el Tribunal de casación que, el Auto de Vista impugnado no establece los fundamentos para incrementar la pena establecida en la Sentencia, violando la garantía del debido proceso, además de los arts. 124 y 370 del CPP, relativos a los fundamentos imprescindibles relativos a la fijación de la pena, cuando esta es agravada, extrayéndose la siguiente doctrina legal.
“Constituye uno de los elementos esenciales del ‘debido proceso’ la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizando la responsabilidad penal del imputado, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la Ley Penal sustantiva, a objeto de imponer la sanción.
La Corte Suprema de Justicia, intérprete de la ‘legalidad’, cumple una función unificadora de la jurisprudencia establecida en materia penal, siendo de aplicación obligatoria la doctrina legal aplicable, por los tribunales colegiados y unipersonales, lo contrario significaría ir en contra de los fines del Derecho Procesal Penal que tiene como objetivo una justicia equitativa.
Que el Tribunal de Casación ha establecido una línea doctrinal concerniente a los aspectos que se deben considerar para determinar el quantum de la sanción imponible al autor del hecho antijurídico, en éste caso de lesión seguida de muerte (artículo 273 del Código Penal), tomando en cuenta las atenuantes y agravantes, considerando la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias, los móviles que le impulsaron para la comisión del mismo, etc, tal como lo cita el recurrente, en la jurisprudencia vinculatoria de la Corte Superior de Justicia de Tarija, y que si bien es cierto que la pena estatuida en el Art. 273 del Código Penal, es indeterminada, y que la valoración y apreciación de las pruebas es una facultad privativa de los jueces de instancia, esto no les exonera de la obligación de considerar y tomar en cuenta las agravantes o atenuantes que hubieren en favor o en contra del acusado conforme los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Sustantivo en materia penal, señalando porque razón llegan a esa determinación, pues el omitir dichos razonamientos constituye un defecto absoluto a tenor del Art. 370 inciso 1) del Código de Procedimiento Penal y a los derechos y garantías previstos en la Constitución, Tratados y Convenios Internacionales, tal como determina el Art. 169 inciso 3) del artículo 169 del mismo Código de Procedimiento Penal.
Que el penalista Franz Von Liszt, conceptualiza: ‘La pena como un mal que el Juez penal inflige al delincuente a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor’ y para Pisa, además de significar un mal para el delincuente, ‘es un medio de tutela jurídica’ afirmando que ‘No es el Estado el que puede decirle al delincuente: tengo derecho de corregirte, pues de ello sólo puede jactarse el superior de un claustro; es el culpable el que tiene el verdadero derecho de decir al Estado: estás en la obligación de irrogarme una pena que me enmiende y no tienes potestad de someterme a una pena que me degrade y me torne más corrompido de lo que soy’ (Fernando Villamor Lucia, Derecho Penal Boliviano, Parte General página 198), evitando, como dice Beristain, que ‘la queja que continuamente brota de las prisiones, donde yacen miles de hombres sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la justicia, en nombre de la libertad, constituyendo su imposición el alfa y omega de todo el Derecho Penal’ siendo esencial el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal’ en el que la imposición de la pena tiene como finalidad, además de la retribución por el daño causado, la readaptación y reinserción del delincuente al medio social, tomando en cuenta que el nuevo sistema acusatorio penal es ‘garantista’ y preserva los derechos fundamentales del imputado y de la víctima, así como a la sociedad en su conjunto, le interesa la correcta aplicación de la ley, el respeto irrestricto de los derechos y garantías constitucionales y procesales, porque así se garantiza la paz social y la pervivencia del Estado Social y democrático de derecho”.
IV.1.2.2. Del tercer motivo.
El recurrente invoca el Auto Supremo 221/2006 de 7 de junio, emitido dentro de un proceso penal seguido por el delito de Cheque en Descubierto (art. 204 del CP), en el que se estableció que el Tribunal de alzada contradijo la línea doctrinal sentada por este alto Tribunal de Justicia, que exige, para la imposición de una condena, la aplicación del principio de legalidad en base al axioma nullun crimen sine previa lege, siendo la doctrina legal sentada la siguiente.
“Una sociedad democrática está sostenida por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de la reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que la ausencia se refleje en uno de ellos para demandar la corrección, aún de oficio, conforme dispone el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, y, con mayor razón si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en ‘error injudicando’, tarea que la ley obliga a que los tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al ‘principio de legalidad’ realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal lo contrario significaría crear inseguridad jurídica en perjuicio de toda la población.
Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 a 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, no obstante la existencia de ‘falta de tipicidad’ en su conducta en relación al ilícito penal inmerso en el Art. 204 del Código Penal. El Derecho Penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ella la seguridad jurídica, el Derecho Penal no puede menos que intervenir como persona de derecho público, pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del Estado a incriminar o penar discrecionalmente, es por eso que, dentro del campo del Derecho Penal, existen ‘límites al jus puniendi Estatal’ uno de éstos es el principio rector de que: ‘no haya delito sin conducta que se enmarque en la ley penal’, que se constituye en una elemental garantía jurídica y su inobservancia acarrearía la posibilidad de penalizar por cualquier conducta que no se enmarque en la ley penal”.
Por otra parte, invoca el Auto Supremo 329/2006 de 29 de agosto, emitido dentro de un proceso penal por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto en el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en el que se advirtió errónea aplicación de la ley sustantiva penal, al no concurrir los elementos constitutivos del tipo penal acusado, estableciéndose la siguiente doctrina legal aplicable:
“La calificación del delito en el Código de Procedimiento Penal, se entiende como la apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, de las leyes aplicables y de la resultante relacionada al acusado, y, cuando no se la califica adecuadamente, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva, por la errónea calificación de los hechos (tipicidad), porque la adecuación de la conducta humana a la descripción objetiva del o de los delitos endilgados, debe ser correcta y exacta.
Por otra parte, conviene recordar que el Auto Supremo Nº 417/03 de 19 de agosto de 2003, estableció que la ‘tipicidad, es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal, es decir que el hecho se adecua al tipo’”.
Asimismo, invoca el Auto Supremo 431/2006 de 11 de octubre, dictado dentro de un proceso penal seguido por comisión del delito de Suministro de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 51 de la Ley 1008, estableciéndose que, el Tribunal de alzada no consideró la inconcurrencia de un elemento del tipo penal acusado, correspondiendo remitirnos a la siguiente doctrina legal aplicable:
“…que la calificación del hecho a un tipo penal determinado es en razón a describir primeramente el hecho para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito; es necesario tomar en cuenta que la conducta general descrita por el tipo penal se encuentra en la norma, mientras que la conducta particular se identifica por la descripción de sus peculiaridades, si estas se subsumen a todos los elementos constitutivos de un tipo penal, recién podrá calificarse el hecho como delito incurso en tal normativa; en caso de que falte la adecuación de un elemento constitutivo del tipo penal, el hecho no constituye delito o en su caso se adecua a tentativa u otra figura delictiva”.
IV.1.3. De la verificación de la contradicción propiamente.
A los efectos de la labor de contraste, es preciso acudir al tercer párrafo del art. 416 del CPP, que define la contradicción como aquella situación en que el sentido jurídico asignado por el auto de vista cuestionado a un hecho similar, no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; sin embargo, se debe diferenciar cuando se cuestiona la aplicación de normas sustantivas de la adjetivas, en cuyo caso la doctrina emitida por este Alto Tribunal de Justicia, ha establecido que tratándose de materia sustantiva es exigible que el presupuesto fáctico sea similar, y tratándose de materia procesal que el presupuesto fáctico haga referencia a una problemática procesal similar (Autos Supremos 322/2012-RRC de 4 de diciembre, 219/2014 de 4 de junio y 219/2014 de 4 de junio entre otros), correspondiendo en consecuencia el siguiente análisis.
IV.1.3.1. Del defecto absoluto en que habría incurrido el Tribunal de apelación en la resolución del recurso de apelación restringida planteado por Gonzalo Molina Sardán.
IV.1.3.1.1. Del primer motivo.
El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en incongruencia omisiva, al no ingresar a resolver los reclamos de su apelación restringida, prefiriendo rechazar los motivos expuestos, con el argumento de que el apelante no refirió los preceptos violados o erróneamente aplicados y que éstas omisiones no podían ser suplidas o corregidas de oficio, constituyendo defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP.
De una revisión de la apelación restringida formulada por el recurrente (fs. 1386 a 1394), éste denunció errónea aplicación de la ley sustantiva, y falta de fundamentación y motivación de la Sentencia, invocando el art. 370 incs. 1) y 5) del CPP; asimismo, incongruencia respecto de lo aseverado por la acusación formal y la acusación particular, denunciando vulneración a su derecho a la defensa, previsto en el art. 119.II de la CPE, además de mencionar el art. 362 del CPP; por otra parte, denunció valoración probatoria contraria al sentido común, la lógica, y la ley, incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, además de vulnerar la presunción de inocencia consagrado en los arts. 116.I de la CPE y 6 del CPP; y, por último, denunció defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 10) del CPP, y defecto no susceptible de convalidación en los términos del art. 169 del CPP, a partir de la existencia de un proceso disciplinario seguido contra los Jueces técnicos, la injerencia de un tercero en la deliberación del Tribunal de origen, la imposición de un fallo condenatorio previamente elaborado en el cual no constaría la disidencia de las Juezas ciudadanas, amenazas contra éstas, y la inexistencia de un registro de la deliberación del Tribunal, ni del juicio oral.
Al respecto, la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 620/2017 de 23 de agosto, invocada por el recurrente, hace referencia a la facultad que tiene el Tribunal de alzada de verificar el cumplimiento de los requisitos formales que debe contener el recurso de apelación restringida, caso contrario, resguardando el derecho de impugnación del recurrente, en aplicación del art. 399 del CPP, dispondrá la subsanación del recurso defectuoso dentro del término de tres días para que el mismo sea ampliado o corregido, bajo apercibimiento de rechazo, ejerciendo así un control de admisibilidad con la finalidad de lograr un conocimiento cierto y objetivo del recurso y los reclamos que contiene el mismo; por lo que, no se advierte la concurrencia de una misma situación procesal entre el Auto de Vista impugnado y el precedente citado, puesto que, el recurrente arguye incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el órgano jurisdiccional omite contestar alguna o todas las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y el precedente invocado, desarrolla la facultad que tiene el Tribunal de alzada de ejercer el control de admisibilidad del recurso previsto en el art. 399 del CPP; por lo mismo, no existe la contradicción pretendida y por lo mismo, tampoco el defecto absoluto denunciado, en todo caso, si el recurrente se encontraba disconforme con el pronunciamiento de alzada, debió demostrar en casación que cumplió con las observaciones efectuadas por el ad quem a tiempo de ejercer el control de admisibilidad de su apelación restringida en conformidad a lo previsto por el aludido art. 399 del CPP, no habiendo obrado de esta manera, corresponde desestimar el motivo analizado sin mayores argumentos, declarándolo infundado.
IV.1.3.1.2. Del segundo motivo.
Denuncia defecto absoluto por violación de los derechos de acceso a la justicia, a la impugnación y tutela judicial efectiva, arguyendo que el Tribunal de alzada a través del Auto de Vista impugnado y su Auto complementario, radicaron su recurso de apelación restringida, convocando a audiencia de fundamentación oral, momento en el que en su criterio asumió competencia y se superó la fase de control de admisibilidad; sin embargo, rechazó el recurso sin resolver el fondo de las denuncias planteadas, alegando el incumplimiento de los requisitos de admisibilidad.
Por su parte, el precedente invocado contenido en el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo, que a su vez se remite a los Autos Supremos 098/2013-RRC de 15 de abril, 58 de 27 de enero de 2007 y 219 de 28 de marzo de 2007, hace referencia a los requisitos formales para la interposición del recurso de apelación restringida como garantía de las propias partes en resguardo de prácticas fraudulentas tendentes a dilatar el proceso, tomando como criterios rectores los principios de interpretación más favorable, proporcionalidad y subsanación, los cuales a su vez tienen como principio informador el pro actione, y en el caso que el recurso tenga deficiencias, en aplicación del art. 399 del CPP el Tribunal de apelación deberá precisar de manera clara y expresa las observaciones que realiza y los requisitos que extraña, y si transcurridos los tres días el recurrente no los subsana, precluye su derecho, debiendo el Tribunal rechazar el recurso sin consideraciones de fondo, caso contrario lo tramitará conforme a procedimiento dictando resolución de fondo, declarando su procedencia o improcedencia.
En el motivo analizado, el recurrente mediante memorial de fs. 1386 a 1394 presentó su recurso de apelación restringida; sin embargo, considerando que el mismo y aquellos planteados por los otros coacusados, además del Ministerio Público, no cumplían con los requisitos establecidos en los arts. 407 y 408 del CPP, mediante proveído de 1 de septiembre de 2017 (fs. 1667), el Tribunal de alzada observó los recursos, concediendo el plazo de tres días para la ampliación o corrección de los defectos y omisiones advertidas, bajo apercibimiento de rechazar y consiguientemente declarar la inadmisibilidad de los mismos, conforme la previsión del último párrafo del art. 399 del CPP, exigiendo específicamente la cita de las disposiciones legales consideradas violadas o erróneamente aplicadas en relación a cada defecto de la Sentencia cuestionada, expresando cuál es la aplicación pretendida y la invocación de los precedentes contradictorios.
Observaciones que, no obstante de haber sido respondidas dentro del plazo previsto por la ley, según sale del memorial de fs. 1689 a 1696 con la suma “cumple lo ordenado”, el recurrente no las subsanó, argumentando nuevamente que impugnó la Sentencia 05/2014 de 10 de abril denunciando los defectos previstos en el art. 370 incs. 1), 5), 6) y 10) del CPP, incidiendo otra vez en la errónea aplicación de la ley sustantiva, carencia de fundamentación, motivación y congruencia, defectuosa valoración de la prueba, además de la vulneración de las reglas previstas para la deliberación y redacción, dejando de lado la explicación sobre las disposiciones legales consideradas vulneradas o erróneamente aplicadas en cada defecto de la Sentencia –siendo que denunció cuatro defectos-; tampoco se advierte la invocación del precedente con la debida motivación, explicando en términos claros en qué consiste la contradicción con el Auto de Vista impugnado, pues el recurrente en el caso concreto, atinó simplemente a transcribir los Autos Supremos 134 de 20 de mayo de 2013-RRC, 408/2014-RRC de 21 de agosto y 161/2012 de 17 de julio y sin mayor argumentación alguna; razones por las cuales, el ad quem en correcta aplicación de la parte in fine del art. 399 del CPP rechazó el recurso de apelación restringida planteada por el recurrente y la coacusada Teresa Justiniano Roca por inadmisibles, argumentando que ambos recursos incumplieron lo dispuesto por los arts. 407 y 408 del CPP, al no haber sido desarrollados los derechos vulnerados de forma secuencial e individual en relación a los defectos de la Sentencia reclamados, limitándose a transcribir partes de la Sentencia, de los precedentes invocados, así como de diferentes preceptos legales, los cuales no podrían considerarse fundamentos de los agravios.
Corresponde aclarar en ese caso que, el Tribunal de apelación ante la deficiencia de la técnica recursiva de las partes, no tiene la facultad de subsanar de oficio o indagar por su propio mérito lo que quiso decir o la interpretación que el recurrente pretendió trasuntar en su recurso sobre la norma considerada inobservada o erróneamente aplicada, pues lo contrario significaría el quebrantamiento de un equilibrio procesal entre las partes, por el que el Juez o Tribunal corran el riesgo de perder su imparcialidad, no obstante de ser clara la disposición contenida en los arts. 407 y 408 del CPP que, la apelación restringida será interpuesta por inobservancia o errónea aplicación de la ley, cuando el interesado ha reclamado oportunamente o ha efectuado reserva de recurrir en tratándose de defectos procesales, o cuando se trate de nulidad absoluta o vicios de la Sentencia, de manera escrita y dentro del plazo de quince días de notificada la misma, debiendo citarse inexcusablemente, de manera concreta y precisa, las disposiciones legales que se consideran violadas o erróneamente aplicadas, además de expresar cuál es la aplicación que se pretende, indicando separadamente cada violación con sus fundamentos, con el advertido de que, tales agravios circunscriben la competencia del Tribunal en alzada, no pudiendo posteriormente invocarse nuevas violaciones; exigencias que explican por qué el ad quem debe conocer la norma procesal o sustantiva que el procesado considera inobservada o erróneamente aplicada y fundamentalmente, cuál la aplicación pretendida de esa norma, consiguientemente debe indicar, a partir de los motivos que alega en su recurso, cuál la solución que el Tribunal de alzada debiera dar a su caso, de ahí la importancia de los requisitos o presupuestos de admisibilidad.
Así también lo ha entendido la jurisdicción constitucional a través de la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio, que estableció: “Estas exigencias, tienen la finalidad de que el Tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué ha querido decir el recurrente, cuál ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el procesado entiende inobservada o violada. Pues, una tarea así para el tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal”.
Asimismo, es conveniente recordar que los criterios de admisibilidad del recurso de apelación restringida diseñados por el legislador ordinario en el país, son compatibles con el resto del ordenamiento jurídico, pues precisamente tienen la virtud de resguardar el principio de impugnación previsto en el art. 180.II de la CPE, evitando que el medio idóneo de impugnación, se convierta en un mecanismo dilatorio o se desnaturalice por la mala fe de los litigantes; por otra parte, dichos requisitos también se encuentran en armonía con la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su art. 25, hace referencia a la protección judicial de las personas a través de un recurso sencillo y rápido. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció los siguientes criterios respecto a la cuestión de causales de admisibilidad: “Conviene retomar en su integralidad el siguiente pronunciamiento: ‘Por razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración de justicia y la efectiva protección de los derechos de las personas, los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carácter judicial o de cualquier otra índole. De tal manera, si bien esos recursos internos deben estar disponibles para el interesado y resolver efectiva y fundadamente el asunto planteado, así como eventualmente proveer la reparación adecuada, no cabría considerar que siempre y en cualquier caso los órganos y tribunales internos deban resolver el fondo del asunto que les es planteado, sin que importe la verificación de los presupuestos formales de admisibilidad y procedencia del particular recurso intentado” Aguado Alfaro y otros vs. Perú, Sentencia de 24 de noviembre de 2006; Canales Huapaya y otros vs. Perú, Sentencia de 24 de junio de 2015. Asimismo, en el Caso Castañeda Gutman vs. México, la Corte estableció que la: “existencia y aplicación de causales de admisibilidad de un recurso resulta compatible con la Convención Americana”.
Con relación a la sustanciación de la audiencia de fundamentación oral de la apelación restringida, si bien según sale a fs. 1696 vta., el proveído de 2 de octubre de 2017, que remitiéndose al decreto de 29 de septiembre de 2017 de fs. 1688 de obrados, señaló audiencia de fundamentación oral de la apelación restringida formulada por Gonzalo Molina Sardán y los demás sujetos procesales para el 11 de octubre de 2017, la cual conforme sale del acta de fs. 1729 a 1741, tuvo lugar en la fecha indicada, con la participación del recurrente y su abogado defensor, donde éste volvió a exponer sus argumentos de fondo, y el Tribunal de apelación tuvo la oportunidad de interrogar sobre aspectos insuficientes de la fundamentación o de la solución propuesta, la doctrina que sustenta sus pretensiones o la jurisprudencia que se utilizó, conforme prevén los art. 411 y 412 del CPP, no se advierte un prejuzgamiento o la emisión de un criterio de fondo, tampoco importa en lo absoluto una convalidación de los defectos advertidos en la apelación del recurrente, menos una obligación para el ad quem a admitirlo y acto seguido ingresar en su análisis de fondo, siendo que la causal para que se haya operado el rechazo es la inadmisibilidad del recurso, en virtud a que, el recurrente no cumplió con las observaciones efectuadas mediante decreto de fs. 1667, mismas que están vinculadas al cumplimiento de los presupuestos establecidos en los arts. 407 y 408 del CPP, que como se tiene establecido, no constituyen per se un fin en sí mismo, sino que van a resguardar el acceso a la justicia y el derecho a la impugnación de las partes, tal cual lo ha desarrollado el precedente invocado y tal cual se advierte del trámite impreso por el Tribunal de apelación en el caso concreto.
Asimismo, este Alto Tribunal de Justicia advierte una correcta aplicación por parte del ad quem del principio pro actione, y los principios de interpretación más favorable, proporcionalidad y subsanación, al haber realizado las observaciones de fs. 1667, dando la oportunidad al recurrente de subsanar los defectos de su recurso, y si fuera el caso, ponderar los derechos ante la existencia de una manifiesta, irreversible y grosera vulneración, acudiendo a la flexibilización de ritualismos extremos, con el fin de que la justicia formal ceda espacio frente a la justicia material, circunstancias que en el caso analizado no son perceptibles, o por lo menos el recurrente no las ha dejado entrever a través de la fundamentación de su recurso y su memorial de subsanación; en consecuencia, al no existir contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo, tampoco se advierte defecto absoluto y la violación de los derechos de acceso a la justicia, a la impugnación y tutela judicial efectiva, pues el ad quem correctamente observó el incumplimiento de los requisitos formales para la interposición del recurso de apelación restringida, y no obstante de ser claros los reparos, el recurrente no logró subsanarlos, habiendo en ese caso aplicado correctamente los principios de interpretación más favorable, proporcionalidad y subsanación, al rechazar la apelación planteada, por lo mismo, no corresponde atender el reclamo del recurrente, correspondiendo que el mismo sea declarado infundado.
IV.1.3.2. De la supuesta falta de control de la Sentencia por parte del Tribunal de alzada en el recurso de apelación restringida formulado por Carlos Vicente Tadic Calvo.
IV.1.3.2.1. Del segundo motivo.
El recurrente refiere que, el Tribunal de alzada dio por cumplida la exigencia de fundamentación de la Sentencia en cuanto a la pena y sus circunstancias atenuantes; sin embargo, habría omitido realizar una fundamentación o explicación adecuada sobre el grado de atenuación de cada una de esas circunstancias, además de no considerar otras como el daño civil, la calidad de las personas ofendidas, su conducta precedente y posterior, violentando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP.
En análisis de la Sentencia 05/2014, se tiene que el Tribunal de instancia, declaró al encausado Carlos Vicente Tadic Calvo autor del delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado en el art. 146 del CP, condenándolo a tres años y dos meses de presidio, con el argumento de que, el acusado tiene 71 años de edad, es natural de Sucre, está casado con Sandra Gallardo, tiene 4 hijos, es de profesión ingeniero civil y que no fue juzgado anteriormente, concluyendo que por estos aspectos, la responsabilidad penal del acusado es “ligeramente” menor, atenuando la pena a tres años y dos meses de presidio.
Al respecto, el Tribunal de apelación, remitiéndose a los fundamentos de la Sentencia, consideró que el Tribunal de origen, realizó un análisis individual de la personalidad del apelante así como de los otros sentenciados, concluyendo en la existencia de atenuantes para la imposición de la pena, es por ello que, citando el Auto Supremo 354/2014-RRC de 30 de julio, afirmó que la labor intelectiva de aplicación de los referidos artículos fue debidamente efectuada, no sustentándose un cambio de la imposición de la pena.
Entendiéndose la imposición de la pena como el summum del ejercicio del ius puniendi, es conveniente acudir a la gravísima importancia que tiene su motivación, pues el fallo judicial que establezca una pena, debe permitir conocer de manera concreta las razones por las que se impone determinada sanción, no pudiendo de modo alguno dejarse esta labor a la intuición o suposición de las partes, de modo que además del precepto legal utilizado, sea inteligible para las partes y especialmente para el condenado, cómo el caso concreto se ajusta a las previsiones establecidas por el legislador para la aplicación de la pena; al respecto, el Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero estableció:
“La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
La jurisprudencia citada, dota de nueve parámetros o pautas dirigidas a la autoridad jurisdiccional para la labor de fijación de la pena: 1) Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal; 2) Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso; 3) Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa; 4) Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario; 5) Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo; 6) Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP; 7) Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38.1 inc. a)- las condiciones especiales del hecho -art. 38.1 inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38.2 -, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 inc. 1); 8) Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y, 9) Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto”.
Del contraste entre el Auto de Vista impugnado con los precedentes invocados, se tiene que, ante la denuncia de inobservancia de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, respecto a la imposición de la pena, efectivamente el Tribunal de alzada no realizó un control efectivo de la labor del Tribunal de origen, verificando la correcta motivación de la Sentencia, al remitirse a los argumentos y fundamentos de ésta e indicar que se realizó un análisis individual de la personalidad del apelante así como de los otros sentenciados, concluyendo en la existencia de atenuantes para la imposición de la pena y por lo mismo en la debida aplicación intelectiva de los mencionados artículos; no obstante, esta falta de control por el Tribunal de apelación en la motivación y fundamentación del a quo, la decisión plasmada en el Fundamento IV la Sentencia de imponer una pena de tres años y dos meses de presidio al recurrente, arguyendo su edad, su ciudad de origen, su estado civil, el hecho de tener cuatro hijos, su profesión y el hecho de no haber sido juzgado anteriormente, no amerita una modificación de la condena impuesta al recurrente, en virtud a los siguientes razonamientos.
El hecho juzgado consiste en que, el recurrente juntamente al coacusado Gonzalo Molina Sardán –ex funcionarios del Viceministerio de Industria, Comercio y Exportaciones-, aprovechando su condición de funcionarios públicos, obtuvieron un beneficio indebido para la coimputada Teresa Justiniano Roca, al contratarla como Consultora para la Feria Aichi en el Japón en la gestión 2005 en dos oportunidades, ejerciendo esta última influencia directa sobre aquellos, ante el antelado conocimiento que tenía del evento para ser invitada o favorecida para las consultorías. En ese entendido, dado que el hecho juzgado ocurrió con anterioridad a la promulgación de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, el tipo penal de Uso Indebido de Influencias, previsto por el art. 146 del CP atribuido al encausado en calidad de autor –art. 20 del CP-, tiene como mínimo legal dos años y como máximo ocho años de presidio, siendo atenuantes la mayoridad del encausado a tiempo de la imposición de la condena –71 años de edad-, el hecho de tener una familia por encontrarse casado con la ciudadana Sandra Gallardo y tener cuatro hijos, además de no haber sido juzgado con anterioridad; sin embargo, este Alto Tribunal de Justicia ha sido del criterio que, el hecho que el encausado tenga educación, que sin duda se halla vinculada al contar con una profesión constituye un agravante del hecho juzgado, conforme se precisa en el Auto Supremo 38/2013-RRC de 18 de febrero, al señalar que: ”En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y por tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal”, es por ello que, la comisión del hecho acusado no obstante de la condición de profesional ingeniero civil del acusado, constituye agravante de la pena impuesta, dada su formación, preparación y experiencia, pues en virtud a los mismos tenía conocimiento de sus actos y la ilegalidad de los mismos; en tal sentido, al no concurrir las atenuantes especiales ni generales previstas en los arts. 39 y 40 del CP, y ante la imposibilidad de considerar otras agravantes en virtud al principio non reformatio in peius, se concluye que, con base en los parámetros de fundamentación exigibles desde la Constitución Política del Estado, en el entendido que, la debida fundamentación, es un derecho de las partes y a su vez constituye un elemento del debido proceso, y el debido proceso tiene raigambre constitucional, en virtud a los arts. 115.II y 117.I, la falta de fundamentación y motivación en que incurrió el Tribunal de alzada, es sustituida por la labor argumentativa de este Alto Tribunal de Justicia, atentos a los principios de equilibrio y proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición, y por sobre todo el criterio de humanización de la pena, conforme establece el art. 118.III de la CPE, que señala que está debe estar orientada a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, en consecuencia, la pena de tres años y dos meses de presidio impuesta por el Tribunal de instancia, resulta concordante con los principios y valores precedentemente desarrollados, deviniendo el motivo en infundado.
IV.1.3.2.2. Del tercer motivo.
El recurrente señala que, ante la denuncia de atipicidad de los hechos acusados, el Tribunal de alzada simplemente se remitió a los fundamentos de la Sentencia, arguyendo que el Tribunal de origen identificó los elementos del tipo penal que fundaron la condena, siendo suficiente la simple copia del tipo penal y la descripción de las circunstancias, lo cual a criterio del recurrente constituiría un fundamento general y sin la determinación del modo, tiempo y forma, desconociendo que cuando no existe una correcta calificación penal del hecho, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva.
Al respecto, la Sentencia estableció que el recurrente, juntamente otro coacusado, aprovechando su condición de ex funcionarios del Viceministerio de Industria, Comercio y Exportaciones, obtuvieron un beneficio indebido para la coimputada Teresa Justiniano Roca, al contratarla como Consultora para la Feria Aichi en el Japón en la gestión 2005 en dos oportunidades, ejerciendo ésta influencia directa sobre los acusados, en virtud al antelado conocimiento que tenía del evento para ser invitada o favorecida para las consultorías, acomodando su conducta al delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado por el art. 146 del CP, pues la prueba producida en juicio habría acreditado su condición de sujeto activo del delito caracterizado por ser propio, en virtud al ejercicio de su cargo vinculado a la función pública, sin que la conducta signifique propiamente una motivación económica, sino las derivaciones que surjan de ella.
De un análisis del Auto de Vista impugnado se tiene que, el Tribunal de alzada, haciendo referencia a la denuncia de errónea aplicación del art. 146 del CP señaló que, en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, se identificaron los elementos constitutivos del tipo penal, puntualizando que el cargo de Viceministro del encausado fue una de las condiciones de la comisión del delito, por lo que, invocando el Auto Supremo 267/2013 de 17 de octubre, consideró que el Tribunal de origen obró con adecuado criterio procesal y además oportunamente.
Para la resolución del presente motivo, debe hacerse referencia a la labor de subsunción del hecho al tipo penal, a cargo de los jueces y tribunales de Sentencia, tarea lógica del operador de justicia que tiene por finalidad determinar si un hecho específico concreto, se acomoda a un hecho específico legal, o tipo penal; al respecto, el Auto Supremo 153/2018-RRC de 20 de marzo estableció:
“…toda sentencia condenatoria se conforma de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación, se concentra en determinar el hecho probado; y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda, es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del Juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad; por cuanto, la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del Juez, pero carentes de todo sustento probatorio.
En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica.
Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica.
(…).
Con base a lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación”.
En consecuencia, al establecer los fundamentos del Auto de Vista que se identificaron los elementos constitutivos del tipo penal, y que el cargo de Viceministro del encausado fue una de las condiciones de la comisión del delito, el Tribunal de alzada si bien no fue abundante en cuanto a disquisiciones legales, doctrinales o jurisprudenciales del tipo penal acusado, ejerció un correcto control de la Sentencia a partir de los elementos constitutivos del tipo penal, verificando que el Juez de la causa haya realizado una correcta subsunción del hecho al delito de Uso Indebido de Influencias, previsto en el art. 146 del CP.
Al respecto, el tipo penal referido contiene los siguientes elementos normativos: 1) La servidora, servidor público o autoridad; 2) Que, directamente o a través de interpósita persona; 3) Obtuviere ventajas o beneficios para sí o para un tercero; y, 4) Aprovechando las funciones que ejerce o usando indebidamente las influencias derivadas de las mismas. Los cuales son advertidos en el Fundamento III de la Sentencia, al referir que el acusado ingresó a trabajar al Viceministerio de Industria, Comercio y Exportaciones en octubre de 2004 hasta febrero de 2005, y aprovechando esta función, obtuvo un beneficio indebido para la coacusada Teresa Roca Justiniano al contratarla sucesivamente, juntamente con el coacusado Gonzalo Molina Sardán, como consultora para la Feria Aichi desarrollada en el Japón en las gestiones 2004 y 2005, según el Contrato de prestación de servicios de consultoría de organización, supervisión, montaje por el monto de $US 2.500 de noviembre de 2004, y el Contrato suscrito con Gonzalo Molina Sardán por el monto de $US 8.000 con el mismo objeto, de 6 de junio de 2005, en virtud a las invitaciones que eran conocidas por la contratada de forma antelada, acomodando su conducta al delito acusado, concluyéndose en una correcta subsunción del hecho al tipo penal acusado; por lo mismo, no se advierte una errónea aplicación de la ley sustantiva, a partir de la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal y la correcta calificación del hecho por parte del Tribunal de instancia, siendo por ello infundado el motivo analizado.
IV.2. De la verificación dela denuncia de vulneración a derechos y garantías.
Habiéndose establecido en virtud al Auto Supremo 574/2018-RA de 27 de julio, la aplicación de criterios de flexibilización en la admisión de los motivos expuestos por los recurrentes Teresa Justiniano Roca y Carlos Vicente Tadic, se pasa a desarrollar los siguientes fundamentos.
III.2.1. De la presunta vulneración del derecho a la debida motivación en que habría incurrido el Tribunal de alzada, en la resolución de las apelaciones restringidas formuladas por Teresa Justiniano Roca y Carlos Vicente Tadic
IV.2.1.1. De la apelación planteada por Teresa Justiniano Roca.
La recurrente, en el único motivo de su recurso de casación admitido refiere que, el Tribunal de alzada omitió ingresar al fondo de los reclamos expuestos en su recurso de apelación restringida, concretamente la vulneración de los arts. 358, 359, 365 y 370 inc. 9) del CPP, en el que denunció la falta de sustanciación del debate y la deliberación en sesión secreta del Tribunal de juicio, que un tercero ajeno participó en el proceso, y que no fue consignada la firma de dos juezas ciudadanas; ante ello, el Tribunal de alzada habría dispuesto que los defectos advertidos no fueron subsanados, no obstante de haber sido precisados en el memorial de subsanación, vulnerando así el derecho a la defensa y el debido proceso de la recurrente.
Al respecto se tiene que, planteado el recurso de apelación restringida por la recurrente –fs. 1317 a 1322-, el Tribunal de apelación consideró incumplidas las formalidades previstas en los arts. 407 y 408 del CPP, emitiendo el proveído de fs. 1667, por el que concedió el plazo de tres días para su subsanación, bajo apercibimiento de aplicar el último párrafo del art. 399 del CPP, siendo las observaciones concretas del ad quem, la cita de las disposiciones legales consideradas violadas o erróneamente aplicadas en relación a cada defecto de la Sentencia cuestionada, expresando cuál es la aplicación pretendida y la invocación de los precedentes contradictorios.
En ese entendido se tiene que, de fs. 1699 a 1702, la recurrente presentó memorial con la suma “subsana, ratifica y aclara”, volviendo a incidir en: 1) La vulneración de su derecho a la defensa, al debido proceso, ocasionando actividad procesal defectuosa prevista en los arts. 167 y 169 inc. 1) del CPP, citando como disposiciones vulneradas o erróneamente aplicadas, los arts. 3, 6, 52, 64, 358, 359 y 365 del CPP, y 109, 115, 116.I y 117.I de la CPE, arguyendo presión ejercida por el Presidente del Tribunal de juicio sobre las juezas ciudadanas; al respecto citó el Auto Supremo 337/2011 de 13 de junio, señalando que la ausencia de las reglas de la deliberación constituyen vulneración del debido proceso; 2) La vulneración al debido proceso por actividad procesal defectuosa, citando el art. 370 inc. 9) del CPP, además de los arts. 1, 3, 52, 64 y 361 del mismo adjetivo penal, denunciando la falta de la firma de las dos Juezas ciudadanas que integraron el Tribunal; al respecto reiteró el Auto Supremo 337/2011 de 13 de junio, expresando que la ausencia de las firmas también constituye vulneración al debido proceso; y, 3) Incongruencia entre la acusación y la Sentencia, explicando que en el Auto de Apertura de juicio, se dispuso que la recurrente sea procesada como cómplice del delito de Uso Indebido de Influencias; sin embargo, habría sido condenado como autora, vulnerando el art. 362 del CPP, su derecho a la defensa, así como al principio de congruencia; al respecto, citó los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006 y 377/2011 de 13 de junio, refiriendo que la calificación errónea del marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable.
De lo anotado se advierte que, si bien la recurrente respondió dentro del plazo previsto por la ley las observaciones del ad quem, sin embargo, no las subsanó, atinando simplemente a reiterar los argumentos de su apelación restringida, invocando preceptos constitucionales y procesales sin explicación alguna del modo y forma en que estos no habrían sido observados o habrían sido incorrectamente aplicados, cuando el Tribunal de apelación en uso de sus atribuciones específicas observó estas deficiencias y omisiones del recurso analizado, y ante la imposibilidad de que las mismas sean ampliadas o corregidas, aplicando correctamente el art. 399 del CPP parte in fine, rechazó el recurso de apelación restringida por considerar incumplidos los presupuestos establecidos por los arts. 407 y 408 del CPP, explicando acertadamente que la acusada consignó los fundamentos de su subsanación conforme a la primera apelación, en la que se establecieron agravios genéricos, limitándose a invocar normas previstas en la Constitución y el Código de Procedimiento Penal, así como derechos, más no su desarrollo o fundamentación.
Al respecto, los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.1.3.1.2 del presente Auto Supremo, respecto a las previsiones legales sobre el análisis de la admisibilidad del recurso de apelación restringida, así como su respectivo control, se tendrán como fundamentos del presente motivo, concluyéndose en consecuencia en la inexistencia de la vulneración de los derechos denunciada por la recurrente, correspondiendo en consecuencia declarar infundado el motivo analizado.
IV.2.1.2. De la apelación planteada por Carlos Vicente Tadic.
Teniendo en cuenta que, a diferencia de la recurrente Teresa Justiniano Roca, el recurso de apelación restringida formulado por Carlos Vicente Tadic, fue declarado admisible a los efectos del análisis de los reclamos expuestos por parte del ad quem; sin embargo, fue declarado improcedente, corresponde en ese caso el siguiente análisis.
El recurrente denuncia que, el Tribunal de alzada se pronunció sobre cuestiones diferentes a las planteadas en su recurso de apelación restringida, omitiendo referirse concretamente a los agravios vinculados al incumplimiento de los arts. 358 y 359 del CPP –normas para la deliberación y votación de la Sentencia- por parte del Tribunal de instancia, vulnerando así el debido proceso en su elemento congruencia, previsto en los arts. 115.II, 117.I y 180.I de la CPE, y deviniendo en defecto absoluto insubsanable, conforme establece el art. 169 inc. 3) del CPP.
Al efecto, corresponde precisar que, en el primer motivo de su apelación restringida, el recurrente efectivamente denunció inobservancia de las reglas para la deliberación y redacción de la Sentencia, como defecto previsto en el art. 370 inc. 10) del CPP, cuestionando específicamente la aplicación de los arts. 358 y 359 del CPP por el a quo, al señalar que no se tomó en cuenta la decisión de tres Juezas ciudadanas en cuanto a la culpabilidad y la cuantía de la pena.
Al respecto, el Tribunal de alzada en el Fundamento III, Cuarto Considerando del Auto de Vista impugnado argumentó que, teniendo los mismos deberes y atribuciones que los Jueces técnicos, conforme prevén los arts. 64 y 359 del CPP –sin las modificaciones de la Ley 586- y según el entendimiento del Auto Supremo 275/2016-RRC de 11 de abril, las Juezas ciudadanas Ruth Aurora Fernández Vizcarra de Núñez y María Luz Tapia Coa, tenían la obligación de fundamentar sus disidencias; sin embargo, la nota de 16 de abril de 2014, no habría cumplido con dicho requisito, por lo que, la Sentencia habría sido emitida por mayoría y dentro del marco de la legalidad. Asimismo, el ad quem argumentó que, era “lógico y jurídico” ante la disidencia de las Juezas ciudadanas, que éstas no estampen sus firmas y rúbricas, lo cual, no significaría la nulidad de la Sentencia, menos al reenvío del proceso.
Ahora bien, teniendo en cuenta la obligación de los tribunales de apelación de circunscribir su competencia a los aspectos cuestionados de la Sentencia, conforme establece el art. 398 del CPP, de un análisis del Auto de Vista impugnado se tiene que, el ad quem efectivamente se pronunció sobre la deliberación y votación llevada a cabo por el Tribunal Quinto de Sentencia de La Paz, concluyendo por una parte que la nota de fs. 1244 a 1245 no constituiría voto disidente en los términos del art. 359 del CPP; asimismo, al señalar que, resultaba lógico que aquellas no firmen la Sentencia ante la disidencia suscitada, pero que sin embargo, este aspecto no implicaría nulidad o reenvío.
Al respecto, corresponde precisar que la incongruencia omisiva o fallo corto ha sido definida ampliamente por este Alto Tribunal de Justicia, citando a guisa de ejemplo el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, en cuyo texto se refirió lo siguiente:
"...debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, `...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo´ (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416).
Igualmente, refiere el versado Couture, que: ‘El juez de la apelación conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum’ (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo - Buenos Aires 2005. Euro Editores S.R.L. 4ta. Edición. Pág. 300).
Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada".
En el caso concreto, revisado el Auto de Vista impugnado, se tiene que el Tribunal de apelación dio respuesta al motivo impugnado por el recurrente en su recurso de apelación restringida, cumpliendo suficientemente con su deber de motivación en los términos establecidos por el art. 124 del CPP y circunscribiendo su competencia a los motivos del recurrente; no advirtiéndose en consecuencia, la omisión denunciada, por lo mismo tampoco existe vulneración alguna a derecho o garantía previsto en la Constitución Política del Estado o del bloque de constitucionalidad, correspondiendo declarar infundado el motivo analizado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADOS los recursos de casación formulados por Gonzalo Molina Sardán de fs. 1808 a 1814, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo de fs. 1816 a 1819, y Carlos Vicente Tadic Calvo de fs. 1832 a 1842 vta.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Maritza Oro Condori
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 003/2019-RRC
Sucre, 23 de enero de 2019
Expediente: La Paz 46/2018
Parte Acusadora: Ministerio Público y otros
Parte Imputada: Carlos Vicente Tadic Calvo y otros
Delitos: Uso Indebido de Influencias y otros
Magistrado relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memoriales presentados el 1 de marzo de 2018 Gonzalo Molina Sardán, fs. 1808 a 1814, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo, fs. 1816 a 1819, y Carlos Vicente Tadic Calvo, fs. 1832 a 1842 vta., interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 75/2017 de 21 de noviembre, de fs. 1743 a 1759, y el Auto Complementario de 6 de febrero de 2018, a fs. 1773 y vta., pronunciados por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Juan Carlos Zegarra Aranda en representación legal de Anselma Elizabeth Maldonado de Amurrio, María Angélica Kiriguin Vda. de Calvo, Marco Antonio Amurrio Maldonado y Ramón Hugo Mendoza artesanos “Bolivia al Mundo” contra Reinhard Arsenio Nina Chuquimia, Isaac Maidana Quisbert y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Malversación, Uso Indebido de Influencias y Complicidad, previstos y sancionados por los arts. 142, 144 con relación al 23 y 146 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 05/2014 de 10 de abril (fs. 1191 a 1241), el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Carlos Vicente Tadic Calvo, Gonzalo Molina Sardán, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo e Isaac Maidana Quisbert, culpables de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado por el art. 146 del CP, imponiendo la pena de tres años y dos meses de reclusión, e inhabilitación especial por dos años y absueltos de los delitos de Peculado y Malversación. Respecto a Reinhard Arsenio Nina Chuquimia, dispuso su absolución de los delitos endilgados en su contra en grado de Complicidad.
Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (fs. 1272 a 1276 vta.) y Juan Carlos Zegarra Aranda en representación legal de Anselma Elizabeth Maldonado de Amurrio y otros (fs. 1279 a 1298 y 1703 a 1714) y los imputados Carlos Vicente Tadic Calvo (fs. 1302 a 1312 vta. y 1674 a 1687), Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo (fs. 1317 a 1322 y 1699 a 1702), Gonzalo Molina Sardán (fs. 1386 a 1394 y 1689 a 1696), e Isaac Maidana Quisbert (fs. 1414 a 1417 vta. y 1727 a 1728), formularon recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 75/2017 de 21 de noviembre, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró admisibles e improcedentes los recursos tanto de la parte acusadora particular como de Vicente Tadic Calvo y por otra parte rechazó las demás apelaciones incoadas, confirmando la Sentencia apelada, siendo rechazadas las solicitudes de complementación y enmienda, de los imputados mediante Resoluciones de 6 de febrero de 2018 (fs. 1769 y vta.; y, 1773 y vta.), motivando la interposición de los presentes recursos de casación.
II. SOBRE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN
En atención a lo dispuesto por el Auto Supremo 574//2018-RA de 27 de julio, que dispuso la admisibilidad de los motivos que serán analizados, y en aplicación del art. 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), se tiene lo siguiente.
II.1. Del recurso de Gonzalo Molina Sardán.
El recurrente sustenta su recurso en los siguientes motivos.
El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada habría asumido una postura omisiva para ingresar a resolver los motivos de impugnación presentados oportunamente, por cuanto prefirió rechazar la apelación con el simple e infundado argumento de que el apelante no referiría los preceptos violados o erróneamente aplicados y que éstas omisiones no pueden ser suplidas o corregidas de oficio, incurriendo en una incongruencia omisiva, hechos que constituyen un defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3 del Código de Procedimiento Penal (CPP). Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 620/2017-RRC de 23 de agosto.
Denuncia que el Auto de Vista impugnado y su complementación, incurren en defecto absoluto por violación de los derechos de acceso a la justicia, a la impugnación y tutela judicial efectiva, debido a que el Tribunal de alzada radicó el recurso y convocó a audiencia de fundamentación oral, momento en el que abrió su competencia y se superó la fase de control de admisibilidad; sin embargo, después de asumir competencia, rechazó el recurso de apelación restringida sin resolver el fondo de las denuncias planteadas, alegando el incumplimiento de los requisitos de admisibilidad; invocando como precedente contradictorio el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo.
II.1.1. Petitorio.
Por los fundamentos expuestos, el recurrente solicita se deje sin efecto la Resolución 75/2017 de 21 de noviembre, complementada por Auto de 6 de enero de 2018 y se ordene al Tribunal de apelación pronuncie un nuevo Auto de Vista.
II.2. Del recurso de Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo.
Con relación al recurso planteado por la acusada Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo, se aclara que si bien en el Fundamento IV.2 del Auto Supremo 574/2018-RA emitido por esta Sala, se concluyó en la admisibilidad del primer motivo formulado por la recurrente en aplicación de criterios de flexibilización, en la parte dispositiva se declaró su inadmisibilidad, aspecto que es subsanado en la presente Resolución, en observancia del principio de favorecimiento de la acción –pro actione-, y la aplicación de la interpretación más favorable a la persona –principio pro homine-, por lo que se dispone la resolución del único motivo admitido, que contempla los siguientes argumentos.
La recurrente denuncia que el Tribunal de alzada omitió ingresar al fondo de los motivos expuestos en su recurso de apelación restringida, específicamente la denuncia de vulneración de los arts. 358, 359, 365 y 370 inc. 9) del CPP, en virtud a que no se suscitó el debate y la deliberación en sesión secreta, que un tercero ajeno participó en el proceso, y que no se halla consignada la firma de dos Juezas ciudadanas; sin embargo, el Tribunal de alzada argumentó que, los defectos advertidos no fueron subsanados, no obstante de haber sido precisados en su memorial de subsanación, vulnerando así su derecho a la defensa y el debido proceso.
II.2.1. Petitorio.
En virtud a los argumentos expuestos, la recurrente solicita casar el Auto de Vista impugnado y se disponga la reposición del juicio oral.
II.3. Del recurso de Carlos Vicente Tadic Calvo.
El Auto de admisibilidad, en cuanto al recurso en análisis, admitió únicamente los motivos primero, segundo y cuarto, siendo los argumentos a considerarse para la Resolución de fondo los siguientes.
El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada no cumplió con los mandatos de los arts. 358 y 359 del CPP, omitiendo pronunciarse de modo específico y congruente sobre los motivos de agravio; sin embargo, atendieron otro tipo de temáticas: a) Sobre la denuncia de inexistencia de deliberación de los Jueces (técnicos y ciudadanos) y la imposición de una Sentencia previamente redactada por parte de los jueces técnicos, el Tribunal de alzada resuelve si se emitió o no un voto disidente fundamentado, concluyendo sobre la inexistencia de este pronunciamiento; b) Sobre la denuncia de incumplimiento del requisito de Sentencia previsto en el art. 360 inc. 5) del CPP, el Tribunal de alzada resuelve que ante la presencia de disidencia es lógico que falte la firma de los jueces ciudadanos en la Sentencia; c) Sobre la denuncia de violación a la independencia judicial de los jueces ciudadanos al imponerles un fallo que ya estaba elaborada, en violación del art. 3 del CPP, el Tribunal de alzada omite resolver sobre este agravio y argumenta sobre la vigencia o no del Juez natural en el caso de autos; d) Sobre la denuncia de omisión de correcta valoración de pruebas documentales de descargo, el Tribunal de alzada únicamente se remitió a establecer que se encuentra prohibido de revalorizar prueba. Los agravios identificados en el Auto de Vista impugnado constituyen una vulneración al debido proceso en su elemento congruencia, previsto en los arts. 115.I, 117.1 y 180.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), deviniendo en defecto absoluto insubsanable conforme al art. 169 inc. 3) del CPP.
Denuncia que el Tribunal de alzada da por cumplidas las exigencias legales de fundamentación de la pena desarrolladas en la Sentencia, en la cual se toma en cuenta muchas circunstancias atenuantes en favor del recurrente; sin embargo, se omite realizar una fundamentación o explicación adecuada sobre el grado de atenuación de cada una de ellas. Además, omite considerar otras circunstancias concernientes, como la inexistencia de daño civil, la calidad de las personas ofendidas, su conducta precedente y posterior, violentando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremo 308/2006 de 26 de agosto, 507/2007 de 11 de octubre y 443/2006 de 11 de octubre.
Denuncia que el Tribunal de alzada, ante la denuncia de atipicidad de los hechos acusados en relación al delito de Uso Indebido de Influencias, simplemente se remitió al fundamento de la Sentencia, y concluyó que el Tribunal de origen identificó los elementos del tipo penal que fundaron la condena, sosteniendo un fundamento general y sin determinar circunstancias de modo, tiempo y forma, aludiendo específicamente los requisitos del tipo acusado. Además, que para el Tribunal de alzada la simple copia del tipo penal y la descripción de circunstancias incompletas y generales es suficiente para su condena, desconociendo que cuando no existe una correcta calificación penal del hecho, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 221/2006 de 7 de junio, 329/2006 de 29 de agosto y 431/2006 de 11 de octubre.
II.3.1. Petitorio.
El recurrente solicita se dicte Auto Supremo, dejando sin efecto el fallo motivo del recurso, para que se pronuncie nueva resolución, de acuerdo a la doctrina legal establecida.
III. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS PLANTEADOS
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
III.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 05/2014 de 10 de abril, el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Carlos Vicente Tadic Calvo, Gonzalo Molina Sardán, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo e Isaac Maidana Quisbert, culpables de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado por el art. 146 del CP, imponiendo la pena de tres años y dos meses de reclusión e inhabilitación especial por dos años, en virtud a los siguientes argumentos.
En cuanto a los tipos penales de Peculado y Malversación, el Tribunal de instancia afirmó, que no se advierte en la conducta de los cinco acusados el elemento objetivo o verbo nuclear, traducido en las acciones de apropiarse los $US 100.000 donados por la Corporación Andina de Fomento (CAF) o dar aplicación distinta a los caudales administrados, extrañando prueba a este respecto. Asimismo, afirma que no se demostró el grado de complicidad del imputado Reinhard Arsenio Nina Chuquimia, con relación a los delitos de Peculado y Uso indebido de Influencias, por haber obtenido la concesión fuera del país, generando duda y con ello la aplicación del principio in dubio pro reo; sin embargo, concluyó que los imputados Carlos Vicente Tadic Calvo y Gonzalo Molina Sardán –ex funcionarios del Viceministerio de Industria, Comercio y Exportaciones-, aprovechando su condición de funcionarios públicos, obtuvieron un beneficio indebido para la coimputada Teresa Justiniano Roca, al contratarla como Consultora para la Feria Aichi en el Japón en la gestión 2005 en dos oportunidades, extrañando al Tribunal la influencia directa de esta última sobre los dos ex funcionarios, ante el antelado conocimiento que tenía del evento para ser invitada o favorecida para las consultorías. En cuanto al coimputado Isaac Maydana Quisbert, el Tribunal consideró que éste en su condición de Viceministro de Relaciones Económicas Internacionales, tenía conocimiento de lo que estaba ocurriendo, al convocar a la contratada a la reunión de la Comisión Nacional de Bolivia Expo Mundial Aichi 2005, asumiendo por ello que también tenía conocimiento de la suscripción de las dos consultorías, subsumiendo así su conducta a la descripción del delito de Uso Indebido de Influencias.
Respecto a la fundamentación de la pena, el Tribunal de instancia refirió que para la aplicación de la pena se debe tomar en cuenta la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, circunstancias y consecuencias del delito, adecuados a la valoración jurídica del hecho en relación al sistema de agravantes y atenuantes de los arts. 37 y 38 del CP; concluyó en que: 1) Carlos Vicente Tadic Calvo de 71 años de edad , natural de Sucre, casado con Sandra Gallardo, con 4 hijos, ingeniero civil, no fue juzgado anteriormente, siendo su responsabilidad penal por ello “ligeramente” menor y atenuada la pena; 2) Gonzalo Molina Sardán, natural de Cochabamba, con 4 hijos, casado, licenciado en alimentos, no fue juzgado anteriormente, siendo también “ligeramente” menor su responsabilidad penal, atenuándose la pena; 3) Teresa Justiniano Roca, de 57 años de edad, natural del Beni, viuda, egresada de la carrera de Sociología, no fue juzgada anteriormente, considerada también su responsabilidad penal “ligeramente” menor, atenuándose por ello la pena; y, 4) Isaac Maydana Quisbert, quien al ser declarado rebelde en conformidad a lo dispuesto por el art. 91 bis del CPP, no consigna datos personales.
III.2. De las apelaciones restringidas de los acusados.
III.2.1. De la apelación del acusado Carlos Vicente Tadic Calvo.
Por memorial presentado el 19 de septiembre de 2014 –fs. 1302 a 1312 vta.-, el imputado interpuso su recurso de apelación restringida, denunciando los siguientes defectos de la Sentencia: 1) Inobservancia de las reglas para la deliberación –art. 370 inc. 10) del CPP-, respecto a las previsiones de los arts. 358 y 359 del CPP, denunciando que no se tomó en cuenta la decisión de tres jueces ciudadanos en cuanto a la culpabilidad y la cuantía de la pena; 2) Inobservancia de las reglas para la redacción de la Sentencia –art. 370 inc. 10) del CPP-, denunciando la ausencia de la firma de dos jueces ciudadanos de los cinco que conformaban el Tribunal, incumpliendo así el art. 360 del CPP inc. 5), además de mostrar la disconformidad del jurado popular y la ilegalidad en la emisión de la Sentencia; 3) Errónea aplicación de la ley –error in iudicando-, invocando el art. 169 inc. 3) del CPP, por inobservancia de los arts. 120 de la CPE y 3 del CPP, respecto a la garantía de la independencia judicial, al haber denunciado las juezas ciudadanas Ruth Aurora Fernández Vizcarra y María Luz Tapia Coa, mediante nota de 16 de abril de 2014, que fueron obligadas a declarar culpables a los imputados, vulnerándose la independencia interna y el art. 173 del CPP en cuanto a la ausencia de la sana crítica; 4) Errónea aplicación de la ley –error in iudicando-, invocando el art. 169 inc. 1) del CPP, referida a la ausencia de intervención de los jueces ciudadanos en el procedimiento y en aquellos actos en los que su participación era obligatoria, extrañando el recurrente la presencia de los jueces ciudadanos en la audiencia de lectura integral de la Sentencia, conforme prevé el art. 361 del CPP; 5) “Inobservancia en la aplicación de la ley sustantiva”, específicamente de los arts. 37, 38 y 40 del CP, respecto a la imposición de la pena, extrañando el apelante la aplicación de los mencionados preceptos legales en cuanto a agravantes y atenuantes y otras circunstancias, así como la fundamentación de las mismas, conforme dispone el art. 124 del CPP, considerando por ello la existencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; 6) “Errónea aplicación e inobservancia en la aplicación de la ley sustantiva”, respecto al art. 146 del CP, afirmando el recurrente que en ninguna parte de la Sentencia se menciona en qué consistió su conducta positiva; es decir, cuál fue la instrucción, orden o sugerencia, valiéndose del cargo, para la contratación de la Consultora, tampoco consta sobre que personas ejercitó el recurrente dicha influencia; es decir, quien fue el sujeto pasivo de la conducta, cuando en todo caso era la CAF la que autorizaba las contrataciones; y, 7) Vulneración del art. 370 inc. 6) del CPP, señalando que el Tribunal de origen se limitó a enunciar las pruebas testificales y documentales producidas en juicio, incumpliendo el mandato del art. 173 del CPP, al no asignar un valor a cada una de las pruebas, y tampoco determinar cuál fue la convicción que generó la prueba documental de descargo, provocando incertidumbre respecto a los motivos que fundaron la decisión.
III.2.2. De la apelación interpuesta por Teresa Justiniano Coca.
A través del memorial presentado el 25 de septiembre de 2014 –fs. 1317 a 1322-, la recurrente, denunció: 1) Violación de su derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, ocasionando actividad procesal defectuosa prevista en los arts. 167 y 169 inc. 1) del CPP, bajo el argumento de que el Presidente del Tribunal sin la participación de las Juezas ciudadanas dictó Sentencia, violentando los arts. 358 y 359 del CPP, cuando su obligación era dictarla conforme al criterio individual de cada juzgador y en caso de disidencia hacer constar la misma en la Sentencia; 2) La Sentencia 05/2014 contiene la firma sólo de dos Jueces técnicos y una firma sin aclaración, extrañando la firma de dos jueces ciudadanas que tenían el plazo de los cinco días para suscribir la misma, vulnerando lo establecido por los arts. 360 parte in fine, 52.II y 64 del CPP, e incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 inc. 9) del mismo adjetivo penal, y en error in judicando; 3) Incongruencia, explicando que en el Auto de Apertura de juicio, se dispuso que la recurrente sea procesada como cómplice del delito de Uso indebido de Influencias; sin embargo, se la habría condenado como autora, vulnerando el art. 362 del CPP; 4) No se habría acreditado cuál es la prueba que demuestra el tráfico de influencias, o la forma en que se habría producido ésta, menos a quien se habría influenciado; tampoco existiría prueba o indicio de que la recurrente hubiera conocido con anticipación la realización de la Expo Aichi en el Japón en la gestión 2005, contrariamente a lo establecido por el art. 6 –se infiere del CPP-; y, 5) Errónea aplicación de la ley sustantiva, así como errónea valoración de la prueba, afirmando que el Tribunal de juicio señaló erróneamente que un informe de auditoría realizado por la extinta Contraloría General de la Nación, no constituye presupuesto necesario para el ejercicio de la acción penal, contrariamente a la doctrina y la Ley 1178 que establecen que los actos irregulares derivan en indicios de responsabilidad ejecutiva, administrativa, civil o penal.
III.2.3. Sobre la apelación de Gonzalo Molina Sardán.
Por memorial de fs. 1386 a 1394, subsanado a fs. 1689 a 1696, el recurrente refirió: 1) Errónea aplicación de la ley sustantiva y falta de fundamentación y motivación de la Sentencia, incurriendo en los defectos previstos en el art. 370 incs. 1) y 5) del CPP, al interpretar arbitrariamente el Tribunal de juicio el art. 146 del CP, extrañando la identificación de los elementos constitutivos del delito de Uso Indebido de Influencias, extrañando la identificación del sujeto pasivo o influenciado, negando que en este caso la recurrente haya tenido el poder de influenciar a la CAF, que según la apelación tenía el poder de decisión para contratar a la coimputada Justiniano; tampoco existiría la fundamentación referida al beneficio propio o ajeno obtenido, el Informe de la Comisión Calificadora o el cumplimiento de los objetivos del Estado en la Expo Aichi; 2) Falta de congruencia respecto de lo aseverado por la acusación formal y la acusación particular, por las cuales se le sindicó haber ejercido influencia indebida con la finalidad de beneficiar a Reinhard Arsenio Nina Chuquimia; sin embargo, la Sentencia lo condenó por ejercer indebida influencia en la contratación de la coimputada Justiniano, vulnerando así su derecho a la defensa, previsto en el art. 119.II de la CPE, además de mencionar el art. 362 del CPP; 3) La valoración probatoria del Tribunal de juicio es contraria al sentido común, la lógica, y la ley, con relación al proceso de contratación con base en la Carta de Convenio de la CAF y las decisiones de la Comisión Calificadora, cuyos aspectos habrían sido omitidos, incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, además de vulnerar la presunción de inocencia consagrado en los arts. 116.I de la CPE y 6 del CPP, extrañando nuevamente el recurrente la motivación sobre los elementos de convicción sobre la influencia indebida ejercida para la contratación de la coimputada Justiniano, las cuales en su criterio tendrían que haber sido ejercidas sobre la Comisión Calificadora Multiministerial, asimismo los fundamentos sobre la prueba que acredita el beneficio personal o para terceros; y, 4) Defecto previsto por el art. 370 inc. 10) del CPP, además de constituir un defecto no susceptible de convalidación en los términos del art. 169 del CPP, señalando el recurrente la existencia de un proceso disciplinario promovido por una de las juezas ciudadanas contra los Jueces Técnicos por contravenir las reglas para la deliberación de la Sentencia, al advertir la presencia en la sesión secreta de deliberación del Tribunal de origen, de una abogada ajena al Órgano Judicial, interviniendo inclusive en la determinación del quantum de la pena; asimismo, revela que en el proceso disciplinario, las juezas ciudadanas habrían señalado que se les coartó su derecho a expresarse libremente, induciéndolas a una Sentencia condenatoria previamente elaborada, en la cual no se habría hecho constar su disidencia, además de ser amenazadas con procesos penales si no la firmaban; de otra parte denuncia la inexistencia de un registro electrónico respecto a la deliberación de la Sentencia, ni del “anuncio oral”.
III.3. Del Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dictó el Auto de Vista 75/2017 de 21 de noviembre –fs. 1743 a 1759- que dispuso, rechazar los recursos de apelación restringida formulados por el Ministerio Público, los encausados Teresa Justiniano Roca, Gonzalo Molina Sardán e Isaac Maidana Quisbert, así como la adhesión de Teresa Justiniano Roca a la apelación restringida de Gonzalo Molina Sardán; y, admitir los recursos interpuestos por Elizabeth Maldonado, María Angélica Kiriguin, Marco Amurrio, Hugo Mendoza y Carlos Vicente Tadic Calvo, declarándolos improcedentes, confirmando la Sentencia con los siguientes argumentos.
Con relación al recurso de apelación restringida de Carlos Vicente Tadic Calvo, el Tribunal de apelación refirió en su Fundamento III que, conforme prevén los arts. 64 y 359 del CPP, sin las modificaciones efectuadas por la Ley 586, los jueces ciudadanos como integrantes del Tribunal de juicio, tenían los mismos deberes y atribuciones que los jueces técnicos, entre ellos la obligación de fundamentar sus decisiones así como sus desacuerdos, emitiendo su voto disidente, conforme los fundamentos expuestos en el Auto Supremo 275/2016-RRC de 11 de abril, aclarando que la nota de 16 de abril de 2014 no cumple estos requisitos, por lo que la Sentencia habría sido emitida por mayoría, y dentro del marco de la legalidad; sin embargo, era “lógico y jurídico” ante la disidencia de las Juezas ciudadanas Ruth Aurora Fernández Vizcarra de Núñez y María Luz Tapia Coa, que éstas no estampen sus firmas y rúbricas, sin que signifique la nulidad de la Sentencia, menos al reenvío del proceso; por lo que, según criterio del Tribunal de alzada, el apelante no acreditó con elementos de prueba la vulneración del principio de independencia a que hizo referencia la nota de 16 de abril de 2014, por el contrario, señala que se respetó la disidencia de las juezas ciudadanas, por lo mismo no se encontrarían sus firmas, en respeto de la independencia judicial, descartando así el defecto procesal absoluto.
En cuanto al error in judicando, advierte que, conforme a los razonamientos anteriores, las Juezas ciudadanas tampoco iban a participar en la lectura de la Sentencia, tal cual constaría en el acta de 15 de abril de 2014, por ello considera que no se vulneró el principio de inmediación pues no se “rellenó” –se entiende el Tribunal de juicio- con otras autoridades para la realización de dicho actuado.
En relación a la inobservancia de los arts. 37, 38 y 40 del CP, el Tribunal de apelación, remitiéndose a los fundamentos de la Sentencia en cuanto a la pena, consideró que el Tribunal de origen, realizó un análisis individual de la personalidad del apelante así como de los otros sentenciados, concluyendo en la existencia de atenuantes para la imposición de la pena, es por ello que, el Tribunal de apelación citando el Auto Supremo 354/2014-RRC de 30 de julio, afirma que la labor intelectiva de aplicación de los referidos artículos fue debidamente efectuada, no sustentándose un cambio de la imposición de la pena.
Respecto a la errónea aplicación del art. 146 del CP refirió que, en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, se identificaron los elementos constitutivos del tipo penal, puntualizando que el cargo de Viceministro del encausado fue una de las condiciones de la comisión del delito, por lo que, invocando el Auto Supremo 267/2013 de 17 de octubre, el Tribunal de apelación considera que el Tribunal de origen obró con adecuado criterio procesal y además oportunamente.
En relación a la denuncia de ausencia de fundamentación de las pruebas de cargo, signadas como PD20 (carta de convenio, prueba extraordinaria emitida en el marco del control interno, nota de 29 de junio de 2011, nota de 22 de junio de 2011, prueba extraordinaria de 1º2 de julio de 2012, nota de 22 de junio de 2011, prueba extraordinaria de 12 de junio de 2012), señaló que al ser la valoración de la prueba una facultad privativa de los jueces o tribunales de sentencia, conforme lo expresa el art. 173 del CPP, los tribunales de alzada se encontrarían imposibilitados de efectuar una revalorización de la misma, según lo establecido el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre.
Con relación a los recursos de apelación restringida formulados por Teresa Justiniano Roca y Gonzalo Molina Sardán, en el Fundamento IV del Auto de Vista, advirtió el incumplimiento de los requisitos de la apelación restringida previstos en los arts. 407 y 408 del CPP, por cuanto explica, hizo la observación a través del proveído de 1 de septiembre de 2017, disponiendo la notificación de los apelantes a objeto de que en el plazo de tres días corrijan los defectos y omisiones, adjunten los precedentes contradictorios, además de citar las disposiciones legales consideradas vulneradas o erróneamente aplicadas, expresando cuál la aplicación que se pretende, bajo alternativa de rechazo y consiguiente inadmisibilidad de los recursos.
En ese sentido señala que, Teresa Justiniano Roca, presentó memorial de subsanación dentro del plazo otorgado, consignando los fundamentos de su primera apelación, constituyendo los mismos agravios genéricos, limitándose a invocar normas previstas en la Constitución y el Código de Procedimiento Penal, vinculados a derechos, más no su fundamentación; asimismo, continúa refiriendo que, la recurrente arguyó aspectos inadmisibles como la solicitud de nueva valoración de los elementos de prueba, los cuales no podían ser considerados como agravios, mucho menos tales omisiones podían haber sido suplidas o corregidas de oficio por el Tribunal de alzada, pues de hacerlo se estaría quebrantando el principio de imparcialidad previsto en los arts. 178.I de la CPE y 3 de la LOJ.
Advierte que, circunstancia similar ocurrió con la apelación restringida de Gonzalo Molina Sardán, quien también presentó su memorial de subsanación dentro del plazo previsto por la ley; sin embargo, habría hecho mención a los defectos de la Sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 5), 6) y 10) del CPP, sin desarrollar de forma secuencial e individual los derechos vulnerados, limitándose a transcribir diferentes partes de la Sentencia, copiar textos de Autos Supremos, y de normas legales, aspectos que no podrían considerarse como agravios de la Sentencia apelada, al no referirse de manera clara los preceptos violados o erróneamente aplicados, que como en el caso anterior, no podían ser suplidos o corregidos de oficio.
Para refrendar este entendimiento, el Tribunal de alzada citó el Auto Supremo 98/2013-RRC de 15 de abril, argumentando que los encausados no ajustaron su pretensión a la norma penal adjetiva, imposibilitando el análisis de fondo, y por lo mismo haciéndose pasibles a la aplicación de la segunda parte del art. 399 del CPP.
IV. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA IMPUGNADO Y LOS PRECEDENTES INVOCADOS, ASÍ COMO DE LA DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS
Admitidos los recursos de casación de autos, en consideración al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos por los arts. 416 y 417 del CPP, así como la flexibilización de los mismos, se tiene que: 1) Gonzalo Molina Sardán denuncia que el Tribunal de apelación incurrió en incongruencia omisiva: a) Al rechazar los motivos de su impugnación con el argumento de no haberse explicado los preceptos vulnerados o erróneamente aplicados, contrariamente a lo establecido por el Auto Supremo 620/2017-RRC de 23 de agosto; y, b) Al haber radicado la apelación restringida, superando la fase de admisibilidad, rechazó el recurso alegando incumplimiento de los requisitos de admisibilidad, incurriendo en defecto absoluto, y en contradicción con el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo; 2) Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo denuncia la vulneración de su derecho a la defensa y al debido proceso, arguyendo que el Tribunal de apelación omitió ingresar al fondo de su impugnación, no obstante de que en su memorial de subsanación desglosó de forma precisa las observaciones del Tribunal de apelación; y, 3) Carlos Vicente Tadic Calvo denuncia que el Tribunal de apelación: a) Omitió pronunciarse de manera congruente sobre la inexistencia de deliberación de los jueces técnicos, el incumplimiento del art. 360 inc. 5) del CPP, la violación del principio de independencia de los jueces ciudadanos, y la omisión de una correcta valoración de la prueba documental de descargo, atendiendo y pronunciándose sobre otro tipo de temáticas; b) Omitió fundamentar el grado de atenuación de la pena, el daño civil, la calidad de las personas ofendidas, y su conducta precedente y posterior, violentando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, en contraposición a los Autos Supremos 308/2006 de 26 de agosto, 507/2007 de 11 de octubre y 443/2006 de 11 de octubre; y, c) Se remitió a los fundamentos de la Sentencia, respecto a la denuncia de atipicidad de los hechos acusados con relación al delito de Uso Indebido de Influencias, siendo estos genéricos y carentes de fundamentación, desconociendo que la incorrecta calificación penal genera errónea aplicación de la ley sustantiva, en contradicción a los Autos Supremos 221/2006 de 7 de junio, 329/2006 de 29 de agosto y 431/2009 de 10 de junio.
Correspondiendo a este Alto Tribunal de Justicia ingresar en el análisis de fondo de las cuestiones planteadas por los recurrentes, y verificar la existencia de las contradicciones alegadas, así como la vulneración de derechos y garantías denunciada.
IV.1. Verificación de la contradicción con los precedentes invocados.
IV.1.1. De los precedentes invocados por Gonzalo Molina Sardán.
IV.1.1.1. Del primer motivo.
El recurrente invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 620/2017 de 23 de agosto, dictado dentro de un proceso penal seguido por la presunta comisión de los delitos de Estafa, Incumplimiento de Contrato y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación al Estado, previstos y sancionados por los arts. 335 y 222 del CP y 28 de la Ley 004, en el que se estableció que el Tribunal de alzada asumió una postura negativa y evasiva sobre los motivos de la apelación restringida, debiendo haber advertido las observaciones de carácter formal, conforme a las previsiones del art. 399 del CPP, antes de la apertura de su competencia, otorgando la posibilidad de subsanación del recurso, no siendo aceptable que tales observaciones emerjan al momento de realizar el análisis de fondo, siendo la doctrina legal aplicable la siguiente:
“De manera que incumbe al Tribunal de alzada, la tarea previa de verificación del cumplimiento de los aspectos formales incluido el requisito temporal, que en el recurso se encuentren contemplados en forma explícita y en base a fundamentos que denoten claridad y precisión los agravios sufridos debidamente puntualizados, las disposiciones legales infringidas y la solución pretendida, con el respaldo jurídico normativo a efectos de proporcionar al Tribunal los insumos sobre los cuales tiene que centrar el discernimiento y resolución del motivo, que en caso de ser observados, el Tribunal de alzada en primer término y con la finalidad de no vulnerar la garantía del derecho de impugnación por incumplimiento de requisitos formales, debe observar la alternativa prevista en el art. art. 399 del CPP, respecto a la posibilidad de subsanación del recurso defectuoso, al prescribir: ‘Si existe defecto u omisión de forma, el tribunal de alzada lo hará saber al recurrente, dándole un término de tres días para que lo amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo’; en ese sentido, el ejercicio del control de admisibilidad del recurso de apelación por parte del Tribunal de alzada, permitirá el conocimiento cierto y objetivo del entendimiento que pretendió traslucir el recurrente en los reclamos realizados e igualmente, permitirá un desenlace satisfactorio y congruente de la autoridad jurisdiccional encargada de solucionar la controversia”.
IV.1.1.2. Del segundo motivo.
Invoca el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo, emitido dentro de un proceso seguido por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, en el que se estableció que, el Tribunal de apelación concedió el plazo establecido en la ley para subsanar los defectos u omisiones de forma del recurso de apelación restringida; sin embargo, presentado el memorial de subsanación dio lugar a la prosecución del trámite del recurso, dispuesto por los arts. 411 y 412 del CPP, dictando el Auto de Vista impugnado que rechazó el recurso sin resolver el fondo del mismo, cuando debió hacerlo dentro de la fase de admisibilidad, correspondiendo la siguiente doctrina legal aplicable.
“El Auto Supremo 098/2013-RRC emitido por la Sala Penal Segunda, respecto al recurso de apelación restringida, señaló que: ‘(…).
De las previsiones legales referidas, se puede establecer que en la legislación penal boliviana el derecho al recurso no es absoluto, pues su existencia primero y su ejercicio después va a depender de la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos, requisitos o condiciones de admisibilidad del recurso; además, no puede ser ejercitado por cualquier persona, ni de cualquier forma, pues su ejercicio exige el cumplimiento de una serie de condiciones legalmente establecidas. Por lo tanto, el derecho a recurrir está supeditado y condicionado legalmente o dicho de otro modo, el recurso de apelación restringida debe ser formulado tal y como prevé la norma procesal, requiriendo la diligencia del recurrente.
En ese ámbito, la jurisprudencia ha determinado criterios en cuanto a los requisitos de forma en la interposición de la apelación restringida, en los términos contenidos en el Auto Supremo 10 de 26 de enero de 2007 que expresó: «El sistema de recursos contenido en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, ha sido trazado para efectivizar la revisión de los fallos dictados como emergencia del juicio penal, conforme disponen los artículos 8.2 inciso h) de la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica), y artículo 14.5) de la Ley Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), asegurando el control del decisorio por un Juez o Tribunal Superior al que pronunció la resolución condenatoria»; para luego señalar lo siguiente: «…si el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida y otorga un plazo para subsanar el recurso conforme a la previsión del artículo 399 del Código Adjetivo Penal, debe precisar de manera clara y expresa en el decreto respectivo, la observación que realiza y los requisitos que extraña, toda vez que las resoluciones judiciales deben ser expresas y no tácitas.
En cuyo caso, si transcurridos los tres días, el recurrente no subsana el recurso conforme a las observaciones realizadas, precluye el derecho del recurrente por el transcurso del tiempo, debiendo el Tribunal ad quem dar estricta aplicación al artículo 399 del Código de Procedimiento Penal y RECHAZAR el recurso, sin ingresar a realizar consideraciones de fondo; de lo contrario tramitará el recurso conforme a procedimiento y dictará resolución declarando procedente o improcedente el recurso». Entendimiento consolidado en los Autos Supremos 58 de 27 de enero y 219 de 28 de marzo, ambos del 2007, entre otros’.
Por otra parte el citado fallo al hacer referencia a la previsión legal sobre el análisis de admisibilidad, puntualizó: ‘La razón del establecimiento de requisitos de acceso al recurso de apelación restringida se encuentra en que el derecho al mismo, se configura como garantía de las partes en el proceso, por lo que debe acomodarse a lo establecido por las disposiciones que lo regulan, puesto que si la admisión fuera indiscriminada, podría generar una práctica fraudulenta en sentido de que su utilización sería aprovechada por el litigante de mala fe con fines dilatorios, haciendo interminable la tramitación de los procesos en perjuicio de los derechos de las demás partes y el propio interés público, teniendo en cuenta que los requisitos condicionantes previstos por la ley, relativos a tiempo, forma y lugar, tienden a evitar excesos que pudieran impedir la posibilidad de conseguir un fallo dentro de un tiempo razonable.
Sin embargo, la admisibilidad del recurso no puede depender de requisitos contrarios a la Constitución, teniendo en cuenta que el acceso al mismo constituye un derecho fundamental; esto significa, que si bien el legislador ha determinado los requisitos de su admisibilidad, en el marco del respecto de los derechos y garantías de las partes, no pueden constituir una limitación al derecho fundamental, sino responden a la naturaleza del proceso y la finalidad que justifica su existencia, contribuyendo al ordenamiento del proceso’.
Además, hizo referencia al control de admisibilidad precisando que: ‘Compete a los Tribunales Departamentales de Justicia en el marco previsto por los arts. 51.2) y 407 y siguientes del CPP, examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y resolver la admisión del recurso de apelación restringida; al llevar a cabo esta misión, no pueden aplicar las normas de modo automático ni literal, sino que su actividad debe estar regida por una serie de principios que tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un debido proceso con todas las garantías, considerando que el principio pro actione es el principio informador de las normas procesales penales; en ese sentido, cuando el Tribunal de apelación interpreta y aplica de forma excesivamente rigurosa y formalista los criterios de admisibilidad, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que buscan efectivizar la posibilidad de que todos puedan utilizar los recursos procesales previstos por ley, sin obstáculos innecesarios, desproporcionados o carentes de justificación, de ahí que la norma procesal no permite un rechazo in limine sino que a efectos de garantizar el derecho al recurso, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en caso de existir un defecto u omisión de forma, el juez o tribunal de apelación debe hacerlo conocer al recurrente a través de observaciones claras y precisas, otorgándole un plazo de tres días para que amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo.
Incluso después de la corrección efectuada por la parte recurrente, el Tribunal de apelación no debe aplicar las normas en su estricta literalidad, ni actuar arbitrariamente en el ejercicio del poder valorativo para determinar si un recurrente ha cumplido o no con los requisitos de admisibilidad, esta labor tiene su freno en la Constitución; esto no supone que tenga la obligación de admitir todo recurso que se formule, por el contrario en ejercicio de la facultad que la propia ley le reconoce, puede perfectamente inadmitirlo cuando la falta de fundamentos sea evidente, cierta y patente; pero la determinación debe estar fundamentada en la aplicación e interpretación de la norma en el ámbito del acceso al recurso, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.
En ese ámbito, a los efectos de la valoración del cumplimento de los requisitos de admisibilidad, deben aplicarse los criterios rectores de la actividad jurisdiccional como los principios de interpretación más favorable, de proporcionalidad y de subsanación.
El principio de interpretación más favorable a la admisión del recurso.- Partiendo del derecho del acceso al recurso, se entiende que la Constitución contiene un mandato positivo que obliga a interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, de forma que, aunque las formas y requisitos del proceso cumplen un papel importante para la ordenación del proceso, no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insubsanable para su prosecución, este criterio tiene límites, atendiendo el carácter bilateral de un proceso, al efecto el juzgador deberá considerar si la norma aplicada permite otra interpretación alternativa y segundo si la interpretación adoptada es arbitraria o inmotivada.
Principio de proporcionalidad.- Los defectos determinantes de inadmisión deben interpretarse con criterios de proporcionalidad que tengan en cuenta los efectos de la inobservancia de la regla en relación con la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales o dicho de otro modo, la interpretación debe realizarse teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional; en ese sentido, la mayor o menor severidad en la exigencia de los requisitos de admisión guardara proporción con el fin.
Principio de subsanación. - En la legislación boliviana está recogido por el art. 399 del CPP, en cuya virtud el rechazo de un recurso de apelación restringida defectuosamente preparada o interpuesta, no podrá ser rechazado sin antes darse oportunidad a su subsanación cuando esta sea susceptible de reparación’”.
IV.1.2. De los precedentes invocados por Carlos Vicente Tadic Calvo.
IV.1.2.1. Del segundo motivo.
Al respecto, el recurrente cita el Auto Supremo 308/2006 de 25 de agosto, no obstante de que en su recurso cita como fecha del precedente el 26 de agosto de 2006, asumiéndose este como un lapsus calami; en tal sentido se tiene que, el aludido Auto Supremo fue emitido dentro de un proceso penal seguido por el delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP, en el que se determinó que el Tribunal de apelación, no realizó una correcta fundamentación, incurriendo en las mismas omisiones que el Tribunal de origen, al no observar la ausencia del criterio de valor de cada uno de los elementos de prueba, limitándose a realizar una transcripción de los fundamentos de la querellante particular, en inobservancia del art. 398 del CPP, siendo la doctrina legal aplicable la siguiente.
“El espíritu de la normativa penal, en consonancia con la doctrina penal contemporánea, establece que la apelación restringida constituye el único medio legal para impugnar una sentencia, por lo tanto, los Tribunales de apelación deben fundamentar sus decisiones expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan, no pudiendo ésta ser reemplazada por la simple relación de las pruebas o requerimientos de las partes vulnerando, de tal manera, derechos constitucionales. Ante eventuales denuncias de defectuosa valoración de la prueba o errónea aplicación de la ley sustantiva, es menester que los Tribunales de alzada, realicen un efectivo control del sistema de valoración de la prueba y se pronuncien, de manera expresa, absolviendo los fundamentos del recurso de apelación en análisis.
Nuestro ordenamiento penal acoge el sistema de la Sana Crítica, pretendiendo explicar que sus contenidos y fines son el sometimiento de la prueba a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable la existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma ‘sana’, esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y ‘crítica’ es decir que, con base en los ‘criterios de verdad’ otorgados a cada elemento de prueba, los hechos probados sean confrontados para establecer si una acción determinada pudo suceder o si ello fue posible de una u otra manera explicable dentro de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.
La máxima expresión del sistema emerge del juicio de mérito y se traduce en la resolución del a quo, quien debe analizar en su integridad los elementos probatorios introducidos legalmente al proceso para, con fundamento y límite en la sana crítica, colegir cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual que obliga a una apreciación, inicialmente individual pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, una actividad confrontativa con el universo probatorio, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio, imprescindiblemente, debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal.
En un primer momento, a partir de la inmediación y de la percepción directa de la prueba, el juez o Tribunal, de manera subjetiva, adquiere convicción. Posteriormente, debe expresar ese razonamiento y darle el necesario soporte racional al juicio que realizó sobre la prueba en el que se le exige que traduzca, de manera objetiva, el valor asignado a cada elemento de la misma y explique la operación lógica realizada para llegar a determinada conclusión; esta actividad debe ser expresa de manera que garantice a las partes el control del razonamiento del Juez o Tribunal y la correcta aplicación del sistema de valoración de la prueba, para el posible control de legalidad ulterior.
Este control, en consecuencia, debe incluir la verificación de la correcta motivación de las sentencias y recae primeramente en el ad quem quien, ante la oscuridad, contradicción o falta de motivación de las resoluciones judiciales, debe disponer lo que corresponda, conforme la previsión de los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal”.
Por otra parte, cita el Auto Supremo 507/2007 de 11 de octubre, dictado dentro de un proceso penal seguido por el Ministerio Público por el delito de Transporte de Sustancias Controladas, previsto y sancionado en el art. 55 de la Ley 1008, en el que se determinó que, tanto el Tribunal de origen como el Tribunal de alzada, se limitaron a enunciar circunstancias previstas por los arts. 38 y 40 del CP, sin vincularlos a la fijación de la pena, correspondiendo resaltar la siguiente doctrina legal.
“La autoridad judicial al establecer la concurrencia de las circunstancias previstas por los arts. 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, debe determinar su incidencia en la fijación de la sanción y no limitarse a una simple enunciación sin aplicación alguna, de modo, que debe establecer fundadamente si las circunstancias consideradas que modifiquen la responsabilidad del autor del delito, operan como atenuantes o agravantes a tiempo de imponer la sanción dentro de los límites previstos por la respectiva norma sustantiva penal”.
Finalmente, el recurrente invoca el Auto Supremo 443/2006 de 11 de octubre, emitido dentro de un proceso penal seguido por el delito de Lesión Seguida de Muerte, previsto en el art. 273 del CP, habiendo evidenciado el Tribunal de casación que, el Auto de Vista impugnado no establece los fundamentos para incrementar la pena establecida en la Sentencia, violando la garantía del debido proceso, además de los arts. 124 y 370 del CPP, relativos a los fundamentos imprescindibles relativos a la fijación de la pena, cuando esta es agravada, extrayéndose la siguiente doctrina legal.
“Constituye uno de los elementos esenciales del ‘debido proceso’ la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizando la responsabilidad penal del imputado, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la Ley Penal sustantiva, a objeto de imponer la sanción.
La Corte Suprema de Justicia, intérprete de la ‘legalidad’, cumple una función unificadora de la jurisprudencia establecida en materia penal, siendo de aplicación obligatoria la doctrina legal aplicable, por los tribunales colegiados y unipersonales, lo contrario significaría ir en contra de los fines del Derecho Procesal Penal que tiene como objetivo una justicia equitativa.
Que el Tribunal de Casación ha establecido una línea doctrinal concerniente a los aspectos que se deben considerar para determinar el quantum de la sanción imponible al autor del hecho antijurídico, en éste caso de lesión seguida de muerte (artículo 273 del Código Penal), tomando en cuenta las atenuantes y agravantes, considerando la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias, los móviles que le impulsaron para la comisión del mismo, etc, tal como lo cita el recurrente, en la jurisprudencia vinculatoria de la Corte Superior de Justicia de Tarija, y que si bien es cierto que la pena estatuida en el Art. 273 del Código Penal, es indeterminada, y que la valoración y apreciación de las pruebas es una facultad privativa de los jueces de instancia, esto no les exonera de la obligación de considerar y tomar en cuenta las agravantes o atenuantes que hubieren en favor o en contra del acusado conforme los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Sustantivo en materia penal, señalando porque razón llegan a esa determinación, pues el omitir dichos razonamientos constituye un defecto absoluto a tenor del Art. 370 inciso 1) del Código de Procedimiento Penal y a los derechos y garantías previstos en la Constitución, Tratados y Convenios Internacionales, tal como determina el Art. 169 inciso 3) del artículo 169 del mismo Código de Procedimiento Penal.
Que el penalista Franz Von Liszt, conceptualiza: ‘La pena como un mal que el Juez penal inflige al delincuente a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor’ y para Pisa, además de significar un mal para el delincuente, ‘es un medio de tutela jurídica’ afirmando que ‘No es el Estado el que puede decirle al delincuente: tengo derecho de corregirte, pues de ello sólo puede jactarse el superior de un claustro; es el culpable el que tiene el verdadero derecho de decir al Estado: estás en la obligación de irrogarme una pena que me enmiende y no tienes potestad de someterme a una pena que me degrade y me torne más corrompido de lo que soy’ (Fernando Villamor Lucia, Derecho Penal Boliviano, Parte General página 198), evitando, como dice Beristain, que ‘la queja que continuamente brota de las prisiones, donde yacen miles de hombres sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la justicia, en nombre de la libertad, constituyendo su imposición el alfa y omega de todo el Derecho Penal’ siendo esencial el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal’ en el que la imposición de la pena tiene como finalidad, además de la retribución por el daño causado, la readaptación y reinserción del delincuente al medio social, tomando en cuenta que el nuevo sistema acusatorio penal es ‘garantista’ y preserva los derechos fundamentales del imputado y de la víctima, así como a la sociedad en su conjunto, le interesa la correcta aplicación de la ley, el respeto irrestricto de los derechos y garantías constitucionales y procesales, porque así se garantiza la paz social y la pervivencia del Estado Social y democrático de derecho”.
IV.1.2.2. Del tercer motivo.
El recurrente invoca el Auto Supremo 221/2006 de 7 de junio, emitido dentro de un proceso penal seguido por el delito de Cheque en Descubierto (art. 204 del CP), en el que se estableció que el Tribunal de alzada contradijo la línea doctrinal sentada por este alto Tribunal de Justicia, que exige, para la imposición de una condena, la aplicación del principio de legalidad en base al axioma nullun crimen sine previa lege, siendo la doctrina legal sentada la siguiente.
“Una sociedad democrática está sostenida por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de la reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que la ausencia se refleje en uno de ellos para demandar la corrección, aún de oficio, conforme dispone el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, y, con mayor razón si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en ‘error injudicando’, tarea que la ley obliga a que los tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al ‘principio de legalidad’ realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal lo contrario significaría crear inseguridad jurídica en perjuicio de toda la población.
Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 a 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, no obstante la existencia de ‘falta de tipicidad’ en su conducta en relación al ilícito penal inmerso en el Art. 204 del Código Penal. El Derecho Penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ella la seguridad jurídica, el Derecho Penal no puede menos que intervenir como persona de derecho público, pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del Estado a incriminar o penar discrecionalmente, es por eso que, dentro del campo del Derecho Penal, existen ‘límites al jus puniendi Estatal’ uno de éstos es el principio rector de que: ‘no haya delito sin conducta que se enmarque en la ley penal’, que se constituye en una elemental garantía jurídica y su inobservancia acarrearía la posibilidad de penalizar por cualquier conducta que no se enmarque en la ley penal”.
Por otra parte, invoca el Auto Supremo 329/2006 de 29 de agosto, emitido dentro de un proceso penal por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto en el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en el que se advirtió errónea aplicación de la ley sustantiva penal, al no concurrir los elementos constitutivos del tipo penal acusado, estableciéndose la siguiente doctrina legal aplicable:
“La calificación del delito en el Código de Procedimiento Penal, se entiende como la apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, de las leyes aplicables y de la resultante relacionada al acusado, y, cuando no se la califica adecuadamente, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva, por la errónea calificación de los hechos (tipicidad), porque la adecuación de la conducta humana a la descripción objetiva del o de los delitos endilgados, debe ser correcta y exacta.
Por otra parte, conviene recordar que el Auto Supremo Nº 417/03 de 19 de agosto de 2003, estableció que la ‘tipicidad, es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal, es decir que el hecho se adecua al tipo’”.
Asimismo, invoca el Auto Supremo 431/2006 de 11 de octubre, dictado dentro de un proceso penal seguido por comisión del delito de Suministro de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 51 de la Ley 1008, estableciéndose que, el Tribunal de alzada no consideró la inconcurrencia de un elemento del tipo penal acusado, correspondiendo remitirnos a la siguiente doctrina legal aplicable:
“…que la calificación del hecho a un tipo penal determinado es en razón a describir primeramente el hecho para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito; es necesario tomar en cuenta que la conducta general descrita por el tipo penal se encuentra en la norma, mientras que la conducta particular se identifica por la descripción de sus peculiaridades, si estas se subsumen a todos los elementos constitutivos de un tipo penal, recién podrá calificarse el hecho como delito incurso en tal normativa; en caso de que falte la adecuación de un elemento constitutivo del tipo penal, el hecho no constituye delito o en su caso se adecua a tentativa u otra figura delictiva”.
IV.1.3. De la verificación de la contradicción propiamente.
A los efectos de la labor de contraste, es preciso acudir al tercer párrafo del art. 416 del CPP, que define la contradicción como aquella situación en que el sentido jurídico asignado por el auto de vista cuestionado a un hecho similar, no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; sin embargo, se debe diferenciar cuando se cuestiona la aplicación de normas sustantivas de la adjetivas, en cuyo caso la doctrina emitida por este Alto Tribunal de Justicia, ha establecido que tratándose de materia sustantiva es exigible que el presupuesto fáctico sea similar, y tratándose de materia procesal que el presupuesto fáctico haga referencia a una problemática procesal similar (Autos Supremos 322/2012-RRC de 4 de diciembre, 219/2014 de 4 de junio y 219/2014 de 4 de junio entre otros), correspondiendo en consecuencia el siguiente análisis.
IV.1.3.1. Del defecto absoluto en que habría incurrido el Tribunal de apelación en la resolución del recurso de apelación restringida planteado por Gonzalo Molina Sardán.
IV.1.3.1.1. Del primer motivo.
El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en incongruencia omisiva, al no ingresar a resolver los reclamos de su apelación restringida, prefiriendo rechazar los motivos expuestos, con el argumento de que el apelante no refirió los preceptos violados o erróneamente aplicados y que éstas omisiones no podían ser suplidas o corregidas de oficio, constituyendo defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP.
De una revisión de la apelación restringida formulada por el recurrente (fs. 1386 a 1394), éste denunció errónea aplicación de la ley sustantiva, y falta de fundamentación y motivación de la Sentencia, invocando el art. 370 incs. 1) y 5) del CPP; asimismo, incongruencia respecto de lo aseverado por la acusación formal y la acusación particular, denunciando vulneración a su derecho a la defensa, previsto en el art. 119.II de la CPE, además de mencionar el art. 362 del CPP; por otra parte, denunció valoración probatoria contraria al sentido común, la lógica, y la ley, incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, además de vulnerar la presunción de inocencia consagrado en los arts. 116.I de la CPE y 6 del CPP; y, por último, denunció defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 10) del CPP, y defecto no susceptible de convalidación en los términos del art. 169 del CPP, a partir de la existencia de un proceso disciplinario seguido contra los Jueces técnicos, la injerencia de un tercero en la deliberación del Tribunal de origen, la imposición de un fallo condenatorio previamente elaborado en el cual no constaría la disidencia de las Juezas ciudadanas, amenazas contra éstas, y la inexistencia de un registro de la deliberación del Tribunal, ni del juicio oral.
Al respecto, la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 620/2017 de 23 de agosto, invocada por el recurrente, hace referencia a la facultad que tiene el Tribunal de alzada de verificar el cumplimiento de los requisitos formales que debe contener el recurso de apelación restringida, caso contrario, resguardando el derecho de impugnación del recurrente, en aplicación del art. 399 del CPP, dispondrá la subsanación del recurso defectuoso dentro del término de tres días para que el mismo sea ampliado o corregido, bajo apercibimiento de rechazo, ejerciendo así un control de admisibilidad con la finalidad de lograr un conocimiento cierto y objetivo del recurso y los reclamos que contiene el mismo; por lo que, no se advierte la concurrencia de una misma situación procesal entre el Auto de Vista impugnado y el precedente citado, puesto que, el recurrente arguye incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el órgano jurisdiccional omite contestar alguna o todas las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y el precedente invocado, desarrolla la facultad que tiene el Tribunal de alzada de ejercer el control de admisibilidad del recurso previsto en el art. 399 del CPP; por lo mismo, no existe la contradicción pretendida y por lo mismo, tampoco el defecto absoluto denunciado, en todo caso, si el recurrente se encontraba disconforme con el pronunciamiento de alzada, debió demostrar en casación que cumplió con las observaciones efectuadas por el ad quem a tiempo de ejercer el control de admisibilidad de su apelación restringida en conformidad a lo previsto por el aludido art. 399 del CPP, no habiendo obrado de esta manera, corresponde desestimar el motivo analizado sin mayores argumentos, declarándolo infundado.
IV.1.3.1.2. Del segundo motivo.
Denuncia defecto absoluto por violación de los derechos de acceso a la justicia, a la impugnación y tutela judicial efectiva, arguyendo que el Tribunal de alzada a través del Auto de Vista impugnado y su Auto complementario, radicaron su recurso de apelación restringida, convocando a audiencia de fundamentación oral, momento en el que en su criterio asumió competencia y se superó la fase de control de admisibilidad; sin embargo, rechazó el recurso sin resolver el fondo de las denuncias planteadas, alegando el incumplimiento de los requisitos de admisibilidad.
Por su parte, el precedente invocado contenido en el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo, que a su vez se remite a los Autos Supremos 098/2013-RRC de 15 de abril, 58 de 27 de enero de 2007 y 219 de 28 de marzo de 2007, hace referencia a los requisitos formales para la interposición del recurso de apelación restringida como garantía de las propias partes en resguardo de prácticas fraudulentas tendentes a dilatar el proceso, tomando como criterios rectores los principios de interpretación más favorable, proporcionalidad y subsanación, los cuales a su vez tienen como principio informador el pro actione, y en el caso que el recurso tenga deficiencias, en aplicación del art. 399 del CPP el Tribunal de apelación deberá precisar de manera clara y expresa las observaciones que realiza y los requisitos que extraña, y si transcurridos los tres días el recurrente no los subsana, precluye su derecho, debiendo el Tribunal rechazar el recurso sin consideraciones de fondo, caso contrario lo tramitará conforme a procedimiento dictando resolución de fondo, declarando su procedencia o improcedencia.
En el motivo analizado, el recurrente mediante memorial de fs. 1386 a 1394 presentó su recurso de apelación restringida; sin embargo, considerando que el mismo y aquellos planteados por los otros coacusados, además del Ministerio Público, no cumplían con los requisitos establecidos en los arts. 407 y 408 del CPP, mediante proveído de 1 de septiembre de 2017 (fs. 1667), el Tribunal de alzada observó los recursos, concediendo el plazo de tres días para la ampliación o corrección de los defectos y omisiones advertidas, bajo apercibimiento de rechazar y consiguientemente declarar la inadmisibilidad de los mismos, conforme la previsión del último párrafo del art. 399 del CPP, exigiendo específicamente la cita de las disposiciones legales consideradas violadas o erróneamente aplicadas en relación a cada defecto de la Sentencia cuestionada, expresando cuál es la aplicación pretendida y la invocación de los precedentes contradictorios.
Observaciones que, no obstante de haber sido respondidas dentro del plazo previsto por la ley, según sale del memorial de fs. 1689 a 1696 con la suma “cumple lo ordenado”, el recurrente no las subsanó, argumentando nuevamente que impugnó la Sentencia 05/2014 de 10 de abril denunciando los defectos previstos en el art. 370 incs. 1), 5), 6) y 10) del CPP, incidiendo otra vez en la errónea aplicación de la ley sustantiva, carencia de fundamentación, motivación y congruencia, defectuosa valoración de la prueba, además de la vulneración de las reglas previstas para la deliberación y redacción, dejando de lado la explicación sobre las disposiciones legales consideradas vulneradas o erróneamente aplicadas en cada defecto de la Sentencia –siendo que denunció cuatro defectos-; tampoco se advierte la invocación del precedente con la debida motivación, explicando en términos claros en qué consiste la contradicción con el Auto de Vista impugnado, pues el recurrente en el caso concreto, atinó simplemente a transcribir los Autos Supremos 134 de 20 de mayo de 2013-RRC, 408/2014-RRC de 21 de agosto y 161/2012 de 17 de julio y sin mayor argumentación alguna; razones por las cuales, el ad quem en correcta aplicación de la parte in fine del art. 399 del CPP rechazó el recurso de apelación restringida planteada por el recurrente y la coacusada Teresa Justiniano Roca por inadmisibles, argumentando que ambos recursos incumplieron lo dispuesto por los arts. 407 y 408 del CPP, al no haber sido desarrollados los derechos vulnerados de forma secuencial e individual en relación a los defectos de la Sentencia reclamados, limitándose a transcribir partes de la Sentencia, de los precedentes invocados, así como de diferentes preceptos legales, los cuales no podrían considerarse fundamentos de los agravios.
Corresponde aclarar en ese caso que, el Tribunal de apelación ante la deficiencia de la técnica recursiva de las partes, no tiene la facultad de subsanar de oficio o indagar por su propio mérito lo que quiso decir o la interpretación que el recurrente pretendió trasuntar en su recurso sobre la norma considerada inobservada o erróneamente aplicada, pues lo contrario significaría el quebrantamiento de un equilibrio procesal entre las partes, por el que el Juez o Tribunal corran el riesgo de perder su imparcialidad, no obstante de ser clara la disposición contenida en los arts. 407 y 408 del CPP que, la apelación restringida será interpuesta por inobservancia o errónea aplicación de la ley, cuando el interesado ha reclamado oportunamente o ha efectuado reserva de recurrir en tratándose de defectos procesales, o cuando se trate de nulidad absoluta o vicios de la Sentencia, de manera escrita y dentro del plazo de quince días de notificada la misma, debiendo citarse inexcusablemente, de manera concreta y precisa, las disposiciones legales que se consideran violadas o erróneamente aplicadas, además de expresar cuál es la aplicación que se pretende, indicando separadamente cada violación con sus fundamentos, con el advertido de que, tales agravios circunscriben la competencia del Tribunal en alzada, no pudiendo posteriormente invocarse nuevas violaciones; exigencias que explican por qué el ad quem debe conocer la norma procesal o sustantiva que el procesado considera inobservada o erróneamente aplicada y fundamentalmente, cuál la aplicación pretendida de esa norma, consiguientemente debe indicar, a partir de los motivos que alega en su recurso, cuál la solución que el Tribunal de alzada debiera dar a su caso, de ahí la importancia de los requisitos o presupuestos de admisibilidad.
Así también lo ha entendido la jurisdicción constitucional a través de la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio, que estableció: “Estas exigencias, tienen la finalidad de que el Tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué ha querido decir el recurrente, cuál ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el procesado entiende inobservada o violada. Pues, una tarea así para el tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal”.
Asimismo, es conveniente recordar que los criterios de admisibilidad del recurso de apelación restringida diseñados por el legislador ordinario en el país, son compatibles con el resto del ordenamiento jurídico, pues precisamente tienen la virtud de resguardar el principio de impugnación previsto en el art. 180.II de la CPE, evitando que el medio idóneo de impugnación, se convierta en un mecanismo dilatorio o se desnaturalice por la mala fe de los litigantes; por otra parte, dichos requisitos también se encuentran en armonía con la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su art. 25, hace referencia a la protección judicial de las personas a través de un recurso sencillo y rápido. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció los siguientes criterios respecto a la cuestión de causales de admisibilidad: “Conviene retomar en su integralidad el siguiente pronunciamiento: ‘Por razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración de justicia y la efectiva protección de los derechos de las personas, los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carácter judicial o de cualquier otra índole. De tal manera, si bien esos recursos internos deben estar disponibles para el interesado y resolver efectiva y fundadamente el asunto planteado, así como eventualmente proveer la reparación adecuada, no cabría considerar que siempre y en cualquier caso los órganos y tribunales internos deban resolver el fondo del asunto que les es planteado, sin que importe la verificación de los presupuestos formales de admisibilidad y procedencia del particular recurso intentado” Aguado Alfaro y otros vs. Perú, Sentencia de 24 de noviembre de 2006; Canales Huapaya y otros vs. Perú, Sentencia de 24 de junio de 2015. Asimismo, en el Caso Castañeda Gutman vs. México, la Corte estableció que la: “existencia y aplicación de causales de admisibilidad de un recurso resulta compatible con la Convención Americana”.
Con relación a la sustanciación de la audiencia de fundamentación oral de la apelación restringida, si bien según sale a fs. 1696 vta., el proveído de 2 de octubre de 2017, que remitiéndose al decreto de 29 de septiembre de 2017 de fs. 1688 de obrados, señaló audiencia de fundamentación oral de la apelación restringida formulada por Gonzalo Molina Sardán y los demás sujetos procesales para el 11 de octubre de 2017, la cual conforme sale del acta de fs. 1729 a 1741, tuvo lugar en la fecha indicada, con la participación del recurrente y su abogado defensor, donde éste volvió a exponer sus argumentos de fondo, y el Tribunal de apelación tuvo la oportunidad de interrogar sobre aspectos insuficientes de la fundamentación o de la solución propuesta, la doctrina que sustenta sus pretensiones o la jurisprudencia que se utilizó, conforme prevén los art. 411 y 412 del CPP, no se advierte un prejuzgamiento o la emisión de un criterio de fondo, tampoco importa en lo absoluto una convalidación de los defectos advertidos en la apelación del recurrente, menos una obligación para el ad quem a admitirlo y acto seguido ingresar en su análisis de fondo, siendo que la causal para que se haya operado el rechazo es la inadmisibilidad del recurso, en virtud a que, el recurrente no cumplió con las observaciones efectuadas mediante decreto de fs. 1667, mismas que están vinculadas al cumplimiento de los presupuestos establecidos en los arts. 407 y 408 del CPP, que como se tiene establecido, no constituyen per se un fin en sí mismo, sino que van a resguardar el acceso a la justicia y el derecho a la impugnación de las partes, tal cual lo ha desarrollado el precedente invocado y tal cual se advierte del trámite impreso por el Tribunal de apelación en el caso concreto.
Asimismo, este Alto Tribunal de Justicia advierte una correcta aplicación por parte del ad quem del principio pro actione, y los principios de interpretación más favorable, proporcionalidad y subsanación, al haber realizado las observaciones de fs. 1667, dando la oportunidad al recurrente de subsanar los defectos de su recurso, y si fuera el caso, ponderar los derechos ante la existencia de una manifiesta, irreversible y grosera vulneración, acudiendo a la flexibilización de ritualismos extremos, con el fin de que la justicia formal ceda espacio frente a la justicia material, circunstancias que en el caso analizado no son perceptibles, o por lo menos el recurrente no las ha dejado entrever a través de la fundamentación de su recurso y su memorial de subsanación; en consecuencia, al no existir contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo, tampoco se advierte defecto absoluto y la violación de los derechos de acceso a la justicia, a la impugnación y tutela judicial efectiva, pues el ad quem correctamente observó el incumplimiento de los requisitos formales para la interposición del recurso de apelación restringida, y no obstante de ser claros los reparos, el recurrente no logró subsanarlos, habiendo en ese caso aplicado correctamente los principios de interpretación más favorable, proporcionalidad y subsanación, al rechazar la apelación planteada, por lo mismo, no corresponde atender el reclamo del recurrente, correspondiendo que el mismo sea declarado infundado.
IV.1.3.2. De la supuesta falta de control de la Sentencia por parte del Tribunal de alzada en el recurso de apelación restringida formulado por Carlos Vicente Tadic Calvo.
IV.1.3.2.1. Del segundo motivo.
El recurrente refiere que, el Tribunal de alzada dio por cumplida la exigencia de fundamentación de la Sentencia en cuanto a la pena y sus circunstancias atenuantes; sin embargo, habría omitido realizar una fundamentación o explicación adecuada sobre el grado de atenuación de cada una de esas circunstancias, además de no considerar otras como el daño civil, la calidad de las personas ofendidas, su conducta precedente y posterior, violentando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP.
En análisis de la Sentencia 05/2014, se tiene que el Tribunal de instancia, declaró al encausado Carlos Vicente Tadic Calvo autor del delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado en el art. 146 del CP, condenándolo a tres años y dos meses de presidio, con el argumento de que, el acusado tiene 71 años de edad, es natural de Sucre, está casado con Sandra Gallardo, tiene 4 hijos, es de profesión ingeniero civil y que no fue juzgado anteriormente, concluyendo que por estos aspectos, la responsabilidad penal del acusado es “ligeramente” menor, atenuando la pena a tres años y dos meses de presidio.
Al respecto, el Tribunal de apelación, remitiéndose a los fundamentos de la Sentencia, consideró que el Tribunal de origen, realizó un análisis individual de la personalidad del apelante así como de los otros sentenciados, concluyendo en la existencia de atenuantes para la imposición de la pena, es por ello que, citando el Auto Supremo 354/2014-RRC de 30 de julio, afirmó que la labor intelectiva de aplicación de los referidos artículos fue debidamente efectuada, no sustentándose un cambio de la imposición de la pena.
Entendiéndose la imposición de la pena como el summum del ejercicio del ius puniendi, es conveniente acudir a la gravísima importancia que tiene su motivación, pues el fallo judicial que establezca una pena, debe permitir conocer de manera concreta las razones por las que se impone determinada sanción, no pudiendo de modo alguno dejarse esta labor a la intuición o suposición de las partes, de modo que además del precepto legal utilizado, sea inteligible para las partes y especialmente para el condenado, cómo el caso concreto se ajusta a las previsiones establecidas por el legislador para la aplicación de la pena; al respecto, el Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero estableció:
“La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
La jurisprudencia citada, dota de nueve parámetros o pautas dirigidas a la autoridad jurisdiccional para la labor de fijación de la pena: 1) Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal; 2) Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso; 3) Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa; 4) Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario; 5) Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo; 6) Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP; 7) Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38.1 inc. a)- las condiciones especiales del hecho -art. 38.1 inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38.2 -, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 inc. 1); 8) Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y, 9) Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto”.
Del contraste entre el Auto de Vista impugnado con los precedentes invocados, se tiene que, ante la denuncia de inobservancia de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, respecto a la imposición de la pena, efectivamente el Tribunal de alzada no realizó un control efectivo de la labor del Tribunal de origen, verificando la correcta motivación de la Sentencia, al remitirse a los argumentos y fundamentos de ésta e indicar que se realizó un análisis individual de la personalidad del apelante así como de los otros sentenciados, concluyendo en la existencia de atenuantes para la imposición de la pena y por lo mismo en la debida aplicación intelectiva de los mencionados artículos; no obstante, esta falta de control por el Tribunal de apelación en la motivación y fundamentación del a quo, la decisión plasmada en el Fundamento IV la Sentencia de imponer una pena de tres años y dos meses de presidio al recurrente, arguyendo su edad, su ciudad de origen, su estado civil, el hecho de tener cuatro hijos, su profesión y el hecho de no haber sido juzgado anteriormente, no amerita una modificación de la condena impuesta al recurrente, en virtud a los siguientes razonamientos.
El hecho juzgado consiste en que, el recurrente juntamente al coacusado Gonzalo Molina Sardán –ex funcionarios del Viceministerio de Industria, Comercio y Exportaciones-, aprovechando su condición de funcionarios públicos, obtuvieron un beneficio indebido para la coimputada Teresa Justiniano Roca, al contratarla como Consultora para la Feria Aichi en el Japón en la gestión 2005 en dos oportunidades, ejerciendo esta última influencia directa sobre aquellos, ante el antelado conocimiento que tenía del evento para ser invitada o favorecida para las consultorías. En ese entendido, dado que el hecho juzgado ocurrió con anterioridad a la promulgación de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, el tipo penal de Uso Indebido de Influencias, previsto por el art. 146 del CP atribuido al encausado en calidad de autor –art. 20 del CP-, tiene como mínimo legal dos años y como máximo ocho años de presidio, siendo atenuantes la mayoridad del encausado a tiempo de la imposición de la condena –71 años de edad-, el hecho de tener una familia por encontrarse casado con la ciudadana Sandra Gallardo y tener cuatro hijos, además de no haber sido juzgado con anterioridad; sin embargo, este Alto Tribunal de Justicia ha sido del criterio que, el hecho que el encausado tenga educación, que sin duda se halla vinculada al contar con una profesión constituye un agravante del hecho juzgado, conforme se precisa en el Auto Supremo 38/2013-RRC de 18 de febrero, al señalar que: ”En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y por tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal”, es por ello que, la comisión del hecho acusado no obstante de la condición de profesional ingeniero civil del acusado, constituye agravante de la pena impuesta, dada su formación, preparación y experiencia, pues en virtud a los mismos tenía conocimiento de sus actos y la ilegalidad de los mismos; en tal sentido, al no concurrir las atenuantes especiales ni generales previstas en los arts. 39 y 40 del CP, y ante la imposibilidad de considerar otras agravantes en virtud al principio non reformatio in peius, se concluye que, con base en los parámetros de fundamentación exigibles desde la Constitución Política del Estado, en el entendido que, la debida fundamentación, es un derecho de las partes y a su vez constituye un elemento del debido proceso, y el debido proceso tiene raigambre constitucional, en virtud a los arts. 115.II y 117.I, la falta de fundamentación y motivación en que incurrió el Tribunal de alzada, es sustituida por la labor argumentativa de este Alto Tribunal de Justicia, atentos a los principios de equilibrio y proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición, y por sobre todo el criterio de humanización de la pena, conforme establece el art. 118.III de la CPE, que señala que está debe estar orientada a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, en consecuencia, la pena de tres años y dos meses de presidio impuesta por el Tribunal de instancia, resulta concordante con los principios y valores precedentemente desarrollados, deviniendo el motivo en infundado.
IV.1.3.2.2. Del tercer motivo.
El recurrente señala que, ante la denuncia de atipicidad de los hechos acusados, el Tribunal de alzada simplemente se remitió a los fundamentos de la Sentencia, arguyendo que el Tribunal de origen identificó los elementos del tipo penal que fundaron la condena, siendo suficiente la simple copia del tipo penal y la descripción de las circunstancias, lo cual a criterio del recurrente constituiría un fundamento general y sin la determinación del modo, tiempo y forma, desconociendo que cuando no existe una correcta calificación penal del hecho, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva.
Al respecto, la Sentencia estableció que el recurrente, juntamente otro coacusado, aprovechando su condición de ex funcionarios del Viceministerio de Industria, Comercio y Exportaciones, obtuvieron un beneficio indebido para la coimputada Teresa Justiniano Roca, al contratarla como Consultora para la Feria Aichi en el Japón en la gestión 2005 en dos oportunidades, ejerciendo ésta influencia directa sobre los acusados, en virtud al antelado conocimiento que tenía del evento para ser invitada o favorecida para las consultorías, acomodando su conducta al delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado por el art. 146 del CP, pues la prueba producida en juicio habría acreditado su condición de sujeto activo del delito caracterizado por ser propio, en virtud al ejercicio de su cargo vinculado a la función pública, sin que la conducta signifique propiamente una motivación económica, sino las derivaciones que surjan de ella.
De un análisis del Auto de Vista impugnado se tiene que, el Tribunal de alzada, haciendo referencia a la denuncia de errónea aplicación del art. 146 del CP señaló que, en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, se identificaron los elementos constitutivos del tipo penal, puntualizando que el cargo de Viceministro del encausado fue una de las condiciones de la comisión del delito, por lo que, invocando el Auto Supremo 267/2013 de 17 de octubre, consideró que el Tribunal de origen obró con adecuado criterio procesal y además oportunamente.
Para la resolución del presente motivo, debe hacerse referencia a la labor de subsunción del hecho al tipo penal, a cargo de los jueces y tribunales de Sentencia, tarea lógica del operador de justicia que tiene por finalidad determinar si un hecho específico concreto, se acomoda a un hecho específico legal, o tipo penal; al respecto, el Auto Supremo 153/2018-RRC de 20 de marzo estableció:
“…toda sentencia condenatoria se conforma de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación, se concentra en determinar el hecho probado; y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda, es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del Juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad; por cuanto, la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del Juez, pero carentes de todo sustento probatorio.
En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica.
Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica.
(…).
Con base a lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación”.
En consecuencia, al establecer los fundamentos del Auto de Vista que se identificaron los elementos constitutivos del tipo penal, y que el cargo de Viceministro del encausado fue una de las condiciones de la comisión del delito, el Tribunal de alzada si bien no fue abundante en cuanto a disquisiciones legales, doctrinales o jurisprudenciales del tipo penal acusado, ejerció un correcto control de la Sentencia a partir de los elementos constitutivos del tipo penal, verificando que el Juez de la causa haya realizado una correcta subsunción del hecho al delito de Uso Indebido de Influencias, previsto en el art. 146 del CP.
Al respecto, el tipo penal referido contiene los siguientes elementos normativos: 1) La servidora, servidor público o autoridad; 2) Que, directamente o a través de interpósita persona; 3) Obtuviere ventajas o beneficios para sí o para un tercero; y, 4) Aprovechando las funciones que ejerce o usando indebidamente las influencias derivadas de las mismas. Los cuales son advertidos en el Fundamento III de la Sentencia, al referir que el acusado ingresó a trabajar al Viceministerio de Industria, Comercio y Exportaciones en octubre de 2004 hasta febrero de 2005, y aprovechando esta función, obtuvo un beneficio indebido para la coacusada Teresa Roca Justiniano al contratarla sucesivamente, juntamente con el coacusado Gonzalo Molina Sardán, como consultora para la Feria Aichi desarrollada en el Japón en las gestiones 2004 y 2005, según el Contrato de prestación de servicios de consultoría de organización, supervisión, montaje por el monto de $US 2.500 de noviembre de 2004, y el Contrato suscrito con Gonzalo Molina Sardán por el monto de $US 8.000 con el mismo objeto, de 6 de junio de 2005, en virtud a las invitaciones que eran conocidas por la contratada de forma antelada, acomodando su conducta al delito acusado, concluyéndose en una correcta subsunción del hecho al tipo penal acusado; por lo mismo, no se advierte una errónea aplicación de la ley sustantiva, a partir de la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal y la correcta calificación del hecho por parte del Tribunal de instancia, siendo por ello infundado el motivo analizado.
IV.2. De la verificación dela denuncia de vulneración a derechos y garantías.
Habiéndose establecido en virtud al Auto Supremo 574/2018-RA de 27 de julio, la aplicación de criterios de flexibilización en la admisión de los motivos expuestos por los recurrentes Teresa Justiniano Roca y Carlos Vicente Tadic, se pasa a desarrollar los siguientes fundamentos.
III.2.1. De la presunta vulneración del derecho a la debida motivación en que habría incurrido el Tribunal de alzada, en la resolución de las apelaciones restringidas formuladas por Teresa Justiniano Roca y Carlos Vicente Tadic
IV.2.1.1. De la apelación planteada por Teresa Justiniano Roca.
La recurrente, en el único motivo de su recurso de casación admitido refiere que, el Tribunal de alzada omitió ingresar al fondo de los reclamos expuestos en su recurso de apelación restringida, concretamente la vulneración de los arts. 358, 359, 365 y 370 inc. 9) del CPP, en el que denunció la falta de sustanciación del debate y la deliberación en sesión secreta del Tribunal de juicio, que un tercero ajeno participó en el proceso, y que no fue consignada la firma de dos juezas ciudadanas; ante ello, el Tribunal de alzada habría dispuesto que los defectos advertidos no fueron subsanados, no obstante de haber sido precisados en el memorial de subsanación, vulnerando así el derecho a la defensa y el debido proceso de la recurrente.
Al respecto se tiene que, planteado el recurso de apelación restringida por la recurrente –fs. 1317 a 1322-, el Tribunal de apelación consideró incumplidas las formalidades previstas en los arts. 407 y 408 del CPP, emitiendo el proveído de fs. 1667, por el que concedió el plazo de tres días para su subsanación, bajo apercibimiento de aplicar el último párrafo del art. 399 del CPP, siendo las observaciones concretas del ad quem, la cita de las disposiciones legales consideradas violadas o erróneamente aplicadas en relación a cada defecto de la Sentencia cuestionada, expresando cuál es la aplicación pretendida y la invocación de los precedentes contradictorios.
En ese entendido se tiene que, de fs. 1699 a 1702, la recurrente presentó memorial con la suma “subsana, ratifica y aclara”, volviendo a incidir en: 1) La vulneración de su derecho a la defensa, al debido proceso, ocasionando actividad procesal defectuosa prevista en los arts. 167 y 169 inc. 1) del CPP, citando como disposiciones vulneradas o erróneamente aplicadas, los arts. 3, 6, 52, 64, 358, 359 y 365 del CPP, y 109, 115, 116.I y 117.I de la CPE, arguyendo presión ejercida por el Presidente del Tribunal de juicio sobre las juezas ciudadanas; al respecto citó el Auto Supremo 337/2011 de 13 de junio, señalando que la ausencia de las reglas de la deliberación constituyen vulneración del debido proceso; 2) La vulneración al debido proceso por actividad procesal defectuosa, citando el art. 370 inc. 9) del CPP, además de los arts. 1, 3, 52, 64 y 361 del mismo adjetivo penal, denunciando la falta de la firma de las dos Juezas ciudadanas que integraron el Tribunal; al respecto reiteró el Auto Supremo 337/2011 de 13 de junio, expresando que la ausencia de las firmas también constituye vulneración al debido proceso; y, 3) Incongruencia entre la acusación y la Sentencia, explicando que en el Auto de Apertura de juicio, se dispuso que la recurrente sea procesada como cómplice del delito de Uso Indebido de Influencias; sin embargo, habría sido condenado como autora, vulnerando el art. 362 del CPP, su derecho a la defensa, así como al principio de congruencia; al respecto, citó los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006 y 377/2011 de 13 de junio, refiriendo que la calificación errónea del marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable.
De lo anotado se advierte que, si bien la recurrente respondió dentro del plazo previsto por la ley las observaciones del ad quem, sin embargo, no las subsanó, atinando simplemente a reiterar los argumentos de su apelación restringida, invocando preceptos constitucionales y procesales sin explicación alguna del modo y forma en que estos no habrían sido observados o habrían sido incorrectamente aplicados, cuando el Tribunal de apelación en uso de sus atribuciones específicas observó estas deficiencias y omisiones del recurso analizado, y ante la imposibilidad de que las mismas sean ampliadas o corregidas, aplicando correctamente el art. 399 del CPP parte in fine, rechazó el recurso de apelación restringida por considerar incumplidos los presupuestos establecidos por los arts. 407 y 408 del CPP, explicando acertadamente que la acusada consignó los fundamentos de su subsanación conforme a la primera apelación, en la que se establecieron agravios genéricos, limitándose a invocar normas previstas en la Constitución y el Código de Procedimiento Penal, así como derechos, más no su desarrollo o fundamentación.
Al respecto, los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.1.3.1.2 del presente Auto Supremo, respecto a las previsiones legales sobre el análisis de la admisibilidad del recurso de apelación restringida, así como su respectivo control, se tendrán como fundamentos del presente motivo, concluyéndose en consecuencia en la inexistencia de la vulneración de los derechos denunciada por la recurrente, correspondiendo en consecuencia declarar infundado el motivo analizado.
IV.2.1.2. De la apelación planteada por Carlos Vicente Tadic.
Teniendo en cuenta que, a diferencia de la recurrente Teresa Justiniano Roca, el recurso de apelación restringida formulado por Carlos Vicente Tadic, fue declarado admisible a los efectos del análisis de los reclamos expuestos por parte del ad quem; sin embargo, fue declarado improcedente, corresponde en ese caso el siguiente análisis.
El recurrente denuncia que, el Tribunal de alzada se pronunció sobre cuestiones diferentes a las planteadas en su recurso de apelación restringida, omitiendo referirse concretamente a los agravios vinculados al incumplimiento de los arts. 358 y 359 del CPP –normas para la deliberación y votación de la Sentencia- por parte del Tribunal de instancia, vulnerando así el debido proceso en su elemento congruencia, previsto en los arts. 115.II, 117.I y 180.I de la CPE, y deviniendo en defecto absoluto insubsanable, conforme establece el art. 169 inc. 3) del CPP.
Al efecto, corresponde precisar que, en el primer motivo de su apelación restringida, el recurrente efectivamente denunció inobservancia de las reglas para la deliberación y redacción de la Sentencia, como defecto previsto en el art. 370 inc. 10) del CPP, cuestionando específicamente la aplicación de los arts. 358 y 359 del CPP por el a quo, al señalar que no se tomó en cuenta la decisión de tres Juezas ciudadanas en cuanto a la culpabilidad y la cuantía de la pena.
Al respecto, el Tribunal de alzada en el Fundamento III, Cuarto Considerando del Auto de Vista impugnado argumentó que, teniendo los mismos deberes y atribuciones que los Jueces técnicos, conforme prevén los arts. 64 y 359 del CPP –sin las modificaciones de la Ley 586- y según el entendimiento del Auto Supremo 275/2016-RRC de 11 de abril, las Juezas ciudadanas Ruth Aurora Fernández Vizcarra de Núñez y María Luz Tapia Coa, tenían la obligación de fundamentar sus disidencias; sin embargo, la nota de 16 de abril de 2014, no habría cumplido con dicho requisito, por lo que, la Sentencia habría sido emitida por mayoría y dentro del marco de la legalidad. Asimismo, el ad quem argumentó que, era “lógico y jurídico” ante la disidencia de las Juezas ciudadanas, que éstas no estampen sus firmas y rúbricas, lo cual, no significaría la nulidad de la Sentencia, menos al reenvío del proceso.
Ahora bien, teniendo en cuenta la obligación de los tribunales de apelación de circunscribir su competencia a los aspectos cuestionados de la Sentencia, conforme establece el art. 398 del CPP, de un análisis del Auto de Vista impugnado se tiene que, el ad quem efectivamente se pronunció sobre la deliberación y votación llevada a cabo por el Tribunal Quinto de Sentencia de La Paz, concluyendo por una parte que la nota de fs. 1244 a 1245 no constituiría voto disidente en los términos del art. 359 del CPP; asimismo, al señalar que, resultaba lógico que aquellas no firmen la Sentencia ante la disidencia suscitada, pero que sin embargo, este aspecto no implicaría nulidad o reenvío.
Al respecto, corresponde precisar que la incongruencia omisiva o fallo corto ha sido definida ampliamente por este Alto Tribunal de Justicia, citando a guisa de ejemplo el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, en cuyo texto se refirió lo siguiente:
"...debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, `...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo´ (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416).
Igualmente, refiere el versado Couture, que: ‘El juez de la apelación conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum’ (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo - Buenos Aires 2005. Euro Editores S.R.L. 4ta. Edición. Pág. 300).
Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada".
En el caso concreto, revisado el Auto de Vista impugnado, se tiene que el Tribunal de apelación dio respuesta al motivo impugnado por el recurrente en su recurso de apelación restringida, cumpliendo suficientemente con su deber de motivación en los términos establecidos por el art. 124 del CPP y circunscribiendo su competencia a los motivos del recurrente; no advirtiéndose en consecuencia, la omisión denunciada, por lo mismo tampoco existe vulneración alguna a derecho o garantía previsto en la Constitución Política del Estado o del bloque de constitucionalidad, correspondiendo declarar infundado el motivo analizado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADOS los recursos de casación formulados por Gonzalo Molina Sardán de fs. 1808 a 1814, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo de fs. 1816 a 1819, y Carlos Vicente Tadic Calvo de fs. 1832 a 1842 vta.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Maritza Oro Condori