TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1218/2019
Fecha: 27 de noviembre de 2019
Expediente: PT-17-19-S
Partes: Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres c/María Luisa Choque Quispe, Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque.
Proceso: Constitución de servidumbre de paso y resarcimiento de daños y perjuicios.
Distrito: Potosí.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 1030 a 1037 vta., interpuesto por Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres, contra el Auto de Vista N° 126/2019 de 26 de agosto, cursante de fs. 999 a 1012, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosi, en el proceso de constitución de servidumbre de paso y resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por los recurrentes contra María Luisa Choque Quispe, Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque, la concesión de 3 de octubre de 2019 cursante a fs. 1056, el Auto Supremo de Admisión N° 1042/2019-RA de 9 de octubre de fs. 1062 a 1063 vta., los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez Público Civil y Comercial Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, pronunció la Sentencia N° 06/2019 de 11 de marzo, de fs. 582 a 590 vta., por la que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 136 a 140 planteada por Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres de Choque, disponiendo la constitución de servidumbre de paso ubicado en la calle Capitán Castrillo N° 378 de esa ciudad, en forma permanente a favor de la parte actora, asimismo con relación al baño ordenó la reubicación adecuada conforme a normas y especificaciones con requerimientos de salubridad en el plazo de 30 días de ejecutoriada la sentencia. También declaro PROBADA la demanda accesoria de resarcimiento de daños y perjuicios por daños incluidos considerando en daño psicológico cuantificable averiguable en ejecución de sentencia en contra de Bernardino Choque, IMPROBADA la demanda reconvencional de fs. 183, 185, 187 y 189 sobre el tapiado de la salida hacia la calle capitán Castrillo.
Contra la referida resolución, Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque; María Luisa Choque Quispe; y, Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres interpusieron recursos de apelación por memoriales de fs. 669 a 673 vta., de fs. 686 a 693 y de fs. 695 a 700 respectivamente, resueltos por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, quien pronunció el Auto de Vista N° 126/2019 de 26 de agosto de fs. 999 a 1012, por el cual ANULÓ la Sentencia N° 06/2019 de 11 de marzo y su complementación, disponiendo que el juez A quo dicte un nuevo fallo, de conformidad a las previsiones del art. 213 del Código Procesal Civil y arts. 115 y 180 de la Constitución Política del Estado y los fundamentos de esa resolución, tomando en cuenta el campo de acción demandado por la demanda principal, reconvencional y sus pretensiones, bajo los siguientes argumentos:
En cuanto a la inspección judicial y de acuerdo a las apreciaciones efectuadas por el juez de primera instancia, el Ad quem concluye que se verificó la existencia de dos medios de ingreso al bien inmueble, el uno más cómodo que el otro supuestamente, además que tuvo conocimiento y tan solo por referencia que el ingreso por la calle Mejillones N° 374 seria por la propiedad de Roberto Coro, aspecto que no le constató es decir no lo evidencio, asimismo con relación a la prueba pericial solo mencionó sin efectuar su consideración, lo cual evidencia que existió una falta de valoración razonable de la prueba u omisión de fundamentar la sentencia haciendo referencia a cada uno de los medios probatorios, teniendo presente el principio de verdad material, la debida fundamentación y motivación del fallo.
Añade que la recurrente hizo referencia a la existencia de dos certificaciones de catastro que no serían coincidentes en datos con lo verificado por el A quo, concluyendo que la sentencia no cuenta con fundamentación de la valoración, lo que constituiría en una nulidad insubsanable, ya que el juez omitió fundamentar la sentencia en relación a todo el elemento probatorio ofrecido y producido en el proceso, incumpliendo el art. 180 de la Constitución Política del Estado y los principios procesales de la jurisdicción ordinaria como ser la verdad material y el debido proceso.
Habiendo constatado también que la sentencia no cuenta con la congruencia, motivación y exhaustividad, además de haber incurrido imprecisiones en sus argumentos sin que haya motivado porque no deben pagarle una indemnización por la servidumbre de paso concedida y porque no se dispuso conforme lo demandado, en cuanto a la afectación de la propiedad de Daniel Choque Quispe, transgrediendo el art. 115 de la Constitución Política del Estado y el art. 213.II num. 3) y 4) del Código Procesal Civil, aspecto que de igual forma se representa con la demanda reconvencional al no expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución, con el fin de cumplir con la exigencia de coherencia y concordancia entre la parte motivada y dispositiva del fallo, negando el derecho al debido proceso en su vertiente de la motivación y fundamentación de la resolución prevista en los arts. 115 y 117 de la Constitución Política del Estado.
Se refiere a la aplicación del art. 108 de la Ley N° 439, pudiendo ser la nulidad a pedido de parte, en cualquier estado del proceso, cuando la ley la prevea, o declarada de oficio, tomando en cuenta las reglas básicas del régimen de nulidades, y los principios que rigen en conformidad de los arts. 105.I, 106 al 109 del mismo cuerpo legal, concluyendo que en el caso de autos existe un vicio insubsanable en la sentencia que da lugar a la nulidad como es la falta de fundamentación y motivación.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
En base a una redacción poco clara el recurrente arguyó:
1)Interpretación errónea del art. 108 de la Ley N° 439
La parte recurrente arguye que, si bien es evidente que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia y su complementación, efectuaron fundamentos de carácter procesal, sustantivo y constitucional, persiguiendo la revocatoria parcial de la sentencia y que se declare probada la demanda accesoria de resarcimiento del daño extracontractual, no así la anulación de la sentencia, por cuanto la parte principal es decir la constitución de servidumbre ya fue acogida a su favor.
No obstante, al haber dispuesto la anulación del fallo de primera instancia, denuncia que se les causó un perjuicio mayor, agravando su situación procesal, ya que al admitir esa determinación tendrían que esperar el pronunciamiento de una nueva sentencia y sea cual fuere el resultado, ser objeto de nuevas impugnaciones prolongando la solución del conflicto sin considerar que son personas de la tercera edad que padecen de enfermedades que ponen en riesgo su vida, vulnerando el principio de celeridad procesal establecido por los arts. 178.I, 180.I de la Constitución Política del Estado, el art. 1 num. 10) del adjetivo civil y art. 1 num. 7) y 30) ordinal 3° de la Ley N° 025.
Manifiesta la parte recurrente que la interpretación errónea del art. 108 del Código Procesal Civil, radica en que no pidió la nulidad de la sentencia y lo que correspondía al Tribunal Ad quem, era el de pronunciarse sobre sus agravios apelados, y proceder a la revocatoria disponiendo el resarcimiento del daño extracontractual, condenando al pago a la codemandada María Luisa Choque Quispe, que de no ser procedente la revocatoria parcial debieron dictar Auto de Vista confirmatorio de la sentencia en aplicación al art. 218.II num. 4) del mismo cuerpo legal.
Asimismo alude a que de igual manera acontece con los recursos planteados por los demandados Bernardino Choque Mamani, Guadalupe Aragón Montoya de Choque y María Luisa Choque Quispe, quienes no buscaron la nulidad de la sentencia, sino su revocatoria adhiriéndose al recurso, por lo que concluye que los de alzada debieron dar aplicación al art. 218.III del Código Procesal Civil, empero interpretaron que la sentencia carece de fundamentación y motivación lo que les parece subjetivo, toda vez que la sentencia a su criterio cumplió con el art. 213 del adjetivo civil, a cuyo efecto invocan el Auto Supremo N° 198/2018 de 4 de abril y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales N° 0255/2014 y N° 0704/2014.
Menciona que en alzada se pueden dar casos de incongruencia ultra petita, extra petita y citra petita, al respecto se emitieron los Autos Supremos N° 304/2016 que a su vez cita el N° 11/2012 de 16 de febrero, y también los Autos Supremos N° 254/2014, N° 304/2016 de 6 de abril, sobre la incongruencia, falta de motivación y congruencia de las resoluciones, así como del régimen de las nulidades procesales, hace referencia a los Autos Supremos N° 216/2014 de 15 de mayo, N° 262/2017 de 9 de marzo, N° 651/2014 y N° 254/2016, N° 11/2012 de 16 de febrero, N° 348/2014 de 2 de julio, además de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales N° 0255/2014, N° 07/2014, denunciando que el Tribunal Ad quem omitió los principios que rigen las nulidades previstas en los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial, y en especial el principio de preclusión que implícitamente se encuentra incorporado en los arts. 105 al 109 del adjetivo civil, que regula las nulidades procesales, que deben ser tomados en cuenta por los juzgadores a momento de anular obrados retrotrayendo el proceso a fases anteriores en infracción del principio de celeridad procesal, de conformidad con los arts. 178.I y 180 de la Constitución Política del Estado y de los art. 3 num. 7) y 30) ordinal 3° de la Ley N° 025 y el art. 1 num. 10) de la Ley N° 439.
Por lo que solicita se case el Auto de Vista, dejando sin efecto la anulación de la sentencia y en lo principal del litigio se declare probada la demanda accesoria de resarcimiento de daños y perjuicios incluido el daño psicológico, con costas.
DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN
De la revisión de obrados se establece que corrido en traslado el recurso de casación, fue respondido por Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque; y, María Luisa Choque Quispe por memoriales de fs. 1044 a 1051 vta., y de fs. 1053 a 1054 vta., respectivamente.
Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque, señalan que el Tribunal de alzada debió revisar el contenido del recurso, si existió mención a alguna forma de nulidad de la sentencia, como efectuó el Tribunal Ad quem, cuestionando que como el A quo constituyó servidumbre de paso cuando su inmueble no obstaculiza ni obstruye en nada a la parte demandante, además de haber complementado la misma en cuanto al área de servidumbre vulnerando el debido proceso, por lo que concluye el Tribunal de alzada por el contrario dio una correcta aplicación al art. 108 del adjetivo civil.
El Tribunal Ad quem al evidenciar un vicio que produce la nulidad de la sentencia ante la infracción del debido proceso en su elemento de la fundamentación y motivación de las resoluciones, toda vez que no es posible su convalidación, de lo contrario quebrantaría el art. 213 del adjetivo civil.
Por su parte María Luisa Choque Quispe, manifiesta que el recurso de casación no fundamentó ni demostró que el Auto de Vista incurre en infracción de las causales del art. 270 del Código Procesal Civil, incumpliendo el art. 264 del mismo cuerpo legal, por cuanto no expresó con claridad las normas infringidas ni especificó en qué consiste dicha infracción, por el contrario advierte que el fallo recurrido dio correcta aplicación a los arts. 106 del adjetivo civil arts. 15 y 17 de la Ley N° 025 del Órgano Judicial.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la nulidad procesal en segunda instancia.
Sobre el tema el art. 108 del Código Procesal Civil señala: “I. El tribunal de segunda instancia que deba pronunciarse sobre un recurso de apelación, apreciará si se planteó alguna forma de nulidad insubsanable de la sentencia o nulidad expresa de actos de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el presente Código.
II. Si la reclamación de nulidad hubiere sido planteada a tiempo de la apelación, se resolverá sobre ella, y sólo en caso de rechazarla, se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si se opta por la declaración de nulidad se dispondrá la devolución de obrados al inferior para que se tramite la causa a partir de los actos válidos, con responsabilidad al inferior de acuerdo a Ley.”, de la norma en cuestión se establece que el Tribunal de segunda instancia al momento de aplicar esta medida de anular obrados, deberá advertir si ha sido reclamada en el recurso de apelación, para en su caso ser resuelta con prioridad a los reclamos de fondo, empero ese análisis de los reclamos de forma deberá ser bajo un juicio de juridicidad en apego a los principios que hacen al régimen del instituto de la nulidad procesal(convalidación, legalidad, trascendencia, finalidad, protección del acto, etc.), pues como se expuso es viable adoptar esta medida, cuando se trate de un hecho que por su trascendencia vulnere el debido proceso con incidencia al derecho a la defensa.
III.2. De la nulidad en segunda instancia por incongruencia en la sentencia.
En principio corresponde precisar que en su sentido restringido, la congruencia es la correlación existente entre lo demandado y lo resuelto conforme orientaba el art. 190 del Código de Procedimiento Civil y actualmente lo contenido en el art. 213.I del Código Procesal Civil, y en caso de no respetarse este parámetro la resolución a ser emitida peca de ser ultra, extra o citra petita, y en su sentido amplio la congruencia también debe entenderse en la correlación interna que debe existir en la misma resolución y con el proceso en sí.
Tomando como parámetro lo referido, ante la existencia de una resolución de primera instancia incongruente que hubiese sido reclamada oportunamente, si bien en un primer momento este aspecto puede dar lugar a una nulidad procesal, empero, debe tenerse presente que bajo un nuevo modelo constitucional este instituto procesal resulta aplicable en determinados casos bajo un criterio de juridicidad, siempre y cuando ese acto no pueda ser suplido en la instancia superior, en aplicación del principio de protección de actuados con la finalidad de que el proceso alcance el fin esperado de solución al conflicto jurídico por su calidad de teleológico, bajo esta premisa el Tribunal de apelación en aplicación de sus prerrogativas deberá resolver en el fondo este aspecto, no resultando viable disponer una nulidad de obrados por este motivo.
Lo expuesto tiene su sustento en la búsqueda del fin principal de la administración de justicia que es la solución del conflicto jurídico y como apoyo normativo la Ley N° 439 en el art. 218.III que de forma textual determina: “ Si se hubiera otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el tribunal de alzada deberá fallar en el fondo.”, criterio que ya ha sido exteriorizado en el AS Nº 304/2016 de 06 de abril donde se ha delineado en sentido que: “los Tribunales de segunda instancia deberán tener presente que a partir de un nuevo entendimiento procedimental establecido por la Ley N° 439 la falta de congruencia, (ultra, extra o citra petita) no son causales para disponer nulidad alguna, sino que ante la evidente falta de congruencia, deberán fallar en el fondo de la causa, debido a que la norma en su art. 218 (Ley N° 439) de forma textual expresa: “III Si se hubiere otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el Tribunal de alzada deberá fallar en el fondo”, norma que reconoce la amplitud y que el Tribunal de apelación al ser otra instancia posee las mismas facultades del Juez de Primera instancia, esto con la finalidad de resolver el conflicto jurídico”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN
Del análisis del recurso de casación se desprende que todos sus fundamentos están abocados a observar la nulidad de la sentencia dispuesta en segunda instancia, aduciendo que el Auto de Vista interpretó erróneamente el art. 108 del adjetivo civil, pues no condice con la solicitud efectuada en los recursos de apelación, donde peticionaron la revocatoria parcial de la sentencia y no su nulidad, que al disponer la anulación del fallo de primera instancia, se les causo un perjuicio mayor, agravando su situación, provocando una dilación en la tramitación sin considerar que son de la tercera edad en vulneración del principio de celeridad procesal de acuerdo a los arts. 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado, art. 1 num. 10) del adjetivo civil y art. 1 num. 7) y 30) ordinal 3° de la Ley N° 025, además de incurrir en incongruencia, falta de fundamentación y motivación, desconociendo el régimen de las nulidades procesales.
En ese entendido tomando en cuenta que todos los reclamos se encuentran vinculados a observar la nulidad dispuesta en segunda instancia, corresponde analizar el Auto de Vista para determinar si los fundamentos vertidos resultan correctos o no, a ese efecto se advierte que en el caso de autos, los entonces apelantes cuestionaron la sentencia pidiendo su revocatoria parcial; sin embargo el Tribunal de alzada advirtió que la sentencia no fundamentó la valoración de cada medio probatorio, teniendo presente el principio de verdad material, la debida fundamentación y motivación de una resolución y que de acuerdo al art. 108 de la Ley N° 439, la nulidad puede producirse a pedido de parte o de oficio y considerando los principios establecidos en los arts. 105.I, 106 al 109 del mismo cuerpo legal, existiría un vicio insubsanable en la sentencia que da lugar a su nulidad ante esa falta de fundamentación y motivación.
Bajo ese contexto se debe tener presente que el Tribunal de Ad quem soslayó A considerar el principio de economía procesal, celeridad de una justicia pronta y oportuna, que como Tribunal de segunda instancia conforme a lo delineado en el punto III.2 del presente Auto Supremo, la falta de congruencia o ausencia de motivación y fundamentación en la sentencia, actualmente no es considerada como una causal de nulidad en la misma o de obrados, ya que esos presupuestos al ser reclamados oportunamente por expresa determinación de los arts. 218.III y 265.III de la Ley N° 439 establecen la obligación del Tribunal de apelación de fallar y resolver en el fondo tal incongruencia u omisión. Las citadas normas conforme a una interpretación sistemática desde y conforme a la Constitución Política del Estado tienen por esencia que el proceso por su carácter teleológico alcance el fin esperado, que es la solución al conflicto jurídico, máxime si el Tribunal de apelación al ser otra instancia y poseer las mismas facultades y prerrogativas que el juez de la causa puede resolver en el fondo de ese tema sobre la incongruencia o en su caso fundamentar en defecto del Juez de Primera instancia en caso de considerar que sea insuficiente la motivación o fundamentación, sin necesidad de acudir a la nulidad procesal que es una medida de ultima ratio.
En ese sentido conviene recordar que si para el Tribunal de segunda instancia era insuficiente el análisis (operación lógica-jurídica) y fundamentos de la juez A quo, pudo suplir dicha fundamentación y no anular obrados por aspectos que como expresamos pudieron ser absueltos en apego de sus facultades y prerrogativas, en atención al principio de verdad material y comunidad de la prueba, teniendo la potestad de revaluar los hechos y las pruebas, e incluso en caso de considerar que existiese omisión en la valoración de la prueba, tiene la posibilidad de enmendar ello, revaluar de manera razonada, así como el de disponer la producción de prueba, revocar el fallo y emitir uno nuevo en el fondo con el criterio que corresponda, pero en ningún caso y sin sustento legal concluir por anular obrados, solo para efectos de que sea necesariamente la juez de primera instancia quien deba rever diligencias de la prueba, como sucedió en el presente proceso, al disponer la anulación de la sentencia, aspecto que incumbe una total inobservancia del principio de eficacia, consecuentemente en una correcta administración de justicia corresponderá al Tribunal Ad quem emitir criterio de fondo de la causa, conforme observó en el fallo recurrido; todo ello atendiendo al principio de verdad material, por lo que la resolución que dicha autoridad emita será basado en cumplimiento al compromiso que éste tiene con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material.
En tal entendido, en función a los fundamentos expuestos supra, los argumentos esgrimidos en el memorial de respuesta tampoco resultan evidentes.
Por las razones expuestas corresponde emitir fallo conforme a lo previsto en los arts. 106.I y 220.III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil, ANULA el Auto de Vista N° 654/2018 de 13 de septiembre, cursante de fs. 1307 a 1309, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí y dispone que la misma Sala, sin espera de turno y previo sorteo, pronuncie nueva resolución con arreglo a lo previsto por el art. 265.I del Código Procesal Civil.
Siendo excusable el error en que incurrieron los vocales de la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí no se les impone multa.
Cumpliendo lo previsto por el art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, comuníquese la presente decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1218/2019
Fecha: 27 de noviembre de 2019
Expediente: PT-17-19-S
Partes: Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres c/María Luisa Choque Quispe, Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque.
Proceso: Constitución de servidumbre de paso y resarcimiento de daños y perjuicios.
Distrito: Potosí.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 1030 a 1037 vta., interpuesto por Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres, contra el Auto de Vista N° 126/2019 de 26 de agosto, cursante de fs. 999 a 1012, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosi, en el proceso de constitución de servidumbre de paso y resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por los recurrentes contra María Luisa Choque Quispe, Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque, la concesión de 3 de octubre de 2019 cursante a fs. 1056, el Auto Supremo de Admisión N° 1042/2019-RA de 9 de octubre de fs. 1062 a 1063 vta., los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez Público Civil y Comercial Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, pronunció la Sentencia N° 06/2019 de 11 de marzo, de fs. 582 a 590 vta., por la que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 136 a 140 planteada por Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres de Choque, disponiendo la constitución de servidumbre de paso ubicado en la calle Capitán Castrillo N° 378 de esa ciudad, en forma permanente a favor de la parte actora, asimismo con relación al baño ordenó la reubicación adecuada conforme a normas y especificaciones con requerimientos de salubridad en el plazo de 30 días de ejecutoriada la sentencia. También declaro PROBADA la demanda accesoria de resarcimiento de daños y perjuicios por daños incluidos considerando en daño psicológico cuantificable averiguable en ejecución de sentencia en contra de Bernardino Choque, IMPROBADA la demanda reconvencional de fs. 183, 185, 187 y 189 sobre el tapiado de la salida hacia la calle capitán Castrillo.
Contra la referida resolución, Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque; María Luisa Choque Quispe; y, Pedro Choque Quispe y Florinda Espinoza Cáceres interpusieron recursos de apelación por memoriales de fs. 669 a 673 vta., de fs. 686 a 693 y de fs. 695 a 700 respectivamente, resueltos por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, quien pronunció el Auto de Vista N° 126/2019 de 26 de agosto de fs. 999 a 1012, por el cual ANULÓ la Sentencia N° 06/2019 de 11 de marzo y su complementación, disponiendo que el juez A quo dicte un nuevo fallo, de conformidad a las previsiones del art. 213 del Código Procesal Civil y arts. 115 y 180 de la Constitución Política del Estado y los fundamentos de esa resolución, tomando en cuenta el campo de acción demandado por la demanda principal, reconvencional y sus pretensiones, bajo los siguientes argumentos:
En cuanto a la inspección judicial y de acuerdo a las apreciaciones efectuadas por el juez de primera instancia, el Ad quem concluye que se verificó la existencia de dos medios de ingreso al bien inmueble, el uno más cómodo que el otro supuestamente, además que tuvo conocimiento y tan solo por referencia que el ingreso por la calle Mejillones N° 374 seria por la propiedad de Roberto Coro, aspecto que no le constató es decir no lo evidencio, asimismo con relación a la prueba pericial solo mencionó sin efectuar su consideración, lo cual evidencia que existió una falta de valoración razonable de la prueba u omisión de fundamentar la sentencia haciendo referencia a cada uno de los medios probatorios, teniendo presente el principio de verdad material, la debida fundamentación y motivación del fallo.
Añade que la recurrente hizo referencia a la existencia de dos certificaciones de catastro que no serían coincidentes en datos con lo verificado por el A quo, concluyendo que la sentencia no cuenta con fundamentación de la valoración, lo que constituiría en una nulidad insubsanable, ya que el juez omitió fundamentar la sentencia en relación a todo el elemento probatorio ofrecido y producido en el proceso, incumpliendo el art. 180 de la Constitución Política del Estado y los principios procesales de la jurisdicción ordinaria como ser la verdad material y el debido proceso.
Habiendo constatado también que la sentencia no cuenta con la congruencia, motivación y exhaustividad, además de haber incurrido imprecisiones en sus argumentos sin que haya motivado porque no deben pagarle una indemnización por la servidumbre de paso concedida y porque no se dispuso conforme lo demandado, en cuanto a la afectación de la propiedad de Daniel Choque Quispe, transgrediendo el art. 115 de la Constitución Política del Estado y el art. 213.II num. 3) y 4) del Código Procesal Civil, aspecto que de igual forma se representa con la demanda reconvencional al no expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución, con el fin de cumplir con la exigencia de coherencia y concordancia entre la parte motivada y dispositiva del fallo, negando el derecho al debido proceso en su vertiente de la motivación y fundamentación de la resolución prevista en los arts. 115 y 117 de la Constitución Política del Estado.
Se refiere a la aplicación del art. 108 de la Ley N° 439, pudiendo ser la nulidad a pedido de parte, en cualquier estado del proceso, cuando la ley la prevea, o declarada de oficio, tomando en cuenta las reglas básicas del régimen de nulidades, y los principios que rigen en conformidad de los arts. 105.I, 106 al 109 del mismo cuerpo legal, concluyendo que en el caso de autos existe un vicio insubsanable en la sentencia que da lugar a la nulidad como es la falta de fundamentación y motivación.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
En base a una redacción poco clara el recurrente arguyó:
1)Interpretación errónea del art. 108 de la Ley N° 439
La parte recurrente arguye que, si bien es evidente que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia y su complementación, efectuaron fundamentos de carácter procesal, sustantivo y constitucional, persiguiendo la revocatoria parcial de la sentencia y que se declare probada la demanda accesoria de resarcimiento del daño extracontractual, no así la anulación de la sentencia, por cuanto la parte principal es decir la constitución de servidumbre ya fue acogida a su favor.
No obstante, al haber dispuesto la anulación del fallo de primera instancia, denuncia que se les causó un perjuicio mayor, agravando su situación procesal, ya que al admitir esa determinación tendrían que esperar el pronunciamiento de una nueva sentencia y sea cual fuere el resultado, ser objeto de nuevas impugnaciones prolongando la solución del conflicto sin considerar que son personas de la tercera edad que padecen de enfermedades que ponen en riesgo su vida, vulnerando el principio de celeridad procesal establecido por los arts. 178.I, 180.I de la Constitución Política del Estado, el art. 1 num. 10) del adjetivo civil y art. 1 num. 7) y 30) ordinal 3° de la Ley N° 025.
Manifiesta la parte recurrente que la interpretación errónea del art. 108 del Código Procesal Civil, radica en que no pidió la nulidad de la sentencia y lo que correspondía al Tribunal Ad quem, era el de pronunciarse sobre sus agravios apelados, y proceder a la revocatoria disponiendo el resarcimiento del daño extracontractual, condenando al pago a la codemandada María Luisa Choque Quispe, que de no ser procedente la revocatoria parcial debieron dictar Auto de Vista confirmatorio de la sentencia en aplicación al art. 218.II num. 4) del mismo cuerpo legal.
Asimismo alude a que de igual manera acontece con los recursos planteados por los demandados Bernardino Choque Mamani, Guadalupe Aragón Montoya de Choque y María Luisa Choque Quispe, quienes no buscaron la nulidad de la sentencia, sino su revocatoria adhiriéndose al recurso, por lo que concluye que los de alzada debieron dar aplicación al art. 218.III del Código Procesal Civil, empero interpretaron que la sentencia carece de fundamentación y motivación lo que les parece subjetivo, toda vez que la sentencia a su criterio cumplió con el art. 213 del adjetivo civil, a cuyo efecto invocan el Auto Supremo N° 198/2018 de 4 de abril y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales N° 0255/2014 y N° 0704/2014.
Menciona que en alzada se pueden dar casos de incongruencia ultra petita, extra petita y citra petita, al respecto se emitieron los Autos Supremos N° 304/2016 que a su vez cita el N° 11/2012 de 16 de febrero, y también los Autos Supremos N° 254/2014, N° 304/2016 de 6 de abril, sobre la incongruencia, falta de motivación y congruencia de las resoluciones, así como del régimen de las nulidades procesales, hace referencia a los Autos Supremos N° 216/2014 de 15 de mayo, N° 262/2017 de 9 de marzo, N° 651/2014 y N° 254/2016, N° 11/2012 de 16 de febrero, N° 348/2014 de 2 de julio, además de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales N° 0255/2014, N° 07/2014, denunciando que el Tribunal Ad quem omitió los principios que rigen las nulidades previstas en los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial, y en especial el principio de preclusión que implícitamente se encuentra incorporado en los arts. 105 al 109 del adjetivo civil, que regula las nulidades procesales, que deben ser tomados en cuenta por los juzgadores a momento de anular obrados retrotrayendo el proceso a fases anteriores en infracción del principio de celeridad procesal, de conformidad con los arts. 178.I y 180 de la Constitución Política del Estado y de los art. 3 num. 7) y 30) ordinal 3° de la Ley N° 025 y el art. 1 num. 10) de la Ley N° 439.
Por lo que solicita se case el Auto de Vista, dejando sin efecto la anulación de la sentencia y en lo principal del litigio se declare probada la demanda accesoria de resarcimiento de daños y perjuicios incluido el daño psicológico, con costas.
DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN
De la revisión de obrados se establece que corrido en traslado el recurso de casación, fue respondido por Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque; y, María Luisa Choque Quispe por memoriales de fs. 1044 a 1051 vta., y de fs. 1053 a 1054 vta., respectivamente.
Bernardino Choque Mamani y Guadalupe Aragón Montoya de Choque, señalan que el Tribunal de alzada debió revisar el contenido del recurso, si existió mención a alguna forma de nulidad de la sentencia, como efectuó el Tribunal Ad quem, cuestionando que como el A quo constituyó servidumbre de paso cuando su inmueble no obstaculiza ni obstruye en nada a la parte demandante, además de haber complementado la misma en cuanto al área de servidumbre vulnerando el debido proceso, por lo que concluye el Tribunal de alzada por el contrario dio una correcta aplicación al art. 108 del adjetivo civil.
El Tribunal Ad quem al evidenciar un vicio que produce la nulidad de la sentencia ante la infracción del debido proceso en su elemento de la fundamentación y motivación de las resoluciones, toda vez que no es posible su convalidación, de lo contrario quebrantaría el art. 213 del adjetivo civil.
Por su parte María Luisa Choque Quispe, manifiesta que el recurso de casación no fundamentó ni demostró que el Auto de Vista incurre en infracción de las causales del art. 270 del Código Procesal Civil, incumpliendo el art. 264 del mismo cuerpo legal, por cuanto no expresó con claridad las normas infringidas ni especificó en qué consiste dicha infracción, por el contrario advierte que el fallo recurrido dio correcta aplicación a los arts. 106 del adjetivo civil arts. 15 y 17 de la Ley N° 025 del Órgano Judicial.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la nulidad procesal en segunda instancia.
Sobre el tema el art. 108 del Código Procesal Civil señala: “I. El tribunal de segunda instancia que deba pronunciarse sobre un recurso de apelación, apreciará si se planteó alguna forma de nulidad insubsanable de la sentencia o nulidad expresa de actos de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el presente Código.
II. Si la reclamación de nulidad hubiere sido planteada a tiempo de la apelación, se resolverá sobre ella, y sólo en caso de rechazarla, se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si se opta por la declaración de nulidad se dispondrá la devolución de obrados al inferior para que se tramite la causa a partir de los actos válidos, con responsabilidad al inferior de acuerdo a Ley.”, de la norma en cuestión se establece que el Tribunal de segunda instancia al momento de aplicar esta medida de anular obrados, deberá advertir si ha sido reclamada en el recurso de apelación, para en su caso ser resuelta con prioridad a los reclamos de fondo, empero ese análisis de los reclamos de forma deberá ser bajo un juicio de juridicidad en apego a los principios que hacen al régimen del instituto de la nulidad procesal(convalidación, legalidad, trascendencia, finalidad, protección del acto, etc.), pues como se expuso es viable adoptar esta medida, cuando se trate de un hecho que por su trascendencia vulnere el debido proceso con incidencia al derecho a la defensa.
III.2. De la nulidad en segunda instancia por incongruencia en la sentencia.
En principio corresponde precisar que en su sentido restringido, la congruencia es la correlación existente entre lo demandado y lo resuelto conforme orientaba el art. 190 del Código de Procedimiento Civil y actualmente lo contenido en el art. 213.I del Código Procesal Civil, y en caso de no respetarse este parámetro la resolución a ser emitida peca de ser ultra, extra o citra petita, y en su sentido amplio la congruencia también debe entenderse en la correlación interna que debe existir en la misma resolución y con el proceso en sí.
Tomando como parámetro lo referido, ante la existencia de una resolución de primera instancia incongruente que hubiese sido reclamada oportunamente, si bien en un primer momento este aspecto puede dar lugar a una nulidad procesal, empero, debe tenerse presente que bajo un nuevo modelo constitucional este instituto procesal resulta aplicable en determinados casos bajo un criterio de juridicidad, siempre y cuando ese acto no pueda ser suplido en la instancia superior, en aplicación del principio de protección de actuados con la finalidad de que el proceso alcance el fin esperado de solución al conflicto jurídico por su calidad de teleológico, bajo esta premisa el Tribunal de apelación en aplicación de sus prerrogativas deberá resolver en el fondo este aspecto, no resultando viable disponer una nulidad de obrados por este motivo.
Lo expuesto tiene su sustento en la búsqueda del fin principal de la administración de justicia que es la solución del conflicto jurídico y como apoyo normativo la Ley N° 439 en el art. 218.III que de forma textual determina: “ Si se hubiera otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el tribunal de alzada deberá fallar en el fondo.”, criterio que ya ha sido exteriorizado en el AS Nº 304/2016 de 06 de abril donde se ha delineado en sentido que: “los Tribunales de segunda instancia deberán tener presente que a partir de un nuevo entendimiento procedimental establecido por la Ley N° 439 la falta de congruencia, (ultra, extra o citra petita) no son causales para disponer nulidad alguna, sino que ante la evidente falta de congruencia, deberán fallar en el fondo de la causa, debido a que la norma en su art. 218 (Ley N° 439) de forma textual expresa: “III Si se hubiere otorgado en la sentencia más o menos de lo pedido y hubiere sido reclamado en grado de apelación, el Tribunal de alzada deberá fallar en el fondo”, norma que reconoce la amplitud y que el Tribunal de apelación al ser otra instancia posee las mismas facultades del Juez de Primera instancia, esto con la finalidad de resolver el conflicto jurídico”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN
Del análisis del recurso de casación se desprende que todos sus fundamentos están abocados a observar la nulidad de la sentencia dispuesta en segunda instancia, aduciendo que el Auto de Vista interpretó erróneamente el art. 108 del adjetivo civil, pues no condice con la solicitud efectuada en los recursos de apelación, donde peticionaron la revocatoria parcial de la sentencia y no su nulidad, que al disponer la anulación del fallo de primera instancia, se les causo un perjuicio mayor, agravando su situación, provocando una dilación en la tramitación sin considerar que son de la tercera edad en vulneración del principio de celeridad procesal de acuerdo a los arts. 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado, art. 1 num. 10) del adjetivo civil y art. 1 num. 7) y 30) ordinal 3° de la Ley N° 025, además de incurrir en incongruencia, falta de fundamentación y motivación, desconociendo el régimen de las nulidades procesales.
En ese entendido tomando en cuenta que todos los reclamos se encuentran vinculados a observar la nulidad dispuesta en segunda instancia, corresponde analizar el Auto de Vista para determinar si los fundamentos vertidos resultan correctos o no, a ese efecto se advierte que en el caso de autos, los entonces apelantes cuestionaron la sentencia pidiendo su revocatoria parcial; sin embargo el Tribunal de alzada advirtió que la sentencia no fundamentó la valoración de cada medio probatorio, teniendo presente el principio de verdad material, la debida fundamentación y motivación de una resolución y que de acuerdo al art. 108 de la Ley N° 439, la nulidad puede producirse a pedido de parte o de oficio y considerando los principios establecidos en los arts. 105.I, 106 al 109 del mismo cuerpo legal, existiría un vicio insubsanable en la sentencia que da lugar a su nulidad ante esa falta de fundamentación y motivación.
Bajo ese contexto se debe tener presente que el Tribunal de Ad quem soslayó A considerar el principio de economía procesal, celeridad de una justicia pronta y oportuna, que como Tribunal de segunda instancia conforme a lo delineado en el punto III.2 del presente Auto Supremo, la falta de congruencia o ausencia de motivación y fundamentación en la sentencia, actualmente no es considerada como una causal de nulidad en la misma o de obrados, ya que esos presupuestos al ser reclamados oportunamente por expresa determinación de los arts. 218.III y 265.III de la Ley N° 439 establecen la obligación del Tribunal de apelación de fallar y resolver en el fondo tal incongruencia u omisión. Las citadas normas conforme a una interpretación sistemática desde y conforme a la Constitución Política del Estado tienen por esencia que el proceso por su carácter teleológico alcance el fin esperado, que es la solución al conflicto jurídico, máxime si el Tribunal de apelación al ser otra instancia y poseer las mismas facultades y prerrogativas que el juez de la causa puede resolver en el fondo de ese tema sobre la incongruencia o en su caso fundamentar en defecto del Juez de Primera instancia en caso de considerar que sea insuficiente la motivación o fundamentación, sin necesidad de acudir a la nulidad procesal que es una medida de ultima ratio.
En ese sentido conviene recordar que si para el Tribunal de segunda instancia era insuficiente el análisis (operación lógica-jurídica) y fundamentos de la juez A quo, pudo suplir dicha fundamentación y no anular obrados por aspectos que como expresamos pudieron ser absueltos en apego de sus facultades y prerrogativas, en atención al principio de verdad material y comunidad de la prueba, teniendo la potestad de revaluar los hechos y las pruebas, e incluso en caso de considerar que existiese omisión en la valoración de la prueba, tiene la posibilidad de enmendar ello, revaluar de manera razonada, así como el de disponer la producción de prueba, revocar el fallo y emitir uno nuevo en el fondo con el criterio que corresponda, pero en ningún caso y sin sustento legal concluir por anular obrados, solo para efectos de que sea necesariamente la juez de primera instancia quien deba rever diligencias de la prueba, como sucedió en el presente proceso, al disponer la anulación de la sentencia, aspecto que incumbe una total inobservancia del principio de eficacia, consecuentemente en una correcta administración de justicia corresponderá al Tribunal Ad quem emitir criterio de fondo de la causa, conforme observó en el fallo recurrido; todo ello atendiendo al principio de verdad material, por lo que la resolución que dicha autoridad emita será basado en cumplimiento al compromiso que éste tiene con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material.
En tal entendido, en función a los fundamentos expuestos supra, los argumentos esgrimidos en el memorial de respuesta tampoco resultan evidentes.
Por las razones expuestas corresponde emitir fallo conforme a lo previsto en los arts. 106.I y 220.III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil, ANULA el Auto de Vista N° 654/2018 de 13 de septiembre, cursante de fs. 1307 a 1309, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí y dispone que la misma Sala, sin espera de turno y previo sorteo, pronuncie nueva resolución con arreglo a lo previsto por el art. 265.I del Código Procesal Civil.
Siendo excusable el error en que incurrieron los vocales de la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí no se les impone multa.
Cumpliendo lo previsto por el art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, comuníquese la presente decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.