Auto Supremo AS/0223/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 223/2019-RRC
Sucre, 15 de abril de 2019

Expediente: Chuquisaca 36/2018 
Parte Acusadora : Ministerio Público y otros
Parte Imputada: Pacífico Montoya Álvarez  
Delitos: Violación en grado de Tentativa
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 9 de julio de 2018, de fs. 340 a 369, Pacífico Montoya Álvarez interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista 163/2018 de 18 junio, de fs. 309 a 314, y el Auto Complementario 173/2018 de 29 de junio de fs. 318 a 319, pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, Feliciana Vega Melendres, Wilson Daza Chintari y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia-SLIM del Municipio de Tarvita contra el recurrente por la presunta comisión del delito de Violación en grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 en relación al art. 8 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 14/2017 de 3 de agosto (fs. 166 a 173 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia y Juzgado de Partido del Trabajo y Seguridad Social de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Pacífico Montoya Álvarez, autor y culpable de la comisión del delito de Violación en grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 (modificado por la Ley 348 de 9 de marzo de 2013) en relación al art. 8 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, más costas a calificarse en ejecución de Sentencia.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Pacífico Montoya Álvarez interpuso recurso de apelación restringida (fs. 220 a 233 vta.), que fue resuelto por Auto de Vista 163/2018 de 18 junio, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedentes los motivos primero, segundo y cuarto del recurso; además, rechazó por inadmisible el motivo tercero del recurso, en cuya consecuencia confirmó la Sentencia apelada. Siendo resuelta la solicitud de explicación, complementación y enmienda del imputado, mediante Resolución 173/2018 de 29 de junio (fs. 318 a 319), motivando la formulación del recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 735/2018 de 17 de agosto, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ):




Con el rótulo de “Violación al derecho al debido proceso en su elemento de vulneración del derecho a una precisa y clara descripción de los hechos objeto de juicio” (sic), denuncia la infracción del art. 360 inc. 2), con relación al art. 370 in. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP), y consecuente generación de un defecto absoluto no susceptible de convalidación en el orden del art. 169 inc. 3) de la norma procesal, por afectación de su derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, cuestionando la amplitud e imprecisión del término “agresión sexual”, utilizado en la relación del objeto del proceso dentro la Sentencia, que a su juicio, se tratase de “una construcción gramatical y no la descripción de una conducta precisa” (sic). No se estableció –dice el recurrente- qué tipo de penetración se intentó consumar, como tampoco se determina si en esa acción utilizó algún miembro de su cuerpo; situación ésta, que el Tribunal de apelación negó por medio de “inferencias y antojadizas deducciones fuera del hecho acusado, juzgado y de los propios hechos dados como probados” (sic), como lo fuera la afirmación de que “el hecho se pretendió consumar con el miembro viril del acusado” (sic).

Agrega que a partir de una lectura del art. 308 del CP, se comprende que el tipo se consuma con la introducción del miembro viril o algún otro apéndice del cuerpo u otro objeto en alguna cavidad de la víctima; empero, la conclusión del Auto de Vista, en este particular, se torna en una “falacia”, por cuanto no se tuvo demostrado si al momento del hecho el imputado se encontraba sin pantalones o ropa interior.

Acusa defecto absoluto por violación al principio de tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso emergente de la falta de resolución motivada en torno al segundo motivo del recurso de apelación restringida relativo al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 11) del CPP. Reseña sobre este motivo que su queja fue la ausencia como dato fáctico en la acusación como un intento de penetración o cópula carnal, empero fue condenado por un hecho -no atribuido- de tales características, ante lo que el Tribunal de apelación, a más de transcribir fragmentos de la Sentencia, concluyó que la queja no era evidente, por cuanto estimó que tanto la acusación como la Sentencia hicieron mención a una agresión sexual “que engloba a todas las formas de agresiones sexuales, previstas como punibles” (sic). Prosigue cuestionando que el Tribunal de apelación en ningún momento [manifestó] si era evidente o no que se [le] condenó por hechos no atribuidos y descritos generando vicio de incongruencia omisiva y defecto de fundamentación y motivación, que se apoyase también en la falta de respuesta de manera independiente a los dos motivos planteados sobre el particular. Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 626/2014-RRC de 5 de noviembre, cuya doctrina legal se orienta en considerar defectos de fundamentación y motivación a la falta de claridad, respuesta expresa y completa en un Fallo.

Acusa defecto absoluto por violación al principio de tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso emergente de la falta de resolución motivada en torno al tercer y quinto motivos del recurso de apelación restringida relativo al defecto de Sentencia del art. 350 inc. 6) del CPP. El Tribunal de apelación declaró la inadmisibilidad de aquel motivo por considerar incumplido el requisito procesal de indicar la aplicación que se pretende sobre la norma denunciada, lo que constituiría un exceso de sacramentalismo procesal tendiente a no dar respuesta al fondo de la cuestión planteada (infracción al art. 342 del CPP) que fuera el haberse incluido en la Sentencia hechos no acreditados en acusación, ni probados en juicio oral.

El recurrente asegura que en apelación restringida cumplió con señalar qué aplicación pretendía sobre las normas acusadas, y que incluso en audiencia de fundamentación oral recalcó que tal extremo se hallaba escrito en el memorial del recurso. Agrega que los arts. 413 y 414 del CPP, brindan la pauta de las posibilidades de resolución en apelación restringida, por lo cual es el Tribunal de apelación el llamado a valorar si un agravio merece una u otra forma de aquellas posibilidades, pues la aplicación que una parte pretende bien podría caer en la exageración o el yerro. Califica de ilógica la posición de los de apelación en este tópico, si en todo el memorial del recurso se refirió que la aplicación pretendida se ceñía a la aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP. Con ese antecedente, denuncia vulneración a su derecho a la impugnación contenido en el art. 180.II de la CPE y su derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115.II Constitucional, cuya combinación –en el planteamiento del recurso- garantizan el derecho no solo de recurrir los fallos sino de obtener, por ese ejercicio, una respuesta específica y en derecho.

Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 098/2013 de 15 de abril y 27/2010 de 3 de febrero, de cuya transcripción se enfatiza aspectos relacionados a la orientación sobre el abordaje sobre juicio de admisibilidad en apelación restringida.

Denuncia que el Tribunal de apelación en la respuesta de su cuarto motivo de apelación incurrió en “incongruencia aditiva” (sic), pues al haberse cuestionado la subsunción sobre los elementos del tipo penal acusado (señala que no fue suficiente que haya intentado abrir las piernas de la víctima) los de apelación infirieron que el imputado intentó introducir su falo en la víctima, sin que esa precisa figura haya estado contenida ni en la acusación ni como hecho probado en juicio oral; es decir, se habría introducido un elemento fáctico no discutido en el proceso. Lo argumentado por el recurrente finaliza denunciando la existencia de un defecto absoluto en el orden del art. 169 inc. 3) del CPP, por vulneración al debido proceso en su elemento de congruencia de las resoluciones judiciales contenidos en el art. 115.II de la CPE. Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 205/2015-RRC de 27 de marzo, que establecería que “la adición de cuestiones no debatidas o establecidas en el proceso…constituye incongruencia aditiva, por lo tanto vulneración a las resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas” (sic).

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y su complementario, disponiendo se dicte nueva resolución.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 735/2018-RA de 17 de agosto, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Pacífico Montoya Álvarez, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 14/2017 de 3 de agosto, el Tribunal Primero de Sentencia y Juzgado de Partido del Trabajo y Seguridad Social de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Pacífico Montoya Álvarez, autor y culpable de la comisión del delito de Violación en grado de Tentativa, imponiendo la pena de diez años de presidio, con base a los siguientes argumentos:

Como hechos generadores del proceso penal se tiene que el representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Tarvita, en representación de Feliciana Vega Melendres con capacidades especiales, tomando en cuenta el informe de entrevista psicológica de la víctima, certificado médico y entrevistas de los vecinos Carmen Rosa Arancibia Ortega, Delfín Carraco Cayo y demás antecedentes que cursan en el cuaderno de investigaciones, denunció que el 1 de febrero de 2016 a horas 21:00 pm aprox., en circunstancias en que la víctima se encontraba en casa de los señores Valda descansando en una cama, el imputado en un supuesto estado de ebriedad ingresó a dicho inmueble, directamente a agarrarle de la cintura a la víctima, para posteriormente taparle la boca, golpeándola en su humanidad tratando de abrir las piernas de la víctima y subir su pollera, intentando agredirla sexualmente, por lo que la misma se resistió cerrando fuertemente sus extremidades y alzando un bastón para golpear a su agresor, de esta forma al no lograr su objetivo salió el imputado del inmueble con dirección a su casa, y la víctima le siguió por detrás arrojándole piedras, por lo que se le acusó a Pacífico Montoya Álvarez de la comisión del delito de Violación en el grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 8 ambos del Código Penal.

El Tribunal de Sentencia, establece una vez analizadas las argumentaciones del Ministerio Público, parte civil y defensa, así como las pruebas de cargo documentales MP-1, MP-2, MP-3, MP-7, MP-8, MP-9, MP-10 y MP-11, las pruebas testificales consistentes en las declaraciones de Delfín Carrasco Cayo, Carmen Rosa Arancibia Ortega, Demetria Vega Olarte, Gustavo Edgar Silvera y Patricia Meyvi Apaza e inspección judicial, las pruebas de descargo consistentes en la documental como prueba extraordinaria, las testificales consistentes en las declaraciones de Andrés Rentería Rivera y Vicenta Flores Zelaya, que la conducta desplegada del acusado Pacífico Montoya Álvarez en la noche del 1 de febrero de 2016, en circunstancias que la víctima Feliciana Vega Melendres se encontraba en casa de Flavio Valda, en la localidad de San Pedro, se adecua al tipo penal de Tentativa de Violación conforme a la relación fáctica traída como teoría del caso, ya que en este delito el sujeto activo del ilícito debe haber recorrido todo el iter criminis hasta pretender consumar el hecho, aspecto que acontece en el presente caso, pues el sujeto activo actuó con dolo, vale decir con conocimiento y voluntad, buscó la realización efectiva del hecho antijurídico con el fin de causar la violación que no lo consumó por causas ajenas a su voluntad, que fueron los gritos de la víctima y el palo que levantó para defenderse después de ser agredida.

II.2. Del recurso de apelación restringida.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Pacífico Montoya Álvarez, interpuso recurso de apelación restringida, alegando los siguientes motivos:

Denunció el defecto de Sentencia previsto en el inc. 3) del art. 370 del CPP, referente a la falta de enunciación del hecho objeto de juicio y su determinación circunstanciada en Sentencia, transcribiendo parcialmente el punto III de la Fundamentación Fáctica “presentó denuncia la representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Tarvita, en representación de Feliciana Vega Melendres con capacidades especiales, tomando en cuenta el informe de entrevista psicológico de la víctima, certificado médico, como de las entrevistas de los vecinos Carmen Rosa Arancibia Ortega, Delfín Carraco Cayo y demás antecedentes que cursan en el cuaderno de investigaciones, denunciaron que el 1 de febrero de 2016 a horas 21:00 pm aprox., en circunstancias que la víctima se encontraba en casa de los señores Valda descansando en una cama, el imputado en un supuesto estado de ebriedad ingresó a dicho inmueble, directamente a agarrarle de la cintura a la víctima, para posteriormente taparle la boca, golpeándola en su humanidad tratando de abrir las piernas de la víctima y subir su pollera, intentando agredirla sexualmente, por lo que la misma se resistió cerrando fuertemente sus extremidades y alzando un bastón para golpear a su agresor, de esta forma al no lograr su objetivo sale el imputado del inmueble con dirección a su casa, y la víctima le siguió por detrás arrojándole piedras, por lo que se le acusó a Pacífico Montoya Álvarez de la comisión del delito de Violación en el grado de Tentativa previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 8 ambos del Código Penal”; sosteniendo por ello, que en la relación fáctica no se habría referido qué tipo de penetración habría sido con su miembro viril o con la introducción de algún objeto o parte del cuerpo, como tampoco se refirió qué parte de la víctima se habría pretendido violar, si fuese vaginal, anal u oral. Asimismo, transcribe parcialmente la fundamentación fáctica en el sentido siguiente “tratando de abrir las piernas de la víctima y subiendo su pollera intentó de agredirla sexualmente” señalando que la terminología agresión sexual utilizada no representaría una circunstancia específica, no revelaría un accionar concreto y específico, siendo considerado a criterio del recurrente en un defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, como también las vulneraciones de los arts. 360 inc. 2), 124, 115 II y 119 II de la CPE, así como las garantías del debido proceso, invocando el A.S. 726/2004 de 26 de septiembre.

Acusó el defecto previsto en el inc. 11) del art. 370 del CPP, referente a la incongruencia entre la Sentencia y la acusación fiscal, en infracción de los arts. 362 y 329 del CPP, argumentando que el juzgador habría emitido Sentencia condenatoria por una agresión sexual sin referirse con qué parte del cuerpo trató de violar a la víctima (miembro viril, objeto o parte del cuerpo) ni de qué forma (vaginal, anal u oral) transcribiendo parcialmente el punto IV de la relación de los hechos de la acusación fiscal, como también la Sentencia, para luego sostener que ni en la acusación como en Sentencia se habría sindicado circunstancias atribuidas como el intento de qué tipo de penetración menos con que parte del cuerpo del imputado, por lo que aludió que la Sentencia debió versar sobre los hechos acusados de agresión fiscal sin incluir otros aspectos como la violación y sus circunstancias nunca detalladas como hecho fáctico, en infracción de los arts. 8, 169 inc. 3) del CPP, invocando el A.S. 239/2012 de 3 de octubre, sobre el principio de congruencia, así como el A.V. 287/2016 y su Complementario 340/2016.

También refirió el defecto de Sentencia previsto en el inc. 6) del art. 370 del CPP, relativo a los hechos no acreditados en el juicio oral, con relación al art. 342 del CPP, transcribiendo parcialmente la conclusión cuarta de la Sentencia, donde posteriormente arguye que no existiría el detalle de cómo se intentó violar, y qué parte íntima se habría intentado afectar, como tampoco existiría una sola declaración testifical ni siquiera de la misma víctima en sentido de que se hubiese bajado los pantalones, o haya tenido su miembro viril en descubierto tratando de realizar algún acto de penetración, por lo que a criterio del recurrente dichos aspectos al no estar plasmados en Sentencia como hechos ciertos se debería declarar procedente el motivo.

Sostuvo como cuarto motivo el defecto de Sentencia de inobservancia del art. 8 con relación al art. 308 del CP, conforme el inc. 1) del art. 370 del CPP, argumentando que la tentativa debe ser idónea o sea que se debe plasmar el iter criminis que demuestren la ejecución del inicio de la comisión del delito, cuestionando la conclusión de Sentencia transcribiendo parcialmente lo siguiente “que el 1 de febrero de 2016 al promediar las 21:00 horas el acusado ingresando en estado de ebriedad al domicilio de la víctima, la hubiera agarrado de la cintura, le tapó la boca y la golpeó tratando de abrir las piernas de la víctima subiéndole su pollera intentó agredirla sexualmente”, aludiendo que por tales conclusiones no serían suficientes para que existan la concurrencia de los medios idóneos e inequívocos que demuestren el inicio de la ejecución de actos direccionados al inicio de la consumación del delito de Violación, al no señalarse que se haya intentado penetrar, y que no haya una sola declaración que atestigüe que se hubiese bajado los pantalones o haya tenido su miembro viril al descubierto, por lo que consideró el recurrente que no existieron los actos idóneos, citando a los profesores de derecho penal Alonso Peña, James Reátegui, Carlos Creus y Carlos Fontán, relativos a aspectos referidos a la Violación como a la Tentativa. Por lo que reiteradamente sostiene que no habrían existido los medios idóneos y actos inequívocos que reflejen el inicio del acto constitutivo de penetración de alguna zona íntima para considerar el delito acusado, aludiendo la inobservancia de la ley sustantiva supuestamente al no acreditarse los elementos objetivos y subjetivos configurativos del tipo penal, invocando los Autos Supremos 236/2007 de 7 de marzo, 436/2006 de 20 de octubre, 212/2013, relativos a la consideración de los elementos típicos de los delitos.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró inadmisible el tercer motivo y el resto de los agravios improcedentes, confirmando la Sentencia apelada.

Previamente, respecto a la declaratoria de inadmisibilidad del tercer motivo se advierte que el Tribunal de alzada en el segundo considerando en el inciso c), establece que, en cuanto al requisito exigido por los arts. 396 inc. 3) y 408 del CPP, mediante decreto de 26 de septiembre de 2017 cursante a fs. 301 efectuó la siguiente observación formal “con relación al tercer motivo de apelación el recurrente no indicó la aplicación que pretende en cada una de las normas violadas o erróneamente aplicadas por el a quo”, concediéndose el término de tres días hábiles para subsanar la observación, notificándose el 26 de septiembre de 2017 conforme la diligencia de fs. 302, sin presentar subsanación alguna, e inclusive cursando sobre dicho aspecto el informe de secretaria a fs. 303, por lo que se declaró inadmisible el mismo.

Con relación a los demás agravios admitidos, se establecen que los mismos fueron declarados improcedentes conforme los siguientes argumentos:

Respecto al primer motivo basado en el inciso 3) del art. 370 del CPP, y la vulneración del art. 360 inc. 2) del mismo cuerpo legal, refirió que conforme lo transcribe el impugnante y consta en Sentencia en el apartado III, se halla resumida la fundamentación fáctica, en la que se plasma la enunciación del hecho y las circunstancias en que se cometió el delito y que fueron objeto del presente proceso, extractados de la acusación fiscal y que se halla resumido al establecer que a horas 21:00 del 1 de febrero de 2016 el imputado en estado de ebriedad ingresó al domicilio donde se encontraba descansando la víctima, agarrándola de la cintura, tapando su boca y golpeándola, tratando de abrir las piernas, subiéndole la pollera intentó agredirla sexualmente, pero fue resistido por la víctima cerrando fuerte sus piernas y alzando un bastón procedió a agredirlo al ahora recurrente, saliendo del inmueble el imputado y seguido por la víctima arrojándole piedras, hecho que conforme la Sentencia se dio por acreditado en las conclusiones primera a la quinta; consiguientemente, no resulta evidente el agravio denunciado, careciendo de trascendencia que no se haya especificado en la acusación o en la Sentencia con qué se pretendió cometer el delito, pues ello surge precisamente del modo en el que se intentó perpetrar el hecho ilícito que no es otra cosa que con el miembro viril del ahora procesado, como conclusión lógica de todo acto sexual no consentido, y por supuesto también por la vagina de la víctima, por haberse levantado la pollera con estos fines, que no fueron logrados precisamente por la férrea oposición y agresiones (palo y piedras) a las que tuvo que acudir la víctima, para evitar la consumación pese al grado de discapacidad, no resultando evidente que se haya incurrido en el inc. 3) del art. 370 del CPP, ni la violación del art. 360 inc. 2) del mismo cuerpo legal, deviniendo el motivo en improcedente.

En cuanto al segundo motivo en el que acusa la existencia de incongruencia entre la acusación y la Sentencia, previsto en el inc. 11) del art. 370 del CPP, y como norma violentada el art. 362 del mismo cuerpo legal; conforme lo reconoce y reproduce el propio apelante el mismo fue juzgado y condenado por el siguiente hecho fáctico, “a horas 21:00 del 1 de febrero de 2016 el imputado en estado de ebriedad ingresó al domicilio donde se encontraba descansando la víctima, agarrándola de la cintura, tapando su boca y golpeándola, tratando de abrir las piernas, subiéndole la pollera intentó agredirla sexualmente, pero fue resistido por la víctima cerrando fuerte sus piernas y alzando un bastón procedió a agredirlo al ahora recurrente, saliendo del inmueble el imputado y seguido por la víctima arrojándole piedras”, hecho que fue acreditado conforme las conclusiones primera a la quinta de la Sentencia, siendo calificado por el delito de Tentativa de Violación previsto en el art. 308 con relación al 8 del CPP, que si bien tanto en la acusación como en Sentencia se hizo referencia a una agresión sexual, se lo hace en término genérico que engloba a todas las formas de agresiones sexuales previstas como punibles en el Código Penal, situación que no implica la infracción del principio de congruencia, de ahí que no ha sido juzgado y sancionado por un hecho distinto menos por un tipo penal diferente distinto de los acusados, resultando también este motivo improcedente.

Con relación al último cuarto motivo que acusó la inobservancia del art. 8 con relación al art. 308 del CP, defecto previsto en el inc. 1) del art. 370 del CPP, conforme a la fundamentación jurídica de la Sentencia expuesta en el considerando cuarto, punto V, se concluyó que por la prueba producida y valorada intelectivamente, el apelante adecuó su accionar a las disposiciones sustantivas penales citadas, porque la víctima fue agredida físicamente por el procesado, pretendiendo abrirle las piernas y subirle la pollera, como pretensión lógica de mantener relaciones sexuales no consentidas con ella, agresión física con fines sexuales que fue reprimida por ésta, a través de elementos contundentes contra su agresor, presentando la víctima rasgos físicos en su rostro, en su cuerpo y piernas, dadas a conocer mediante pruebas documentales y testificales compulsadas por el juzgador, careciendo de trascendencia el hecho que ni en la acusación y menos en Sentencia se haya precisado con qué objeto se hubiera pretendido la violación, y con relación a qué parte de la víctima se pretendió violar, conforme se concluyó en motivos anteriores resulta lógico, que sea empleando el miembro viril con la introducción a la vagina de la víctima, no significando otra cosa pues el procesado intentó subirle la pollera a la víctima, como uno de los caminos utilizados para consumar sus actos ilícitos; consiguientemente, de esa misma logicidad y de la fundamentación jurídica de la Sentencia se advierte que el procesado, sí recorrió el iter criminis pues utilizó la fuerza física, agrediendo a la víctima, tratando de vencer la resistencia y lograr sus fines lascivos, evitados no por voluntad del imputado sino por defensa de la víctima, lo que hizo que desistiera de consumar la agresión sexual, no advirtiendo el defecto denunciado, deviniendo este último motivo en improcedente.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el presente caso el imputado Pacífico Montoya Álvarez, denuncia en sus tres primeros motivos que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación y motivación a momento de resolver los defectos de Sentencia previstos en los incisos 3), 11) y 6) del art. 370 del CPP; y, en el motivo cuarto denunció el vicio de incongruencia aditiva o extra petita, en vulneraciones del debido proceso y tutela judicial efectiva. Por lo que corresponde resolver la problemática planteada.

III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por uno de los Tribunales Departamentales de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por los otros Tribunales Departamentales o por la Sala Penal del Tribunal Supremo.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en materia procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.

La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar la seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

III.2. La debida fundamentación de las resoluciones judiciales.
Referente a la debida fundamentación y motivación de resoluciones judiciales se debe tomar en cuenta el Auto Supremo 319/2012 RRC de 4 de diciembre, relativo a la debida fundamentación de resoluciones judiciales que refiere “La Constitución Política del Estado (CPE) reconoce y garantiza los derechos: del debido proceso en sus arts. 115 II y 117 I y 180 I y, de la publicidad en sus arts. 178.I y 180.I; siendo así que, la garantía del debido proceso contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP y cuya inobservancia constituye defecto absoluto conforme el art. 370 inc. 5) del CPP.
Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la CPE y el CPP, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006 y 207 de 28 de marzo de 2007 entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser: expresa, clara, completa, legítima y lógica. i) Expresa porque se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.
Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el juzgador a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación. Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados.
Lo anterior significa, que estamos ante una la falta de fundamentación o motivación cuando la resolución emitida por el Juez o Tribunal carezca de alguno de los elementos (expresa, clara, completa, legítima y lógica) del iter lógico o camino del razonamiento efectuado, a efecto de llegar a una determinada conclusión, incumpliendo de esta manera lo determinado por el art. 124 del CPP y vulnerando los derechos del debido proceso y de la publicidad.
Por otra parte, en la doctrina contemporánea como en algunas legislaciones se establece la diferenciación entre la fundamentación con la motivación de las resoluciones judiciales; así por ejemplo en la Constitución Política de los Estados Mexicanos en su art. 16 y en su Código Federal de Procedimientos Penales art. 95.V; en el Código de Procedimiento Penal de Colombia en el art. 162 inc.4); y, Constitución Política del Perú art. 139 inc. 5) y su Código Procesal Penal art. 394 incs. 3) y 4); sin embargo, en nuestra legislación esta distinción aun todavía no ha sido claramente desarrollada, de tal manera que se expresan los términos; fundamentación como motivación casi indistintamente.
De tal manera, es menester precisar las diferencias de la fundamentación respecto a la motivación, tal y como lo señalan la legislación comparada y la doctrina, en sentido que:
‘Una resolución puede estar fundada en derecho y no ser razonada o motivada; puede citar muchas normas, pero no explicar el enlace de esas normas con la realidad que se juzga; por ello la fundamentación consiste en explicar o interpretar la norma jurídica aplicable al caso concreto que se juzga, no basta con citar ni copiar una norma jurídica, sino que debe explicar por qué y debe interpretar la norma jurídica que se aplica al caso concreto.
Asimismo, una resolución puede ser razonada o motivada pero no estar fundada en derecho, (por ejemplo cuando una resolución esté justificada en razonamiento histórico, filosófico, etc.), o no reconocible como aplicación del sistema jurídico. Entonces la motivación, es algo más; es la explicación de la fundamentación; es decir que explica la solución que se da al caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposición, sino que consiste en un razonamiento lógico’. (Beatriz Angélica Franciscovik Ingunza. La Sentencia Arbitraria por Falta de Motivación en los Hechos y el Derecho).
Entonces, para fundamentar es necesario justificar con motivos que conduzcan a un razonamiento, mediante el examen de los presupuestos fácticos y normativos, así pues "La motivación de la sentencia constituye un elemento intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisión". (Fernando De La Rúa, Teoría General del Proceso, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1991, Pág. 146).
Por otro lado Maier define la motivación como la exposición de las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión. Esto es, la exteriorización del porqué de las conclusiones de hecho y de derecho que el Tribunal afirma para arribar a la solución del caso. (Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I. Editores del Puerto S.R.L. Argentina. 2004. Pág. 482)”.
III.3. Análisis del caso concreto.
En el primer motivo, el recurrente denuncia defecto absoluto por supuesta violación al derecho al debido proceso en su elemento de vulneración del derecho a una precisa y clara descripción de los hechos, objeto de juicio, al habérsele condenado a pesar de no establecerse qué tipo de penetración se intentó consumar o bien si utilizó algún miembro de su cuerpo. Describe que tal circunstancia infringió el art. 360 inc. 2) del CPP y motivó que en apelación restringida se denuncie la presencia del defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 3) de la misma norma procesal, cuya respuesta por parte del Tribunal de apelación mereció negativas por medio de inferencias y deducciones fuera del hecho acusado, juzgado y de los propios hechos dados como probados (precisa que se supuso intentó acceder carnalmente a la víctima por medio de su miembro viril).

En apelación restringida, el recurrente denunció el defecto de Sentencia previsto en el inc. 3) del art. 370 del CPP, referente a la falta de enunciación del hecho objeto de juicio y su determinación circunstanciada en Sentencia, argumentando que en la relación fáctica no se habría referido que tipo de penetración se haya intentado (miembro viril, introducción de algún objeto o parte del cuerpo) como tampoco se refirió que parte de la víctima se habría pretendido violar (vaginal, anal u oral), concluyendo también que se utilizó la terminología “agresión sexual”, que no representaría una circunstancia específica o accionar concreto, situación por la que se incurriría en defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, e infracción a los arts. 360 inc. 2), 124, 115 II y 119 II de la CPE.

El Tribunal de alzada sobre dicha denuncia, expresó que conforme lo transcribió el impugnante y consta en Sentencia en el apartado II de la fundamentación fáctica, se plasmó la enunciación del hecho y las circunstancias en que se cometió el delito, extractados de la acusación fiscal, hecho criminal que conforme la Sentencia se dio por acreditado en las conclusiones primera a la quinta; consiguientemente, no resultó evidente el agravio denunciado, careciendo de trascendencia que no se haya especificado en la acusación o en la Sentencia con qué se pretendió cometer el delito, pues ello surge precisamente del modo en el que se intentó perpetrar el hecho ilícito, que no es otra cosa que con el miembro viril del ahora procesado, como conclusión lógica de todo acto sexual no consentido, y por supuesto también por la vagina de la víctima, por haberse levantado la pollera con estos fines, que no fueron logrados precisamente por la férrea oposición y agresiones de defensa de la víctima, para evitar la consumación pese al grado de discapacidad, por lo que declaró la improcedencia del agravio.

Sobre el particular, los argumentos emitidos por el Tribunal de alzada, dan cuenta que se otorgó una respuesta clara al recurrente, debido a que mérito al debido control de legalidad verificó el apartado III de la Sentencia donde evidenció la fundamentación fáctica y se plasmó la enunciación del hecho concreto que es la Violación en el grado de Tentativa, extraído de la misma acusación fiscal cuando refirió “ A horas 21:00 del 1 de febrero de 2016 el imputado en estado de ebriedad ingresó al domicilio donde se encontraba descansando la víctima, agarrándola de la cintura, tapando su boca y golpeándola, tratando de abrir las piernas, subiéndole la pollera intentó agredirla sexualmente, pero fue resistido por la víctima cerrando fuerte sus piernas y alzando un bastón procedió a agredirlo al imputado….” aspectos que conforme lo expresa el Tribunal de apelación se encuentran acreditados en las conclusiones primera a la quinta; asimismo, aclaró al recurrente que el aspecto que no se haya especificado en la acusación o en la Sentencia con qué se haya pretendido violar o qué parte de la víctima se querría abusar, carecía de total trascendencia, aludiendo que por lógica en todo acto sexual no consentido lo usado es el miembro viril y que pretendía ser perpetrado por la vagina de la víctima, cuando el imputado le levantó la pollera, situación no lograda por la resistencia férrea de la víctima pese al grado de discapacidad que la misma posee.

Como se puede advertir, el Tribunal de apelación al otorgar una respuesta al recurrente de los aspectos denunciados, actuó conforme el art. 398 del CPP, delimitando su competencia a los puntos apelados, conforme el principio tantum devolutum quantum apellatum, y de una forma debidamente fundamentada y motivada de acuerdo al art. 124 del CPP, porque se evidencia un adecuado control de legalidad al establecer en forma precisa que los hechos descritos en la acusación fiscal (iter criminis) estuvieron debidamente plasmados en la Sentencia, descripciones que dan cuenta que la conducta desplegada por el recurrente se subsume al tipo penal de Violación en el grado de Tentativa e inclusive con la agravante que dispone el art. 310 inc. i) del CP. Asimismo, se debe tomar en cuenta que los aspectos denunciados en acusación, como los hechos objeto de juicio, así como lo plasmado en Sentencia, son situaciones fácticas claras y precisas, que denotan un conjunto de acontecimientos realizados por el imputado, que permitieron al juzgador advertir el comportamiento típico del sujeto activo y su respectiva intencionalidad; como en el caso de autos, conforme el apartado III de la Sentencia que sin lugar a confusión alguna, denota que la conducta desplegada por el recurrente era la intencionalidad de agredir sexualmente al sujeto pasivo, situación que no fue conseguida por la defensa acérrima de la propia víctima; además, de forma correcta en alzada se concluyó que los aspectos aludidos como el hecho que no se describió con qué parte de su cuerpo se pretendió violar o de qué forma, carecía de trascendencia, pues con relación a dicho aspecto, el recurrente debió fundamentar cuál la trascendencia y relevancia para la afectación del resultado final y al no hacerlo, resulta correcta la conclusión de la Sala de apelación, razones por las que no se advierte vulneración al debido proceso, previsto en el art. 115 II de la CPE, como tampoco infracciones de los arts. 360 inc. 2), 370 inc. 3) del CPP.

Debe agregarse que los parámetros establecidos para una resolución fundamentada fueron cumplidos por el Tribunal de apelación, al ser el Auto de Vista impugnado expreso, al haber señalado de manera concreta y clara que no resulta evidente lo acusado respecto al defecto de Sentencia contenido en el inc. 3) del art. 370 del CPP, al existir la enunciación del hecho objeto del juicio; claro, ya que no deja lugar a dudas lo expresado por los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca a momento de declarar improcedente lo denunciado; completo, porque en su respuesta abarca los hechos y el derecho que se aplica, estableciendo el Tribunal de alzada su determinación en previsión del art. 407 del CPP; y, la no concurrencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 3) en relación al art. 360 inc. 2) del CPP, estableciendo la enunciación del hecho, en el punto III de la Fundamentación Fáctica de la Sentencia impugnada, razón por la que se declaró improcedente este agravio; legítimo, pues de conformidad a las normas adjetivas penales identificadas y explicadas, otorgó respuesta sobre las razones para la determinación de declarar improcedente el agravio denunciado; y, lógico, al estar correcta y coherentemente fundamentado.

En consecuencia, por los argumentos motivados y fundamentados otorgados al recurrente, no se evidencia la denunciada falta de fundamentación o motivación en la que el Tribunal de alzada hubiese incurrido, como tampoco se advierte la concurrencia de defecto absoluto alguno, ni la violación al debido proceso; por el contrario, dicho Tribunal otorgó al recurrente una respuesta expresa, clara, completa, legítima y lógica, de acuerdo a un adecuado control de legalidad, analizando los argumentos denunciados, brindando una respuesta motivada verificando que la Sentencia no contiene los defectos denunciados por el apelante, consecuentemente deviene en infundado este motivo.

En cuanto al segundo motivo, se denuncia falta de motivación en la respuesta en torno al -también- segundo motivo del recurso de apelación restringida relativo al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 11) del CPP, en el que habiendo apelado la ausencia como dato fáctico en la acusación de un intento de penetración o cópula carnal, el Tribunal de apelación concluyó que ello no era evidente, por cuanto estimó que tanto la acusación como la Sentencia hicieron mención a una agresión sexual “que engloba a todas las formas de agresiones sexuales, previstas como punibles” (sic), sin que se haya dado respuesta sobre la ausencia apelada. Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 626/2014-RRC de 5 de noviembre. Por lo que a los fines de efectuar el análisis correspondiente corresponde ser desarrollado.

Así el Auto Supremo 626/2014 RRC de 5 de noviembre, emitido dentro del proceso penal por el supuesto delito de Peculado, seguido por el Ministerio Público y otra contra S.A.O.G. tuvo como hecho generador la falta de fundamentación del Tribunal de alzada, emitiéndose como ratio decidendi lo siguiente:

“De ahí que la motivación de los fallos emergentes de los recursos, debe ser expresa, clara, legítima y lógica.

Expresa: porque el Tribunal, no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba. La ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan su decisorio, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él, para arribar a la conclusión.

Clara: en la resolución, el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, de manera que produzca seguridad en el ánimo de quienes la conozcan, aún por los legos.

Completa: la exigencia comprende a todas las cuestiones planteadas por las partes en los diferentes recursos que se analizan, y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. El Tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinan el fallo. En este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación de motivar; y sobre la base del principio de exhaustividad habrá falta de motivación, cuando se omita la exposición de los razonamientos efectuados sobre un punto esencial de la decisión y sobre los hechos secundarios alegados en el mismo, porque la obligación de motivar alcanza también a ellos en cuanto comprenden el iter a través del cual el Tribunal llega a la conclusión sobre la causa petendi.

La motivación de los fallos emergentes de los recursos, para ser completa, debe referirse al petitum y al derecho, analizando la resolución impugnada y expresando las conclusiones a las que se arribe luego de un examen sobre la veracidad de las denuncias formuladas, resolver apartándose del petitum significa que el fallo incurre en un vicio de incongruencia.

El vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones, en definitiva constituyen el objeto del recurso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Legítima: la legitimidad de la motivación se refiere tanto a la consideración de las denuncias formuladas, como a la obligación de revisar ex oficio la legitimidad del proceso. Por lo tanto, el fallo que se funda en la consideración de cuestiones alejadas del objeto particular del recurso deducido, no está debidamente motivada.

Lógica: finalmente se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las cuestiones formuladas de un modo integral, empleando el razonamiento inductivo, verificando la observancia de las reglas de la sana crítica y exponiendo los razonamientos en que se fundamenta la decisión; es decir, sustentándolos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia” (Las negrillas son nuestras)

Bajo este preámbulo, corresponde verificar si existe contradicción entre el precedente citado y lo resuelto por el Tribunal de alzada, por lo que a los efectos de contrastar los fundamentos contenidos en el Auto de Vista impugnado, se debe analizar lo siguiente:

El Tribunal de alzada, en cuanto al segundo motivo en el que acusa la existencia de incongruencia entre la acusación y la Sentencia, previsto en el inc. 11) del art. 370 del CPP, en infracción al art. 362 del mismo cuerpo legal; refirió que los hechos fácticos fueron debidamente plasmados en las conclusiones primera a la quinta de la Sentencia, que si bien tanto en la acusación como en Sentencia se hizo referencia a una agresión sexual, se lo hizo en término genérico que engloba a todas las formas de agresiones sexuales previstas como punibles en el Código Penal, situación que no implicaba la infracción del principio de congruencia, menos aún que fuese condenado por un hecho distinto que el acusado, deviniendo el motivo en improcedente.

Sobre el particular, los argumentos expuestos por el Tribunal de alzada, dan cuenta que se otorgó una respuesta clara al recurrente, debido a que mérito al debido control de legalidad verificó el respectivo hecho fáctico siguiente “a horas 21:00 del 1 de febrero de 2016 el imputado en estado de ebriedad ingresó al domicilio donde se encontraba descansando la víctima, agarrándola de la cintura, tapando su boca y golpeándola, tratando de abrir las piernas, subiéndole la pollera intentó agredirla sexualmente, pero fue resistido por la víctima cerrando fuerte sus piernas y alzando un bastón procedió a agredirlo al ahora recurrente, saliendo del inmueble el imputado y seguido por la víctima arrojándole piedras”; posterior a ello, verificó que la fundamentación fáctica se plasmó en las conclusiones primera a la quinta de la Sentencia, calificándose respectivamente por el delito de Violación en el grado de Tentativa conforme el art. 308 con relación al art. 8 del Código Penal, donde además aclaró al recurrente que el denominativo usado de “agresión sexual” empleado por el juzgador englobaba todas las formas de agresiones sexuales previstas como punibles en el Código Penal Boliviano, aspecto que de ninguna manera se consideraba la vulneración del principio de congruencia por no haber sido juzgado por un hecho distinto que en la acusación.

Como se puede advertir, el Tribunal de apelación a momento de otorgar una respuesta al recurrente sobre los aspectos denunciados, lo hizo conforme el art. 398 del CPP, delimitando su competencia a los puntos apelados, conforme el principio tantum devolutum quantum apellatum, y de una forma debidamente fundamentada y motivada en observancia a las previsiones del art. 124 del CPP, al responder cada uno de los cuestionamientos del recurrente y establecer de manera fundada que lo alegado en alzada respecto al intento de penetración, se hallaba íntimamente ligado a la terminología “agresión sexual”, pues resulta razonable que dicha denominación es un término jurídico que abarca todos los actos de contenido sexual violento. Advirtiendo, conforme el anterior motivo desarrollado, que los hechos fácticos denunciados en acusación no adquirieron distanciamiento en Sentencia, pues son los mismos, debiendo el recurrente considerar que la fundamentación fáctica no puede ser una copia textual de la acusación fiscal como tampoco debe asumirse que la misma debería contener una descripción cabal de todos los elementos constitutivos del tipo penal, debido a que lo que se denuncia son precisamente hechos o acontecimientos fácticos y no tipos penales.

De manera que, estos parámetros fueron cumplidos por el Tribunal de apelación, al ser el Auto de Vista impugnado expreso, al haber señalado de manera concreta y clara que no resulta evidente lo acusado respecto al defecto de Sentencia contenido en el inc. 11) del art. 370 del CPP, al existir la enunciación del hecho objeto del juicio; claro, ya que no deja lugar a dudas lo expresado por los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca a momento de declarar improcedente lo denunciado; completo, porque en su respuesta abarca los hechos y el derecho que se aplica, estableciendo el Tribunal de alzada su determinación en previsión del art. 407 del CPP; y, la no concurrencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP, razón por la que se declaró improcedente este agravio; legítimo, pues de conformidad a las normas adjetivas penales identificadas y explicadas, otorgó respuesta sobre las razones para la determinación de declarar improcedente el agravio denunciado; y, lógico, al estar correcta y coherentemente fundamentado.

En consecuencia, por los argumentos motivados y fundamentados otorgados al recurrente, no se evidencia falta de fundamentación o motivación en la que el Tribunal de alzada hubiese incurrido, como tampoco se advierte la concurrencia de defecto absoluto alguno, ni la violación al debido proceso, por el contrario dicho Tribunal otorgó al recurrente una respuesta expresa, clara, completa, legítima y lógica; de acuerdo a un adecuado control de legalidad, analizando los argumentos denunciados, brindando una respuesta motivada verificando que la Sentencia no contiene los defectos denunciados por el apelante, consecuentemente no se advierte vulneración al debido proceso previsto en el art. 115 II de la CPE, ni infracciones a los arts. 214, 398, 370 inc. 11), 362 del CPP, menos la contradicción alegada con el precedente invocado, deviniendo el motivo en infundado.

En el tercer motivo, el recurrente denuncia la violación al principio de tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso emergente de la falta de resolución motivada en torno al tercer motivo del recurso de apelación restringida. Se denuncia que el Tribunal de apelación declaró la inadmisibilidad de aquel motivo por considerar incumplido el requisito procesal de indicar la aplicación que se pretende sobre la norma denunciada, lo que constituiría un exceso de sacramentalismo procesal tendiente a no dar respuesta al fondo de la cuestión planteada, cuando en el memorial del recurso refirió que la aplicación pretendida se ceñía en la aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP. Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 098/2013 de 15 de abril y 27/2010 de 3 de febrero.

Es así, que el Auto Supremo 98/2013 de 15 de abril, emitido dentro del proceso de Despojo que sigue E.J.U.P. en representación del BNB contra A.C.C. tuvo como hecho generador la rigidez del juicio de admisibilidad realizado por el Tribunal de alzada, emitiéndose la siguiente ratio decidendi “En el caso de autos, de la revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene que el recurrente Alfredo Caballero Cuba, interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista 55/2013 de 14 de febrero, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que en cuanto a los seis motivos del recurso de apelación restringida, después de la oportunidad de la subsanación, declaró inadmisibles los cinco primeros y admisible e improcedente el sexto motivo del recurso. Esta precisión permite establecer en primer término que con relación al último motivo del recurso de apelación, el Tribunal de alzada ingresó al análisis de fondo de su planteamiento, correspondiendo en consecuencia conforme al Auto de Admisión, analizar la declaratoria de inadmisibilidad de los motivos primero al quinto del recurso de apelación restringida presentado por el recurrente.

En el caso analizado, presentado el recurso de apelación restringida por el imputado, ahora recurrente, el Tribunal de apelación ordenó su subsanación en el plazo de tres días a fin de que el recurrente cumpla con dos observaciones que emergen del contenido del decreto de 22 de noviembre de 2012: a) Precisar y fundamentar de qué y en qué forma afecta la aplicación errónea de las normas citadas. b) Indicar separadamente cada violación. El recurrente presentó memorial de subsanación en el plazo otorgado, habiendo el tribunal del recurso declarado inadmisibles los motivos primero al quinto del recurso con los siguientes fundamentos: “En cuanto hace al primer motivo, el recurrente si bien menciona las normas vulneradas y el artículo habilitante, no indica la aplicación que pretende. Con relación al segundo motivo, aclara que la norma que considera que fue erróneamente aplicada y el artículo habilitante, sin embargo no precisa la aplicación que pretende, limitándose a pedir al Tribunal de alzada su absolución. En el tercer y cuarto motivo recursivo, el recurrente en su memorial de subsanación, no determina las normas vulneradas, ni el artículo habilitante, limitándose a mencionar en cuanto a la aplicación que pretende es la absolución.
Sobre el quinto motivo, en el memorial de subsanación hace una transcripción del memorial de apelación, omitiendo mencionar la aplicación que pretende”

Esto significa que el Tribunal de alzada adoptó la determinación de declarar inadmisibles los motivos del recurso de apelación restringida formulada por el imputado, con base a criterios que no fueron puestos en su conocimiento para su subsanación, de modo que si la Sala Penal Segunda entendía que el recurrente no había cumplido con el requisito de expresar cuál la aplicación que pretendía en cada uno de los motivos alegados en el recurso, en observancia del principio de subsanación debió hacer conocer de este extremo al recurrente en forma inicial para que en el término de tres días subsane el defecto.

Por otra parte, analizados tanto el recurso de apelación restringida como el memorial de subsanación, cuyos fundamentos han sido resumidos en los acápites II.2 y II.5, se tiene, en cuanto al primer motivo del recurso, que el recurrente observando la previsión del art. 408 del CPP, consideró como la norma erróneamente aplicada el art. 351 del CP (Despojo), porque en su criterio no se daban los elementos constitutivos del referido tipo penal, haciendo referencia al efecto a la propia determinación del juez y efectivamente sin hacer referencia expresa a la aplicación que pretendía concluyó pidiendo se declare su absolución. Como se ha  reconocido, si bien el recurrente no hizo una manifestación expresa de que aplicación pretendía, ella puede colegirse del contenido de la solicitud realizada tanto en el recurso de apelación restringida como en el de subsanación, cual es la determinación de falta de tipicidad.

En cuanto al segundo motivo del recurso, el recurrente identificó como la disposición violada el art. 46 del CPP, al considerar que el juez competente para conocer el hecho es el Juez en lo Civil, ante la existencia de una superposición de derechos propietarios, motivo por el cual el Banco debió interponer una demanda ordinaria civil. En este contexto, el recurrente expresó su pretensión de que se enmiende la inobservancia de la ley mencionada, disponiendo la nulidad de todo lo actuado y la remisión de antecedentes ante la autoridad competente en materia civil para dilucidar el derecho propietario de los inmuebles objeto de la litis. Por lo señalado, este motivo identificó expresamente la norma vulnerada y la aplicación pretendida.

Respecto a los motivos 3) y 4), esta Sala entiende que el recurrente cumplió con su obligación de identificar las normas que consideró vulneradas, indicando como tales los arts. 124 y 173 del CPP, señalando además que tal omisión constituía el defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 6) del CPP; en consecuencia, la pretensión que se colige de la fundamentación es la nulidad de la Sentencia, siendo además este un requisito habilitante al recurso de apelación restringida. Lo mismo ocurre con el motivo 5) del recurso en el que se acusó la falta de congruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la Sentencia, que constituye también un defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 5) de la misma norma procesal, que habilita sin más al recurso de apelación restringida.

En consecuencia, la decisión de rechazo del recurso de apelación restringida de los motivos 1) a 5), asumida por el Tribunal de apelación, a través de la resolución judicial impugnada, ha vulnerado el derecho de acceso al recurso y la tutela judicial efectiva, por excesivo rigorismo, pues por un lado su decisión se basó en supuestos defectos que no fueron advertidos al recurrente oportunamente para su subsanación dentro del plazo otorgado por el art. 399 del CPP, y por otro, no consideró que el ejercicio de la valoración para determinar la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, debe interpretar estas exigencias en el respeto del derecho de acceso al recurso y de la tutela judicial efectiva, sin limitarse a una aplicación literal de la disposición legal o aplicarla de forma excesivamente rigurosa y formalista, determinando obstáculos innecesarios carentes de justificación. A tal efecto, todo tribunal de apelación, debe analizar cuidadosamente la fundamentación que el recurrente realiza tanto en su recurso de apelación restringida como en la subsanación, si es el caso, para determinar si cumplió con las exigencias legales o puede entenderse de esas fundamentaciones la norma que considera violada o erróneamente aplicada y la aplicación que pretende.

Por lo expuesto corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, a efecto de que el tribunal de apelación dicte nueva resolución, considerando los fundamentos del presente Auto Supremo que se constituyen en doctrina legal aplicable”.

También invocó el Auto Supremo 27/2010 de 3 de febrero, emitido dentro del proceso de Apropiación Indebida y otro que sigue O.A.M. contra T.L.P. teniéndose como hecho generador la rigidez del juicio de admisibilidad realizado por el Tribunal de alzada, emitiéndose la siguiente doctrina legal aplicable: “El art. 15 de la Ley de Organización Judicial, establece que los tribunales y jueces de alzada en relación con los de primera instancia y los de casación respecto de aquellos, están obligados a revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes; debe tenerse presente que dicha revisión de oficio tratándose de procesos penales, está vinculada a precautelar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado, Tratados y Convenios Internacionales y el propio Código de Procedimiento Penal.

El tribunal de alzada, al resolver la apelación restringida como medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiere incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia por errores "in judicando" o "in procedendo"; tendrá en cuenta que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales.

No son susceptibles de convalidación los defectos concernientes a los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en el Código de Procedimiento Penal.

El derecho a recurrir, a objeto de que la resolución pronunciada pueda ser sometida a consideración de un tribunal superior, constituye un derecho fundamental, que se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales, tales como los arts. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 14-5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

Bajo este preámbulo, corresponde verificar si existe contradicción entre los precedentes citados y lo resuelto por el Tribunal de alzada, por lo que a los efectos de contrastar los fundamentos contenidos en el Auto de Vista impugnado, corresponde destacar que el tercer motivo formulado en apelación fue declarado inadmisible, en el segundo Considerando inciso c) del Auto de Vista impugnado, aludiendo que mediante el decreto de 26 de septiembre de 2017 se observó el recurso de apelación restringida, referente a la aplicación pretendida en las normas violadas o erróneamente aplicadas, concediéndose el término de tres días hábiles para subsanar la observación; sin embargo, el recurrente no presentó subsanación alguna conforme informe de secretaría, razón por la que se declaró inadmisible el motivo planteado.

Sobre el particular, analizados los argumentos vertidos por el Tribunal de alzada, respecto al juicio de admisibilidad realizado sobre el tercer motivo denunciado en apelación restringida (art. 370 inc. 6 del CPP), da cuenta que como se refirió en alzada, que mediante providencia de 26 de septiembre de 2017 cursante a fs. 301 de obrados, se observó el recurso presentado por Pacífico Montoya Álvarez referente al tercer motivo especificándose “si bien señala las normas que considera hubiesen sido violadas o erróneamente aplicada, no indica la aplicación que se pretende de cada una de ellas”, decreto debidamente notificado al recurrente conforme fs. 302; sin embargo, el imputado no presentó memorial de subsanación alguno, como se advierte del informe del Secretario de la Sala Penal Segunda de fs. 303 de obrados, situación por la que el Tribunal de apelación declaró inadmisible el referido motivo.

Como se puede observar, el Tribunal de alzada realizó en forma adecuada el juicio de admisibilidad sobre el recurso de apelación restringida del imputado, situación por la que conforme al art. 399 del CPP, advirtió infracción al art. 408 del CPP, respecto a la aplicación pretendida, brindándole el término de tres días para que el mismo subsane su recurso; empero, al no hacerlo no puede alegar la vulneración de los principios del debido proceso y tutela judicial efectiva, menos aún disminución en sus derechos o garantías constitucionales, porque para que exista la vulneración o menoscabo a los referidos principios, el Tribunal de apelación debió declarar la inadmisibilidad del motivo tercero sin previa orden de subsanación, aspecto que no aconteció en el caso de autos; por ello, no se evidencia infracción de los arts. 408, 124 del CPP, 115 I, II de la CPE.

En consecuencia, por el adecuado juicio de admisibilidad realizado por el Tribunal de alzada y la otorgación de plazo para la subsanación del recurso oportunamente, sin que ello haya sucedido por el accionar negligente, se evidencia que el accionar del ad quem fue correcto, sin resultar contrario a lo resuelto en alzada con los precedentes invocados, motivos por los cuales se declara este motivo infundado.

Finalmente, en cuanto al cuarto motivo, se denuncia un presunto vicio de incongruencia aditiva (o fallo extra petita) pues al haberse cuestionado la subsunción sobre los elementos del tipo penal acusado en apelación se introdujo un elemento fáctico no discutido en el proceso (que fue suponer que el imputado intentó introducir su falo para acceder carnalmente a la víctima), invocando como precedente contradictorio el Auto Supremo 205/2015-RRC de 27 de marzo, que establecería que la inclusión en el Auto de Vista de datos o elementos no debatidos en el proceso constituye un vicio de incongruencia con afectación al derecho al debido proceso.

Sobre el particular, se advierte que el Auto Supremo invocado no contiene doctrina legal aplicable que permita la labor de contraste a partir de la verificación de hechos similares debido a que el recurso de casación donde se alegó los respectivos agravios fue declarado infundado, aspectos dilucidados en el A.S. 119/2015 RA de 24 de febrero y la Sentencia Constitucional 1042/2017 S3 de 10 de octubre; en cuyo mérito no corresponde pronunciarse sobre este motivo.

Por los fundamentos expuestos precedentemente, esta Sala Penal llega a la conclusión de que el Tribunal de apelación, pronunciar el Auto de Vista impugnado obró correctamente, pues otorgó respuesta a cada uno de los puntos apelados en forma fundamentada de modo que los motivos traídos a casación no resultan evidentes.

POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pacífico Montoya Álvarez.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela