TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 224/2019-RRC
Sucre, 15 de abril de 2019
Expediente : Chuquisaca 38/2018
Parte Acusadora : Alejandro Gastón Encinas Valverde
Parte Imputada : Josué Salvatierra Chávez
Delito : Apropiación Indebida y otro
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 11 de julio de 2018, cursante de fs. 219 a 221 vta., Alejandro Gastón Encinas Valverde, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 177/2018 de 29 de junio, de fs. 206 a 207 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el recurrente en contra de Josué Salvatierra Chávez, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a) Por Sentencia 18/2017 de 15 de marzo (fs. 160 a 167 vta.), el Juez Primero de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró al imputado Josué Salvatierra Chávez, absuelto de pena y culpa de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP.
b) Contra la mencionada Sentencia, el acusador particular Alejandro Gastón Encinas Valverde interpuso recurso de apelación restringida (fs. 183 a 185 vta.), que previo memorial de subsanación (fs. 200 a 201 vta.), fue resuelto por Auto de Vista 177/2018 de 29 de junio, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que rechazó por inadmisible el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la formulación de recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 740/2018-RA de 17 de agosto, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), se extraen los siguientes motivos:
Previa relación de antecedentes procesales, el recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado incurrió en actividad procesal defectuosa no susceptible de convalidación, por que rechazó su recurso de apelación restringida, alegando que el memorial de subsanación carecía de eficacia, al llevar su firma y que estaba sólo firmada por su abogada, sin considerar, que por memorial de 11 de septiembre, su persona dio por bien hecho lo obrado por su abogada y justificó la imposibilidad temporal de su firma, por lo que considera, que el Tribunal de alzada debía ingresar al fondo de su recurso, en observancia de lo previsto por los arts. 78 y 81 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y en resguardo de sus derechos de buscar el estándar más alto; no obstante, vulneró el principio de verdad material, ya que por un injusto formalismo rechazó la subsanación a su recurso de apelación cuando, demostró que estaba de acuerdo con el contenido de lo subsanado, vulnerándose sus derechos a la impugnación, debido proceso y los principios pro actione, favorabilidad y el derecho a la tutela judicial efectiva, previstos por los arts. 115, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.2. Petitorio.
El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene la emisión de uno nuevo que ingrese a resolver el fondo de las problemáticas planteadas.
I.3. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 740/2018-RA de 17 de agosto, cursante de fs. 227 a 229 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Alejandro Gastón Encinas Valverde, para el análisis de fondo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 18/2017 de 15 de marzo, el Juez Primero de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró al imputado Josué Salvatierra Chávez, absuelto de pena y culpa de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, salvando la vía civil, para que el acusador haga valer sus derechos con en base a los siguientes argumentos:
Como hechos generadores del proceso penal, se tiene que mediante acusación particular refirió el querellante en su condición de legítimo propietario del terreno signado como A-3ª ubicado en la urbanización El Rosedal de la zona bajo Tucsupaya, con código catastral Nº 028-0387-003-000 registrado en DDRR bajo la matrícula computarizada 1.01.1.99.0066928, que habría conjuntamente con su esposa suscrito un contrato privado de venta del referido inmueble el 18 de julio de 2014 a favor de José Salvatierra Chávez y Carmen Victoria Encinas Rojas, debiendo cancelar la suma de $us. 190.000 (ciento noventa mil dólares americanos) de acuerdo a un cronograma de pagos estipulado en la cláusula cuarta del referido documento, aspecto que nunca habría sido cumplido, pero en un acto de buena fe los vendedores con la finalidad que los compradores obtengan un financiamiento bancario, habrían realizado la transferencia definitiva, con la entrega provisional del inmueble para que previo arreglos del mismo fuese entregado de forma definitiva el 10 de abril de 2015; sin embargo, a dos días de dicha entrega se produjo una ruptura de cañería de alta presión de propiedad de la empresa ELAPAS, que ocasionó el derrumbe de un muro de contención, suscribiendo por dicha situación un compromiso entre partes con la finalidad de viabilizar el financiamiento bancario que realizaban los compradores, comprometiéndose a realizar gestiones con la aseguradora Fortaleza S.A. para procederse al pago de los daños ocasionados, previo informe de una consultora. Asimismo, el tiempo fue pasando y no se obtenía una respuesta por parte de la aseguradora para la cancelación de los daños, por lo que el 1 de septiembre de 2015 mediante un oficio dirigido al Gerente de ELAPAS con copia a la aseguradora les comunicó que realizaría la reposición del muro y otros arreglos por cuenta del ahora querellante, realizando las respectivas refacciones como la construcción del muro en hormigón armado, parrillero, dependencia de empleada y otros. Posteriormente, el 7 de octubre de 2015 a horas 11:00 am aproximadamente conforme el acta de reunión en dependencias de seguros Fortaleza, se acordó conjuntamente con el Gerente, previa aceptación de su entera conformidad del querellante, que el dinero se deposite a la cuenta del ahora querellado, quien en lo posterior debía ponerse de acuerdo para la restitución de los gastos realizados; es así, que el 16 de diciembre de 2015 la empresa aseguradora procedió a realizar el reembolso a la cuenta de Josué Salvatierra Chávez en el monto de Bs. 217.054.64 (doscientos diecisiete mil cincuenta y cuatro bolivianos) dinero que debió ser restituido al querellante por ser la persona quien realizó los respectivos gastos, conforme el contrato de ejecución de obra de 14 de abril de 2015 con la empresa constructora ELDA, que fue por la suma de Bs. 299.260,32 (doscientos noventa y nueve mil doscientos sesenta bolivianos), aludiendo que inclusive fue más el dinero gastado que el desembolsado, añadiendo que también pagó la suma de Bs. 35.000 (treinta y cinco mil bolivianos) el pago realizado a la empresa que realizó el cálculo de ingeniería, y al no haberse devuelto al querellante acusó por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza.
El Juez Primero de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, valorando las pruebas documentales de cargo, signadas como PDC-1, hasta la PDC-22, también las pruebas testificales de cargo consistentes en la declaración de José Edgar Campos Serrano, Erner Fernando Saucedo Chavarría, las pruebas de descargo documentales consistentes en la PDD-1 hasta la PDD-10 y las testificales consistentes en la declaración de Alejandro Gastón Encinas Valverde, Thelma Jobana Ramírez Ledo, determinó conforme la premisa menor fáctica que resultaría evidente que entre las partes procesales existió un acuerdo contractual de compra venta, a partir del cual surgieron cuestiones atingentes de la relación contractual, como el hecho que revienta una cañería de alta presión de la empresa ELAPAS que causó daño significativo al inmueble recientemente transferido, quedando el nuevo propietario afectado con el suceso; sin embargo, el vendedor en razón a un acuerdo verbal se hizo cargo de la reposición del muro, con cargo a pago posterior, recibiendo adicionalmente un pago parcial del inmueble asumiendo una responsabilidad contractual, empero también el Juzgador ponderó que el propietario con el colapso sufrido tenía un derecho resarcitorio pendiente y exigible de pago hacia la empresa que causó el disturbio, sosteniendo que el acusado no era un simple poseedor del dinero que a título de indemnización realizó el seguro de la empresa ELAPAS, si bien existía una obligación pendiente de cumplimiento con el demandante pero en los hechos no existía una mera posesión de dinero sino un verdadero derecho propietario sobre el mismo, de ello coligió que el propietario del inmueble era también propietario de los dineros cancelados por el seguro como indemnización alegando no existir en consecuencia elementos objetivos de los tipos penales de Apropiación Indebida; al no mediar dolo directo. Por otra parte, aludió el Juzgador con relación al delito de Abuso de Confianza que existió en primera instancia una relación contractual de compra venta, donde tenían ambos obligaciones recíprocas tanto de realizar el pago a cabalidad por parte del comprador como de entregar el inmueble a satisfacción del comprador por parte del vendedor, siendo como ya se explicó en ese ínterin operó un caso fortuito, teniéndose como primer supuesto la posibilidad de que el vendedor asuma la obligación de entregar la cosa a satisfacción del comprador, o como otro supuesto que el comprador asuma la reposición de los daños útil para el disfrute del inmueble debiendo realizar otro contrato específico con su vendedor respecto a la referida reconstrucción. Bajo dichos aspectos a consideración, se tiene que mediante acuerdo de partes en forma verbal el vendedor asumió la construcción del muro para lo cual recibe un anticipo de dinero por la compra del inmueble, realizando las refacciones la empresa ELDA, advirtiendo que habiendo operado la transferencia del inmueble a favor del acusado, este adquiere todos los derechos inherentes a la vivienda y en su caso resulta acreedor del seguro Fortaleza, estableciendo además que a momento en que se llegó a realizar el acuerdo para la reposición del muro el acusado desconocía que pudiera mediar algún pago indemnizatorio; de ello se colige, que al no realizar el pago al demandante quien cubrió con los gastos de refacción, se habría incumplido una orden civil, resultando evidente también que el demandante no informó al propietario que pretendía utilizar los pagos indemnizatorios para reponer parte de la propiedad del demandado, dando a entender que lo realizaba para entregar el inmueble en óptimas condiciones, de ahí se colige que no existió el dolo, o intención de causar perjuicio al demandante, siendo además que de acuerdo a las exigencias legales de la aseguradora debía ser el propietario quien firme y reciba la indemnización de pago, entonces se supone que la relación jurídica previa no se sustentó en relación de confianza, motivos por los que concluyó la autoridad judicial de acuerdo a los hechos demostrados en juicio oral, que no resultara típica la conducta asumida por lo que declaró a Josué Salvatierra Chávez absuelto de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza.
II.3. De la apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, el acusador particular Alejandro Gastón Encinas Valverde, interpuso recurso de apelación restringida, de acuerdo a las siguientes argumentaciones:
Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva penal previsto en el inc. 1) del art. 370 del CPP, argumentando que el querellante habría acreditado que quien pagó por la reposición del muro de contención fue el querellante, contratando a la empresa ELDA, también había acreditado que los dineros de dicho concepto lo repuso la empresa aseguradora a la cuenta del acusado Josué Salvatierra Chávez, monto de dinero que no fue devuelto a la víctima; asimismo, indicó que el Juzgador determinó que al ser el actual propietario el imputado le correspondía dichos dineros por concepto de indemnización sin tomar en cuenta las reglas de la sana crítica, y los principios de identidad, de contradicción, de tercero excluido, de razón suficiente, de experiencia común y de la psicología, por lo que concluye que los razonamientos realizados en Sentencia son arbitrarios y contradictorios.
Refirió que la Sentencia no estaría debidamente fundamentada, previsto en el inc. 5) del art. 370 del CPP, por haber llegado el juzgador a la conclusión de que la conducta del imputado no fuese típica, pues no se habría hecho una valoración de los elementos probatorios incorporados legalmente a juicio. Añadiendo que en el primer considerando hace mención a la prueba que se presentó en relación al derecho propietario del inmueble donde le otorga una utilidad lateral pero concluye que siendo el bien inmueble de propiedad del imputado, el dinero recibido por indemnización también le pertenecería al mismo, ingresando por ello en una contracción e incongruencia, haciendo alusión a la doctrina en cuanto a los tipos de congruencia existentes, concluyó que el principio de congruencia se referiría a la concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juzgador.
Denunció la valoración defectuosa de la prueba conforme el inc. 6) del art. 370 del CPP, aludiendo que no se efectuó una valoración integral de la prueba, vulnerando el art. 180 de la CPE, haciendo alusión a postulados del Estado Constitucional de Derecho concluyó que en la emisión de la Sentencia absolutoria se realizó una valoración defectuosa probatoria en vulneración del art. 173 del CPP.
II.4. Del Auto de Vista impugnado.
La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró inadmisible el recurso interpuesto, en base al siguiente argumento:
Luego de mencionar los requisitos de admisibilidad previstos en los arts. 394, 396 inc.3), 407 y 408 del CPP, indicó que el Tribunal de alzada mediante providencia de 1 de septiembre de 2017 de fs. 196 y en cumplimiento del art. 408 del CPP, realizó las siguientes observaciones:
Con relación al primer motivo, no se habría señalado la aplicación pretendida de las normas que se hubieran violentadas o erróneamente aplicadas.
Referente al segundo motivo, no se habría indicado la aplicación pretendida de cada norma que se considera violada o erróneamente aplicada, tampoco se especificaron las reglas de la sana crítica que se hubieran infringido, tomando en cuenta que se denunció la defectuosa valoración probatoria.
En cuanto al tercer motivo, no se habría fundamentado las reglas de la sana crítica que se hubiesen infringido, tampoco la aplicación pretendida de cada norma que se considera violada o erróneamente aplicada.
Advirtiéndose, que con el decreto de observaciones formales al recurso del recurrente fue legalmente notificado el 5 de septiembre de 2017 conforme la notificación cursante a fs. 197, presentándose el memorial de subsana lo observado de fs. 200 a 201 vta., solamente por la abogada patrocinante con la leyenda “y por el momentáneamente impedido”, presentando en forma posterior el memorial de fs. 202 señalando que ratificaba el memorial de subsanación presentada por su abogada, aspecto que a criterio del ad quem, inobservó los principio de legalidad y seguridad jurídica, como componente del debido proceso, previsto en el art. 180 I de la CPE, que si bien el art. 121 II de la CPE, revaloriza la intervención de la víctima, debe hacerlo de acuerdo a ley, citando al art. 78 del CPP, que establece que “la víctima podrá promover la acción penal mediante querella…” Disposición complementada por el art. 81 del CPP, que prevé la representación convencional “la querella podrá ser iniciada y proseguida por mandatario con poder especial que cumpla los requisitos legales”, por consiguiente la representación debe ser mediante mandatario o por una asociación de protección de ayuda a las víctimas, conforme lo dispone la última parte de la normativa citada, lo que no ocurre en el caso de autos pues el memorial de subsanación de requisitos formales fue presentado solamente por la abogada del recurrente sin acreditar el mandato especial conforme lo dispone el art. 81 del CPP, careciendo de eficacia pues no se trata de un simple escrito sino de una complementación al recurso de apelación restringida, cuya legitimidad en su presentación solo está asignado al apelante o su representante legal, más no así a su abogado patrocinante; consiguientemente, no resulta suficiente el memorial posterior presentado por el recurrente donde ratificó la subsanación, por lo que se tendría que no se subsanó las observaciones formales efectuadas por el Tribunal de alzada, restando dar aplicación al segundo párrafo del art. 399 del CPP, por lo cual se declaró inadmisible.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN
En el presente proceso penal, el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en actividad procesal defectuosa al rechazar su recurso de apelación restringida, alegando que la subsanación carecía de eficacia debido a que no llevó su firma, sino solamente de su abogada patrocinante, sin valorar el memorial de 11 de septiembre, donde ratificó lo obrado por su abogada, por lo que corresponde resolver la problemática planteada.
III.1. Sobre el recurso de apelación restringida.
Conforme la problemática planteada, corresponde desarrollar lo expuesto en el Auto Supremo 98/2013 de 15 de abril, que textualmente refiere “En el sistema procesal penal, en los arts. 394 y siguientes del CPP, se establecen las normas generales y los requisitos de tiempo y forma que se deben observar a tiempo de interponer los diferentes recursos, siendo facultad privativa de los Tribunales de apelación o alzada, velar por el cumplimiento de las normas que regulan el trámite y resolución de dichos recursos, y por ende, pronunciarse sobre la admisibilidad de los mismos.
De manera particular, por previsión expresa del art. 407 CPP, el recurso de apelación restringida se interpondrá por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o adjetiva, cuando el vicio versa sobre la incorrección del juicio contenido en la sentencia o violación de ley sustantiva, o sobre la irregularidad en la actividad procesal, en el segundo caso, el recurso será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente, su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir durante la sustanciación del juicio, salvo en los casos de nulidad absoluta o vicios de sentencia previstos en los arts. 169 y 370 CPP.
Conforme señalan los arts. 408 y 410 CPP, a tiempo de interponer el recurso de apelación restringida, deberá citarse inexcusablemente, de manera concreta y precisa, las disposiciones legales que se consideran violadas o erróneamente aplicadas, además de expresar cuál es la aplicación que se pretende, indicando separadamente cada violación con sus fundamentos, con el advertido de que posteriormente no podrá invocarse otra violación; esta exigencia se explica, porque el Tribunal tiene que saber cuál es la norma procesal o sustantiva que el procesado considera inobservada o erróneamente aplicada y fundamentalmente, cuál es la aplicación de la norma que pretende aquel que impugna de una sentencia, es decir, el recurrente tiene el deber, a partir de los motivos que alega en su recurso, indicar en su planteamiento cuál la solución que el Tribunal de alzada debiera dar a su caso. Es menester tener en cuenta que de acuerdo a la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio: ‘Estas exigencias, tienen la finalidad de que el Tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué ha querido decir el recurrente, cuál ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el procesado entiende inobservada o violada. Pues, una tarea así para el tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal’.
En ese ámbito, la jurisprudencia ha determinado criterios en cuanto a los requisitos de forma en la interposición de la apelación restringida, en los términos contenidos en el Auto Supremo 10 de 26 de enero de 2007 que expresó: ‘El sistema de recursos contenido en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, ha sido trazado para efectivizar la revisión de los fallos dictados como emergencia del juicio penal, conforme disponen los artículos 8.2 inciso h) de la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica), y artículo 14.5) de la Ley Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), asegurando el control del decisorio por un Juez o Tribunal Superior al que pronunció la resolución condenatoria’; para luego señalar lo siguiente: ‘…si el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida y otorga un plazo para subsanar el recurso conforme a la previsión del artículo 399 del Código Adjetivo Penal, debe precisar de manera clara y expresa en el decreto respectivo, la observación que realiza y los requisitos que extraña, toda vez que las resoluciones judiciales deben ser expresas y no tácitas.
En cuyo caso, si transcurridos los tres días, el recurrente no subsana el recurso conforme a las observaciones realizadas, precluye el derecho del recurrente por el transcurso del tiempo, debiendo el Tribunal ad quem dar estricta aplicación al artículo 399 del Código de Procedimiento Penal y RECHAZAR el recurso, sin ingresar a realizar consideraciones de fondo; de lo contrario tramitará el recurso conforme a procedimiento y dictará resolución declarando procedente o improcedente el recurso”. Entendimiento consolidado en los Autos Supremos 58 de 27 de enero y 219 de 28 de marzo, ambos del 2007, entre otros.
III.1.1. La previsión legal sobre el análisis de admisibilidad
La razón del establecimiento de requisitos de acceso al recurso de apelación restringida se encuentra en que el derecho al mismo, se configura como garantía de las partes en el proceso, por lo que debe acomodarse a lo establecido por las disposiciones que lo regulan, puesto que si la admisión fuera indiscriminada, podría generar una práctica fraudulenta en sentido de que su utilización sería aprovechada por el litigante de mala fe con fines dilatorios, haciendo interminable la tramitación de los procesos en perjuicio de los derechos de las demás partes y el propio interés público, teniendo en cuenta que los requisitos condicionantes previstos por la ley, relativos a tiempo, forma y lugar, tienden a evitar excesos que pudieran impedir la posibilidad de conseguir un fallo dentro de un tiempo razonable.
Sin embargo, la admisibilidad del recurso no puede depender de requisitos contrarios a la Constitución, teniendo en cuenta que el acceso al mismo constituye un derecho fundamental; esto significa, que si bien el legislador ha determinado los requisitos de su admisibilidad, en el marco del respecto de los derechos y garantías de las partes, no pueden constituir una limitación al derecho fundamental, sino responden a la naturaleza del proceso y la finalidad que justifica su existencia, contribuyendo al ordenamiento del proceso.
III.1.2. Control de admisibilidad
Compete a los Tribunales Departamentales de Justicia en el marco previsto por los arts. 51.2) y 407 y siguientes del CPP, examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y resolver la admisión del recurso de apelación restringida; al llevar a cabo esta misión, no pueden aplicar las normas de modo automático ni literal, sino que su actividad debe estar regida por una serie de principios que tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un debido proceso con todas las garantías, considerando que el principio pro actione es el principio informador de las normas procesales penales; en ese sentido, cuando el Tribunal de apelación interpreta y aplica de forma excesivamente rigurosa y formalista los criterios de admisibilidad, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que buscan efectivizar la posibilidad de que todos puedan utilizar los recursos procesales previstos por ley, sin obstáculos innecesarios, desproporcionados o carentes de justificación, de ahí que la norma procesal no permite un rechazo in limine sino que a efectos de garantizar el derecho al recurso, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en caso de existir un defecto u omisión de forma, el juez o tribunal de apelación debe hacerlo conocer al recurrente a través de observaciones claras y precisas, otorgándole un plazo de tres días para que amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo.
Incluso después de la corrección efectuada por la parte recurrente, el Tribunal de apelación no debe aplicar las normas en su estricta literalidad, ni actuar arbitrariamente en el ejercicio del poder valorativo para determinar si un recurrente ha cumplido o no con los requisitos de admisibilidad, esta labor tiene su freno en la Constitución; esto no supone que tenga la obligación de admitir todo recurso que se formule, por el contrario en ejercicio de la facultad que la propia ley le reconoce, puede perfectamente inadmitirlo cuando la falta de fundamentos sea evidente, cierta y patente; pero la determinación debe estar fundamentada en la aplicación e interpretación de la norma en el ámbito del acceso al recurso, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.
En ese ámbito, a los efectos de la valoración del cumplimento de los requisitos de admisibilidad, deben aplicarse los criterios rectores de la actividad jurisdiccional como los principios de interpretación más favorable, de proporcionalidad y de subsanación.
El principio de interpretación más favorable a la admisión del recurso.- Partiendo del derecho del acceso al recurso, se entiende que la Constitución contiene un mandato positivo que obliga a interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, de forma que, aunque las formas y requisitos del proceso cumplen un papel importante para la ordenación del proceso, no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insubsanable para su prosecución, este criterio tiene límites, atendiendo el carácter bilateral de un proceso, al efecto el juzgador deberá considerar si la norma aplicada permite otra interpretación alternativa y segundo si la interpretación adoptada es arbitraria o inmotivada.
Principio de proporcionalidad.- Los defectos determinantes de inadmisión deben interpretarse con criterios de proporcionalidad que tengan en cuenta los efectos de la inobservancia de la regla en relación con la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales o dicho de otro modo, la interpretación debe realizarse teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional; en ese sentido, la mayor o menor severidad en la exigencia de los requisitos de admisión guardara proporción con el fin.
Principio de subsanación.- En la legislación boliviana está recogido por el art. 399 del CPP, en cuya virtud el rechazo de un recurso de apelación restringida defectuosamente preparado o interpuesto, no podrá ser rechazado sin antes darse oportunidad a su subsanación cuando esta sea susceptible de reparación”.
III.2. Sobre la tutela judicial efectiva.
Con relación a este principio conforme el A.S. 192/2015 RRC de 19 de marzo “La tutela judicial efectiva o el derecho de acceso a la justicia, es reconocido e incorporado de manera expresa en la CPE de 2009, en el art. 115, dentro del capítulo dedicado a las garantías jurisdiccionales, ambos contenidos en la Primera Parte del texto constitucional, intitulado ‘BASES FUNDAMENTALES DEL ESTADO, DERECHOS Y GARANTÍAS’; de ahí, emerge su importancia dentro de la gama de derechos y garantías que ciñen y sientan los fundamentos del Estado Plurinacional de Bolivia.
Tanto la doctrina como diversa jurisprudencia es coincidente al afirmar que la tutela judicial efectiva consiste de manera general en la protección oportuna y realización inmediata de los derechos e intereses legítimos de las personas por parte de las autoridades que ejercen la función jurisdiccional; en consecuencia, es el derecho otorgado al ciudadano de exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional.
La jurisprudencia nacional promovida en gran manera por el Tribunal Constitucional -ahora Plurinacional-, sentó una línea uniforme sobre este derecho, que no sufrió modificaciones estructurales de fondo en el transcurso de los años, desarrollada -entre otras- por la opinión pronunciada por las Sentencias Constitucionales (SSCC) 0600/2003-R de 6 de mayo, 0655/10-R de 19 de julio y 1063/11-R de 11 de julio. Así, el Tribunal Constitucional manifestó que la tutela judicial efectiva constituye: ‘...la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica. Conocido también en la legislación comparada como "derecho a la jurisdicción" (art. 24 de la Constitución Española), es un derecho de prestación que se lo ejerce conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión planteada en la demanda, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente, este derecho está íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la igualdad procesal’. (SC 1813/2010-R de 25 de octubre).
Debe agregarse que este Tribunal en el Auto Supremo 001/2014-RRC de 7 de febrero, precisó: ‘Delimitado el ámbito de protección reconocido por este Derecho, es lógico suponer que la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso libre a la autoridad jurisdiccional (entendido como el inicio formal de la pretensión procesal), sino que el mismo de forma activa a lo largo de todo el proceso, debe impregnarse de la garantía del debido proceso.
De igual forma, es necesario estimar que este derecho, no puede comprenderse como absoluto e ilimitado, pues acarrearía una desmesurada como innecesaria (por tanto perniciosa) actividad procesal, en cuyo mérito para ejercerlo debe ser armonizado con ciertas exigencias que la propia legislación contiene, como por ejemplo las formas, plazos y requisitos que la ley procesal prevea para cada supuesto en específico; un elemento importante también dentro del ejercicio de este derecho, es el constituido por que la pretensión deba tener origen en un perjuicio jurídico o agravio –ya sea de índole sustancial o formal– que pueda ser considerado como efectivamente perjudicial para quien recurre ante la jurisdicción. Este agravio, por ejemplo, no puede constituirlo el que una decisión judicial sea aparentemente contraria a los intereses de una de las partes, sino que debe circunscribirse al resguardo de un interés legítimo en ellas, para ser reclamada a través de los medios procesales idóneos y habilitados por la norma’.
III.3. Derecho de acceso a la justicia.
Asimismo, conforme el A.S. 225/2014 de 9 de junio, establece lo siguiente “El Estado boliviano, a través de los administradores de justicia tiene como una de sus finalidades conforme señala el art. 9 inc. 4) de la Constitución Política del Estado (CPE), garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución; a cuyo efecto el art. 115 de la Ley Fundamental, reconoce el derecho al debido proceso, haciendo hincapié en la protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos, conforme el siguiente texto: ‘Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. El Estado garantiza el derecho al debido proceso...’
En ese contexto se entiende, el acceso a la justicia como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones sin dilaciones indebidas; cuyo contenido esencial consiste en el derecho de libre acceso al proceso, el derecho a la defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y, el derecho a los recursos previstos por ley.
Respecto al debido proceso legal, está referido a: ‘...una categoría genérica que abarca diversas garantías procesales específicas destinadas a suministrar a los individuos el amparo necesario para la salvaguarda de sus derechos con motivo del ejercicio del poder jurisdiccional del Estado" (Badeni, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II. Editorial Buenos Aires: La Ley 2006. 2da. Edición. Pág. 1097). Es así, que el citado autor señala que se puede identificar el debido proceso sustantivo, como el debido procedimiento, el primero, apunta a garantizar la vigencia de leyes constitucionales, erradicando el ejercicio arbitrario de la función legislativa que se traduzca en un menoscabo para las libertades, en tanto que el segundo, se refiere al procedimiento legal cuya ejecución se impone para el resguardo de los derechos de las personas en el curso de un proceso judicial.
Además, en la dimensión normativa, el debido proceso se presenta en una triple dimensión: como derecho, garantía o principio. El debido proceso como un derecho está previsto en el art. 115. II de la CPE y en los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art. 14; así también, el debido proceso como una garantía se encuentra establecido en el art. 117.I de la CPE, que señala: ‘Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso"; finalmente, el debido proceso como principio, es elemento del fundamento de la jurisdicción ordinaria, que se encuentra previsto en el art. 180. I de la CPE’.
III.4.Análisis del caso concreto.
El recurrente reclama que el Auto de Vista incurrió en actividad procesal defectuosa, al rechazar su recurso de apelación restringida, alegando que la subsanación a su recurso carecía de eficacia, puesto que, no llevaba su firma y sólo estaba firmada por su abogada, sin considerar, que por memorial de 11 de septiembre, dio por bien hecho lo obrado por su abogada y justificó la imposibilidad temporal de su firma, por lo que considera, debía ingresar al análisis de fondo de su recurso de apelación restringida. En ese sentido y a los fines de resolver la problemática corresponde desarrollar lo referido por el Tribunal de alzada a momento de declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación restringida formulada por el recurrente.
El Tribunal de alzada en el Considerando II del Auto de Vista impugnado, luego de referir los requisitos de admisibilidad, señaló que mediante providencia de 1 de septiembre de 2017, realizó diversas observaciones y que a través del memorial de “subsana lo observado” se presentó un memorial firmado solamente por la abogada patrocinante con la leyenda “y por el momentáneamente impedido”, presentando en forma posterior otro escrito donde el recurrente ratificaba el memorial de subsanación presentada por su abogada, aspecto que a criterio de la Sala de apelación, pese a dicho memorial se inobservó los principios de legalidad y seguridad jurídica, como componente del debido proceso, por lo que concluyó que la representación debía ser mediante mandatario o por una asociación de protección de ayuda a las víctimas, conforme la última parte del art. 81 del CPP, pues al estar solamente firmado por la abogada patrocinante carecía de eficacia, debido a que la legitimidad en su presentación del recurso solo estaba asignado al apelante o su representante legal, más no así a su abogada patrocinante, situación por la que el Tribunal de apelación declaró inadmisible la apelación.
En ese contexto, si bien resulta evidente que la defensa o patrocinio técnico particular carece de legitimidad activa para interponer recursos en representación de sus defendidos, por no ser la persona directamente afectada con los supuestos agravios que contendría en este caso la Sentencia, conforme lo dispone el art. 394 del CPP, no es menos cierto que la norma penal reconoce supuestos de representación como los regulados en los arts. 81, 106 y 109 del CPP; debiendo a los efectos de la valoración del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, los Tribunales de apelación aplicar los criterios rectores de la actividad jurisdiccional como los principios de interpretación más favorable y de proporcionalidad, en el ámbito del acceso al recurso, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.
Es así, que el Tribunal de alzada debió considerar conforme se evidencia a fs. 183, que el recurrente presentó su recurso de apelación restringida el 30 de junio de 2017, donde estampó su respectiva firma con la pretensión que se resuelva su recurso ante el inmediato superior ejerciendo su derecho a recurrir previsto en el art. 394 del CPP, siendo evidentemente observado por el Tribunal de alzada conforme la providencia de 1 de septiembre de 2017, y subsanado mediante memorial de “cumple lo extrañado” de 8 de septiembre de 2017 que no se encuentra firmado por el apelante; empero, presentó en forma posterior y previo a la emisión del Auto de Vista impugnado, el memorial de 11 de septiembre de 2017, donde hizo conocer al ad quem su pretensión, de que se resuelva sus agravios sufridos con la Sentencia 18/2017, dando por bien hecho el memorial de subsanación firmado sólo por su abogada, al margen de haber explicado un supuesto impedimento relativo a la salud que le habría impedido firmar el memorial de subsanación.
Con la anterior precisión, en el caso de autos se advierte que el Tribunal de alzada con criterios excesivamente formalistas y rigurosos, en sentido restrictivo aludió que el memorial de subsanación carecía de eficacia, sin tomar en cuenta que el recurso de apelación restringida en sí, conforme fs. 183, fue evidentemente firmado por la víctima, como también existió un escrito donde volvió a hacer conocer su pretensión en forma oportuna y previamente a la emisión del Auto de Vista impugnado, con la única finalidad de que se resuelva su respectiva apelación; por ende, un aspecto meramente formal como la ausencia de firma en su memorial de subsanación, no puede estar por encima del derecho a recurrir que tiene en su calidad de víctima, pues se entiende que su voluntad fue exteriorizada primeramente con el recurso de apelación restringida y posteriormente con su memorial de 11 de septiembre de 2017, situación por la cual no se vulnera el art. 394 del CPP, debido a que no fue su abogada particular quien accionó o interpuso un recurso sin el asentimiento del patrocinado, sino fue la propia víctima quien ejerció su derecho a recurrir.
Consecuentemente, se evidencia que el recurrente, cumplió con advertir oportunamente su pretensión de que se resuelva su recurso de apelación restringida interpuesto, por lo que la decisión asumida por el Tribunal de alzada de rechazar y declarar la inadmisibilidad del aludido recurso, bajo el argumento de que el apelante no firmó el memorial de subsanación, sin ingresar a resolver el fondo de la causa, menos aperturar su competencia para resolverlo, conforme el art. 398 del CPP, desconoció los principios desarrollados en los acápites III.1, III.2 y III.3, resultando evidente la vulneración del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, ante un rigorismo de formalismos de la norma para la admisión del recurso de apelación, que resultan restrictivos de acceso a la justicia y a un debido proceso, por lo que ante la vulneración de los derechos señalados, el presente recurso de casación resulta fundado, debiendo el Tribunal de alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación restringida planteado conforme a derecho, observando las previsiones establecidas por los arts. 124 y 398 del CPP, razones por las que corresponde dejar sin efecto la Resolución impugnada, a los fines de que se emita de manera inmediata una nueva resolución, teniendo en cuenta la necesidad de resolver el conflicto procesal penal bajo el principio de celeridad en resguardo de la tutela judicial efectiva en consideración del derecho de la supuesta víctima.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Alejandro Gastón Encinas Valverde, cursante de fs. 219 a 221 vta., con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista de 177/2018 de 29 de junio, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 224/2019-RRC
Sucre, 15 de abril de 2019
Expediente : Chuquisaca 38/2018
Parte Acusadora : Alejandro Gastón Encinas Valverde
Parte Imputada : Josué Salvatierra Chávez
Delito : Apropiación Indebida y otro
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 11 de julio de 2018, cursante de fs. 219 a 221 vta., Alejandro Gastón Encinas Valverde, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 177/2018 de 29 de junio, de fs. 206 a 207 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el recurrente en contra de Josué Salvatierra Chávez, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a) Por Sentencia 18/2017 de 15 de marzo (fs. 160 a 167 vta.), el Juez Primero de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró al imputado Josué Salvatierra Chávez, absuelto de pena y culpa de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP.
b) Contra la mencionada Sentencia, el acusador particular Alejandro Gastón Encinas Valverde interpuso recurso de apelación restringida (fs. 183 a 185 vta.), que previo memorial de subsanación (fs. 200 a 201 vta.), fue resuelto por Auto de Vista 177/2018 de 29 de junio, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que rechazó por inadmisible el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la formulación de recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 740/2018-RA de 17 de agosto, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), se extraen los siguientes motivos:
Previa relación de antecedentes procesales, el recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado incurrió en actividad procesal defectuosa no susceptible de convalidación, por que rechazó su recurso de apelación restringida, alegando que el memorial de subsanación carecía de eficacia, al llevar su firma y que estaba sólo firmada por su abogada, sin considerar, que por memorial de 11 de septiembre, su persona dio por bien hecho lo obrado por su abogada y justificó la imposibilidad temporal de su firma, por lo que considera, que el Tribunal de alzada debía ingresar al fondo de su recurso, en observancia de lo previsto por los arts. 78 y 81 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y en resguardo de sus derechos de buscar el estándar más alto; no obstante, vulneró el principio de verdad material, ya que por un injusto formalismo rechazó la subsanación a su recurso de apelación cuando, demostró que estaba de acuerdo con el contenido de lo subsanado, vulnerándose sus derechos a la impugnación, debido proceso y los principios pro actione, favorabilidad y el derecho a la tutela judicial efectiva, previstos por los arts. 115, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.2. Petitorio.
El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene la emisión de uno nuevo que ingrese a resolver el fondo de las problemáticas planteadas.
I.3. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 740/2018-RA de 17 de agosto, cursante de fs. 227 a 229 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Alejandro Gastón Encinas Valverde, para el análisis de fondo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 18/2017 de 15 de marzo, el Juez Primero de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró al imputado Josué Salvatierra Chávez, absuelto de pena y culpa de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, salvando la vía civil, para que el acusador haga valer sus derechos con en base a los siguientes argumentos:
Como hechos generadores del proceso penal, se tiene que mediante acusación particular refirió el querellante en su condición de legítimo propietario del terreno signado como A-3ª ubicado en la urbanización El Rosedal de la zona bajo Tucsupaya, con código catastral Nº 028-0387-003-000 registrado en DDRR bajo la matrícula computarizada 1.01.1.99.0066928, que habría conjuntamente con su esposa suscrito un contrato privado de venta del referido inmueble el 18 de julio de 2014 a favor de José Salvatierra Chávez y Carmen Victoria Encinas Rojas, debiendo cancelar la suma de $us. 190.000 (ciento noventa mil dólares americanos) de acuerdo a un cronograma de pagos estipulado en la cláusula cuarta del referido documento, aspecto que nunca habría sido cumplido, pero en un acto de buena fe los vendedores con la finalidad que los compradores obtengan un financiamiento bancario, habrían realizado la transferencia definitiva, con la entrega provisional del inmueble para que previo arreglos del mismo fuese entregado de forma definitiva el 10 de abril de 2015; sin embargo, a dos días de dicha entrega se produjo una ruptura de cañería de alta presión de propiedad de la empresa ELAPAS, que ocasionó el derrumbe de un muro de contención, suscribiendo por dicha situación un compromiso entre partes con la finalidad de viabilizar el financiamiento bancario que realizaban los compradores, comprometiéndose a realizar gestiones con la aseguradora Fortaleza S.A. para procederse al pago de los daños ocasionados, previo informe de una consultora. Asimismo, el tiempo fue pasando y no se obtenía una respuesta por parte de la aseguradora para la cancelación de los daños, por lo que el 1 de septiembre de 2015 mediante un oficio dirigido al Gerente de ELAPAS con copia a la aseguradora les comunicó que realizaría la reposición del muro y otros arreglos por cuenta del ahora querellante, realizando las respectivas refacciones como la construcción del muro en hormigón armado, parrillero, dependencia de empleada y otros. Posteriormente, el 7 de octubre de 2015 a horas 11:00 am aproximadamente conforme el acta de reunión en dependencias de seguros Fortaleza, se acordó conjuntamente con el Gerente, previa aceptación de su entera conformidad del querellante, que el dinero se deposite a la cuenta del ahora querellado, quien en lo posterior debía ponerse de acuerdo para la restitución de los gastos realizados; es así, que el 16 de diciembre de 2015 la empresa aseguradora procedió a realizar el reembolso a la cuenta de Josué Salvatierra Chávez en el monto de Bs. 217.054.64 (doscientos diecisiete mil cincuenta y cuatro bolivianos) dinero que debió ser restituido al querellante por ser la persona quien realizó los respectivos gastos, conforme el contrato de ejecución de obra de 14 de abril de 2015 con la empresa constructora ELDA, que fue por la suma de Bs. 299.260,32 (doscientos noventa y nueve mil doscientos sesenta bolivianos), aludiendo que inclusive fue más el dinero gastado que el desembolsado, añadiendo que también pagó la suma de Bs. 35.000 (treinta y cinco mil bolivianos) el pago realizado a la empresa que realizó el cálculo de ingeniería, y al no haberse devuelto al querellante acusó por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza.
El Juez Primero de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, valorando las pruebas documentales de cargo, signadas como PDC-1, hasta la PDC-22, también las pruebas testificales de cargo consistentes en la declaración de José Edgar Campos Serrano, Erner Fernando Saucedo Chavarría, las pruebas de descargo documentales consistentes en la PDD-1 hasta la PDD-10 y las testificales consistentes en la declaración de Alejandro Gastón Encinas Valverde, Thelma Jobana Ramírez Ledo, determinó conforme la premisa menor fáctica que resultaría evidente que entre las partes procesales existió un acuerdo contractual de compra venta, a partir del cual surgieron cuestiones atingentes de la relación contractual, como el hecho que revienta una cañería de alta presión de la empresa ELAPAS que causó daño significativo al inmueble recientemente transferido, quedando el nuevo propietario afectado con el suceso; sin embargo, el vendedor en razón a un acuerdo verbal se hizo cargo de la reposición del muro, con cargo a pago posterior, recibiendo adicionalmente un pago parcial del inmueble asumiendo una responsabilidad contractual, empero también el Juzgador ponderó que el propietario con el colapso sufrido tenía un derecho resarcitorio pendiente y exigible de pago hacia la empresa que causó el disturbio, sosteniendo que el acusado no era un simple poseedor del dinero que a título de indemnización realizó el seguro de la empresa ELAPAS, si bien existía una obligación pendiente de cumplimiento con el demandante pero en los hechos no existía una mera posesión de dinero sino un verdadero derecho propietario sobre el mismo, de ello coligió que el propietario del inmueble era también propietario de los dineros cancelados por el seguro como indemnización alegando no existir en consecuencia elementos objetivos de los tipos penales de Apropiación Indebida; al no mediar dolo directo. Por otra parte, aludió el Juzgador con relación al delito de Abuso de Confianza que existió en primera instancia una relación contractual de compra venta, donde tenían ambos obligaciones recíprocas tanto de realizar el pago a cabalidad por parte del comprador como de entregar el inmueble a satisfacción del comprador por parte del vendedor, siendo como ya se explicó en ese ínterin operó un caso fortuito, teniéndose como primer supuesto la posibilidad de que el vendedor asuma la obligación de entregar la cosa a satisfacción del comprador, o como otro supuesto que el comprador asuma la reposición de los daños útil para el disfrute del inmueble debiendo realizar otro contrato específico con su vendedor respecto a la referida reconstrucción. Bajo dichos aspectos a consideración, se tiene que mediante acuerdo de partes en forma verbal el vendedor asumió la construcción del muro para lo cual recibe un anticipo de dinero por la compra del inmueble, realizando las refacciones la empresa ELDA, advirtiendo que habiendo operado la transferencia del inmueble a favor del acusado, este adquiere todos los derechos inherentes a la vivienda y en su caso resulta acreedor del seguro Fortaleza, estableciendo además que a momento en que se llegó a realizar el acuerdo para la reposición del muro el acusado desconocía que pudiera mediar algún pago indemnizatorio; de ello se colige, que al no realizar el pago al demandante quien cubrió con los gastos de refacción, se habría incumplido una orden civil, resultando evidente también que el demandante no informó al propietario que pretendía utilizar los pagos indemnizatorios para reponer parte de la propiedad del demandado, dando a entender que lo realizaba para entregar el inmueble en óptimas condiciones, de ahí se colige que no existió el dolo, o intención de causar perjuicio al demandante, siendo además que de acuerdo a las exigencias legales de la aseguradora debía ser el propietario quien firme y reciba la indemnización de pago, entonces se supone que la relación jurídica previa no se sustentó en relación de confianza, motivos por los que concluyó la autoridad judicial de acuerdo a los hechos demostrados en juicio oral, que no resultara típica la conducta asumida por lo que declaró a Josué Salvatierra Chávez absuelto de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza.
II.3. De la apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, el acusador particular Alejandro Gastón Encinas Valverde, interpuso recurso de apelación restringida, de acuerdo a las siguientes argumentaciones:
Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva penal previsto en el inc. 1) del art. 370 del CPP, argumentando que el querellante habría acreditado que quien pagó por la reposición del muro de contención fue el querellante, contratando a la empresa ELDA, también había acreditado que los dineros de dicho concepto lo repuso la empresa aseguradora a la cuenta del acusado Josué Salvatierra Chávez, monto de dinero que no fue devuelto a la víctima; asimismo, indicó que el Juzgador determinó que al ser el actual propietario el imputado le correspondía dichos dineros por concepto de indemnización sin tomar en cuenta las reglas de la sana crítica, y los principios de identidad, de contradicción, de tercero excluido, de razón suficiente, de experiencia común y de la psicología, por lo que concluye que los razonamientos realizados en Sentencia son arbitrarios y contradictorios.
Refirió que la Sentencia no estaría debidamente fundamentada, previsto en el inc. 5) del art. 370 del CPP, por haber llegado el juzgador a la conclusión de que la conducta del imputado no fuese típica, pues no se habría hecho una valoración de los elementos probatorios incorporados legalmente a juicio. Añadiendo que en el primer considerando hace mención a la prueba que se presentó en relación al derecho propietario del inmueble donde le otorga una utilidad lateral pero concluye que siendo el bien inmueble de propiedad del imputado, el dinero recibido por indemnización también le pertenecería al mismo, ingresando por ello en una contracción e incongruencia, haciendo alusión a la doctrina en cuanto a los tipos de congruencia existentes, concluyó que el principio de congruencia se referiría a la concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juzgador.
Denunció la valoración defectuosa de la prueba conforme el inc. 6) del art. 370 del CPP, aludiendo que no se efectuó una valoración integral de la prueba, vulnerando el art. 180 de la CPE, haciendo alusión a postulados del Estado Constitucional de Derecho concluyó que en la emisión de la Sentencia absolutoria se realizó una valoración defectuosa probatoria en vulneración del art. 173 del CPP.
II.4. Del Auto de Vista impugnado.
La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró inadmisible el recurso interpuesto, en base al siguiente argumento:
Luego de mencionar los requisitos de admisibilidad previstos en los arts. 394, 396 inc.3), 407 y 408 del CPP, indicó que el Tribunal de alzada mediante providencia de 1 de septiembre de 2017 de fs. 196 y en cumplimiento del art. 408 del CPP, realizó las siguientes observaciones:
Con relación al primer motivo, no se habría señalado la aplicación pretendida de las normas que se hubieran violentadas o erróneamente aplicadas.
Referente al segundo motivo, no se habría indicado la aplicación pretendida de cada norma que se considera violada o erróneamente aplicada, tampoco se especificaron las reglas de la sana crítica que se hubieran infringido, tomando en cuenta que se denunció la defectuosa valoración probatoria.
En cuanto al tercer motivo, no se habría fundamentado las reglas de la sana crítica que se hubiesen infringido, tampoco la aplicación pretendida de cada norma que se considera violada o erróneamente aplicada.
Advirtiéndose, que con el decreto de observaciones formales al recurso del recurrente fue legalmente notificado el 5 de septiembre de 2017 conforme la notificación cursante a fs. 197, presentándose el memorial de subsana lo observado de fs. 200 a 201 vta., solamente por la abogada patrocinante con la leyenda “y por el momentáneamente impedido”, presentando en forma posterior el memorial de fs. 202 señalando que ratificaba el memorial de subsanación presentada por su abogada, aspecto que a criterio del ad quem, inobservó los principio de legalidad y seguridad jurídica, como componente del debido proceso, previsto en el art. 180 I de la CPE, que si bien el art. 121 II de la CPE, revaloriza la intervención de la víctima, debe hacerlo de acuerdo a ley, citando al art. 78 del CPP, que establece que “la víctima podrá promover la acción penal mediante querella…” Disposición complementada por el art. 81 del CPP, que prevé la representación convencional “la querella podrá ser iniciada y proseguida por mandatario con poder especial que cumpla los requisitos legales”, por consiguiente la representación debe ser mediante mandatario o por una asociación de protección de ayuda a las víctimas, conforme lo dispone la última parte de la normativa citada, lo que no ocurre en el caso de autos pues el memorial de subsanación de requisitos formales fue presentado solamente por la abogada del recurrente sin acreditar el mandato especial conforme lo dispone el art. 81 del CPP, careciendo de eficacia pues no se trata de un simple escrito sino de una complementación al recurso de apelación restringida, cuya legitimidad en su presentación solo está asignado al apelante o su representante legal, más no así a su abogado patrocinante; consiguientemente, no resulta suficiente el memorial posterior presentado por el recurrente donde ratificó la subsanación, por lo que se tendría que no se subsanó las observaciones formales efectuadas por el Tribunal de alzada, restando dar aplicación al segundo párrafo del art. 399 del CPP, por lo cual se declaró inadmisible.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN
En el presente proceso penal, el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en actividad procesal defectuosa al rechazar su recurso de apelación restringida, alegando que la subsanación carecía de eficacia debido a que no llevó su firma, sino solamente de su abogada patrocinante, sin valorar el memorial de 11 de septiembre, donde ratificó lo obrado por su abogada, por lo que corresponde resolver la problemática planteada.
III.1. Sobre el recurso de apelación restringida.
Conforme la problemática planteada, corresponde desarrollar lo expuesto en el Auto Supremo 98/2013 de 15 de abril, que textualmente refiere “En el sistema procesal penal, en los arts. 394 y siguientes del CPP, se establecen las normas generales y los requisitos de tiempo y forma que se deben observar a tiempo de interponer los diferentes recursos, siendo facultad privativa de los Tribunales de apelación o alzada, velar por el cumplimiento de las normas que regulan el trámite y resolución de dichos recursos, y por ende, pronunciarse sobre la admisibilidad de los mismos.
De manera particular, por previsión expresa del art. 407 CPP, el recurso de apelación restringida se interpondrá por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o adjetiva, cuando el vicio versa sobre la incorrección del juicio contenido en la sentencia o violación de ley sustantiva, o sobre la irregularidad en la actividad procesal, en el segundo caso, el recurso será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente, su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir durante la sustanciación del juicio, salvo en los casos de nulidad absoluta o vicios de sentencia previstos en los arts. 169 y 370 CPP.
Conforme señalan los arts. 408 y 410 CPP, a tiempo de interponer el recurso de apelación restringida, deberá citarse inexcusablemente, de manera concreta y precisa, las disposiciones legales que se consideran violadas o erróneamente aplicadas, además de expresar cuál es la aplicación que se pretende, indicando separadamente cada violación con sus fundamentos, con el advertido de que posteriormente no podrá invocarse otra violación; esta exigencia se explica, porque el Tribunal tiene que saber cuál es la norma procesal o sustantiva que el procesado considera inobservada o erróneamente aplicada y fundamentalmente, cuál es la aplicación de la norma que pretende aquel que impugna de una sentencia, es decir, el recurrente tiene el deber, a partir de los motivos que alega en su recurso, indicar en su planteamiento cuál la solución que el Tribunal de alzada debiera dar a su caso. Es menester tener en cuenta que de acuerdo a la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio: ‘Estas exigencias, tienen la finalidad de que el Tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué ha querido decir el recurrente, cuál ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el procesado entiende inobservada o violada. Pues, una tarea así para el tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal’.
En ese ámbito, la jurisprudencia ha determinado criterios en cuanto a los requisitos de forma en la interposición de la apelación restringida, en los términos contenidos en el Auto Supremo 10 de 26 de enero de 2007 que expresó: ‘El sistema de recursos contenido en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, ha sido trazado para efectivizar la revisión de los fallos dictados como emergencia del juicio penal, conforme disponen los artículos 8.2 inciso h) de la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica), y artículo 14.5) de la Ley Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), asegurando el control del decisorio por un Juez o Tribunal Superior al que pronunció la resolución condenatoria’; para luego señalar lo siguiente: ‘…si el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida y otorga un plazo para subsanar el recurso conforme a la previsión del artículo 399 del Código Adjetivo Penal, debe precisar de manera clara y expresa en el decreto respectivo, la observación que realiza y los requisitos que extraña, toda vez que las resoluciones judiciales deben ser expresas y no tácitas.
En cuyo caso, si transcurridos los tres días, el recurrente no subsana el recurso conforme a las observaciones realizadas, precluye el derecho del recurrente por el transcurso del tiempo, debiendo el Tribunal ad quem dar estricta aplicación al artículo 399 del Código de Procedimiento Penal y RECHAZAR el recurso, sin ingresar a realizar consideraciones de fondo; de lo contrario tramitará el recurso conforme a procedimiento y dictará resolución declarando procedente o improcedente el recurso”. Entendimiento consolidado en los Autos Supremos 58 de 27 de enero y 219 de 28 de marzo, ambos del 2007, entre otros.
III.1.1. La previsión legal sobre el análisis de admisibilidad
La razón del establecimiento de requisitos de acceso al recurso de apelación restringida se encuentra en que el derecho al mismo, se configura como garantía de las partes en el proceso, por lo que debe acomodarse a lo establecido por las disposiciones que lo regulan, puesto que si la admisión fuera indiscriminada, podría generar una práctica fraudulenta en sentido de que su utilización sería aprovechada por el litigante de mala fe con fines dilatorios, haciendo interminable la tramitación de los procesos en perjuicio de los derechos de las demás partes y el propio interés público, teniendo en cuenta que los requisitos condicionantes previstos por la ley, relativos a tiempo, forma y lugar, tienden a evitar excesos que pudieran impedir la posibilidad de conseguir un fallo dentro de un tiempo razonable.
Sin embargo, la admisibilidad del recurso no puede depender de requisitos contrarios a la Constitución, teniendo en cuenta que el acceso al mismo constituye un derecho fundamental; esto significa, que si bien el legislador ha determinado los requisitos de su admisibilidad, en el marco del respecto de los derechos y garantías de las partes, no pueden constituir una limitación al derecho fundamental, sino responden a la naturaleza del proceso y la finalidad que justifica su existencia, contribuyendo al ordenamiento del proceso.
III.1.2. Control de admisibilidad
Compete a los Tribunales Departamentales de Justicia en el marco previsto por los arts. 51.2) y 407 y siguientes del CPP, examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y resolver la admisión del recurso de apelación restringida; al llevar a cabo esta misión, no pueden aplicar las normas de modo automático ni literal, sino que su actividad debe estar regida por una serie de principios que tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un debido proceso con todas las garantías, considerando que el principio pro actione es el principio informador de las normas procesales penales; en ese sentido, cuando el Tribunal de apelación interpreta y aplica de forma excesivamente rigurosa y formalista los criterios de admisibilidad, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que buscan efectivizar la posibilidad de que todos puedan utilizar los recursos procesales previstos por ley, sin obstáculos innecesarios, desproporcionados o carentes de justificación, de ahí que la norma procesal no permite un rechazo in limine sino que a efectos de garantizar el derecho al recurso, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en caso de existir un defecto u omisión de forma, el juez o tribunal de apelación debe hacerlo conocer al recurrente a través de observaciones claras y precisas, otorgándole un plazo de tres días para que amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo.
Incluso después de la corrección efectuada por la parte recurrente, el Tribunal de apelación no debe aplicar las normas en su estricta literalidad, ni actuar arbitrariamente en el ejercicio del poder valorativo para determinar si un recurrente ha cumplido o no con los requisitos de admisibilidad, esta labor tiene su freno en la Constitución; esto no supone que tenga la obligación de admitir todo recurso que se formule, por el contrario en ejercicio de la facultad que la propia ley le reconoce, puede perfectamente inadmitirlo cuando la falta de fundamentos sea evidente, cierta y patente; pero la determinación debe estar fundamentada en la aplicación e interpretación de la norma en el ámbito del acceso al recurso, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.
En ese ámbito, a los efectos de la valoración del cumplimento de los requisitos de admisibilidad, deben aplicarse los criterios rectores de la actividad jurisdiccional como los principios de interpretación más favorable, de proporcionalidad y de subsanación.
El principio de interpretación más favorable a la admisión del recurso.- Partiendo del derecho del acceso al recurso, se entiende que la Constitución contiene un mandato positivo que obliga a interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, de forma que, aunque las formas y requisitos del proceso cumplen un papel importante para la ordenación del proceso, no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insubsanable para su prosecución, este criterio tiene límites, atendiendo el carácter bilateral de un proceso, al efecto el juzgador deberá considerar si la norma aplicada permite otra interpretación alternativa y segundo si la interpretación adoptada es arbitraria o inmotivada.
Principio de proporcionalidad.- Los defectos determinantes de inadmisión deben interpretarse con criterios de proporcionalidad que tengan en cuenta los efectos de la inobservancia de la regla en relación con la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales o dicho de otro modo, la interpretación debe realizarse teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional; en ese sentido, la mayor o menor severidad en la exigencia de los requisitos de admisión guardara proporción con el fin.
Principio de subsanación.- En la legislación boliviana está recogido por el art. 399 del CPP, en cuya virtud el rechazo de un recurso de apelación restringida defectuosamente preparado o interpuesto, no podrá ser rechazado sin antes darse oportunidad a su subsanación cuando esta sea susceptible de reparación”.
III.2. Sobre la tutela judicial efectiva.
Con relación a este principio conforme el A.S. 192/2015 RRC de 19 de marzo “La tutela judicial efectiva o el derecho de acceso a la justicia, es reconocido e incorporado de manera expresa en la CPE de 2009, en el art. 115, dentro del capítulo dedicado a las garantías jurisdiccionales, ambos contenidos en la Primera Parte del texto constitucional, intitulado ‘BASES FUNDAMENTALES DEL ESTADO, DERECHOS Y GARANTÍAS’; de ahí, emerge su importancia dentro de la gama de derechos y garantías que ciñen y sientan los fundamentos del Estado Plurinacional de Bolivia.
Tanto la doctrina como diversa jurisprudencia es coincidente al afirmar que la tutela judicial efectiva consiste de manera general en la protección oportuna y realización inmediata de los derechos e intereses legítimos de las personas por parte de las autoridades que ejercen la función jurisdiccional; en consecuencia, es el derecho otorgado al ciudadano de exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional.
La jurisprudencia nacional promovida en gran manera por el Tribunal Constitucional -ahora Plurinacional-, sentó una línea uniforme sobre este derecho, que no sufrió modificaciones estructurales de fondo en el transcurso de los años, desarrollada -entre otras- por la opinión pronunciada por las Sentencias Constitucionales (SSCC) 0600/2003-R de 6 de mayo, 0655/10-R de 19 de julio y 1063/11-R de 11 de julio. Así, el Tribunal Constitucional manifestó que la tutela judicial efectiva constituye: ‘...la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica. Conocido también en la legislación comparada como "derecho a la jurisdicción" (art. 24 de la Constitución Española), es un derecho de prestación que se lo ejerce conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión planteada en la demanda, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente, este derecho está íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la igualdad procesal’. (SC 1813/2010-R de 25 de octubre).
Debe agregarse que este Tribunal en el Auto Supremo 001/2014-RRC de 7 de febrero, precisó: ‘Delimitado el ámbito de protección reconocido por este Derecho, es lógico suponer que la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso libre a la autoridad jurisdiccional (entendido como el inicio formal de la pretensión procesal), sino que el mismo de forma activa a lo largo de todo el proceso, debe impregnarse de la garantía del debido proceso.
De igual forma, es necesario estimar que este derecho, no puede comprenderse como absoluto e ilimitado, pues acarrearía una desmesurada como innecesaria (por tanto perniciosa) actividad procesal, en cuyo mérito para ejercerlo debe ser armonizado con ciertas exigencias que la propia legislación contiene, como por ejemplo las formas, plazos y requisitos que la ley procesal prevea para cada supuesto en específico; un elemento importante también dentro del ejercicio de este derecho, es el constituido por que la pretensión deba tener origen en un perjuicio jurídico o agravio –ya sea de índole sustancial o formal– que pueda ser considerado como efectivamente perjudicial para quien recurre ante la jurisdicción. Este agravio, por ejemplo, no puede constituirlo el que una decisión judicial sea aparentemente contraria a los intereses de una de las partes, sino que debe circunscribirse al resguardo de un interés legítimo en ellas, para ser reclamada a través de los medios procesales idóneos y habilitados por la norma’.
III.3. Derecho de acceso a la justicia.
Asimismo, conforme el A.S. 225/2014 de 9 de junio, establece lo siguiente “El Estado boliviano, a través de los administradores de justicia tiene como una de sus finalidades conforme señala el art. 9 inc. 4) de la Constitución Política del Estado (CPE), garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución; a cuyo efecto el art. 115 de la Ley Fundamental, reconoce el derecho al debido proceso, haciendo hincapié en la protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos, conforme el siguiente texto: ‘Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. El Estado garantiza el derecho al debido proceso...’
En ese contexto se entiende, el acceso a la justicia como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones sin dilaciones indebidas; cuyo contenido esencial consiste en el derecho de libre acceso al proceso, el derecho a la defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y, el derecho a los recursos previstos por ley.
Respecto al debido proceso legal, está referido a: ‘...una categoría genérica que abarca diversas garantías procesales específicas destinadas a suministrar a los individuos el amparo necesario para la salvaguarda de sus derechos con motivo del ejercicio del poder jurisdiccional del Estado" (Badeni, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II. Editorial Buenos Aires: La Ley 2006. 2da. Edición. Pág. 1097). Es así, que el citado autor señala que se puede identificar el debido proceso sustantivo, como el debido procedimiento, el primero, apunta a garantizar la vigencia de leyes constitucionales, erradicando el ejercicio arbitrario de la función legislativa que se traduzca en un menoscabo para las libertades, en tanto que el segundo, se refiere al procedimiento legal cuya ejecución se impone para el resguardo de los derechos de las personas en el curso de un proceso judicial.
Además, en la dimensión normativa, el debido proceso se presenta en una triple dimensión: como derecho, garantía o principio. El debido proceso como un derecho está previsto en el art. 115. II de la CPE y en los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art. 14; así también, el debido proceso como una garantía se encuentra establecido en el art. 117.I de la CPE, que señala: ‘Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso"; finalmente, el debido proceso como principio, es elemento del fundamento de la jurisdicción ordinaria, que se encuentra previsto en el art. 180. I de la CPE’.
III.4.Análisis del caso concreto.
El recurrente reclama que el Auto de Vista incurrió en actividad procesal defectuosa, al rechazar su recurso de apelación restringida, alegando que la subsanación a su recurso carecía de eficacia, puesto que, no llevaba su firma y sólo estaba firmada por su abogada, sin considerar, que por memorial de 11 de septiembre, dio por bien hecho lo obrado por su abogada y justificó la imposibilidad temporal de su firma, por lo que considera, debía ingresar al análisis de fondo de su recurso de apelación restringida. En ese sentido y a los fines de resolver la problemática corresponde desarrollar lo referido por el Tribunal de alzada a momento de declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación restringida formulada por el recurrente.
El Tribunal de alzada en el Considerando II del Auto de Vista impugnado, luego de referir los requisitos de admisibilidad, señaló que mediante providencia de 1 de septiembre de 2017, realizó diversas observaciones y que a través del memorial de “subsana lo observado” se presentó un memorial firmado solamente por la abogada patrocinante con la leyenda “y por el momentáneamente impedido”, presentando en forma posterior otro escrito donde el recurrente ratificaba el memorial de subsanación presentada por su abogada, aspecto que a criterio de la Sala de apelación, pese a dicho memorial se inobservó los principios de legalidad y seguridad jurídica, como componente del debido proceso, por lo que concluyó que la representación debía ser mediante mandatario o por una asociación de protección de ayuda a las víctimas, conforme la última parte del art. 81 del CPP, pues al estar solamente firmado por la abogada patrocinante carecía de eficacia, debido a que la legitimidad en su presentación del recurso solo estaba asignado al apelante o su representante legal, más no así a su abogada patrocinante, situación por la que el Tribunal de apelación declaró inadmisible la apelación.
En ese contexto, si bien resulta evidente que la defensa o patrocinio técnico particular carece de legitimidad activa para interponer recursos en representación de sus defendidos, por no ser la persona directamente afectada con los supuestos agravios que contendría en este caso la Sentencia, conforme lo dispone el art. 394 del CPP, no es menos cierto que la norma penal reconoce supuestos de representación como los regulados en los arts. 81, 106 y 109 del CPP; debiendo a los efectos de la valoración del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, los Tribunales de apelación aplicar los criterios rectores de la actividad jurisdiccional como los principios de interpretación más favorable y de proporcionalidad, en el ámbito del acceso al recurso, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.
Es así, que el Tribunal de alzada debió considerar conforme se evidencia a fs. 183, que el recurrente presentó su recurso de apelación restringida el 30 de junio de 2017, donde estampó su respectiva firma con la pretensión que se resuelva su recurso ante el inmediato superior ejerciendo su derecho a recurrir previsto en el art. 394 del CPP, siendo evidentemente observado por el Tribunal de alzada conforme la providencia de 1 de septiembre de 2017, y subsanado mediante memorial de “cumple lo extrañado” de 8 de septiembre de 2017 que no se encuentra firmado por el apelante; empero, presentó en forma posterior y previo a la emisión del Auto de Vista impugnado, el memorial de 11 de septiembre de 2017, donde hizo conocer al ad quem su pretensión, de que se resuelva sus agravios sufridos con la Sentencia 18/2017, dando por bien hecho el memorial de subsanación firmado sólo por su abogada, al margen de haber explicado un supuesto impedimento relativo a la salud que le habría impedido firmar el memorial de subsanación.
Con la anterior precisión, en el caso de autos se advierte que el Tribunal de alzada con criterios excesivamente formalistas y rigurosos, en sentido restrictivo aludió que el memorial de subsanación carecía de eficacia, sin tomar en cuenta que el recurso de apelación restringida en sí, conforme fs. 183, fue evidentemente firmado por la víctima, como también existió un escrito donde volvió a hacer conocer su pretensión en forma oportuna y previamente a la emisión del Auto de Vista impugnado, con la única finalidad de que se resuelva su respectiva apelación; por ende, un aspecto meramente formal como la ausencia de firma en su memorial de subsanación, no puede estar por encima del derecho a recurrir que tiene en su calidad de víctima, pues se entiende que su voluntad fue exteriorizada primeramente con el recurso de apelación restringida y posteriormente con su memorial de 11 de septiembre de 2017, situación por la cual no se vulnera el art. 394 del CPP, debido a que no fue su abogada particular quien accionó o interpuso un recurso sin el asentimiento del patrocinado, sino fue la propia víctima quien ejerció su derecho a recurrir.
Consecuentemente, se evidencia que el recurrente, cumplió con advertir oportunamente su pretensión de que se resuelva su recurso de apelación restringida interpuesto, por lo que la decisión asumida por el Tribunal de alzada de rechazar y declarar la inadmisibilidad del aludido recurso, bajo el argumento de que el apelante no firmó el memorial de subsanación, sin ingresar a resolver el fondo de la causa, menos aperturar su competencia para resolverlo, conforme el art. 398 del CPP, desconoció los principios desarrollados en los acápites III.1, III.2 y III.3, resultando evidente la vulneración del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, ante un rigorismo de formalismos de la norma para la admisión del recurso de apelación, que resultan restrictivos de acceso a la justicia y a un debido proceso, por lo que ante la vulneración de los derechos señalados, el presente recurso de casación resulta fundado, debiendo el Tribunal de alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación restringida planteado conforme a derecho, observando las previsiones establecidas por los arts. 124 y 398 del CPP, razones por las que corresponde dejar sin efecto la Resolución impugnada, a los fines de que se emita de manera inmediata una nueva resolución, teniendo en cuenta la necesidad de resolver el conflicto procesal penal bajo el principio de celeridad en resguardo de la tutela judicial efectiva en consideración del derecho de la supuesta víctima.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Alejandro Gastón Encinas Valverde, cursante de fs. 219 a 221 vta., con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista de 177/2018 de 29 de junio, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela