TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 226/2019-RRC
Sucre, 15 de Abril de 2019
Expediente : La Paz 28/2015
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada : Graciela Villca Soto de Alanoca y otra
Delitos : Anticipación y Prolongación de Funciones y otros
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 21 de enero de 2015, cursante de fs. 1155 a 1166, Graciela Villca Soto de Alanoca y Josefina Beatriz Durán Ramírez, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto, de fs. 1066 a 1076, complementado por Auto de 17 de noviembre de 2014 (fs. 1082 y vta.), pronunciados por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui contra las recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación, Conducta Antieconómica, Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144, 224, 142, 202 y 154 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 03/2013 de 10 de febrero (fs. 866 a 879), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a: 1) Graciela Villca Soto de Alanoca, autora de la comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144 y 224 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más el pago de daño civil y costas a favor del Estado, a calificarse en ejecución de Sentencia y multa de cien días cuantificables en Bs 3.- por día y absuelta de los delitos de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Peculado. 2) Josefina Beatriz Durán Ramírez, responsable del delito de Anticipación y Prolongación de Funciones, previsto en el art. 163, con relación a los arts. 23 y 199 (Falsedad Ideológica), del CP; imponiendo la sanción de tres años de reclusión, más el pago de costas y daño civil al Estado a calificarse en ejecución de Sentencia y absuelta de los delitos de Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación.
La mencionada Sentencia, fue objeto de apelación restringida por la parte querellante (fs. 892 a 893 vta.), el Ministerio Público (fs. 895 a 899) y las imputadas (fs. 901 a 907), mereciendo el pronunciamiento del Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre; que fue dejado sin efecto, por Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo (fs. 1048 a 1061 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto (fs. 1066 a 1076), que declaró admisibles los recursos y procedentes los argumentos del Ministerio Público y del Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui e improcedente el recurso de las acusadas; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada y su Auto Complementario; empero, realizó las siguientes modificaciones: Declaró a: 1) Graciela Villca Soto de Alanoca, al margen de los delitos atribuidos, también autora del delito de Peculado, previsto en el art. 142 del CP y en aplicación del art. 45 del mismo cuerpo legal, modificó la sanción, imponiendo la pena de ocho años de presidio; y, 2) Josefina Beatriz Durán Ramírez, al margen de los delitos atribuidos, también responsable del delito de Peculado, sancionado por el art. 142 del CP, en grado de Complicidad, concordante con el art. 23 del CP; y con la facultad prevista por el art. 45 del citado cuerpo normativo, modificó la sanción, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión; y, finalmente confirmó la Resolución 165/2011 de 24 de mayo, así como el Auto de 2 de febrero de 2012.
Notificada la parte acusada con el Auto de Vista y su Complementario, interpusieron recurso de casación (fs. 1155 a 1166 vta.), que fuera resuelto en el fondo por Auto Supremo 488/2015-RRC de 17 de julio, que declaró infundado el recurso en todas sus partes. Posteriormente, se interpuso Acción de Amparo Constitucional por las acusadas, mereciendo la emisión de la Sentencia Constitucional 0432/2016-S3 de 6 de abril, que concedió la tutela impetrada únicamente respecto a la extrañada omisión de fundamentación y motivación, dejando sin efecto el Auto Supremo 488/2015-RRC de 17 de julio, para que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia emita nueva resolución resolviendo el recurso de casación en el fondo.
I.1.1. Motivos del Recurso de Casación.
Del recurso de casación interpuesto, se extraen los siguientes motivos sujetos a análisis, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El Tribunal de alzada se desmarcó de la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, dado que al pronunciar el Auto de Vista impugnado, retrotrajo su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidos a contradictorio por el Tribunal Segundo de Sentencia; otorgándole nuevo valor a los elementos probatorios y modificando ilegalmente la parte dispositiva de la Sentencia, condenándolas por Peculado, a sabiendas que ambas fueron absueltas por ese delito en la Sentencia de mérito, sin sustentar dicha determinación en ninguna norma legal y menos señalarla en el Auto de Vista, aplicando erróneamente lo prescrito en los arts. 364 y 400 del CPP; cuando lo que correspondía era declarar la nulidad en parte de la Sentencia 03/2012 respecto a la resolución condenatoria y no la modificación de su situación jurídica -como se hizo-, conculcando el debido proceso y la seguridad jurídica, consagrados por los arts. 115 y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE). Lo que significa que no existe congruencia en la parte resolutiva del Auto de Vista 66/2014 que confirmó la Sentencia y al mismo tiempo modificó su situación jurídica, dejándoles en incertidumbre, al atribuirles el delito antes mencionado. Invocan como precedentes contradictorios los Autos Supremos 53/2013 y 308 de 25 de agosto de 2006.
Que, la página 13 del fallo impugnado, en la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE HECHO Y PROBATORIOS, se señala que el Tribunal de Sentencia, a tiempo de determinar la pena, incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, porque las atenuantes expresadas en la Sentencia no se subsumen en el alcance de los arts. 37, 38 y 40 del CP; sin tener presente, que ambas no son delincuentes, no tienen antecedentes penales ni policiales, no son perseguidas por otros delitos comunes ni de corrupción y demostraron con pruebas de descargo fidedignas que todo el dinero emitido por cheques y recibos, se encuentra respaldado por la documentación correspondiente. Por lo señalado, se sostiene que la modificación a la Sentencia contiene un análisis impertinente, ilegal e ilegítimo, porque se desmarca de lo preceptuado por el art. 116 de la CPE, aumentándoles la pena impuesta, atribuyéndose facultades de doble instancia, lo que a su criterio, está prohibido por la norma procesal y la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004.
Las recurrentes afirman que promovieron excepciones e incidentes en etapa de juicio, que fueron declaradas improbadas por el Tribunal de Sentencia, mediante Resoluciones 578/2010 y 165/2011; contra las cuales, previa reserva de apelación, plantearon impugnación a tiempo de formular su apelación restringida, teniéndose que: i) Las excepciones de falta de acción, de incompetencia de prejudicialidad; y, nulidad de actividad procesal defectuosa, no merecieron pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de alzada, lo que a su decir, viola los arts. 115, 116 y 119 de la CPE.
Se deja constancia que conforme al Auto Supremo de admisión del recurso, el identificado inciso ii) relativo a la resolución de la excepción sobreviniente de falta de acción resuelta por Resolución 165/2011 que formó parte del motivo, no será objeto de análisis en el fondo, al no haber sido admitido dicho argumento de casación en su oportunidad.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 236/2015-RA de 7 de abril, de fs. 1180 a 1185 vta., este Tribunal, admitió el recurso de casación únicamente respecto a los motivos primero y segundo para contrastación, y motivo tercero inc. i) vía flexibilización, por lo que, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, la presente resolución se circunscribirá a los alcances establecidos en el contenido de la Resolución emitida.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 03/2013 de 10 de febrero (fs. 866 a 879), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a: 1) Graciela Villca Soto de Alanoca, autora de la comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144 y 224 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más el pago de daño civil y costas a favor del Estado, a calificarse en ejecución de Sentencia y multa de cien días cuantificables en Bs 3.- por día y absuelta de los delitos de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Peculado. 2) Josefina Beatriz Durán Ramírez, responsable de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, además de Falsedad Ideológica, previstos en los arts. 163, con relación al 23 y 199 del CP; imponiendo la sanción de tres años de reclusión, más el pago de costas y daño civil al Estado a calificarse en ejecución de Sentencia y absuelta de los delitos de Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación; bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En la parte “ENUNCIACION DEL HECHO Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAYAN SIDO OBJETO DEL JUICIO” (sic), describe la Sentencia que la imputada Graciela Villca Soto de Alanoca, ejerció funciones desde el 2 de agosto de 2007 al 12 de febrero de 2008, en razón a una Resolución de Amparo Constitucional, que no obstante su cumplimiento inmediato, hizo caso omiso y durante su gestión no permitió la fiscalización de parte del Consejo Municipal, disponiendo cantidades de sumas de dinero de cuentas fiscales sin autorización del Consejo Municipal, girando cheques y realizando cobros para su persona y Josefina Durán, que fueron dispuestos en forma discrecional perjudicando al patrimonio municipal, situación que se agravó cuando la imputada al prolongar sus funciones como alcaldesa rehusó entregar los predios y documentación municipal pese a haber cesado en sus funciones.
La imputada siendo Concejal, asumió funciones de alcaldesa del Gobierno Municipal de Sapahuaqui, Segunda Sección de la Provincia Loayza del Departamento de La Paz y en virtud a un Amparo Constitucional se dejó sin efecto dicha designación; sin embargo, prosiguió ejerciendo funciones prolongando indebidamente su función sin competencia legal, emitiendo cuarenta y cinco cheques por diferentes montos y a orden de diferentes personas, incluso a nombre suyo que fue indebidamente cobrado. Suscribió contratos para la compra de dos movilidades y dos motocicletas, utilizando cuentas sin autorización del Consejo Municipal. Se rehusó a la entrega de los predios y documentación del municipio al Ministerio Público, pese a requerimientos y conminatorias, al mismo tiempo señaló que hizo entrega de documentación a la Contraloría, pero existen notas de parte de este ente en sentido que no recibieron los estados financieros de la gestión 2007, ni los reportes de contratos desde el 2 de agosto de 2007.
Los hechos referidos, se subsumen en los delitos acusados quedando probada parcialmente la acusación más allá de la duda razonable; por lo que, el Tribunal de Sentencia declaró a la imputada Graciela Villca Soto de Alanoca, autora de la comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144 y 224 del CP, condenándola a la pena privativa de libertad de cinco años en reclusión, y absuelta por los delitos de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Peculado, tipificados por los arts. 202, 154 y 142 del CP.
Con relación a Josefina Beatriz Durán Ramírez, se concluyó que con pleno conocimiento y voluntad, cooperó y facilitó la ejecución del hecho antijurídico doloso, pues en forma voluntaria y con conocimiento, se prestó a que la coimputada Graciela Villca Soto de Alanoca, siga ejerciendo el cargo de Alcaldesa pese al resultado del amparo constitucional, realizando actuaciones inherentes al cargo como efectuar contratos, girar cheques y otros. Asimismo, insertó en un documento público, como es un cheque de una institución estatal sobre cuentas fiscales, declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento debe probar, haciendo figurar como alcaldesa a la coimputada cuando había dejado de serlo por la anulación de la Resolución Municipal 037/2007; en consecuencia, se la declaró autora del delito de Anticipación y Prolongación de Funciones, previsto en el art. 163, con relación a los arts. 23 y 199 (Falsedad Ideológica), todos del CP; condenándola a la pena privativa de libertad de tres años de reclusión, absolviéndola de los delitos de Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación, previstos en los arts. 142, 202, 154 y 144, todos del CP.
Respecto a los demás delitos atribuidos, entre ellos el de Peculado, el Tribunal de Sentencia al referirse a la situación de la imputada Graciela Villca Soto de Alanoca, refirió no haber encontrado suficiente prueba que genere la comisión de esos delitos, correspondiendo su absolución; y, al analizar la situación de la coimputada Josefina Beatriz Durán Ramírez, destacó que no existe prueba que demuestre su participación dolosa en esos hechos delictivos, pues no se estableció que se haya apropiado de dinero, valores o bienes del Municipio de Sapahaqui.
II.2. De los Recursos de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el Ministerio Público, la parte querellante y las acusadas formularon recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
II.2.1. Apelación Restringida del representante del Gobierno Municipal de Sopohaqui.
Afirmó que la Sentencia asumió la certeza de los ilícitos cometidos en base a la aportación de pruebas, con dolo y premeditación y por consiguiente, correspondía la aplicación del art. 45 del CP; sin embargo, en la exposición de motivos para la aplicación de la pena, el Tribunal de sentencia analizó circunstancias atenuantes establecidas en los arts. 37, 38 y 40 del CP, pero que por la subsunción de la conducta de la imputada a los delitos de Uso de Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, debió aplicarse el art. 45 del CP, aspecto que constituye un vicio y corresponde realizar una adecuada subsunción por los tipos penales previstos en los arts. 146, 144 y 224 del CP, considerando que no existen atenuantes y corresponde emitir condena aplicando la sanción por el delito más grave.
II.2.2. Apelación Restringida del Ministerio Público.
Fundamentó la existencia de defectos de Sentencia, respecto a la convicción del Tribunal de Sentencia sobre los hechos probados en juicio conforme a los elementos de prueba aportados, por no aplicar la Ley sustantiva ante el convencimiento probatorio sobre la existencia de los tipos penales de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes, Malversación y Peculado; que la versión en sentido de que el Tribunal no puede asumir una posición técnica, carece de respaldo cuando en etapa preparatoria, se emitió dictamen en base a documentos existentes, a pesar que se negó la entrega de documentos posteriormente presentados a la Contraloría y no así al Ministerio Público; sin embargo, las pruebas demuestran la comisión de cada uno de estos delitos. Que existe error de derecho al no aplicar la Ley sustantiva del art. 38 del CP, toda vez que las acusadas fueron servidoras públicas de jerarquía del municipio, siendo que la pena es benigna, concurriendo las circunstancias agravantes del delito, ya que estaban administrando ilícitamente recursos públicos; por lo que, la Sentencia debe ser incrementada en cuanto a la pena.
II.2.3. Apelación restringida de Graciela Villca Soto de Alanoca y Josefina Beatriz Durán Ramírez.
Denunciaron que la resolución de Amparo Constitucional no les fue notificada personalmente, que siendo de cumplimiento inmediato, las recurrentes alegan que no se hizo cumplir dicho amparo que fue ofrecido como prueba extraordinaria, que fue rechazada en forma infundada. Que la resolución de Amparo Constitucional fue revocada por Sentencia Constitucional 1610/2010 de 15 de octubre, que también fue presentada como prueba extraordinaria, empero igualmente no se admitió en violación del derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de partes. Asimismo, el Ministerio Público se desmarcó del Amparo Constitucional.
Las cuentas bancarias consistentes en ocho cuentas del Banco Unión, continuaban habilitadas a su nombre en su calidad de alcaldesa hasta el 6 de junio de 2008. Que las movilidades adquiridas fueron plenamente justificadas y respaldadas con los contratos y facturas, prestando servicios al municipio.
Se impugnó en parte la Sentencia, al disponer en forma injusta condena sin aplicarse debidamente la resolución de Amparo y la Sentencia Constitucional 1610/2010, que desde su nombramiento como alcaldesa a partir del 2 de agosto de 2007, hasta el 12 de febrero de 2008, no ha existido responsabilidad penal, que sus actos como alcaldesa son válidos y eficaces avalados con Sentencia Constitucional. Que el informe incompleto del perito Javier Vargas Laime, sólo tomó en cuenta una parte de la documentación, pues otros documentos contables fueron presentados a la Contraloría General del Estado Plurinacional; finalmente, la Fiscalía obstruyó la realización de auditoria por parte de la Contraloría al haber dirigido una nota al Contralor General, impidiendo la ejecución de auditoria externa en la que se encontraba toda la documentación del movimiento económico del municipio.
Durante cinco meses que Josefina Beatriz Duran ejerció sus funciones de Directora Financiera regular, tenía el deber de funcionaria pública de cumplir con todas las obligaciones que el municipio contrajo con instituciones, terceras personas y con los propios funcionarios, razón por la cual todos los gastos fueron justificados y respaldados tal como se evidencia en toda la documentación presentada de descargo, no siendo responsabilidad el hecho de que los accionistas no hayan hecho valer sus derechos contra la Alcaldesa, respecto a cumplir la acción de amparo, resaltando la declaración del testigo Marcelino Apaza que evidencia que el alcalde Marcelino Apaza, ha permitido en su calidad de Presidente y Secretaría del Comité de Vigilancia la continuidad de Graciela Villca después de la Resolución 012/2008, es decir que si se hubiese ejecutado y notificado dicha resolución, tendría que haberse impedido la continuidad de la alcaldesa; lo que implica que Josefina Beatriz Durán no pudo actuar en complicidad de algún delito.
El informe del Perito Vargas ha sido emitido sin respaldo, porque solamente se contaba con una parte de la documentación que reflejaban sólo los ingresos y salidas de dinero y no así sobre la documentación que respaldaba dichos actos, que fuera presentada ante la Contraloría General del Estado, quiénes debieron realizar la auditoría externa, que impidió y obstaculizó el propio Fiscal de Materia asignado, empero que posteriormente se presentó como prueba documental extraordinaria el Informe de Contraloría No. GL/EP06/G09-R2 de Auditoría Especial de Egresos, que fue rechazada para su judicialización.
Ambas recurrentes impetraron la revocatoria de la Sentencia apelada.
II.3. Del primer Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre.
El Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, anuló la Sentencia totalmente, al no ser posible la reparación directa y ordenó la reposición del juicio por otro Tribunal, bajo la siguiente fundamentación:
Con relación al recurso interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui, sobre el defecto de Sentencia del art. 370 inc. 1) del CPP, si bien en forma discreta se analiza la imposición de la pena, sin embargo, no fundamenta la imposición de la sanción, incurriendo en defecto.
Asimismo, se señala la inexistencia de fundamentación para la absolución, como defecto del inc. 5) del art. 370 del CPP, siendo incumplida conforme al Auto Supremo 349 de 28 de agosto de 2006.
En relación a que la Sentencia realizó una defectuosa valoración de la prueba, el agravio denunciado tiene asidero legal.
Respecto a la apelación del Ministerio Público, si bien se probó la existencia del hecho que constituye delito, empero la Sentencia es contradictoria, ya que se trata de varios hechos que subsumidos se adecúan al delito; sin embargo, no se considera a momento de la decisión final.
En referencia a la apelación de las acusadas, se concluye que el Tribunal de origen no cumplió con los arts. 124 y 173 del CPP, al no estar debidamente motivada la Sentencia, además que el Tribunal de apelación no puede realizar una revalorización de las pruebas; sin embargo, también se efectuó una revisión de oficio de las cuestiones reclamadas por lo que corresponde dar aplicación a la primera parte del art. 413 del CPP al no poder reparar directamente la inobservancia de la Ley.
II.4. Del primer Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo.
Contra el Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre, el Ministerio Público y Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui interpusieron recursos de casación, que fueron resueltos por Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo que resolvió dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:
“…..Se considerará que sí hubo errores de derecho en los fundamentos del fallo impugnado, pero que no influyeron en el fondo o parte dispositiva, no habrá lugar a la nulidad de la Sentencia, sin embargo, los errores deberán ser corregidos en el fallo de segunda instancia a pronunciarse, correspondiendo al Tribunal de alzada, aplicar el contenido del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, en relación a la aplicación del artículo 45 del Código Penal, la fijación de la pena se sujeta al principio de legalidad en cuya virtud el Juez debe fijar la pena ante la comprobación de la comisión de dos o más delitos por la misma persona, el Tribunal de Sentencia tiene la obligación de aplicar el concurso real de delitos, como establece el artículo 45 del citado cuerpo legal, sancionando con la pena del delito más grave, pudiendo sobre la base de agravantes existentes, aumentar el máximo hasta la mitad. En el caso de que el Tribunal de Sentencia omitiere aplicar el artículo antes referido, o aplicara sin la debida fundamentación, el Tribunal de apelación en aplicación de la facultad contenido por el artículo 414 de la Ley adjetiva penal, debe subsanar la omisión….”.
II.5. Del segundo Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto.
En cumplimiento al Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz emitió nuevo Auto de Vista por el que declaró admisibles los recursos y procedentes los argumentos del Ministerio Público y del Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui e improcedente el recurso planteado por las acusadas; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada y su Auto Complementario; empero, realizó las siguientes modificaciones: Declaró a: 1. Graciela Villca Soto de Alanoca, al margen de los delitos atribuidos, también autora del delito de Peculado, previsto en el art. 142 del CP y en aplicación del art. 45 del mismo cuerpo legal, incrementó la pena a ocho años de presidio; y, 2. Josefina Beatriz Durán Ramírez, al margen de los delitos atribuidos, también autora del delito de Peculado, previsto por el art. 142 del CP en grado de complicidad, concordante con el art. 23 del CP; y con la facultad prevista por el art. 45 del citado cuerpo normativo, también incrementó la pena a cuatro años de reclusión; y, finalmente confirmó la Resolución 165/2011 de 24 de mayo, así como el Auto de 2 de febrero de 2012, bajo los siguientes argumentos:
En cuanto a los motivos primero y segundo del recurso de apelación restringida interpuesto por el Gobierno Municipal de Sapahaqui y los motivos primero, segundo y sexto del recurso de apelación restringida del Ministerio Público, señaló: i) Efectivamente el Tribunal de Sentencia, asumió convicción por los medios de prueba y sana crítica, que la imputada Graciela Villca Soto, incurrió en la comisión de delitos con pleno conocimiento de la emisión de la resolución de amparo que concedió el recurso interpuesto por los concejales Honorato Mamani Quispe e Ismael Quisbert Choque; ii) Con relación a Josefina Durán Ramírez, tenía pleno conocimiento de los acontecimientos, haciendo figurar a una persona que no tenía condición de alcaldesa; iii) En el juicio se probaron los hechos acusados, pero se incurrió en errores de derecho a tiempo de fundamentar la Sentencia y que en aplicación de los arts. 398, 407, 413 y 414 del CPP, corresponde corregir tales defectos en cuanto a la exposición de motivos para la aplicación de la pena que no modifica la situación de las imputadas en mérito a los hechos probados, que implica incurrir en el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, por no haberse aplicado en forma correcta el art. 45 del CP, siendo que las atenuantes no se subsumen en el alcance de los arts. 37, 38 y 40 del CP, cuando se ha determinado la existencia de dolo y que una acción de amparo como emergencia de pugna de poder no es desconocida menos para las autoridades, que sin necesidad de disponer juicio de reenvío, llegan a determinar la imposición de la pena tomando en cuenta el concurso real de delitos; iv) Se incurrió en error de derecho por no haber aplicado el art. 38 del CP, ya que las imputadas ejercieron funciones jerárquicas en el Municipio de Sapahaqui, por lo que los hechos se agravan por ser Graciela Villca Soto, máxima autoridad Ejecutiva del Municipio y Josefina Durán, Directora Financiera, que a sabiendas ocasionaron daño económico al municipio; y, v) La aplicación de la pena debe estar sujeta al principio de legalidad al tenor del art. 45 del CP, toda vez que se ha acreditado la comisión de más de dos delitos, sancionando con la pena del delito más grave y sobre la base de las agravantes aumentarla hasta el máximo, sin dejar de lado las atenuantes.
Respecto a los fundamentos tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso de apelación del Ministerio Público, consideró: i) No se advierte la incursión en el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, ya que la documentación extrañada por el Ministerio Público, fue entregada a la Contraloría, por cuanto los elementos constitutivos del tipo de Incumplimiento de Deberes no concurren; ii) No se estableció que los cheques firmados por las imputadas hayan tenido destino diferente, ante la evidencia de la realización de obras en el municipio, así como los vehículos y motocicletas adquiridas fueron efectivamente entregados al municipio; por lo que, no se cumple con la comisión del delito de Malversación, habiéndose al respecto realizado una adecuada ponderación, sin que sea evidenciada la incursión en el defecto previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP; iii) Que a partir de la nulidad de las actuaciones dispuesta por Resolución Municipal 036/2007, la designación de alcaldesa de la imputada quedó sin efecto, pero continuó ejercitando una serie de actos como la emisión de cheques en la cantidad de cuarenta y cinco y entre ellos el Cheque Nº 1322 de 20 de febrero, girado a nombre de Graciela Villca Soto, por la suma de Bs. 10.000.- (diez mil bolivianos) que fue cobrada en el Banco Unión, elementos que fueron compulsados por el Tribunal de Sentencia referidos a la comisión del delito de Peculado, apropiándose de dineros de su custodia; por su parte, Josefina Beatriz Durán Ramírez, consintió la emisión de cheques, no obstante las irregularidades incurriendo en Complicidad.
Con relación al recurso de apelación restringida de Graciela Villca Soto y Josefina Beatriz Durán Ramírez, fundamentó: i) Respecto a la vulneración de sus derechos a la defensa, debido proceso e igualdad de las partes y falta de notificación personal con el recurso de amparo constitucional, no se fundamentó debidamente, porque no se consideró si ese argumento constituye algún error de hecho o de derecho, omitiendo la parte recurrente dar cumplimiento al principio de congruencia porque estaba en la obligación de conocer de lo decidido, en virtud a los principios de eficacia y eficiencia, no pudiendo alegar indefensión o vulneración del debido proceso porque podía apersonarse al Tribunal Constitucional para denunciar tales falencias; ii) Habiendo sido declarada improbada la excepción formulada por la recurrente, hizo reserva de apelación restringida, considerando que se debe efectuar una separación de las competencias y atribuciones de la jurisdicción constitucional que asume decisiones a partir de la comprobación de lesión de derechos y garantías constitucionales, pero una decisión de la jurisdicción constitucional no puede servir de base para asumir que no se incurrió en la comisión de hechos delictivos, por ende el Tribunal, al haber desestimado la excepción actuó en derecho; iii) El Tribunal de apelación no tiene facultades para interpretar fallos de la justicia constitucional; sin embargo, no es evidente lo alegado, ya que el fallo dictado por el Juez de Garantías señaló la nulidad de las actuaciones de las recurridas María Elena Fernández Condori, Gladys Verónica Cuba Huanca y Graciela Villca Soto, disponiendo la restitución inmediata de las recurrentes a sus cargos, advierte una valoración objetiva de acuerdo al art. 173 del CPP; iv) En cuanto a los argumentos cuarto y quinto, adujo que no encuentran elementos objetivos que merezcan un mayor análisis, porque no se encuentran relacionados con la Sentencia y sólo constituyen una relación fáctica, cual si fuera un memorial de conclusiones; v) Con relación a Josefina Durán, señaló que su conducta fue debidamente valorada, actuando de forma omisiva frente a la comisión de los hechos denunciados, no siendo suficiente sostener que no se le inició proceso administrativo alguno y por ello estaría exenta de pena al recibir órdenes de la alcaldesa que le autorizó la ejecución de ciertos actos; vi) Respecto al Informe Pericial, tales argumentos debieron ser válidos en el momento procesal oportuno ante el Tribunal de Sentencia, porque no existe segunda instancia y no está vinculada con el art. 370 del CPP, cuando no se expresó si tal omisión constituye errónea valoración de la prueba que habilite su consideración.
En virtud a tales fundamentos, el Tribunal de alzada declaró procedentes las cuestiones planteadas por el personero legal del Municipio de Sapahaqui y el Ministerio Público e improcedentes las formuladas por las imputadas Graciela Villca Soto y Josefina Beatriz Durán Ramírez, por ende, confirmó la Sentencia, con la modificación en cuanto a la acreditación del delito de Peculado y Peculado en grado de tentativa, incrementado la pena a 8 y 4 años respectivamente, en aplicación del art. 45 del CP. Finalmente, confirmó la Resolución 165/2011 de 24 de mayo, que resolvió la excepción de falta de acción formulada por Graciela Villca Soto.
II.6.Del Recurso de Casación y su impugnación vía Amparo Constitucional.
Las acusadas contra el Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto interpusieron recurso de casación, que fue resuelto en el fondo por el Auto Supremo 488/2015-RRC de 17 de julio que declaró infundado el recurso de casación, a lo que las recurrentes presentaron la respectiva Acción de Amparo Constitucional, que una vez sustanciada, se emitió la Sentencia Constitucional 0432/2016-S3 de 6 de abril que concedió la tutela, anulando el Auto Supremo 488/2015-RRC, bajo los siguientes términos:
“….De lo expuesto, corresponde señalar que ante la reclamación de las accionantes vía proceso constitucional, que en lo sustancial cuestionan que el AS 488/2015-RRC, declaró infundado su recurso de casación con la aludida permisibilidad ilegal de la modificación de su sentencia condenatoria con la adición de un delito e incremento de la pena, del análisis constitucional al Auto Supremo cuestionado se evidencia que, el mismo, a tiempo de responder a los agravios deducidos en el recurso de casación interpuesto por las accionantes, realizó una mención reiterada de los argumentos contenidos en el AS 53/2014, y los fundamentos del Auto de Vista 66/2014 -recurrido en casación-, realizando una contrastación y concatenación entre ambas actuaciones jurisdiccionales, y una mención referencial de la permisibilidad de la aplicación del concurso real -art. 45 del CP- con la consecuente sanción dentro de la escala prevista para el tipo penal de peculado, para considerar que el Auto de Vista impugnado se encuentra acorde a los preceptos establecidos a la normativa procesal penal, sin embargo, omitió esbozar los razonamientos intelectivos propios que sustenten la determinación de declarar infundado el recurso de casación interpuesto, obviando realizar una exegética clara y suficiente respecto a la decisión asumida por el Auto de Vista impugnado; conforme a ello, se evidencia que las Magistradas demandadas emitieron el AS 488/2015 -hoy cuestionado- carente de la suficiente y debida fundamentación y motivación al no contener las razones explicativas como justificativas que respaldan su pronunciamiento; es decir, la carencia de razonabilidad en la decisión produjo incertidumbre en el justiciable implicando la vulneración al alegado derecho al debido proceso, por lo cual se debe conceder la tutela solicitada. Finalmente, habiendo las accionantes invocado la lesión de sus derechos al trabajo y a la defensa, no se advierte argumento alguno que ponga de evidencia ante esta jurisdicción constitucional la alegada vulneración, por lo que no corresponde la tutela en la problemática analizada…..”
III. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PROCESAL DE ACUERDO A LO RESUELTO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
Con los antecedentes que se destacan en el acápite anterior, corresponde resolver las problemáticas planteadas por la parte recurrente que denuncia la modificación ilegal de la Sentencia, el incremento de la sanción, además de incongruencia omisiva, en cumplimiento al precedente constitucional.
III.1.Del Efecto Vinculante del Precedente Constitucional. Sus Alcances e Interpretación aplicable.
El Tribunal Constitucional, al resolver los problemas jurídicos sometidos a su conocimiento en el ejercicio del control de constitucionalidad en sus diferentes ámbitos, ha desarrollado criterios jurisprudenciales sobre la aplicación e invocación de la jurisprudencia constitucional en los siguientes precedentes: 1. Sobre el valor de la jurisprudencia constitucional: 1.a) La jurisprudencia constitucional tiene valor de fuente directa del Derecho, de ahí que se reconoce su carácter vinculante para los órganos del poder público y particulares (SC 1781/2004-R, SC 1369/2010-R y SCP 0846/2012). 1.b) El respeto y aplicación del precedente constitucional está vinculado al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (arts. 8.II y 14.III de la CPE) y la garantía de seguridad jurídica (art. 178.I de la CPE) (SC 0493/2004-R, SC 1781/2004-R y SCP 0846/2012). 1.c) La importancia del precedente vinculante, se sustenta en la coherencia y unidad que otorga al sistema jurídico (SC 0457/2004-R y SC 1369/2010-R). 1.d) El respeto a los precedentes constitucionales, no implica que el Tribunal Constitucional Plurinacional petrifique su jurisprudencia, impidiendo el replanteamiento de problemas jurídicos aparentemente ya resueltos; por el contrario, puede cambiarla, mutarla, siempre que sea con motivación suficiente (SC 1781/2004-R). En ese orden, la SCP 0846/2012, modulando este entendimiento, estableció algunos criterios para cambiar la jurisprudencia constitucional, señalando que: “En la medida que los precedentes sean más acordes con los principios, valores, derechos fundamentales, garantías constitucionales de la Constitución Política del Estado y del bloque de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional preferirá su fijeza. A contrario sensu, éste Tribunal aperturará su capacidad de cambio cuando no esté acorde a ellos”. 2. Análisis de la jurisprudencia para su invocación y aplicación 2.1.Análisis estático de una sentencia constitucional (El precedente constitucional, la ratio decidendi, el obiter dictum y el decisum) 2.1.a) Diferencia entre la parte vinculante y los efectos de la parte resolutiva o decisum -La SC 1310/2002-R, señaló que: “…Si bien todo fallo que emite este Tribunal en recursos de amparo constitucional y hábeas corpus, tiene efectos inter partes (sólo afecta a las partes), los fundamentos determinantes del fallo o rationes decidendi, son vinculantes y, por tanto, de obligatoria aplicación para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades, tribunales y jueces (en todos sus niveles jerárquicos), así lo determina el art. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional…”. -La SCP 0846/2012, a partir del contenido normativo previsto en el art. 15.I del CPC, estableció que: “Los efectos de la parte resolutiva son dos: 1) “inter partes”, que implica la obligatoriedad para las partes intervinientes, es decir, solo afecta a ellas, como ocurre en las sentencias de acciones de defensa (acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección a la privacidad, acción popular y acción de cumplimiento), declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional; y, 2) “erga omnes”, que implica la obligatoriedad para todos, es decir, tiene efecto general, como ocurre en el caso de las acciones de inconstitucionalidad y el recurso contra tributos”. 2.1.b) Distinción entre precedente constitucional y la ratio decidendi - La SCP 0846/2012, a partir del contenido normativo previsto en el art. 15.II del CPC, señaló que: “(…) que es vinculante el precedente constitucional contenido en la ratio decidendi. Es decir, en la ratio decidendi se encuentra el precedente constitucional. El precedente constitucional es vinculante siempre que exista un supuesto fáctico análogo (AC 004/2005-ECA y SC 186/2005-R). (…) Los precedentes constitucionales están sólo en las sentencias relevantes. Se identifican a las sentencias relevantes porque son sentencias fundadoras, moduladoras, que reconducen o cambian una línea jurisprudencial expresamente o tácitamente. En el precedente constitucional se consignan: “las subreglas de Derecho”, “normas adscritas” o “concreta norma de la sentencia”, resultantes de la interpretación, interrelación o integración de las normas de la Constitución Política del Estado o de las disposiciones legales. Estas tienen más jerarquía y fuerza jurídica que las propias leyes, porque el Tribunal Constitucional es el último aplicador del Derecho.” 2.2. Análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional (Las líneas jurisprudenciales) -La SCP 0846/2012, estableció que: “No es suficiente la identificación del precedente constitucional, a través del análisis estático de la jurisprudencia, se debe analizar la jurisprudencia constitucional también a través de un estudio dinámico, es decir, se debe apreciar de manera sistemática el desarrollo de la jurisprudencia, para ubicar el precedente constitucional en vigor en la línea jurisprudencial. Las líneas jurisprudenciales, son la técnica para hacer el análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional. Son las respuestas o soluciones que la jurisprudencia ha dado a determinado problema jurídico, está conformada por un conjunto de sentencias que abordaron determinada temática.
La SCP 2233/2013-AL, complementada por la SCP 0087/2014-S3, en un nuevo paradigma de la invocación y aplicación del precedente constitucional, después del análisis de una línea jurisprudencial, estableció que el precedente constitucional en vigor o vigente, resulta aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocado, esto es, aquélla decisión que hubiera resuelto un problema jurídico de manera más progresiva a través de una interpretación que tiende a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad. 2.3. La jurisprudencia constitucional en el tiempo 2.3.a.) Jurisprudencia constitucional retrospectiva -La SCP 0846/2012, recogiendo precedentes constitucionales del Tribunal Constitucional de los diez años, señaló: “Un precedente constitucional, al constituirse en un medio por el cual la Constitución Política del Estado desplaza su eficacia general, tiene validez plena en el tiempo y, por ende, no está regido por el principio de irretroactividad, lo que significa que puede ser aplicado a hechos pasados en forma retrospectiva, sin importar que los hechos a los que ha de aplicarse el entendimiento jurisprudencial hubieren acaecido con anterioridad al precedente constitucional. Sin embargo de ello, la aplicación retrospectiva tiene límites, estos son: 1) La cosa juzgada, en la medida en que los nuevos entendimientos jurisprudenciales no pueden afectar los asuntos ya resueltos y que se encuentran firmes o inimpugnables, esto es, que tenga la calidad de cosa juzgada formal y material, por lo mismo, sólo puede aplicarse retrospectivamente a procesos en curso; y, 2) La jurisprudencia que perjudica al imputado en materia de derecho penal sustantivo; lo que implica que, en este último caso, no se pueden aplicar en forma retrospectiva los entendimientos jurisprudenciales que afecten o desmejoren las esferas de libertad del imputado o condenado (SC 0076/2005-R de 13 de octubre); (SC 1426/2005-R de 8 de noviembre, sobre el tema del garante hipotecario, se aplicó la SC 0136/2003-R, cuando el proceso había adquirido la calidad de cosa juzgada). Se puede aplicar retrospectivamente un precedente constitucional a procesos en curso, únicamente cuando no perjudique o restrinja derechos consolidados por un anterior entendimiento jurisprudencial (SC 0494/2007-R de 13 de junio, mujer embarazada con beca trabajo). 2.3.b.) Jurisprudencia constitucional prospectiva: El overruling prospectivo El Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir de la SCP 0032/2012 de 16 de marzo, en una acción de libertad, aplicó el overruling prospectivo, es decir a futuro, en un caso en el que interpretó las reglas de competencia material para conocer acciones de libertad. Esta sentencia, señaló que en casos de mutaciones o modulaciones a la jurisprudencia constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir de los efectos que pueden generar dichos precedentes, podrá determinar su aplicación vinculante sólo a casos futuros. 3. Validez de la jurisprudencia constitucional anterior a la vigencia de la Constitución actual -La SCP 0003/2012, que se constituye en una primera sentencia confirmadora, señaló que es posible la aplicación de jurisprudencia constitucional emitida en vigencia de la Constitución abrogada siempre que no se contraponga a la Constitución Política del Estado vigente. El Tribunal Constitucional en la SC 00006/2010-R estableció que “es posible la aplicación de la jurisprudencia constitucional emitida en vigencia de la Constitución abrogada siempre que no se contraponga a la Constitución Política del Estado…”; entendimiento reiterado en las SSCC 40/2011-R, 100/2011-R, entre otras. 4. Efecto vinculante de la declaratoria de inconstitucionalidad impide aplicación de normas con similar sentido normativo. La SCP 1963/2013, que se constituye en una primera sentencia confirmadora, señaló que en virtud al carácter vinculante y obligatorio de las resoluciones constitucionales, los fundamentos de una sentencia constitucional deben ser observados por las autoridades judiciales y administrativas en la aplicación de los artículos que contengan el mismo problema jurídico que ya fue objeto de juicio de constitucionalidad por este Tribunal. 5. Sobre la jurisprudencia de los Órganos jurisdiccionales de cierre 5.a) Función obligatoria de uniformar la jurisprudencia por los máximos tribunales de justicia dentro de cada una de sus jurisdicciones: Fundamento constitucional -La SCP 1841/2012, estableció, que el Tribunal Agroambiental -antes Tribunal Agrario Nacional- en observancia del principio de igualdad procesal, debe sujetarse a sus propios precedentes. -La SCP 2548/2012, ha establecido la función obligatoria de uniformar la jurisprudencia por los máximos tribunales de justicia dentro de cada una de sus jurisdicciones, se sustenta en el respeto a la igualdad en la aplicación de la ley y la defensa del principio de seguridad jurídica. -La SCP 2548/2012, estableció que los jueces de la jurisdicción ordinaria están vinculados de manera vertical a los precedentes judiciales emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, del mismo modo, entre Salas de este Órgano jurisdiccional existe vinculación horizontal, a cuyo efecto, el Tribunal Supremo de justicia tiene la obligación de uniformar su jurisprudencia, empero, en ambos supuestos, pueden apartarse de manera fundamentada de los precedentes judiciales, siguiendo, las siguientes reglas: i) Consideración, cita expresa del contenido interpretativo asumido por el Tribunal Supremo de Justicia; ii) El entendimiento o subregla asumidos en los casos anteriores no es aplicable al supuesto bajo estudio o caso concreto que se analiza; y, iii) Expresión de argumentos que respeten elementos básicos de la racionalidad y razonabilidad para separarse del precedente judicial, que se consideren de mayor peso argumentativo desde y conforme a la Constitución y al bloque de constitucionalidad, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos que hubieren pronunciado jurisprudencia más progresiva a los derechos fundamentales.
Bajo la glosa desarrollada precedentemente, conforme al art. 15 y 36 num. 8 del CPCo, toda autoridad accionada debe dar cumplimiento obligatorio a la jurisprudencia emanada por la jurisdicción constitucional, con el fin de garantizar la unidad de la Constitución, la concordancia práctica, la eficacia integradora, la corrección funcional y la eficacia de la justicia, cuya ejecución no implica una mera aplicación sin razón, sino representa la aplicación de la jurisprudencia de manera coherente y efectiva, excepto en aquellos casos en los que puede la autoridad obligada, desenmarcarse de la jurisprudencia, cumpliendo ciertos presupuestos. Por ello, el Tribunal Supremo de Justicia no puede quedar ajeno en dar cumplimiento al precedente y la jurisprudencia constitucional, debiendo circunscribir la decisión a los alcances establecidos en aquella Sentencia constitucional.
III.2.Resolución de la Problemática Procesal Planteada con base en la Acción de Amparo Constitucional y del Caso Concreto.
III.2.1.De la denuncia por Revalorización Probatoria modificación de la Sentencia por el Auto de Vista.
Como primer motivo, se afirma que el Tribunal de alzada se desmarcó de la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, dado que al pronunciar el Auto de Vista impugnado, retrotrajo su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidos a contradictorio por el Tribunal Segundo de Sentencia; otorgándole nuevo valor a los elementos probatorios y modificando ilegalmente la parte dispositiva de la Sentencia, condenándolas por Peculado, a sabiendas que ambas fueron absueltas por ese delito en la Sentencia de mérito, sin sustentar dicha determinación en ninguna norma legal y menos señalarla en el Auto de Vista, aplicando erróneamente lo prescrito en los arts. 364 y 400 del CPP; cuando lo que correspondía era declarar la nulidad en parte de la Sentencia 03/2012 respecto a la resolución condenatoria y no la modificación de su situación jurídica. Invocan como precedentes contradictorios los Autos Supremos 53/2013 y 308 de 25 de agosto de 2006.
Las recurrentes invocan como precedente contradictorio al Auto de Vista impugnado el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, que en su doctrinal legal aplicable señaló: “…Que, conforme a la normativa legal vigente, la apelación restringida, por su naturaleza y finalidad legal, es esencialmente de puro derecho y en su análisis el Tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidas al control oral, público y contradictorio por el órgano judicial de sentencia, consecuentemente no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: Anular total o parcialmente la sentencia, ordenando la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesario la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente, tal como enseña el art. 413 del Código de Procedimiento Penal. Consecuentemente; ‘En aquellos supuestos en que el Tribunal de alzada comprueba la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; por cuyo motivo tenga la convicción plena de la inculpabilidad del imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia; sino dar cumplimiento a la última parte del art. 413 del Código de Procedimiento Penal, esto es, dictar directamente una nueva sentencia, definiendo la situación jurídica del imputado.
El control del debido proceso y la actividad jurisdiccional en casos extremos, como el presente, amerita al Supremo Tribunal abrir su competencia de oficio, con el único objeto de enmendar omisiones o errores procesales, que afecten las garantías y derechos constitucionales y pongan en riesgo el sistema procesal penal….”.
El precedente en cuestión establece la posibilidad de que el Tribunal de alzada, pueda aplicar la facultad prevista por el art. 413 del CPP, sea por anular o por resolver directamente el error, la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación, evitando retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidas a juicio oral, bajo cuya perspectiva es menester someter el análisis de contrastación respecto al Auto de Vista.
El Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto, fundamenta para aplicar el art. 413 del CPP modificando la Sentencia y la pena impuesta en el entendido que: 1. “…el Tribunal de Sentencia a tiempo de determinar la pena, ha incurrido en el defecto previsto por el art. 370 num. 1 del CPP, pues se advierte que no se hizo una correcta aplicación del art. 45 del CP…”; sustentando que no se hubiera hecho una correcta determinación de las atenuantes en los alcances de los arts. 37, 38 y 40 del CP, particularmente sobre la aplicación del art. 38 del CP, donde no se consideró que las imputadas al momento del hecho ejercían funciones jerárquicas en el GAM Sapahaqui; además de tener que considerarse la aplicación del art. 45 del CP respecto al concurso de delitos, correspondiendo aumentar la pena –inclusive-. 2. Refiere el Auto de Vista que a pesar haber sido anuladas las actuaciones de las acusadas y dejada sin efecto la designación de Graciela Villca Soto, se continuó efectuando una serie de actos, como la emisión del Cheque 1322 de 20 de febrero por la suma de 10000 bs., a nombre de Graciela Villca Soto, existiendo elementos de convicción que no fueron compulsados debidamente por el Tribunal de Sentencia referidos al Peculado, apropiándose de dineros; que por su parte la acusada Josefina Beatriz Duran, consintió la emisión del Cheque 1322, incurriendo en complicidad de Peculado.
La revalorización que las recurrentes en casación manifiestan, debe significar como bien lo menciona el precedente, un descenso en la revisión de los hechos conjuntamente la prueba, es decir que el Tribunal de alzada, incurra en valoración directa de la prueba sobre un hecho debatido en juicio, para ello es necesario que el valor otorgado a dicho elemento que se denuncia como revalorizado sea diferente al sentido otorgado en Sentencia, ya que el Tribunal de alzada al realizar el control de logicidad no puede ejercer la potestad de reparación directa cuando claramente ha identificado que es necesario revalorizar prueba, la que es ejercida únicamente por el Tribunal de origen.
En el caso de autos, compulsando la Sentencia de fs. 866 a 879 de obrados, se constata que en el acápite I. VOTO DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL en el SEGUNDO como extremo descrito por el Tribunal de juicio, se identifica el hecho que el Cheque Nº 1322 de 20 de febrero de 2008 fue girado a nombre de Graciela Villa por la suma de 10000 Bs., siendo cobrada en el Banco Unión, como bien refirió el Tribunal de alzada al realizar el control de logicidad, por lo que a prima facie se determina que el Tribunal de apelación, sobre este hecho que considera relevante y parte de la motivación para modificar la Sentencia, no incurrió en un descenso en la apreciación del hecho, cuando fue el Tribunal de Sentencia que evidentemente ha estableció su existencia, encontrando concordancia entre la Sentencia y el Auto de Vista respecto al referido hecho particular.
La Sentencia en el apartado III. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE DERECHO Y DOCTRINALES señala: “…Al girar cheques donde introduce su nombre y sello como Alcaldesa, efectuando una Falsedad ideológica, por que este extremo es falso, es más utiliza el cheque Nº 1322 en fecha 20 de febrero de 2008, auto girado y cobra la suma de Bs. 10.000…”. Al respecto, el Auto de Vista efectivamente reconoce la existencia de este medio probatorio, cuyo valor estableció una concordancia con el razonamiento del Tribunal de apelación; deduciéndose que el Auto de Vista no asumió un valor ajeno o distinto al otorgado en Sentencia a la prueba documental descrita como Cheque Nº 1322 de 20 de febrero de 2008, no siendo concurrente una revalorización probatoria como tal.
En ese entendido, esta sala verifica lo que el Tribunal de apelación identificó un error de logicidad de la Sentencia respecto al delito de Peculado, considerando que como bien pudo establecer, tuvo como hecho debatido en juicio el giro de 10000 bs., a favor de la propia acusada Graciela Villca Soto, cuyo monto habría sido cobrado de la cuenta del Banco Unión, afirmando el propio Tribunal de Sentencia que efectivamente tal hecho fue comprobado por el Cheque Nº 1322 de 20 de febrero de 2008 estableciendo además que la acusada ha “auto girado” (sic) el cheque.
Entonces, si el Tribunal de Sentencia determinó la existencia de un hecho controvertido y en el desarrollo de su valoración probatoria intelectiva, expresó que ha fue evidente el hecho mediante algún elemento probatorio, el error de logicidad en la Sentencia recayó cuando precisamente, determinada y probada una circunstancia particular, concluyó de manera contraria a los hechos probados la no concurrencia del hecho delictivo resolviendo contrariamente a la lógica, ya que el Juez o Tribunal de Sentencia ante la comprobación de un hecho, no puede soslayar una responsabilidad penal respecto a un hecho probado y atribuido a la parte imputada.
El Tribunal de apelación, al evidenciar que en Sentencia se determinó un hecho “Giro de Cheque a nombre de Graciela Villca Soto por la suma de 10000 Bs, cobrado por la misma en el Banco Unión”, que mediante la comunidad probatoria se comprobó dicha circunstancia “Cheque Nº 1322 de 20 de febrero de 2008 auto girado por la suma cobrada de 10000 Bs.”, realizó un correcto control de logicidad, considerando que ante un hecho probado es lógico, razonable y coherente establecer la concurrencia de un tipo penal, en este caso previsto en el art. 142 del CP (Peculado), porque bajo lo anteriormente establecido, se pudo determinar la apropiación de 10000 Bs., por parte de la acusada Graciela Villca Soto, enmarcándose en los presupuestos normativos del tipo penal de Peculado; razonamiento que contradictoriamente el Tribunal de Sentencia no aplicó al establecer la responsabilidad sobre el tipo penal, ya que en la parte in fine del apartado III. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE DERECHO Y DOCTRINALES, la autoridad judicial concluye “…A su vez el Tribunal establece que con relación a los otros delitos acusados como ser Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación, no existe prueba idónea que demuestre su participación dolosa en estos actos…” (sic).
Concluyendo, se sostiene que el Tribunal de apelación no ingresó de ninguna manera en revalorización probatoria y tampoco descendió en el análisis del cuadro fáctico, al haber determinado el hecho del cobro irregular “que no ha podido ser explicada en audiencia…” (sic), de un monto de 10000 bs., girados mediante Cheque Nº 1322 a nombre de Graciela Villca Soto y gestionados para su pago y depósito por Josefina Beatriz Duran Ramírez, cuyo respaldo probatorio fue introducido, producido y correctamente valorado por los integrantes del Tribunal de Sentencia, quienes únicamente equivocaron la conclusión, omitiendo considerar el propio análisis realizado e inobservando la conducta descrita en el art. 142 del CP; y al no existir o sustentarse objetivamente que se requiera de una nueva valoración probatoria o exista un nuevo hecho no determinado en Sentencia, el Tribunal de alzada, ante el evidente error de logicidad de la Sentencia que conllevó la inobservancia del art. 142 del CP, constituido como defecto de Sentencia conforme al art. 370 inc. 1) del CPP (denunciado en apelación por los acusadores público y particular), en primer término cumplió su rol de control de legalidad y logicidad, ajustando su decisión a la previsión contenida en el art. 413 parte final del CPP, obrando correctamente, al no ser necesaria la realización de un nuevo juicio sobre hechos determinados y probados en Sentencia, como aconteció en el caso de autos, respecto a la autoría y complicidad analizada en alzada.
Por ello, el Auto de Vista impugnado no es contradictorio al Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, al no establecerse la concurrencia de revalorización y descenso en la determinación de los hechos por parte del Tribunal de Sentencia, más al contrario se verifica que el Auto de Vista realizó un correcto control de logicidad y legalidad sobre el delito de Peculado no considerado en Sentencia, cuando hacía evidente la responsabilidad penal de las acusadas, ejerciéndose en alzada de manera coherente la facultad prevista en el art. 413 in fine del CPP y como lo establecido en la doctrina legal del precedente invocado.
Asimismo, las recurrentes invocaron el precedente del Auto Supremo 53/”2013”, empero de la revisión de los archivos físicos y digitales cursantes en el Tribunal Supremo de Justicia, con el número y año de emisión del citado precedente, únicamente cursan resoluciones respecto a la forma de diferentes recursos de casación, empero, habiéndose admitido la contrastación, por los argumentos vertidos en el recurso de casación, se deduce que el precedente está referido al Auto Supremo 053/2014 de 5 de marzo emitido con anterioridad dentro el presente proceso, que en su doctrinal legal estableció: “…..Se considerará que sí hubo errores de derecho en los fundamentos del fallo impugnado, pero que no influyeron en el fondo o parte dispositiva, no habrá lugar a la nulidad de la Sentencia, sin embargo, los errores deberán ser corregidos en el fallo de segunda instancia a pronunciarse, correspondiendo al Tribunal de alzada, aplicar el contenido del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, en relación a la aplicación del artículo 45 del Código Penal, la fijación de la pena se sujeta al principio de legalidad en cuya virtud el Juez debe fijar la pena ante la comprobación de la comisión de dos o más delitos por la misma persona, el Tribunal de Sentencia tiene la obligación de aplicar el concurso real de delitos, como establece el artículo 45 del citado cuerpo legal, sancionando con la pena del delito más grave, pudiendo sobre la base de agravantes existentes, aumentar el máximo hasta la mitad. En el caso de que el Tribunal de Sentencia omitiere aplicar el artículo antes referido, o aplicara sin la debida fundamentación, el Tribunal de apelación en aplicación de la facultad contenido por el artículo 414 de la Ley adjetiva penal, debe subsanar la omisión….”.
El precedente muestra el primer aspecto discernido e identificado anteriormente del Auto de Vista, referido a la correcta aplicación y determinación de la pena ante la concurrencia del concurso de delitos establecido en el art. 45 del CP, que el Tribunal de alzada adviritó como erróneamente aplicado por el Tribunal de Sentencia. Éste razonamiento deriva del yerro judicial de Sentencia al momento de considerar las atenuantes y agravantes concurrentes en el proceso penal conforme a los arts. 38, 39 y 40 del CP, y que al respecto el precedente precisó que ante la comprobación y concurrencia de dos o más delitos se debe fijar la pena aplicando el concurso real de delitos, para cuyo caso no es necesario determinar nulidad alguna, sino simplemente subsanar la omisión.
Remitiéndose el análisis hasta Sentencia –inclusive-, es menester determinar que conforme a la parte resolutiva del fallo establecida en el apartado V, tanto para la acusada Graciela Villca Soto de Alanoca como para Josefina Beatriz Durán Ramírez, se estableció autoría penal, complicidad y sanción de 5 y 3 años de reclusión, sobre una gama de delitos previstos por los arts. 163, 169, 203, 146, 224 y 23 del CP, lo que hace previsible deducir la concurrencia de una relación concursal de delitos acusados y comprobados.
En ese entendido, el Auto de Vista impugnado, ante la denuncia de la acusación pública y particular sobre la falta de correcta determinación de la pena ante la concurrencia de varios delitos, consideró modular los aspectos no abordados en Sentencia respecto a la imposición de la pena, para cuya determinación no sólo consideró los delitos sancionados en Sentencia, sino también el delito de Peculado, inobservado por el Tribunal de Sentencia ante hechos y prueba objetiva de su concurrencia, aplicando en ese sentido la regla establecida en el art. 45 del CP, relativo a la ponderación de la sanción ante la existencia de concurso real de delitos.
El Auto de Vista, al momento de editar el tipo penal de Peculado (bajo un correcto control de logicidad y legalidad), vio por conveniente incrementar la pena de ambas acusadas, como efecto del quatum penal establecido para el delito de Peculado previsto por el art. 142 del CP, al haberse establecido en alzada que “…el Tribunal de Sentencia a tiempo de determinar la pena, ha incurrido en el defecto previsto por el art. 370 num. 1) del CPP, pues se advierte que no se hizo una correcta aplicación del art. 45 del CP (…) las atenuantes descritas no se subsumen en el alcance del art. 37,38 y 40 del CP…”.
Al respecto corresponde señalar que el Código Penal, en sus arts. 44 y 45, establece el concurso ideal y el concurso real, en el primer caso se refiere a una hipótesis de conducta (acción u omisión) única, en tanto que el concurso real de dos o más conductas (acciones u omisiones). Al regular el concurso real, la primera disposición legal establece la siguiente fórmula: “el que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”; y, en el caso del concurso ideal, la segunda norma prevé: “El que con una sola acción u omisión violare diversas disposiciones legales que no se excluyan entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta una cuarta parte…”.
De la previsión legal, en el concurso real de delitos, un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan también, la realización de una pluralidad de delitos autónomos. Para esos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural pero autónoma de infracciones, así Zaffaroni al referirse al concurso real del delito establece “…El presupuesto necesario del concurso de delito es una pluralidad de conductas. En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso…”.
El Código Penal, respecto a la sanción en el caso de concurso real dispone que: “será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”; coligiéndose de este mandato que en estos casos debe sancionarse al imputado con la pena del delito más grave, teniendo el Juez o Tribunal la facultad de aumentar esa pena hasta la mitad; nótese que, el precepto legal no dispone aplicar la pena máxima, sino sancionar con la pena del delito más grave.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que para la fijación de la pena debe partirse de la premisa general de que la individualización de la pena debe responder a los fines políticamente asignados a ésta. La decisión del fin de la pena es de naturaleza política criminal, de modo que los Tribunales o Jueces en el caso concreto y sin separarse de las líneas maestras señaladas en el ordenamiento jurídico, deben cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos principios básicos de la política criminal. Consecuencia de lo anterior, resulta obligada la consulta a la Constitución Política del Estado, al Código Penal y a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario, para determinar prioritariamente la finalidad política de la pena en el Estado Plurinacional de Bolivia; es así, que el art. 118.III de la CPE, establece que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos. De este mandato, se puede colegir que la pena no puede ir más allá de la persona del condenado y debe aplicarse en la medida necesaria para su reinserción social; bajo ésta directriz debe aplicarse la norma sustantiva penal que establece principios para la fijación de la pena, entre otros la consideración de atenuantes y agravantes.
Partiendo de ese criterio, se concluye que la pena no es el resultado de una simple operación lógica, sino de la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes, presupuestos que sirven para determinar la pena dentro del marco normativo del delito, que identifica los aspectos que agravan o atenúan la pena, por lo que resulta necesario considerar la normativa contenida en los arts. 37, 38, 39, 40 y 44 del CP, para la determinación de la pena, teniendo en cuenta especialmente las circunstancias y las condiciones de vida del imputado, las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo.
En ese contexto, la fijación de la pena debe sujetarse al principio de legalidad en cuya virtud el Juez o Tribunal tiene la facultad de fijar la pena entre el mínimo y máximo señalado por la norma, con base en la valoración de las circunstancias existentes.
Consiguientemente, determinado el razonamiento del Auto de Vista y establecida la forma en la que debe considerarse el cómputo de la pena ante delitos concursales, se establece que en el caso de autos, como bien se ha señalado precedentemente, resultó concurrente el concurso real de delitos, ya que por la propia Sentencia se estableció la responsabilidad penal sobre los arts. 163, 169, 203, 146, 224 y 23 del CP; y a su vez, el Auto de Vista, realizando el control de logicidad y legalidad, pudo establecer la concurrencia del delito previsto por el art. 142 del CP, lo que de ninguna forma modificó la naturaleza concursal en la comisión de los hechos delictivos, ni tampoco la modificación del hecho juzgado o ingresado en revalorización, como bien se dejó sentado en el análisis anterior; empero efectivamente, como efecto de la comisión del delito del art. 142 del CP, por la naturaleza concursal, hacía necesario asignar pena a cumplirse distinta a la impuesta por el Tribunal de Sentencia. Es así, que siendo concurrente el tipo penal del art. 142 del CP, que antes de las modificaciones establecidas con posterioridad a la gestión 2010, tenía una pena de tres a ocho años de privación de libertad y multa de sesenta a doscientos días, se estableció una sanción dentro del margen de lo previsto por la citada norma sustantiva que constituiría la más gravosa de acuerdo a la comparación de los delitos acusados y condenados en Sentencia, asumiendo el entendimiento del art. 45 del CP.
Entonces, si la pena más grave por la existencia del concurso real de delitos era la prevista por el delito de Peculado (art.142 CP), establecido en el Auto de Vista, en aplicación del art. 45 del CP, correspondía aplicar la sanción de acuerdo al quantum correspondiente para el delito de Peculado e inclusive incrementando hasta la mitad sobre la pena impuesta, que como se señaló tiene una pena máxima de 8 años –sin las modificaciones legislativas-; y, haciendo el cómputo de la pena, la de 8 años impuesta por el Tribunal de alzada, ante la concurrencia del delito de Peculado, respondió a la previsión del art. 45 del CP y la correcta fundamentación de las circunstancias del hecho.
Consiguientemente, para establecer si el Auto de Vista, evidentemente incurrió en contradicción con el precedente invocado -emitido dentro el caso de autos-, al aplicar el nuevo cómputo de la pena impuesta en primera instancia; se debe considerar que en Sentencia se impuso a la acusada Graciela Villca Soto de Alanoca una pena de privación de libertad de cinco años, por ser autora en la comisión de los delitos previstos en los arts. 163, 169, 203, 146 y 224 del CP; así como a Josefina Beatriz Durán Ramírez una pena de privación de libertad de tres años, por ser autora en la comisión del delito previsto por el art. 199 del CP; y cómplice del delito del art. 163 con relación al art. 23 del CP; considerándose que en alzada se determinó lo previsto por el art. 142 del CP, con la aplicación de la regla para concurso real de delitos de acuerdo al art. 45 del mismo cuerpo legal, incrementando la pena de Graciela Villca Soto de Alanoca a ocho años de privación de libertad en grado de autoría; y, a Josefina Beatriz Durán Ramírez a cuatro años de privación de libertad por ser cómplice del delito de Peculado.
Que, de la revisión de la Sentencia y de la compulsa de antecedentes, efectivamente se extraña en la resolución final del juicio que la fundamentación de la pena se hizo de manera incompleta por parte del Tribunal de Sentencia, al no considerar en sus argumentos la ponderación respecto a la posición de garante de las acusadas en su calidad de funcionarias públicas como garantes del bien jurídico protegido, que fuera en su caso considerada por el Tribunal de alzada, subsanando tal omisión, enmendando el defecto y estableciendo el nuevo quantum de la pena, considerando el grado de participación de las acusadas.
Entonces, atendiendo los principios procesales de aplicación objetiva de la Ley, el Tribunal de alzada decidió incrementar la pena impuesta por el Tribunal de Sentencia contra Graciela Villca Soto de Alanoca a una sanción de ocho años de privación de libertad, primeramente considerando su calidad de autora no sólo por los delitos de los arts. 163, 169, 203, 146 y 224 del CP, sino también por el delito previsto en el art. 142 del CP; y a Josefina Beatriz Durán Ramírez a una sanción de cuatro años de privación de libertad, de igual forma, no sólo por los delitos de los arts. 199 y 163 con relación al art. 23 del CP, como autora y cómplice de los hechos, sino también por la complicidad en el delito del art. 142 del CP; que se constituye en el delito más grave sobre el resto de los tipos penales.
En ese entendido, el Auto de Vista no fundó en considerar la errónea compulsa hecha por el Tribunal de juicio en la determinación de la pena, sino únicamente ha considerado que además de las atenuantes consideradas en Sentencia, se debió tomar en cuenta una circunstancia que medió en el hecho, relativo a la calidad de las acusadas al momento de la comisión de los hechos delictivos, como su posición de autoridades jerárquicas al interior del GAM Sapahaqui, cuya apreciación es acorde a lo que previene el art. 38 inc. 2) del CP, que efectivamente debió ser atendida por el Tribunal de origen a momento de ponderar la pena a imponer, como bien asumió el Tribunal de alzada, razón por la cual se hacía necesario analizar independientemente de las atenuantes, también la agravante, con mayor razón ante el concurso real de delitos.
Entonces, considerando los antecedentes y la compulsa realizada, del análisis glosado, se puede establecer en segundo término que el Tribunal de alzada al incrementar el quantum de la pena, analizando la concurrencia de una agravante y al haber establecido la inobservancia de la Ley sustantiva respecto al delito de Peculado (art. 142 CP), subsanó el error de logicidad y legalidad de la Sentencia con relación a la imposición de la pena y el delito del art. 142 del CP, mereciendo en aplicación de los arts. 413 in fine y 414 del CPP, la subsanación y modificación de la Sentencia, aplicando en ese sentido lo previsto por el art. 45 del CP; y, en atención a ello, la pena de ocho años para Graciela Villca Soto de Alanoca y de cuatro años para Josefina Beatriz Durán Ramírez impuesta por el Tribunal de alzada, responde a derecho y justicia, no pudiendo ser considerada su actuación contraria al precedente invocado -Auto Supremo 053/2014-RRC de 5 de marzo-, al ser correcta la resolución exteriorizada en el Auto de Vista impugnado.
Finalmente, en el motivo se invocó el Auto Supremo 308 de 25 de agosto de 2006, que como doctrina legal determinó: “….El espíritu de la normativa penal, en consonancia con la doctrina penal contemporánea, establece que la apelación restringida constituye el único medio legal para impugnar una sentencia, por lo tanto los Tribunales de apelación deben fundamentar sus decisiones expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan, no pudiendo ésta ser reemplazada por la simple relación de las pruebas o requerimientos de las partes vulnerando, de tal manera, derechos constitucionales. Ante eventuales denuncias de defectuosa valoración de la prueba o errónea aplicación de la ley sustantiva, es menester que los Tribunales de alzada, realicen un efectivo control del sistema de valoración de la prueba y se pronuncien, de manera expresa, absolviendo los fundamentos del recurso de apelación en análisis.
Nuestro ordenamiento penal acoge el sistema de la Sana Crítica, pretendiendo explicar que sus contenidos y fines son el sometimiento de la prueba a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable la existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma "sana", esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y "crítica" es decir que, con base en los "criterios de verdad" otorgados a cada elemento de prueba, los hechos probados sean confrontados para establecer si una acción determinada pudo suceder o si ello fue posible de una u otra manera explicable dentro de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.
La máxima expresión del sistema emerge del juicio de mérito y se traduce en la resolución del a quo, quien debe analizar en su integridad los elementos probatorios introducidos legalmente al proceso para, con fundamento y límite en la sana crítica, colegir cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual que obliga a una apreciación, inicialmente individual pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, una actividad confrontativa con el universo probatorio, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio, imprescindiblemente, debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal.
En un primer momento, a partir de la inmediación y de la percepción directa de la prueba, el juez o Tribunal, de manera subjetiva, adquiere convicción. Posteriormente, debe expresar ese razonamiento y darle el necesario soporte racional al juicio que realizó sobre la prueba en el que se le exige que traduzca, de manera objetiva, el valor asignado a cada elemento de la misma y explique la operación lógica realizada para llegar a determinada conclusión; esta actividad debe ser expresa de manera que garantice a las partes el control del razonamiento del Juez o Tribunal y la correcta aplicación del sistema de valoración de la prueba, para el posible control de legalidad ulterior.
Este control, en consecuencia, debe incluir la verificación de la correcta motivación de las sentencias y recae primeramente en el ad quem quien, ante la oscuridad, contradicción o falta de motivación de las resoluciones judiciales, debe disponer lo que corresponda, conforme la previsión de los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal……”.
Como bien se dejó establecido a lo largo del análisis en el presente motivo de casación, el Tribunal de alzada no descendió en los hechos probados, como tampoco incurrió en revalorización de la prueba, ya que simplemente aplicó correctamente el control de logicidad y legalidad sobre la Sentencia, respecto a prueba valorada y sobre aspectos sustantivos inobservados por el Tribunal de juicio, lo que no necesariamente justificaba el reenvío del juicio, cuando la potestad de subsanar y modificar en alzada la Sentencia, se encuentra reconocida por la propia normativa procesal penal, y al ser así, el Auto de Vista en el mismo sentido que lo analizado precedentemente, no puede ser contrario a la doctrina sentada por el citado precedente del Auto Supremo 308 de 25 de agosto de 2006, que por su contrastación no se advierte extralimitación por parte del Tribunal de alzada; deviniendo en consecuencia el primer motivo de casación en infundado.
III.2.2.Respecto a la Denuncia de la impertinente e ilegal modificación de la Sentencia en alzada.
Analizando en el fondo el segundo motivo, las recurrentes señalan que, de la página 13 del fallo impugnado, en la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE HECHO Y PROBATORIOS, se señala que el Tribunal de Sentencia, a tiempo de determinar la pena, incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, porque las atenuantes expresadas en la Sentencia no se subsumen en el alcance de los arts. 37, 38 y 40 del CP, por lo que la modificación a la Sentencia contiene un análisis impertinente, ilegal e ilegítimo, porque se desmarca de lo preceptuado por el art. 116 de la CPE, atribuyéndose facultades de doble instancia, lo que a su criterio, está prohibido por la norma procesal y la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004.
De la contrastación realizada al presente, las recurrentes nuevamente invocan como precedente contradictorio el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, cuya doctrina legal ha sido desglosada en el análisis del primer motivo, entendiéndose ya definidos los alcances de dicha doctrina legal, y ponderando lo expuesto en el segundo motivo, de la remisión a los fundamentos del Auto de Vista, con relación a la nueva imposición de la penal, se ha establecido que la nueva pena de ocho años, impuesta a Graciela Villca Soto por considerarla autora de los delitos previstos por los arts. 163, 169, 203, 146, 224 y 142 del CP y la pena impuesta de cuatro años a Josefina Beatriz Durán Ramírez por la comisión de los delitos previstos por los arts. 163 y 142 en grado de complicidad; y, 199 en grado de autoría del CP, respondió a los cánones establecidos en los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, siendo que como bien se manifestó en el análisis realizado, el Auto de Vista en sí, no desconoció las atenuantes establecidas y consideradas en Sentencia, sino que como bien lo señaló el apartado citado por las recurrentes y haciendo un extracto correcto del Auto de Vista en su CUARTO CONSIDERANDO numeral 3, advierte primeramente que “…el Tribunal de Sentencia a tiempo de determinar la pena, ha incurrido en el defecto previsto por el art. 370 num.1) del CPP, pues se advierte que no se hizo una correcta aplicación del art. 45 del CP…” (sic); entonces, este es el sentido que el Tribunal de alzada consideró erróneamente aplicado por el Tribunal de origen, ya que con base a la falta de concreción en la aplicación del art. 45 del CP, se determinó de manera errónea la pena, ya que del análisis posteriormente realizado por el Auto de Vista en el mismo considerando en el numeral 4, el Tribunal de alzada únicamente hizo alusión a la consideración del art. 38 del CP, respecto a la circunstancia agravante que las acusadas “…ejercieron funciones jerárquicas en el Municipio de Sapahaqui…” (sic), lo que precisamente influyó en el Tribunal de apelación para establecer el nuevo cómputo de la pena, que no responde solamente a dicha apreciación, sino que la pena es consecuencia a su vez de la concurrencia del delito de Peculado establecido en el art. 142 del CP, que como se asumió, fue inobservado por el Tribunal de Sentencia, pese de que el mismo Tribunal de juicio reconoció el hecho y determinó su probanza respecto al Cheque N° 1322 de 20 de febrero de 2008.
Por cuanto, las recurrentes incurrieron en yerro recursivo, al pretender cuestionar únicamente la imposición de la pena, sin considerar los argumentos y fundamentos desglosados en el Auto de Vista de manera integral, cuando la imposición de la pena establecida en alzada fue producto de la subsanación hecha por el Tribunal de alzada, ante la concurrencia del delito de Peculado previsto por el art. 142 del CP, así como por la circunstancia agravante en aplicación del art. 38 del CP y por la concurrencia del concurso de delitos, aplicándose una mayor en consideración a estos aspectos normativos y razonables, que necesariamente debieron ser considerados y ponderados en la emisión de la Sentencia, por lo que simplemente el Auto de Vista dio aplicación a los arts. 413 in fine y 414 del CPP, no siendo por ello, evidente que el Tribunal de alzada haya vulnerado el art. 116 de la CPE, ya que la presunción de inocencia no puede ser afectada cuando en la determinación de la responsabilidad penal se ha podido establecer un hecho probado, que en aplicación del principio de verdad material previsto por el art. 180 par. I de la CPE, impone la prevalencia de la verdad objetiva, concreta y eficaz, antes que la presunción y meros juicios de valor; labor que fue correctamente asumida por el Tribunal de alzada al haber establecido el error de logicidad de la Sentencia que a conllevado a su vez inobservancia sustantiva de la Ley respecto al delito de Peculado y la consiguiente imposición de la pena, que necesariamente requería ser atendida y subsanada por el Tribunal de alzada, de acuerdo a sus propias facultades.
Por lo tanto, el Auto de Vista, en su análisis no fue ilegítimo, impertinente o ilegal, ya que su actuación se centró en las previsiones de los arts. 413 y 414 del CPP, atendiendo los alcances del art. 398 del mismo cuerpo legal y en prevalencia de la verdad material reconocida por el art. 180 par. I de la CPE; no existiendo contradicción entre el Auto de Vista con el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004 con relación al motivo particular de análisis, como también se ha establecido, en cierta similitud en la contrastación del primer motivo, correspondiendo declarar los términos del segundo motivo en infundados.
III.2.3.De las Apelaciones Incidentales.
Finalmente, como tercer motivo de casación, se trae a colación la afirmación que se promovieron excepciones e incidentes en etapa de juicio, que fueron declaradas improbadas por el Tribunal de Sentencia, mediante Resoluciones 578/2010 y 165/2011; contra las cuales, previa reserva de apelación, plantearon impugnación a tiempo de formular su apelación restringida, teniéndose que: i) Las excepciones de falta de acción, de incompetencia, de prejudicialidad; y, nulidad de actividad procesal defectuosa, no merecieron pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de alzada, lo que a su decir, viola los arts. 115, 116 y 119 de la CPE.
Para verificar la existencia o no de vulneración a los arts. 115, 116 y 119 de la CPE, es menester revisar previamente los antecedentes concretos de la problemática planteada del recurso de apelación restringida, de fs. 901 a 907; estableciéndose del contenido que denunciaron la vulneración del derecho a la defensa, igualdad de las partes y el debido proceso respecto al rechazo de la excepción de falta de acción mediante Resolución No. 165/2011, así también con relación al rechazo a la solicitud de introducción de prueba extraordinaria resuelta por Auto de 2 de febrero de 2012, resaltando de la lectura integral del recurso de apelación que no formularon apelación incidental a la excepciones de incompetencia y prejudicialidad; y tampoco alegaron impugnación en relación al incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, que si bien en todos los casos efectuaron reserva de recurrir conforme consta del Acta de Juicio Oral, de fs. 786 a 865 vta., en relación a la denuncia que motivó la interposición del recurso de casación, corresponde realizar las siguientes puntualizaciones:
De los incidentes y excepciones opuestos, pese la reserva de recurrir, no consta en obrados y en particular de la lectura del recurso de apelación incidental, impugnación contra la decisión del Tribunal de Sentencia que haya resuelto las excepciones de incompetencia y prejudicialidad, como también no cursa argumento recursivo contra aquella resolución que rechazó el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa.
Consta en obrados únicamente impugnación vía incidental en relación a la Resolución de 2 de febrero de 2012 respecto al incidente de prueba extraordinaria; así como en referencia a la Resolución 165/2011 que resolvió la excepción de falta de acción, respectivamente.
Haciendo una inferencia a partir del punto uno del análisis, si la parte facultada no recurrió vía incidental conjuntamente la apelación restringida para impugnar defectos sustantivos o procesales en la resolución de incidentes o excepciones interpuestos durante la fase de juicio, pese a la reserva de recurrir conforme lo establece el art. 407 parte final del CPP, no puede alegar falta de pronunciamiento en alzada por cuestiones no apeladas o alegadas en la fase recursiva correspondiente, ya que el Tribunal de alzada, si bien tiene la facultad de conocer apelaciones incidentales planteadas conjuntamente la apelación restringida, únicamente puede circunscribir su actuación al límite previsto por el art. 398 del CPP; de modo que alegar que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre un aspecto que no fue apelado en su oportunidad, es pretender saltar instancias para resolver aspectos no recurridos ante los Tribunales inferiores, en atención al principio de limitación, que establece que no es posible ejercer un poder ilimitado, cuando éste debe estar circunscrito por las Leyes. No hay poderes absolutos o totales, las potestades públicas son regladas y muy excepcionalmente discrecionales. El principio de limitación guarda su relación con lo que establece el art. 180 par. I de la CPE, que entre los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, encuentra asidero con los principios de legalidad y probidad, concordante con la seguridad jurídica establecida en el art. 178 par. I de la citada norma constitucional, así como con los principios procesales de última ratio; iuria novit curia; non reformatio in peius; nullum crimen, non bis in ídem; nulla poena sine lege y tantum devolutum quantum apellatum. Constituyéndose por ello, el principio de limitación, en una relación recíproca de restricción que deben obedecer los órganos del poder público sobre los derechos de los particulares, dentro una situación particular donde converjan derechos controvertidos, que busca evitar el abuso en el uso del derecho y las facultades que gozan tanto los particulares como el propio poder público, no pudiendo dejarse al libre arbitrio actos que puedan afectar el orden público, las buenas costumbres, la institucionalidad y/o garantías jurisdiccionales o derechos constitucionales, traduciéndose en un instrumento de protección cautelar que obliga a que las autoridades administrativas, judiciales y constitucionales someter sus decisiones a la constitución y la Ley, respetando en igualdad de condiciones los derechos de los particulares; e inversamente, de éstos últimos, obligando al respeto del orden público imperante.
Considerando aquello, en lo particular al caso de autos, en materia recursiva, el principio de limitación, se aplica a lo previsto por el art. 398 del CPP y al principio tantum devolutum quantum apellatum, máximas que obligan al juzgador a centrarse en los límites de la impugnación, sin exceder a los términos pretendidos por las partes. Por cuanto, al no haber las recurrentes impugnado vía incidental conjuntamente apelación restringida las decisiones del Tribunal de origen en relación a las excepciones de prejudicialidad, incompetencia y el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, no es posible vía casacional alegar omisión del Auto de Vista, pretendiendo activar la figura per-saltum, cuando la misma no se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico nacional.
Ahora bien, en relación al segundo punto, habiendo las recurrentes impugnado vía incidental conjuntamente la apelación restringida las decisiones asumidas por el Tribunal de juicio relativas a la excepción de falta de acción y el incidente de prueba extraordinaria mediante Resolución No. 165/2011 y Auto de 2 de febrero de 2012, habiéndose constatada la respectiva reserva a recurrir, sobre las cuales únicamente procede una apelación incidental, sin recurso ulterior, que bien puede ser considerada en casación, solamente cuando el Tribunal de apelación no emitió pronunciamiento sobre la apelación incidental planteada, cuya reserva y planeamiento es evidente, es menester establecer si efectivamente el Tribunal de alzada, omitió pronunciarse totalmente sobre las apelaciones incidentales (incongruencia omisiva) para determinar si es procedente o no la cuestión recurrida y la afectación a los derechos consagrados por los arts. 115, 116 y 119 de la CPE, en conformidad la doctrina sentada por el Auto Supremo 272/2013-RRC de 17 de octubre, que entre otros fundamentos, señaló: “…Finalmente es pertinente dejar establecido, que conforme las normas relativas al recurso de casación y su procedencia, así como la uniforme jurisprudencia emitida por este Tribunal, lo resuelto respecto de la apelación incidental, no admite recurso de casación……”; considerando lo dispuesto por el Auto Supremo 115/2007 de 31 de enero, que ha establecido lo siguiente: “…Que, los incidentes interpuestos sobre exclusión probatoria dentro del juicio oral se resolverán por el tribunal de sentencia, teniendo éste la facultad de resolver conjuntamente el asunto de fondo en la sentencia o mediante un auto dentro del juicio oral, en este caso, la parte procesal afectada o que no se encuentre de acuerdo con dicha resolución, deberá anunciar interponer recurso de apelación restringida, vale decir, que al tiempo de recurrir de apelación restringida la sentencia, impugnará la resolución que resolvió el incidente de exclusión probatoria…”.
De la revisión del Auto de Vista impugnado, se establece que en el CONSIDERANDO SEGUNDO en el desarrollo de los términos de apelación interpuestos por Graciela Villca Soto y Josefina Beatriz Durán Ramírez, en su punto segundo, el Tribunal de alzada desarrolló los términos de las apelaciones incidentales respectivas, y conforme se identifica en el Auto de Vista, el Tribunal de apelación, resolvió las cuestiones apeladas incidentalmente en el CONSIDERANDO CUARTO en el numeral 2 de la resolución de alzada, otorgando de esa manera respuesta a las cuestiones incidentales planteadas por las recurrentes, respecto a la excepción de falta de acción y del incidente de prueba extraordinaria, que si bien dichos argumentos son muy escuetos; empero resolvieron la denuncia concreta realizada por las recurrentes, al mismo tiempo que se pronunció sobre el recurso de apelación restringida en el fondo, sin incurrir en incongruencia omisiva, debiendo dejarse en claro que el Tribunal de casación se encuentra impedido de poder revisar aquellos fallos que nacen de cuestiones incidentales, por la falta de legitimación objetiva en el planteamiento recursivo, conforme el alcance delimitado en el propio art. 416 del CPP, respecto a la posibilidad de apelar Autos de Vista que han sido emitidos en conformidad a los arts. 407 y 408 del CPP; es decir, únicamente sobre aquellos que resuelven apelaciones restringidas interpuestas contra las Sentencias y no así sobre Autos de Vista incidentales; criterio también asumido e integrado por el AUTO SUPREMO 851/2018-RRC de 17 de septiembre, que entre otros aspectos precisó lo siguiente: “ (…) En consecuencia, considerando la doctrina legal integradora sentada en la presente resolución, bajo este contexto, dejar determinantemente establecido que una vez resuelta la cuestión incidental por parte del Tribunal de alzada, determinando su admisibilidad y procedencia, la parte agraviada no puede hacer uso del recurso de casación en contra de aquel Auto de Vista que resolvió la cuestión incidental, considerando que la naturaleza del recurso de casación es precisamente la impugnación de los Autos de Vista que hayan resuelto en el fondo las apelaciones restringidas contra las Sentencias y no así sobre cuestiones incidentales.”
Bajo este contexto y establecido que el Tribunal de alzada, efectivamente pronunció resolución sobre la excepción de falta de acción y el incidente de prueba extraordinaria, planteados por las recurrentes en apelación, cuya naturaleza es eminentemente incidental, se advierte que al haberse invocado por la parte que tal circunstancia sería pasible de casación, afirmando hechos recursivos no evidentes, incurrió en confusión respecto a la naturaleza del Auto de Vista emergente de un recurso de apelación restringida con la naturaleza del Auto de Vista emergente de una cuestión incidental; ya que pretender que este Tribunal admita la posibilidad de recurrir la cuestión incidental por casación; no ha tomado en cuenta la naturaleza de la casación y de la propia doctrina legal establecida en los precedentes invocados, que como se ha citado precedentemente, no se admite recurso de casación sobre apelaciones incidentales; razones y fundamentos por los cuales, este Tribunal concluye que el argumento recurrido referido a la falta de pronunciamiento sobre las apelaciones incidentales, no resulta ser evidente; constatándose la inexistencia de vulneraciones a los arts. 115, 116 y 119 de la CPE, declarándose el motivo en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Graciela Villca Soto de Alanoca y Josefina Beatriz Durán de Ramírez, de fs. 1155 a 1166.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 226/2019-RRC
Sucre, 15 de Abril de 2019
Expediente : La Paz 28/2015
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada : Graciela Villca Soto de Alanoca y otra
Delitos : Anticipación y Prolongación de Funciones y otros
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 21 de enero de 2015, cursante de fs. 1155 a 1166, Graciela Villca Soto de Alanoca y Josefina Beatriz Durán Ramírez, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto, de fs. 1066 a 1076, complementado por Auto de 17 de noviembre de 2014 (fs. 1082 y vta.), pronunciados por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui contra las recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación, Conducta Antieconómica, Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144, 224, 142, 202 y 154 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 03/2013 de 10 de febrero (fs. 866 a 879), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a: 1) Graciela Villca Soto de Alanoca, autora de la comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144 y 224 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más el pago de daño civil y costas a favor del Estado, a calificarse en ejecución de Sentencia y multa de cien días cuantificables en Bs 3.- por día y absuelta de los delitos de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Peculado. 2) Josefina Beatriz Durán Ramírez, responsable del delito de Anticipación y Prolongación de Funciones, previsto en el art. 163, con relación a los arts. 23 y 199 (Falsedad Ideológica), del CP; imponiendo la sanción de tres años de reclusión, más el pago de costas y daño civil al Estado a calificarse en ejecución de Sentencia y absuelta de los delitos de Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación.
La mencionada Sentencia, fue objeto de apelación restringida por la parte querellante (fs. 892 a 893 vta.), el Ministerio Público (fs. 895 a 899) y las imputadas (fs. 901 a 907), mereciendo el pronunciamiento del Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre; que fue dejado sin efecto, por Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo (fs. 1048 a 1061 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto (fs. 1066 a 1076), que declaró admisibles los recursos y procedentes los argumentos del Ministerio Público y del Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui e improcedente el recurso de las acusadas; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada y su Auto Complementario; empero, realizó las siguientes modificaciones: Declaró a: 1) Graciela Villca Soto de Alanoca, al margen de los delitos atribuidos, también autora del delito de Peculado, previsto en el art. 142 del CP y en aplicación del art. 45 del mismo cuerpo legal, modificó la sanción, imponiendo la pena de ocho años de presidio; y, 2) Josefina Beatriz Durán Ramírez, al margen de los delitos atribuidos, también responsable del delito de Peculado, sancionado por el art. 142 del CP, en grado de Complicidad, concordante con el art. 23 del CP; y con la facultad prevista por el art. 45 del citado cuerpo normativo, modificó la sanción, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión; y, finalmente confirmó la Resolución 165/2011 de 24 de mayo, así como el Auto de 2 de febrero de 2012.
Notificada la parte acusada con el Auto de Vista y su Complementario, interpusieron recurso de casación (fs. 1155 a 1166 vta.), que fuera resuelto en el fondo por Auto Supremo 488/2015-RRC de 17 de julio, que declaró infundado el recurso en todas sus partes. Posteriormente, se interpuso Acción de Amparo Constitucional por las acusadas, mereciendo la emisión de la Sentencia Constitucional 0432/2016-S3 de 6 de abril, que concedió la tutela impetrada únicamente respecto a la extrañada omisión de fundamentación y motivación, dejando sin efecto el Auto Supremo 488/2015-RRC de 17 de julio, para que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia emita nueva resolución resolviendo el recurso de casación en el fondo.
I.1.1. Motivos del Recurso de Casación.
Del recurso de casación interpuesto, se extraen los siguientes motivos sujetos a análisis, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El Tribunal de alzada se desmarcó de la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, dado que al pronunciar el Auto de Vista impugnado, retrotrajo su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidos a contradictorio por el Tribunal Segundo de Sentencia; otorgándole nuevo valor a los elementos probatorios y modificando ilegalmente la parte dispositiva de la Sentencia, condenándolas por Peculado, a sabiendas que ambas fueron absueltas por ese delito en la Sentencia de mérito, sin sustentar dicha determinación en ninguna norma legal y menos señalarla en el Auto de Vista, aplicando erróneamente lo prescrito en los arts. 364 y 400 del CPP; cuando lo que correspondía era declarar la nulidad en parte de la Sentencia 03/2012 respecto a la resolución condenatoria y no la modificación de su situación jurídica -como se hizo-, conculcando el debido proceso y la seguridad jurídica, consagrados por los arts. 115 y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE). Lo que significa que no existe congruencia en la parte resolutiva del Auto de Vista 66/2014 que confirmó la Sentencia y al mismo tiempo modificó su situación jurídica, dejándoles en incertidumbre, al atribuirles el delito antes mencionado. Invocan como precedentes contradictorios los Autos Supremos 53/2013 y 308 de 25 de agosto de 2006.
Que, la página 13 del fallo impugnado, en la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE HECHO Y PROBATORIOS, se señala que el Tribunal de Sentencia, a tiempo de determinar la pena, incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, porque las atenuantes expresadas en la Sentencia no se subsumen en el alcance de los arts. 37, 38 y 40 del CP; sin tener presente, que ambas no son delincuentes, no tienen antecedentes penales ni policiales, no son perseguidas por otros delitos comunes ni de corrupción y demostraron con pruebas de descargo fidedignas que todo el dinero emitido por cheques y recibos, se encuentra respaldado por la documentación correspondiente. Por lo señalado, se sostiene que la modificación a la Sentencia contiene un análisis impertinente, ilegal e ilegítimo, porque se desmarca de lo preceptuado por el art. 116 de la CPE, aumentándoles la pena impuesta, atribuyéndose facultades de doble instancia, lo que a su criterio, está prohibido por la norma procesal y la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004.
Las recurrentes afirman que promovieron excepciones e incidentes en etapa de juicio, que fueron declaradas improbadas por el Tribunal de Sentencia, mediante Resoluciones 578/2010 y 165/2011; contra las cuales, previa reserva de apelación, plantearon impugnación a tiempo de formular su apelación restringida, teniéndose que: i) Las excepciones de falta de acción, de incompetencia de prejudicialidad; y, nulidad de actividad procesal defectuosa, no merecieron pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de alzada, lo que a su decir, viola los arts. 115, 116 y 119 de la CPE.
Se deja constancia que conforme al Auto Supremo de admisión del recurso, el identificado inciso ii) relativo a la resolución de la excepción sobreviniente de falta de acción resuelta por Resolución 165/2011 que formó parte del motivo, no será objeto de análisis en el fondo, al no haber sido admitido dicho argumento de casación en su oportunidad.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 236/2015-RA de 7 de abril, de fs. 1180 a 1185 vta., este Tribunal, admitió el recurso de casación únicamente respecto a los motivos primero y segundo para contrastación, y motivo tercero inc. i) vía flexibilización, por lo que, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, la presente resolución se circunscribirá a los alcances establecidos en el contenido de la Resolución emitida.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 03/2013 de 10 de febrero (fs. 866 a 879), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a: 1) Graciela Villca Soto de Alanoca, autora de la comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144 y 224 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más el pago de daño civil y costas a favor del Estado, a calificarse en ejecución de Sentencia y multa de cien días cuantificables en Bs 3.- por día y absuelta de los delitos de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Peculado. 2) Josefina Beatriz Durán Ramírez, responsable de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, además de Falsedad Ideológica, previstos en los arts. 163, con relación al 23 y 199 del CP; imponiendo la sanción de tres años de reclusión, más el pago de costas y daño civil al Estado a calificarse en ejecución de Sentencia y absuelta de los delitos de Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación; bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En la parte “ENUNCIACION DEL HECHO Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAYAN SIDO OBJETO DEL JUICIO” (sic), describe la Sentencia que la imputada Graciela Villca Soto de Alanoca, ejerció funciones desde el 2 de agosto de 2007 al 12 de febrero de 2008, en razón a una Resolución de Amparo Constitucional, que no obstante su cumplimiento inmediato, hizo caso omiso y durante su gestión no permitió la fiscalización de parte del Consejo Municipal, disponiendo cantidades de sumas de dinero de cuentas fiscales sin autorización del Consejo Municipal, girando cheques y realizando cobros para su persona y Josefina Durán, que fueron dispuestos en forma discrecional perjudicando al patrimonio municipal, situación que se agravó cuando la imputada al prolongar sus funciones como alcaldesa rehusó entregar los predios y documentación municipal pese a haber cesado en sus funciones.
La imputada siendo Concejal, asumió funciones de alcaldesa del Gobierno Municipal de Sapahuaqui, Segunda Sección de la Provincia Loayza del Departamento de La Paz y en virtud a un Amparo Constitucional se dejó sin efecto dicha designación; sin embargo, prosiguió ejerciendo funciones prolongando indebidamente su función sin competencia legal, emitiendo cuarenta y cinco cheques por diferentes montos y a orden de diferentes personas, incluso a nombre suyo que fue indebidamente cobrado. Suscribió contratos para la compra de dos movilidades y dos motocicletas, utilizando cuentas sin autorización del Consejo Municipal. Se rehusó a la entrega de los predios y documentación del municipio al Ministerio Público, pese a requerimientos y conminatorias, al mismo tiempo señaló que hizo entrega de documentación a la Contraloría, pero existen notas de parte de este ente en sentido que no recibieron los estados financieros de la gestión 2007, ni los reportes de contratos desde el 2 de agosto de 2007.
Los hechos referidos, se subsumen en los delitos acusados quedando probada parcialmente la acusación más allá de la duda razonable; por lo que, el Tribunal de Sentencia declaró a la imputada Graciela Villca Soto de Alanoca, autora de la comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144 y 224 del CP, condenándola a la pena privativa de libertad de cinco años en reclusión, y absuelta por los delitos de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Peculado, tipificados por los arts. 202, 154 y 142 del CP.
Con relación a Josefina Beatriz Durán Ramírez, se concluyó que con pleno conocimiento y voluntad, cooperó y facilitó la ejecución del hecho antijurídico doloso, pues en forma voluntaria y con conocimiento, se prestó a que la coimputada Graciela Villca Soto de Alanoca, siga ejerciendo el cargo de Alcaldesa pese al resultado del amparo constitucional, realizando actuaciones inherentes al cargo como efectuar contratos, girar cheques y otros. Asimismo, insertó en un documento público, como es un cheque de una institución estatal sobre cuentas fiscales, declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento debe probar, haciendo figurar como alcaldesa a la coimputada cuando había dejado de serlo por la anulación de la Resolución Municipal 037/2007; en consecuencia, se la declaró autora del delito de Anticipación y Prolongación de Funciones, previsto en el art. 163, con relación a los arts. 23 y 199 (Falsedad Ideológica), todos del CP; condenándola a la pena privativa de libertad de tres años de reclusión, absolviéndola de los delitos de Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación, previstos en los arts. 142, 202, 154 y 144, todos del CP.
Respecto a los demás delitos atribuidos, entre ellos el de Peculado, el Tribunal de Sentencia al referirse a la situación de la imputada Graciela Villca Soto de Alanoca, refirió no haber encontrado suficiente prueba que genere la comisión de esos delitos, correspondiendo su absolución; y, al analizar la situación de la coimputada Josefina Beatriz Durán Ramírez, destacó que no existe prueba que demuestre su participación dolosa en esos hechos delictivos, pues no se estableció que se haya apropiado de dinero, valores o bienes del Municipio de Sapahaqui.
II.2. De los Recursos de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el Ministerio Público, la parte querellante y las acusadas formularon recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
II.2.1. Apelación Restringida del representante del Gobierno Municipal de Sopohaqui.
Afirmó que la Sentencia asumió la certeza de los ilícitos cometidos en base a la aportación de pruebas, con dolo y premeditación y por consiguiente, correspondía la aplicación del art. 45 del CP; sin embargo, en la exposición de motivos para la aplicación de la pena, el Tribunal de sentencia analizó circunstancias atenuantes establecidas en los arts. 37, 38 y 40 del CP, pero que por la subsunción de la conducta de la imputada a los delitos de Uso de Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, debió aplicarse el art. 45 del CP, aspecto que constituye un vicio y corresponde realizar una adecuada subsunción por los tipos penales previstos en los arts. 146, 144 y 224 del CP, considerando que no existen atenuantes y corresponde emitir condena aplicando la sanción por el delito más grave.
II.2.2. Apelación Restringida del Ministerio Público.
Fundamentó la existencia de defectos de Sentencia, respecto a la convicción del Tribunal de Sentencia sobre los hechos probados en juicio conforme a los elementos de prueba aportados, por no aplicar la Ley sustantiva ante el convencimiento probatorio sobre la existencia de los tipos penales de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes, Malversación y Peculado; que la versión en sentido de que el Tribunal no puede asumir una posición técnica, carece de respaldo cuando en etapa preparatoria, se emitió dictamen en base a documentos existentes, a pesar que se negó la entrega de documentos posteriormente presentados a la Contraloría y no así al Ministerio Público; sin embargo, las pruebas demuestran la comisión de cada uno de estos delitos. Que existe error de derecho al no aplicar la Ley sustantiva del art. 38 del CP, toda vez que las acusadas fueron servidoras públicas de jerarquía del municipio, siendo que la pena es benigna, concurriendo las circunstancias agravantes del delito, ya que estaban administrando ilícitamente recursos públicos; por lo que, la Sentencia debe ser incrementada en cuanto a la pena.
II.2.3. Apelación restringida de Graciela Villca Soto de Alanoca y Josefina Beatriz Durán Ramírez.
Denunciaron que la resolución de Amparo Constitucional no les fue notificada personalmente, que siendo de cumplimiento inmediato, las recurrentes alegan que no se hizo cumplir dicho amparo que fue ofrecido como prueba extraordinaria, que fue rechazada en forma infundada. Que la resolución de Amparo Constitucional fue revocada por Sentencia Constitucional 1610/2010 de 15 de octubre, que también fue presentada como prueba extraordinaria, empero igualmente no se admitió en violación del derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de partes. Asimismo, el Ministerio Público se desmarcó del Amparo Constitucional.
Las cuentas bancarias consistentes en ocho cuentas del Banco Unión, continuaban habilitadas a su nombre en su calidad de alcaldesa hasta el 6 de junio de 2008. Que las movilidades adquiridas fueron plenamente justificadas y respaldadas con los contratos y facturas, prestando servicios al municipio.
Se impugnó en parte la Sentencia, al disponer en forma injusta condena sin aplicarse debidamente la resolución de Amparo y la Sentencia Constitucional 1610/2010, que desde su nombramiento como alcaldesa a partir del 2 de agosto de 2007, hasta el 12 de febrero de 2008, no ha existido responsabilidad penal, que sus actos como alcaldesa son válidos y eficaces avalados con Sentencia Constitucional. Que el informe incompleto del perito Javier Vargas Laime, sólo tomó en cuenta una parte de la documentación, pues otros documentos contables fueron presentados a la Contraloría General del Estado Plurinacional; finalmente, la Fiscalía obstruyó la realización de auditoria por parte de la Contraloría al haber dirigido una nota al Contralor General, impidiendo la ejecución de auditoria externa en la que se encontraba toda la documentación del movimiento económico del municipio.
Durante cinco meses que Josefina Beatriz Duran ejerció sus funciones de Directora Financiera regular, tenía el deber de funcionaria pública de cumplir con todas las obligaciones que el municipio contrajo con instituciones, terceras personas y con los propios funcionarios, razón por la cual todos los gastos fueron justificados y respaldados tal como se evidencia en toda la documentación presentada de descargo, no siendo responsabilidad el hecho de que los accionistas no hayan hecho valer sus derechos contra la Alcaldesa, respecto a cumplir la acción de amparo, resaltando la declaración del testigo Marcelino Apaza que evidencia que el alcalde Marcelino Apaza, ha permitido en su calidad de Presidente y Secretaría del Comité de Vigilancia la continuidad de Graciela Villca después de la Resolución 012/2008, es decir que si se hubiese ejecutado y notificado dicha resolución, tendría que haberse impedido la continuidad de la alcaldesa; lo que implica que Josefina Beatriz Durán no pudo actuar en complicidad de algún delito.
El informe del Perito Vargas ha sido emitido sin respaldo, porque solamente se contaba con una parte de la documentación que reflejaban sólo los ingresos y salidas de dinero y no así sobre la documentación que respaldaba dichos actos, que fuera presentada ante la Contraloría General del Estado, quiénes debieron realizar la auditoría externa, que impidió y obstaculizó el propio Fiscal de Materia asignado, empero que posteriormente se presentó como prueba documental extraordinaria el Informe de Contraloría No. GL/EP06/G09-R2 de Auditoría Especial de Egresos, que fue rechazada para su judicialización.
Ambas recurrentes impetraron la revocatoria de la Sentencia apelada.
II.3. Del primer Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre.
El Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, anuló la Sentencia totalmente, al no ser posible la reparación directa y ordenó la reposición del juicio por otro Tribunal, bajo la siguiente fundamentación:
Con relación al recurso interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui, sobre el defecto de Sentencia del art. 370 inc. 1) del CPP, si bien en forma discreta se analiza la imposición de la pena, sin embargo, no fundamenta la imposición de la sanción, incurriendo en defecto.
Asimismo, se señala la inexistencia de fundamentación para la absolución, como defecto del inc. 5) del art. 370 del CPP, siendo incumplida conforme al Auto Supremo 349 de 28 de agosto de 2006.
En relación a que la Sentencia realizó una defectuosa valoración de la prueba, el agravio denunciado tiene asidero legal.
Respecto a la apelación del Ministerio Público, si bien se probó la existencia del hecho que constituye delito, empero la Sentencia es contradictoria, ya que se trata de varios hechos que subsumidos se adecúan al delito; sin embargo, no se considera a momento de la decisión final.
En referencia a la apelación de las acusadas, se concluye que el Tribunal de origen no cumplió con los arts. 124 y 173 del CPP, al no estar debidamente motivada la Sentencia, además que el Tribunal de apelación no puede realizar una revalorización de las pruebas; sin embargo, también se efectuó una revisión de oficio de las cuestiones reclamadas por lo que corresponde dar aplicación a la primera parte del art. 413 del CPP al no poder reparar directamente la inobservancia de la Ley.
II.4. Del primer Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo.
Contra el Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre, el Ministerio Público y Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui interpusieron recursos de casación, que fueron resueltos por Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo que resolvió dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:
“…..Se considerará que sí hubo errores de derecho en los fundamentos del fallo impugnado, pero que no influyeron en el fondo o parte dispositiva, no habrá lugar a la nulidad de la Sentencia, sin embargo, los errores deberán ser corregidos en el fallo de segunda instancia a pronunciarse, correspondiendo al Tribunal de alzada, aplicar el contenido del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, en relación a la aplicación del artículo 45 del Código Penal, la fijación de la pena se sujeta al principio de legalidad en cuya virtud el Juez debe fijar la pena ante la comprobación de la comisión de dos o más delitos por la misma persona, el Tribunal de Sentencia tiene la obligación de aplicar el concurso real de delitos, como establece el artículo 45 del citado cuerpo legal, sancionando con la pena del delito más grave, pudiendo sobre la base de agravantes existentes, aumentar el máximo hasta la mitad. En el caso de que el Tribunal de Sentencia omitiere aplicar el artículo antes referido, o aplicara sin la debida fundamentación, el Tribunal de apelación en aplicación de la facultad contenido por el artículo 414 de la Ley adjetiva penal, debe subsanar la omisión….”.
II.5. Del segundo Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto.
En cumplimiento al Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz emitió nuevo Auto de Vista por el que declaró admisibles los recursos y procedentes los argumentos del Ministerio Público y del Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui e improcedente el recurso planteado por las acusadas; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada y su Auto Complementario; empero, realizó las siguientes modificaciones: Declaró a: 1. Graciela Villca Soto de Alanoca, al margen de los delitos atribuidos, también autora del delito de Peculado, previsto en el art. 142 del CP y en aplicación del art. 45 del mismo cuerpo legal, incrementó la pena a ocho años de presidio; y, 2. Josefina Beatriz Durán Ramírez, al margen de los delitos atribuidos, también autora del delito de Peculado, previsto por el art. 142 del CP en grado de complicidad, concordante con el art. 23 del CP; y con la facultad prevista por el art. 45 del citado cuerpo normativo, también incrementó la pena a cuatro años de reclusión; y, finalmente confirmó la Resolución 165/2011 de 24 de mayo, así como el Auto de 2 de febrero de 2012, bajo los siguientes argumentos:
En cuanto a los motivos primero y segundo del recurso de apelación restringida interpuesto por el Gobierno Municipal de Sapahaqui y los motivos primero, segundo y sexto del recurso de apelación restringida del Ministerio Público, señaló: i) Efectivamente el Tribunal de Sentencia, asumió convicción por los medios de prueba y sana crítica, que la imputada Graciela Villca Soto, incurrió en la comisión de delitos con pleno conocimiento de la emisión de la resolución de amparo que concedió el recurso interpuesto por los concejales Honorato Mamani Quispe e Ismael Quisbert Choque; ii) Con relación a Josefina Durán Ramírez, tenía pleno conocimiento de los acontecimientos, haciendo figurar a una persona que no tenía condición de alcaldesa; iii) En el juicio se probaron los hechos acusados, pero se incurrió en errores de derecho a tiempo de fundamentar la Sentencia y que en aplicación de los arts. 398, 407, 413 y 414 del CPP, corresponde corregir tales defectos en cuanto a la exposición de motivos para la aplicación de la pena que no modifica la situación de las imputadas en mérito a los hechos probados, que implica incurrir en el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, por no haberse aplicado en forma correcta el art. 45 del CP, siendo que las atenuantes no se subsumen en el alcance de los arts. 37, 38 y 40 del CP, cuando se ha determinado la existencia de dolo y que una acción de amparo como emergencia de pugna de poder no es desconocida menos para las autoridades, que sin necesidad de disponer juicio de reenvío, llegan a determinar la imposición de la pena tomando en cuenta el concurso real de delitos; iv) Se incurrió en error de derecho por no haber aplicado el art. 38 del CP, ya que las imputadas ejercieron funciones jerárquicas en el Municipio de Sapahaqui, por lo que los hechos se agravan por ser Graciela Villca Soto, máxima autoridad Ejecutiva del Municipio y Josefina Durán, Directora Financiera, que a sabiendas ocasionaron daño económico al municipio; y, v) La aplicación de la pena debe estar sujeta al principio de legalidad al tenor del art. 45 del CP, toda vez que se ha acreditado la comisión de más de dos delitos, sancionando con la pena del delito más grave y sobre la base de las agravantes aumentarla hasta el máximo, sin dejar de lado las atenuantes.
Respecto a los fundamentos tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso de apelación del Ministerio Público, consideró: i) No se advierte la incursión en el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, ya que la documentación extrañada por el Ministerio Público, fue entregada a la Contraloría, por cuanto los elementos constitutivos del tipo de Incumplimiento de Deberes no concurren; ii) No se estableció que los cheques firmados por las imputadas hayan tenido destino diferente, ante la evidencia de la realización de obras en el municipio, así como los vehículos y motocicletas adquiridas fueron efectivamente entregados al municipio; por lo que, no se cumple con la comisión del delito de Malversación, habiéndose al respecto realizado una adecuada ponderación, sin que sea evidenciada la incursión en el defecto previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP; iii) Que a partir de la nulidad de las actuaciones dispuesta por Resolución Municipal 036/2007, la designación de alcaldesa de la imputada quedó sin efecto, pero continuó ejercitando una serie de actos como la emisión de cheques en la cantidad de cuarenta y cinco y entre ellos el Cheque Nº 1322 de 20 de febrero, girado a nombre de Graciela Villca Soto, por la suma de Bs. 10.000.- (diez mil bolivianos) que fue cobrada en el Banco Unión, elementos que fueron compulsados por el Tribunal de Sentencia referidos a la comisión del delito de Peculado, apropiándose de dineros de su custodia; por su parte, Josefina Beatriz Durán Ramírez, consintió la emisión de cheques, no obstante las irregularidades incurriendo en Complicidad.
Con relación al recurso de apelación restringida de Graciela Villca Soto y Josefina Beatriz Durán Ramírez, fundamentó: i) Respecto a la vulneración de sus derechos a la defensa, debido proceso e igualdad de las partes y falta de notificación personal con el recurso de amparo constitucional, no se fundamentó debidamente, porque no se consideró si ese argumento constituye algún error de hecho o de derecho, omitiendo la parte recurrente dar cumplimiento al principio de congruencia porque estaba en la obligación de conocer de lo decidido, en virtud a los principios de eficacia y eficiencia, no pudiendo alegar indefensión o vulneración del debido proceso porque podía apersonarse al Tribunal Constitucional para denunciar tales falencias; ii) Habiendo sido declarada improbada la excepción formulada por la recurrente, hizo reserva de apelación restringida, considerando que se debe efectuar una separación de las competencias y atribuciones de la jurisdicción constitucional que asume decisiones a partir de la comprobación de lesión de derechos y garantías constitucionales, pero una decisión de la jurisdicción constitucional no puede servir de base para asumir que no se incurrió en la comisión de hechos delictivos, por ende el Tribunal, al haber desestimado la excepción actuó en derecho; iii) El Tribunal de apelación no tiene facultades para interpretar fallos de la justicia constitucional; sin embargo, no es evidente lo alegado, ya que el fallo dictado por el Juez de Garantías señaló la nulidad de las actuaciones de las recurridas María Elena Fernández Condori, Gladys Verónica Cuba Huanca y Graciela Villca Soto, disponiendo la restitución inmediata de las recurrentes a sus cargos, advierte una valoración objetiva de acuerdo al art. 173 del CPP; iv) En cuanto a los argumentos cuarto y quinto, adujo que no encuentran elementos objetivos que merezcan un mayor análisis, porque no se encuentran relacionados con la Sentencia y sólo constituyen una relación fáctica, cual si fuera un memorial de conclusiones; v) Con relación a Josefina Durán, señaló que su conducta fue debidamente valorada, actuando de forma omisiva frente a la comisión de los hechos denunciados, no siendo suficiente sostener que no se le inició proceso administrativo alguno y por ello estaría exenta de pena al recibir órdenes de la alcaldesa que le autorizó la ejecución de ciertos actos; vi) Respecto al Informe Pericial, tales argumentos debieron ser válidos en el momento procesal oportuno ante el Tribunal de Sentencia, porque no existe segunda instancia y no está vinculada con el art. 370 del CPP, cuando no se expresó si tal omisión constituye errónea valoración de la prueba que habilite su consideración.
En virtud a tales fundamentos, el Tribunal de alzada declaró procedentes las cuestiones planteadas por el personero legal del Municipio de Sapahaqui y el Ministerio Público e improcedentes las formuladas por las imputadas Graciela Villca Soto y Josefina Beatriz Durán Ramírez, por ende, confirmó la Sentencia, con la modificación en cuanto a la acreditación del delito de Peculado y Peculado en grado de tentativa, incrementado la pena a 8 y 4 años respectivamente, en aplicación del art. 45 del CP. Finalmente, confirmó la Resolución 165/2011 de 24 de mayo, que resolvió la excepción de falta de acción formulada por Graciela Villca Soto.
II.6.Del Recurso de Casación y su impugnación vía Amparo Constitucional.
Las acusadas contra el Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto interpusieron recurso de casación, que fue resuelto en el fondo por el Auto Supremo 488/2015-RRC de 17 de julio que declaró infundado el recurso de casación, a lo que las recurrentes presentaron la respectiva Acción de Amparo Constitucional, que una vez sustanciada, se emitió la Sentencia Constitucional 0432/2016-S3 de 6 de abril que concedió la tutela, anulando el Auto Supremo 488/2015-RRC, bajo los siguientes términos:
“….De lo expuesto, corresponde señalar que ante la reclamación de las accionantes vía proceso constitucional, que en lo sustancial cuestionan que el AS 488/2015-RRC, declaró infundado su recurso de casación con la aludida permisibilidad ilegal de la modificación de su sentencia condenatoria con la adición de un delito e incremento de la pena, del análisis constitucional al Auto Supremo cuestionado se evidencia que, el mismo, a tiempo de responder a los agravios deducidos en el recurso de casación interpuesto por las accionantes, realizó una mención reiterada de los argumentos contenidos en el AS 53/2014, y los fundamentos del Auto de Vista 66/2014 -recurrido en casación-, realizando una contrastación y concatenación entre ambas actuaciones jurisdiccionales, y una mención referencial de la permisibilidad de la aplicación del concurso real -art. 45 del CP- con la consecuente sanción dentro de la escala prevista para el tipo penal de peculado, para considerar que el Auto de Vista impugnado se encuentra acorde a los preceptos establecidos a la normativa procesal penal, sin embargo, omitió esbozar los razonamientos intelectivos propios que sustenten la determinación de declarar infundado el recurso de casación interpuesto, obviando realizar una exegética clara y suficiente respecto a la decisión asumida por el Auto de Vista impugnado; conforme a ello, se evidencia que las Magistradas demandadas emitieron el AS 488/2015 -hoy cuestionado- carente de la suficiente y debida fundamentación y motivación al no contener las razones explicativas como justificativas que respaldan su pronunciamiento; es decir, la carencia de razonabilidad en la decisión produjo incertidumbre en el justiciable implicando la vulneración al alegado derecho al debido proceso, por lo cual se debe conceder la tutela solicitada. Finalmente, habiendo las accionantes invocado la lesión de sus derechos al trabajo y a la defensa, no se advierte argumento alguno que ponga de evidencia ante esta jurisdicción constitucional la alegada vulneración, por lo que no corresponde la tutela en la problemática analizada…..”
III. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PROCESAL DE ACUERDO A LO RESUELTO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
Con los antecedentes que se destacan en el acápite anterior, corresponde resolver las problemáticas planteadas por la parte recurrente que denuncia la modificación ilegal de la Sentencia, el incremento de la sanción, además de incongruencia omisiva, en cumplimiento al precedente constitucional.
III.1.Del Efecto Vinculante del Precedente Constitucional. Sus Alcances e Interpretación aplicable.
El Tribunal Constitucional, al resolver los problemas jurídicos sometidos a su conocimiento en el ejercicio del control de constitucionalidad en sus diferentes ámbitos, ha desarrollado criterios jurisprudenciales sobre la aplicación e invocación de la jurisprudencia constitucional en los siguientes precedentes: 1. Sobre el valor de la jurisprudencia constitucional: 1.a) La jurisprudencia constitucional tiene valor de fuente directa del Derecho, de ahí que se reconoce su carácter vinculante para los órganos del poder público y particulares (SC 1781/2004-R, SC 1369/2010-R y SCP 0846/2012). 1.b) El respeto y aplicación del precedente constitucional está vinculado al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (arts. 8.II y 14.III de la CPE) y la garantía de seguridad jurídica (art. 178.I de la CPE) (SC 0493/2004-R, SC 1781/2004-R y SCP 0846/2012). 1.c) La importancia del precedente vinculante, se sustenta en la coherencia y unidad que otorga al sistema jurídico (SC 0457/2004-R y SC 1369/2010-R). 1.d) El respeto a los precedentes constitucionales, no implica que el Tribunal Constitucional Plurinacional petrifique su jurisprudencia, impidiendo el replanteamiento de problemas jurídicos aparentemente ya resueltos; por el contrario, puede cambiarla, mutarla, siempre que sea con motivación suficiente (SC 1781/2004-R). En ese orden, la SCP 0846/2012, modulando este entendimiento, estableció algunos criterios para cambiar la jurisprudencia constitucional, señalando que: “En la medida que los precedentes sean más acordes con los principios, valores, derechos fundamentales, garantías constitucionales de la Constitución Política del Estado y del bloque de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional preferirá su fijeza. A contrario sensu, éste Tribunal aperturará su capacidad de cambio cuando no esté acorde a ellos”. 2. Análisis de la jurisprudencia para su invocación y aplicación 2.1.Análisis estático de una sentencia constitucional (El precedente constitucional, la ratio decidendi, el obiter dictum y el decisum) 2.1.a) Diferencia entre la parte vinculante y los efectos de la parte resolutiva o decisum -La SC 1310/2002-R, señaló que: “…Si bien todo fallo que emite este Tribunal en recursos de amparo constitucional y hábeas corpus, tiene efectos inter partes (sólo afecta a las partes), los fundamentos determinantes del fallo o rationes decidendi, son vinculantes y, por tanto, de obligatoria aplicación para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades, tribunales y jueces (en todos sus niveles jerárquicos), así lo determina el art. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional…”. -La SCP 0846/2012, a partir del contenido normativo previsto en el art. 15.I del CPC, estableció que: “Los efectos de la parte resolutiva son dos: 1) “inter partes”, que implica la obligatoriedad para las partes intervinientes, es decir, solo afecta a ellas, como ocurre en las sentencias de acciones de defensa (acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección a la privacidad, acción popular y acción de cumplimiento), declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional; y, 2) “erga omnes”, que implica la obligatoriedad para todos, es decir, tiene efecto general, como ocurre en el caso de las acciones de inconstitucionalidad y el recurso contra tributos”. 2.1.b) Distinción entre precedente constitucional y la ratio decidendi - La SCP 0846/2012, a partir del contenido normativo previsto en el art. 15.II del CPC, señaló que: “(…) que es vinculante el precedente constitucional contenido en la ratio decidendi. Es decir, en la ratio decidendi se encuentra el precedente constitucional. El precedente constitucional es vinculante siempre que exista un supuesto fáctico análogo (AC 004/2005-ECA y SC 186/2005-R). (…) Los precedentes constitucionales están sólo en las sentencias relevantes. Se identifican a las sentencias relevantes porque son sentencias fundadoras, moduladoras, que reconducen o cambian una línea jurisprudencial expresamente o tácitamente. En el precedente constitucional se consignan: “las subreglas de Derecho”, “normas adscritas” o “concreta norma de la sentencia”, resultantes de la interpretación, interrelación o integración de las normas de la Constitución Política del Estado o de las disposiciones legales. Estas tienen más jerarquía y fuerza jurídica que las propias leyes, porque el Tribunal Constitucional es el último aplicador del Derecho.” 2.2. Análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional (Las líneas jurisprudenciales) -La SCP 0846/2012, estableció que: “No es suficiente la identificación del precedente constitucional, a través del análisis estático de la jurisprudencia, se debe analizar la jurisprudencia constitucional también a través de un estudio dinámico, es decir, se debe apreciar de manera sistemática el desarrollo de la jurisprudencia, para ubicar el precedente constitucional en vigor en la línea jurisprudencial. Las líneas jurisprudenciales, son la técnica para hacer el análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional. Son las respuestas o soluciones que la jurisprudencia ha dado a determinado problema jurídico, está conformada por un conjunto de sentencias que abordaron determinada temática.
La SCP 2233/2013-AL, complementada por la SCP 0087/2014-S3, en un nuevo paradigma de la invocación y aplicación del precedente constitucional, después del análisis de una línea jurisprudencial, estableció que el precedente constitucional en vigor o vigente, resulta aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocado, esto es, aquélla decisión que hubiera resuelto un problema jurídico de manera más progresiva a través de una interpretación que tiende a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad. 2.3. La jurisprudencia constitucional en el tiempo 2.3.a.) Jurisprudencia constitucional retrospectiva -La SCP 0846/2012, recogiendo precedentes constitucionales del Tribunal Constitucional de los diez años, señaló: “Un precedente constitucional, al constituirse en un medio por el cual la Constitución Política del Estado desplaza su eficacia general, tiene validez plena en el tiempo y, por ende, no está regido por el principio de irretroactividad, lo que significa que puede ser aplicado a hechos pasados en forma retrospectiva, sin importar que los hechos a los que ha de aplicarse el entendimiento jurisprudencial hubieren acaecido con anterioridad al precedente constitucional. Sin embargo de ello, la aplicación retrospectiva tiene límites, estos son: 1) La cosa juzgada, en la medida en que los nuevos entendimientos jurisprudenciales no pueden afectar los asuntos ya resueltos y que se encuentran firmes o inimpugnables, esto es, que tenga la calidad de cosa juzgada formal y material, por lo mismo, sólo puede aplicarse retrospectivamente a procesos en curso; y, 2) La jurisprudencia que perjudica al imputado en materia de derecho penal sustantivo; lo que implica que, en este último caso, no se pueden aplicar en forma retrospectiva los entendimientos jurisprudenciales que afecten o desmejoren las esferas de libertad del imputado o condenado (SC 0076/2005-R de 13 de octubre); (SC 1426/2005-R de 8 de noviembre, sobre el tema del garante hipotecario, se aplicó la SC 0136/2003-R, cuando el proceso había adquirido la calidad de cosa juzgada). Se puede aplicar retrospectivamente un precedente constitucional a procesos en curso, únicamente cuando no perjudique o restrinja derechos consolidados por un anterior entendimiento jurisprudencial (SC 0494/2007-R de 13 de junio, mujer embarazada con beca trabajo). 2.3.b.) Jurisprudencia constitucional prospectiva: El overruling prospectivo El Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir de la SCP 0032/2012 de 16 de marzo, en una acción de libertad, aplicó el overruling prospectivo, es decir a futuro, en un caso en el que interpretó las reglas de competencia material para conocer acciones de libertad. Esta sentencia, señaló que en casos de mutaciones o modulaciones a la jurisprudencia constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir de los efectos que pueden generar dichos precedentes, podrá determinar su aplicación vinculante sólo a casos futuros. 3. Validez de la jurisprudencia constitucional anterior a la vigencia de la Constitución actual -La SCP 0003/2012, que se constituye en una primera sentencia confirmadora, señaló que es posible la aplicación de jurisprudencia constitucional emitida en vigencia de la Constitución abrogada siempre que no se contraponga a la Constitución Política del Estado vigente. El Tribunal Constitucional en la SC 00006/2010-R estableció que “es posible la aplicación de la jurisprudencia constitucional emitida en vigencia de la Constitución abrogada siempre que no se contraponga a la Constitución Política del Estado…”; entendimiento reiterado en las SSCC 40/2011-R, 100/2011-R, entre otras. 4. Efecto vinculante de la declaratoria de inconstitucionalidad impide aplicación de normas con similar sentido normativo. La SCP 1963/2013, que se constituye en una primera sentencia confirmadora, señaló que en virtud al carácter vinculante y obligatorio de las resoluciones constitucionales, los fundamentos de una sentencia constitucional deben ser observados por las autoridades judiciales y administrativas en la aplicación de los artículos que contengan el mismo problema jurídico que ya fue objeto de juicio de constitucionalidad por este Tribunal. 5. Sobre la jurisprudencia de los Órganos jurisdiccionales de cierre 5.a) Función obligatoria de uniformar la jurisprudencia por los máximos tribunales de justicia dentro de cada una de sus jurisdicciones: Fundamento constitucional -La SCP 1841/2012, estableció, que el Tribunal Agroambiental -antes Tribunal Agrario Nacional- en observancia del principio de igualdad procesal, debe sujetarse a sus propios precedentes. -La SCP 2548/2012, ha establecido la función obligatoria de uniformar la jurisprudencia por los máximos tribunales de justicia dentro de cada una de sus jurisdicciones, se sustenta en el respeto a la igualdad en la aplicación de la ley y la defensa del principio de seguridad jurídica. -La SCP 2548/2012, estableció que los jueces de la jurisdicción ordinaria están vinculados de manera vertical a los precedentes judiciales emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, del mismo modo, entre Salas de este Órgano jurisdiccional existe vinculación horizontal, a cuyo efecto, el Tribunal Supremo de justicia tiene la obligación de uniformar su jurisprudencia, empero, en ambos supuestos, pueden apartarse de manera fundamentada de los precedentes judiciales, siguiendo, las siguientes reglas: i) Consideración, cita expresa del contenido interpretativo asumido por el Tribunal Supremo de Justicia; ii) El entendimiento o subregla asumidos en los casos anteriores no es aplicable al supuesto bajo estudio o caso concreto que se analiza; y, iii) Expresión de argumentos que respeten elementos básicos de la racionalidad y razonabilidad para separarse del precedente judicial, que se consideren de mayor peso argumentativo desde y conforme a la Constitución y al bloque de constitucionalidad, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos que hubieren pronunciado jurisprudencia más progresiva a los derechos fundamentales.
Bajo la glosa desarrollada precedentemente, conforme al art. 15 y 36 num. 8 del CPCo, toda autoridad accionada debe dar cumplimiento obligatorio a la jurisprudencia emanada por la jurisdicción constitucional, con el fin de garantizar la unidad de la Constitución, la concordancia práctica, la eficacia integradora, la corrección funcional y la eficacia de la justicia, cuya ejecución no implica una mera aplicación sin razón, sino representa la aplicación de la jurisprudencia de manera coherente y efectiva, excepto en aquellos casos en los que puede la autoridad obligada, desenmarcarse de la jurisprudencia, cumpliendo ciertos presupuestos. Por ello, el Tribunal Supremo de Justicia no puede quedar ajeno en dar cumplimiento al precedente y la jurisprudencia constitucional, debiendo circunscribir la decisión a los alcances establecidos en aquella Sentencia constitucional.
III.2.Resolución de la Problemática Procesal Planteada con base en la Acción de Amparo Constitucional y del Caso Concreto.
III.2.1.De la denuncia por Revalorización Probatoria modificación de la Sentencia por el Auto de Vista.
Como primer motivo, se afirma que el Tribunal de alzada se desmarcó de la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, dado que al pronunciar el Auto de Vista impugnado, retrotrajo su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidos a contradictorio por el Tribunal Segundo de Sentencia; otorgándole nuevo valor a los elementos probatorios y modificando ilegalmente la parte dispositiva de la Sentencia, condenándolas por Peculado, a sabiendas que ambas fueron absueltas por ese delito en la Sentencia de mérito, sin sustentar dicha determinación en ninguna norma legal y menos señalarla en el Auto de Vista, aplicando erróneamente lo prescrito en los arts. 364 y 400 del CPP; cuando lo que correspondía era declarar la nulidad en parte de la Sentencia 03/2012 respecto a la resolución condenatoria y no la modificación de su situación jurídica. Invocan como precedentes contradictorios los Autos Supremos 53/2013 y 308 de 25 de agosto de 2006.
Las recurrentes invocan como precedente contradictorio al Auto de Vista impugnado el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, que en su doctrinal legal aplicable señaló: “…Que, conforme a la normativa legal vigente, la apelación restringida, por su naturaleza y finalidad legal, es esencialmente de puro derecho y en su análisis el Tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidas al control oral, público y contradictorio por el órgano judicial de sentencia, consecuentemente no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: Anular total o parcialmente la sentencia, ordenando la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesario la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente, tal como enseña el art. 413 del Código de Procedimiento Penal. Consecuentemente; ‘En aquellos supuestos en que el Tribunal de alzada comprueba la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; por cuyo motivo tenga la convicción plena de la inculpabilidad del imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia; sino dar cumplimiento a la última parte del art. 413 del Código de Procedimiento Penal, esto es, dictar directamente una nueva sentencia, definiendo la situación jurídica del imputado.
El control del debido proceso y la actividad jurisdiccional en casos extremos, como el presente, amerita al Supremo Tribunal abrir su competencia de oficio, con el único objeto de enmendar omisiones o errores procesales, que afecten las garantías y derechos constitucionales y pongan en riesgo el sistema procesal penal….”.
El precedente en cuestión establece la posibilidad de que el Tribunal de alzada, pueda aplicar la facultad prevista por el art. 413 del CPP, sea por anular o por resolver directamente el error, la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación, evitando retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidas a juicio oral, bajo cuya perspectiva es menester someter el análisis de contrastación respecto al Auto de Vista.
El Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto, fundamenta para aplicar el art. 413 del CPP modificando la Sentencia y la pena impuesta en el entendido que: 1. “…el Tribunal de Sentencia a tiempo de determinar la pena, ha incurrido en el defecto previsto por el art. 370 num. 1 del CPP, pues se advierte que no se hizo una correcta aplicación del art. 45 del CP…”; sustentando que no se hubiera hecho una correcta determinación de las atenuantes en los alcances de los arts. 37, 38 y 40 del CP, particularmente sobre la aplicación del art. 38 del CP, donde no se consideró que las imputadas al momento del hecho ejercían funciones jerárquicas en el GAM Sapahaqui; además de tener que considerarse la aplicación del art. 45 del CP respecto al concurso de delitos, correspondiendo aumentar la pena –inclusive-. 2. Refiere el Auto de Vista que a pesar haber sido anuladas las actuaciones de las acusadas y dejada sin efecto la designación de Graciela Villca Soto, se continuó efectuando una serie de actos, como la emisión del Cheque 1322 de 20 de febrero por la suma de 10000 bs., a nombre de Graciela Villca Soto, existiendo elementos de convicción que no fueron compulsados debidamente por el Tribunal de Sentencia referidos al Peculado, apropiándose de dineros; que por su parte la acusada Josefina Beatriz Duran, consintió la emisión del Cheque 1322, incurriendo en complicidad de Peculado.
La revalorización que las recurrentes en casación manifiestan, debe significar como bien lo menciona el precedente, un descenso en la revisión de los hechos conjuntamente la prueba, es decir que el Tribunal de alzada, incurra en valoración directa de la prueba sobre un hecho debatido en juicio, para ello es necesario que el valor otorgado a dicho elemento que se denuncia como revalorizado sea diferente al sentido otorgado en Sentencia, ya que el Tribunal de alzada al realizar el control de logicidad no puede ejercer la potestad de reparación directa cuando claramente ha identificado que es necesario revalorizar prueba, la que es ejercida únicamente por el Tribunal de origen.
En el caso de autos, compulsando la Sentencia de fs. 866 a 879 de obrados, se constata que en el acápite I. VOTO DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL en el SEGUNDO como extremo descrito por el Tribunal de juicio, se identifica el hecho que el Cheque Nº 1322 de 20 de febrero de 2008 fue girado a nombre de Graciela Villa por la suma de 10000 Bs., siendo cobrada en el Banco Unión, como bien refirió el Tribunal de alzada al realizar el control de logicidad, por lo que a prima facie se determina que el Tribunal de apelación, sobre este hecho que considera relevante y parte de la motivación para modificar la Sentencia, no incurrió en un descenso en la apreciación del hecho, cuando fue el Tribunal de Sentencia que evidentemente ha estableció su existencia, encontrando concordancia entre la Sentencia y el Auto de Vista respecto al referido hecho particular.
La Sentencia en el apartado III. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE DERECHO Y DOCTRINALES señala: “…Al girar cheques donde introduce su nombre y sello como Alcaldesa, efectuando una Falsedad ideológica, por que este extremo es falso, es más utiliza el cheque Nº 1322 en fecha 20 de febrero de 2008, auto girado y cobra la suma de Bs. 10.000…”. Al respecto, el Auto de Vista efectivamente reconoce la existencia de este medio probatorio, cuyo valor estableció una concordancia con el razonamiento del Tribunal de apelación; deduciéndose que el Auto de Vista no asumió un valor ajeno o distinto al otorgado en Sentencia a la prueba documental descrita como Cheque Nº 1322 de 20 de febrero de 2008, no siendo concurrente una revalorización probatoria como tal.
En ese entendido, esta sala verifica lo que el Tribunal de apelación identificó un error de logicidad de la Sentencia respecto al delito de Peculado, considerando que como bien pudo establecer, tuvo como hecho debatido en juicio el giro de 10000 bs., a favor de la propia acusada Graciela Villca Soto, cuyo monto habría sido cobrado de la cuenta del Banco Unión, afirmando el propio Tribunal de Sentencia que efectivamente tal hecho fue comprobado por el Cheque Nº 1322 de 20 de febrero de 2008 estableciendo además que la acusada ha “auto girado” (sic) el cheque.
Entonces, si el Tribunal de Sentencia determinó la existencia de un hecho controvertido y en el desarrollo de su valoración probatoria intelectiva, expresó que ha fue evidente el hecho mediante algún elemento probatorio, el error de logicidad en la Sentencia recayó cuando precisamente, determinada y probada una circunstancia particular, concluyó de manera contraria a los hechos probados la no concurrencia del hecho delictivo resolviendo contrariamente a la lógica, ya que el Juez o Tribunal de Sentencia ante la comprobación de un hecho, no puede soslayar una responsabilidad penal respecto a un hecho probado y atribuido a la parte imputada.
El Tribunal de apelación, al evidenciar que en Sentencia se determinó un hecho “Giro de Cheque a nombre de Graciela Villca Soto por la suma de 10000 Bs, cobrado por la misma en el Banco Unión”, que mediante la comunidad probatoria se comprobó dicha circunstancia “Cheque Nº 1322 de 20 de febrero de 2008 auto girado por la suma cobrada de 10000 Bs.”, realizó un correcto control de logicidad, considerando que ante un hecho probado es lógico, razonable y coherente establecer la concurrencia de un tipo penal, en este caso previsto en el art. 142 del CP (Peculado), porque bajo lo anteriormente establecido, se pudo determinar la apropiación de 10000 Bs., por parte de la acusada Graciela Villca Soto, enmarcándose en los presupuestos normativos del tipo penal de Peculado; razonamiento que contradictoriamente el Tribunal de Sentencia no aplicó al establecer la responsabilidad sobre el tipo penal, ya que en la parte in fine del apartado III. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE DERECHO Y DOCTRINALES, la autoridad judicial concluye “…A su vez el Tribunal establece que con relación a los otros delitos acusados como ser Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación, no existe prueba idónea que demuestre su participación dolosa en estos actos…” (sic).
Concluyendo, se sostiene que el Tribunal de apelación no ingresó de ninguna manera en revalorización probatoria y tampoco descendió en el análisis del cuadro fáctico, al haber determinado el hecho del cobro irregular “que no ha podido ser explicada en audiencia…” (sic), de un monto de 10000 bs., girados mediante Cheque Nº 1322 a nombre de Graciela Villca Soto y gestionados para su pago y depósito por Josefina Beatriz Duran Ramírez, cuyo respaldo probatorio fue introducido, producido y correctamente valorado por los integrantes del Tribunal de Sentencia, quienes únicamente equivocaron la conclusión, omitiendo considerar el propio análisis realizado e inobservando la conducta descrita en el art. 142 del CP; y al no existir o sustentarse objetivamente que se requiera de una nueva valoración probatoria o exista un nuevo hecho no determinado en Sentencia, el Tribunal de alzada, ante el evidente error de logicidad de la Sentencia que conllevó la inobservancia del art. 142 del CP, constituido como defecto de Sentencia conforme al art. 370 inc. 1) del CPP (denunciado en apelación por los acusadores público y particular), en primer término cumplió su rol de control de legalidad y logicidad, ajustando su decisión a la previsión contenida en el art. 413 parte final del CPP, obrando correctamente, al no ser necesaria la realización de un nuevo juicio sobre hechos determinados y probados en Sentencia, como aconteció en el caso de autos, respecto a la autoría y complicidad analizada en alzada.
Por ello, el Auto de Vista impugnado no es contradictorio al Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, al no establecerse la concurrencia de revalorización y descenso en la determinación de los hechos por parte del Tribunal de Sentencia, más al contrario se verifica que el Auto de Vista realizó un correcto control de logicidad y legalidad sobre el delito de Peculado no considerado en Sentencia, cuando hacía evidente la responsabilidad penal de las acusadas, ejerciéndose en alzada de manera coherente la facultad prevista en el art. 413 in fine del CPP y como lo establecido en la doctrina legal del precedente invocado.
Asimismo, las recurrentes invocaron el precedente del Auto Supremo 53/”2013”, empero de la revisión de los archivos físicos y digitales cursantes en el Tribunal Supremo de Justicia, con el número y año de emisión del citado precedente, únicamente cursan resoluciones respecto a la forma de diferentes recursos de casación, empero, habiéndose admitido la contrastación, por los argumentos vertidos en el recurso de casación, se deduce que el precedente está referido al Auto Supremo 053/2014 de 5 de marzo emitido con anterioridad dentro el presente proceso, que en su doctrinal legal estableció: “…..Se considerará que sí hubo errores de derecho en los fundamentos del fallo impugnado, pero que no influyeron en el fondo o parte dispositiva, no habrá lugar a la nulidad de la Sentencia, sin embargo, los errores deberán ser corregidos en el fallo de segunda instancia a pronunciarse, correspondiendo al Tribunal de alzada, aplicar el contenido del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, en relación a la aplicación del artículo 45 del Código Penal, la fijación de la pena se sujeta al principio de legalidad en cuya virtud el Juez debe fijar la pena ante la comprobación de la comisión de dos o más delitos por la misma persona, el Tribunal de Sentencia tiene la obligación de aplicar el concurso real de delitos, como establece el artículo 45 del citado cuerpo legal, sancionando con la pena del delito más grave, pudiendo sobre la base de agravantes existentes, aumentar el máximo hasta la mitad. En el caso de que el Tribunal de Sentencia omitiere aplicar el artículo antes referido, o aplicara sin la debida fundamentación, el Tribunal de apelación en aplicación de la facultad contenido por el artículo 414 de la Ley adjetiva penal, debe subsanar la omisión….”.
El precedente muestra el primer aspecto discernido e identificado anteriormente del Auto de Vista, referido a la correcta aplicación y determinación de la pena ante la concurrencia del concurso de delitos establecido en el art. 45 del CP, que el Tribunal de alzada adviritó como erróneamente aplicado por el Tribunal de Sentencia. Éste razonamiento deriva del yerro judicial de Sentencia al momento de considerar las atenuantes y agravantes concurrentes en el proceso penal conforme a los arts. 38, 39 y 40 del CP, y que al respecto el precedente precisó que ante la comprobación y concurrencia de dos o más delitos se debe fijar la pena aplicando el concurso real de delitos, para cuyo caso no es necesario determinar nulidad alguna, sino simplemente subsanar la omisión.
Remitiéndose el análisis hasta Sentencia –inclusive-, es menester determinar que conforme a la parte resolutiva del fallo establecida en el apartado V, tanto para la acusada Graciela Villca Soto de Alanoca como para Josefina Beatriz Durán Ramírez, se estableció autoría penal, complicidad y sanción de 5 y 3 años de reclusión, sobre una gama de delitos previstos por los arts. 163, 169, 203, 146, 224 y 23 del CP, lo que hace previsible deducir la concurrencia de una relación concursal de delitos acusados y comprobados.
En ese entendido, el Auto de Vista impugnado, ante la denuncia de la acusación pública y particular sobre la falta de correcta determinación de la pena ante la concurrencia de varios delitos, consideró modular los aspectos no abordados en Sentencia respecto a la imposición de la pena, para cuya determinación no sólo consideró los delitos sancionados en Sentencia, sino también el delito de Peculado, inobservado por el Tribunal de Sentencia ante hechos y prueba objetiva de su concurrencia, aplicando en ese sentido la regla establecida en el art. 45 del CP, relativo a la ponderación de la sanción ante la existencia de concurso real de delitos.
El Auto de Vista, al momento de editar el tipo penal de Peculado (bajo un correcto control de logicidad y legalidad), vio por conveniente incrementar la pena de ambas acusadas, como efecto del quatum penal establecido para el delito de Peculado previsto por el art. 142 del CP, al haberse establecido en alzada que “…el Tribunal de Sentencia a tiempo de determinar la pena, ha incurrido en el defecto previsto por el art. 370 num. 1) del CPP, pues se advierte que no se hizo una correcta aplicación del art. 45 del CP (…) las atenuantes descritas no se subsumen en el alcance del art. 37,38 y 40 del CP…”.
Al respecto corresponde señalar que el Código Penal, en sus arts. 44 y 45, establece el concurso ideal y el concurso real, en el primer caso se refiere a una hipótesis de conducta (acción u omisión) única, en tanto que el concurso real de dos o más conductas (acciones u omisiones). Al regular el concurso real, la primera disposición legal establece la siguiente fórmula: “el que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”; y, en el caso del concurso ideal, la segunda norma prevé: “El que con una sola acción u omisión violare diversas disposiciones legales que no se excluyan entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta una cuarta parte…”.
De la previsión legal, en el concurso real de delitos, un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan también, la realización de una pluralidad de delitos autónomos. Para esos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural pero autónoma de infracciones, así Zaffaroni al referirse al concurso real del delito establece “…El presupuesto necesario del concurso de delito es una pluralidad de conductas. En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso…”.
El Código Penal, respecto a la sanción en el caso de concurso real dispone que: “será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”; coligiéndose de este mandato que en estos casos debe sancionarse al imputado con la pena del delito más grave, teniendo el Juez o Tribunal la facultad de aumentar esa pena hasta la mitad; nótese que, el precepto legal no dispone aplicar la pena máxima, sino sancionar con la pena del delito más grave.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que para la fijación de la pena debe partirse de la premisa general de que la individualización de la pena debe responder a los fines políticamente asignados a ésta. La decisión del fin de la pena es de naturaleza política criminal, de modo que los Tribunales o Jueces en el caso concreto y sin separarse de las líneas maestras señaladas en el ordenamiento jurídico, deben cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos principios básicos de la política criminal. Consecuencia de lo anterior, resulta obligada la consulta a la Constitución Política del Estado, al Código Penal y a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario, para determinar prioritariamente la finalidad política de la pena en el Estado Plurinacional de Bolivia; es así, que el art. 118.III de la CPE, establece que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos. De este mandato, se puede colegir que la pena no puede ir más allá de la persona del condenado y debe aplicarse en la medida necesaria para su reinserción social; bajo ésta directriz debe aplicarse la norma sustantiva penal que establece principios para la fijación de la pena, entre otros la consideración de atenuantes y agravantes.
Partiendo de ese criterio, se concluye que la pena no es el resultado de una simple operación lógica, sino de la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes, presupuestos que sirven para determinar la pena dentro del marco normativo del delito, que identifica los aspectos que agravan o atenúan la pena, por lo que resulta necesario considerar la normativa contenida en los arts. 37, 38, 39, 40 y 44 del CP, para la determinación de la pena, teniendo en cuenta especialmente las circunstancias y las condiciones de vida del imputado, las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo.
En ese contexto, la fijación de la pena debe sujetarse al principio de legalidad en cuya virtud el Juez o Tribunal tiene la facultad de fijar la pena entre el mínimo y máximo señalado por la norma, con base en la valoración de las circunstancias existentes.
Consiguientemente, determinado el razonamiento del Auto de Vista y establecida la forma en la que debe considerarse el cómputo de la pena ante delitos concursales, se establece que en el caso de autos, como bien se ha señalado precedentemente, resultó concurrente el concurso real de delitos, ya que por la propia Sentencia se estableció la responsabilidad penal sobre los arts. 163, 169, 203, 146, 224 y 23 del CP; y a su vez, el Auto de Vista, realizando el control de logicidad y legalidad, pudo establecer la concurrencia del delito previsto por el art. 142 del CP, lo que de ninguna forma modificó la naturaleza concursal en la comisión de los hechos delictivos, ni tampoco la modificación del hecho juzgado o ingresado en revalorización, como bien se dejó sentado en el análisis anterior; empero efectivamente, como efecto de la comisión del delito del art. 142 del CP, por la naturaleza concursal, hacía necesario asignar pena a cumplirse distinta a la impuesta por el Tribunal de Sentencia. Es así, que siendo concurrente el tipo penal del art. 142 del CP, que antes de las modificaciones establecidas con posterioridad a la gestión 2010, tenía una pena de tres a ocho años de privación de libertad y multa de sesenta a doscientos días, se estableció una sanción dentro del margen de lo previsto por la citada norma sustantiva que constituiría la más gravosa de acuerdo a la comparación de los delitos acusados y condenados en Sentencia, asumiendo el entendimiento del art. 45 del CP.
Entonces, si la pena más grave por la existencia del concurso real de delitos era la prevista por el delito de Peculado (art.142 CP), establecido en el Auto de Vista, en aplicación del art. 45 del CP, correspondía aplicar la sanción de acuerdo al quantum correspondiente para el delito de Peculado e inclusive incrementando hasta la mitad sobre la pena impuesta, que como se señaló tiene una pena máxima de 8 años –sin las modificaciones legislativas-; y, haciendo el cómputo de la pena, la de 8 años impuesta por el Tribunal de alzada, ante la concurrencia del delito de Peculado, respondió a la previsión del art. 45 del CP y la correcta fundamentación de las circunstancias del hecho.
Consiguientemente, para establecer si el Auto de Vista, evidentemente incurrió en contradicción con el precedente invocado -emitido dentro el caso de autos-, al aplicar el nuevo cómputo de la pena impuesta en primera instancia; se debe considerar que en Sentencia se impuso a la acusada Graciela Villca Soto de Alanoca una pena de privación de libertad de cinco años, por ser autora en la comisión de los delitos previstos en los arts. 163, 169, 203, 146 y 224 del CP; así como a Josefina Beatriz Durán Ramírez una pena de privación de libertad de tres años, por ser autora en la comisión del delito previsto por el art. 199 del CP; y cómplice del delito del art. 163 con relación al art. 23 del CP; considerándose que en alzada se determinó lo previsto por el art. 142 del CP, con la aplicación de la regla para concurso real de delitos de acuerdo al art. 45 del mismo cuerpo legal, incrementando la pena de Graciela Villca Soto de Alanoca a ocho años de privación de libertad en grado de autoría; y, a Josefina Beatriz Durán Ramírez a cuatro años de privación de libertad por ser cómplice del delito de Peculado.
Que, de la revisión de la Sentencia y de la compulsa de antecedentes, efectivamente se extraña en la resolución final del juicio que la fundamentación de la pena se hizo de manera incompleta por parte del Tribunal de Sentencia, al no considerar en sus argumentos la ponderación respecto a la posición de garante de las acusadas en su calidad de funcionarias públicas como garantes del bien jurídico protegido, que fuera en su caso considerada por el Tribunal de alzada, subsanando tal omisión, enmendando el defecto y estableciendo el nuevo quantum de la pena, considerando el grado de participación de las acusadas.
Entonces, atendiendo los principios procesales de aplicación objetiva de la Ley, el Tribunal de alzada decidió incrementar la pena impuesta por el Tribunal de Sentencia contra Graciela Villca Soto de Alanoca a una sanción de ocho años de privación de libertad, primeramente considerando su calidad de autora no sólo por los delitos de los arts. 163, 169, 203, 146 y 224 del CP, sino también por el delito previsto en el art. 142 del CP; y a Josefina Beatriz Durán Ramírez a una sanción de cuatro años de privación de libertad, de igual forma, no sólo por los delitos de los arts. 199 y 163 con relación al art. 23 del CP, como autora y cómplice de los hechos, sino también por la complicidad en el delito del art. 142 del CP; que se constituye en el delito más grave sobre el resto de los tipos penales.
En ese entendido, el Auto de Vista no fundó en considerar la errónea compulsa hecha por el Tribunal de juicio en la determinación de la pena, sino únicamente ha considerado que además de las atenuantes consideradas en Sentencia, se debió tomar en cuenta una circunstancia que medió en el hecho, relativo a la calidad de las acusadas al momento de la comisión de los hechos delictivos, como su posición de autoridades jerárquicas al interior del GAM Sapahaqui, cuya apreciación es acorde a lo que previene el art. 38 inc. 2) del CP, que efectivamente debió ser atendida por el Tribunal de origen a momento de ponderar la pena a imponer, como bien asumió el Tribunal de alzada, razón por la cual se hacía necesario analizar independientemente de las atenuantes, también la agravante, con mayor razón ante el concurso real de delitos.
Entonces, considerando los antecedentes y la compulsa realizada, del análisis glosado, se puede establecer en segundo término que el Tribunal de alzada al incrementar el quantum de la pena, analizando la concurrencia de una agravante y al haber establecido la inobservancia de la Ley sustantiva respecto al delito de Peculado (art. 142 CP), subsanó el error de logicidad y legalidad de la Sentencia con relación a la imposición de la pena y el delito del art. 142 del CP, mereciendo en aplicación de los arts. 413 in fine y 414 del CPP, la subsanación y modificación de la Sentencia, aplicando en ese sentido lo previsto por el art. 45 del CP; y, en atención a ello, la pena de ocho años para Graciela Villca Soto de Alanoca y de cuatro años para Josefina Beatriz Durán Ramírez impuesta por el Tribunal de alzada, responde a derecho y justicia, no pudiendo ser considerada su actuación contraria al precedente invocado -Auto Supremo 053/2014-RRC de 5 de marzo-, al ser correcta la resolución exteriorizada en el Auto de Vista impugnado.
Finalmente, en el motivo se invocó el Auto Supremo 308 de 25 de agosto de 2006, que como doctrina legal determinó: “….El espíritu de la normativa penal, en consonancia con la doctrina penal contemporánea, establece que la apelación restringida constituye el único medio legal para impugnar una sentencia, por lo tanto los Tribunales de apelación deben fundamentar sus decisiones expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan, no pudiendo ésta ser reemplazada por la simple relación de las pruebas o requerimientos de las partes vulnerando, de tal manera, derechos constitucionales. Ante eventuales denuncias de defectuosa valoración de la prueba o errónea aplicación de la ley sustantiva, es menester que los Tribunales de alzada, realicen un efectivo control del sistema de valoración de la prueba y se pronuncien, de manera expresa, absolviendo los fundamentos del recurso de apelación en análisis.
Nuestro ordenamiento penal acoge el sistema de la Sana Crítica, pretendiendo explicar que sus contenidos y fines son el sometimiento de la prueba a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable la existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma "sana", esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y "crítica" es decir que, con base en los "criterios de verdad" otorgados a cada elemento de prueba, los hechos probados sean confrontados para establecer si una acción determinada pudo suceder o si ello fue posible de una u otra manera explicable dentro de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.
La máxima expresión del sistema emerge del juicio de mérito y se traduce en la resolución del a quo, quien debe analizar en su integridad los elementos probatorios introducidos legalmente al proceso para, con fundamento y límite en la sana crítica, colegir cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual que obliga a una apreciación, inicialmente individual pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, una actividad confrontativa con el universo probatorio, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio, imprescindiblemente, debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal.
En un primer momento, a partir de la inmediación y de la percepción directa de la prueba, el juez o Tribunal, de manera subjetiva, adquiere convicción. Posteriormente, debe expresar ese razonamiento y darle el necesario soporte racional al juicio que realizó sobre la prueba en el que se le exige que traduzca, de manera objetiva, el valor asignado a cada elemento de la misma y explique la operación lógica realizada para llegar a determinada conclusión; esta actividad debe ser expresa de manera que garantice a las partes el control del razonamiento del Juez o Tribunal y la correcta aplicación del sistema de valoración de la prueba, para el posible control de legalidad ulterior.
Este control, en consecuencia, debe incluir la verificación de la correcta motivación de las sentencias y recae primeramente en el ad quem quien, ante la oscuridad, contradicción o falta de motivación de las resoluciones judiciales, debe disponer lo que corresponda, conforme la previsión de los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal……”.
Como bien se dejó establecido a lo largo del análisis en el presente motivo de casación, el Tribunal de alzada no descendió en los hechos probados, como tampoco incurrió en revalorización de la prueba, ya que simplemente aplicó correctamente el control de logicidad y legalidad sobre la Sentencia, respecto a prueba valorada y sobre aspectos sustantivos inobservados por el Tribunal de juicio, lo que no necesariamente justificaba el reenvío del juicio, cuando la potestad de subsanar y modificar en alzada la Sentencia, se encuentra reconocida por la propia normativa procesal penal, y al ser así, el Auto de Vista en el mismo sentido que lo analizado precedentemente, no puede ser contrario a la doctrina sentada por el citado precedente del Auto Supremo 308 de 25 de agosto de 2006, que por su contrastación no se advierte extralimitación por parte del Tribunal de alzada; deviniendo en consecuencia el primer motivo de casación en infundado.
III.2.2.Respecto a la Denuncia de la impertinente e ilegal modificación de la Sentencia en alzada.
Analizando en el fondo el segundo motivo, las recurrentes señalan que, de la página 13 del fallo impugnado, en la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE HECHO Y PROBATORIOS, se señala que el Tribunal de Sentencia, a tiempo de determinar la pena, incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, porque las atenuantes expresadas en la Sentencia no se subsumen en el alcance de los arts. 37, 38 y 40 del CP, por lo que la modificación a la Sentencia contiene un análisis impertinente, ilegal e ilegítimo, porque se desmarca de lo preceptuado por el art. 116 de la CPE, atribuyéndose facultades de doble instancia, lo que a su criterio, está prohibido por la norma procesal y la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004.
De la contrastación realizada al presente, las recurrentes nuevamente invocan como precedente contradictorio el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, cuya doctrina legal ha sido desglosada en el análisis del primer motivo, entendiéndose ya definidos los alcances de dicha doctrina legal, y ponderando lo expuesto en el segundo motivo, de la remisión a los fundamentos del Auto de Vista, con relación a la nueva imposición de la penal, se ha establecido que la nueva pena de ocho años, impuesta a Graciela Villca Soto por considerarla autora de los delitos previstos por los arts. 163, 169, 203, 146, 224 y 142 del CP y la pena impuesta de cuatro años a Josefina Beatriz Durán Ramírez por la comisión de los delitos previstos por los arts. 163 y 142 en grado de complicidad; y, 199 en grado de autoría del CP, respondió a los cánones establecidos en los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, siendo que como bien se manifestó en el análisis realizado, el Auto de Vista en sí, no desconoció las atenuantes establecidas y consideradas en Sentencia, sino que como bien lo señaló el apartado citado por las recurrentes y haciendo un extracto correcto del Auto de Vista en su CUARTO CONSIDERANDO numeral 3, advierte primeramente que “…el Tribunal de Sentencia a tiempo de determinar la pena, ha incurrido en el defecto previsto por el art. 370 num.1) del CPP, pues se advierte que no se hizo una correcta aplicación del art. 45 del CP…” (sic); entonces, este es el sentido que el Tribunal de alzada consideró erróneamente aplicado por el Tribunal de origen, ya que con base a la falta de concreción en la aplicación del art. 45 del CP, se determinó de manera errónea la pena, ya que del análisis posteriormente realizado por el Auto de Vista en el mismo considerando en el numeral 4, el Tribunal de alzada únicamente hizo alusión a la consideración del art. 38 del CP, respecto a la circunstancia agravante que las acusadas “…ejercieron funciones jerárquicas en el Municipio de Sapahaqui…” (sic), lo que precisamente influyó en el Tribunal de apelación para establecer el nuevo cómputo de la pena, que no responde solamente a dicha apreciación, sino que la pena es consecuencia a su vez de la concurrencia del delito de Peculado establecido en el art. 142 del CP, que como se asumió, fue inobservado por el Tribunal de Sentencia, pese de que el mismo Tribunal de juicio reconoció el hecho y determinó su probanza respecto al Cheque N° 1322 de 20 de febrero de 2008.
Por cuanto, las recurrentes incurrieron en yerro recursivo, al pretender cuestionar únicamente la imposición de la pena, sin considerar los argumentos y fundamentos desglosados en el Auto de Vista de manera integral, cuando la imposición de la pena establecida en alzada fue producto de la subsanación hecha por el Tribunal de alzada, ante la concurrencia del delito de Peculado previsto por el art. 142 del CP, así como por la circunstancia agravante en aplicación del art. 38 del CP y por la concurrencia del concurso de delitos, aplicándose una mayor en consideración a estos aspectos normativos y razonables, que necesariamente debieron ser considerados y ponderados en la emisión de la Sentencia, por lo que simplemente el Auto de Vista dio aplicación a los arts. 413 in fine y 414 del CPP, no siendo por ello, evidente que el Tribunal de alzada haya vulnerado el art. 116 de la CPE, ya que la presunción de inocencia no puede ser afectada cuando en la determinación de la responsabilidad penal se ha podido establecer un hecho probado, que en aplicación del principio de verdad material previsto por el art. 180 par. I de la CPE, impone la prevalencia de la verdad objetiva, concreta y eficaz, antes que la presunción y meros juicios de valor; labor que fue correctamente asumida por el Tribunal de alzada al haber establecido el error de logicidad de la Sentencia que a conllevado a su vez inobservancia sustantiva de la Ley respecto al delito de Peculado y la consiguiente imposición de la pena, que necesariamente requería ser atendida y subsanada por el Tribunal de alzada, de acuerdo a sus propias facultades.
Por lo tanto, el Auto de Vista, en su análisis no fue ilegítimo, impertinente o ilegal, ya que su actuación se centró en las previsiones de los arts. 413 y 414 del CPP, atendiendo los alcances del art. 398 del mismo cuerpo legal y en prevalencia de la verdad material reconocida por el art. 180 par. I de la CPE; no existiendo contradicción entre el Auto de Vista con el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004 con relación al motivo particular de análisis, como también se ha establecido, en cierta similitud en la contrastación del primer motivo, correspondiendo declarar los términos del segundo motivo en infundados.
III.2.3.De las Apelaciones Incidentales.
Finalmente, como tercer motivo de casación, se trae a colación la afirmación que se promovieron excepciones e incidentes en etapa de juicio, que fueron declaradas improbadas por el Tribunal de Sentencia, mediante Resoluciones 578/2010 y 165/2011; contra las cuales, previa reserva de apelación, plantearon impugnación a tiempo de formular su apelación restringida, teniéndose que: i) Las excepciones de falta de acción, de incompetencia, de prejudicialidad; y, nulidad de actividad procesal defectuosa, no merecieron pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de alzada, lo que a su decir, viola los arts. 115, 116 y 119 de la CPE.
Para verificar la existencia o no de vulneración a los arts. 115, 116 y 119 de la CPE, es menester revisar previamente los antecedentes concretos de la problemática planteada del recurso de apelación restringida, de fs. 901 a 907; estableciéndose del contenido que denunciaron la vulneración del derecho a la defensa, igualdad de las partes y el debido proceso respecto al rechazo de la excepción de falta de acción mediante Resolución No. 165/2011, así también con relación al rechazo a la solicitud de introducción de prueba extraordinaria resuelta por Auto de 2 de febrero de 2012, resaltando de la lectura integral del recurso de apelación que no formularon apelación incidental a la excepciones de incompetencia y prejudicialidad; y tampoco alegaron impugnación en relación al incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, que si bien en todos los casos efectuaron reserva de recurrir conforme consta del Acta de Juicio Oral, de fs. 786 a 865 vta., en relación a la denuncia que motivó la interposición del recurso de casación, corresponde realizar las siguientes puntualizaciones:
De los incidentes y excepciones opuestos, pese la reserva de recurrir, no consta en obrados y en particular de la lectura del recurso de apelación incidental, impugnación contra la decisión del Tribunal de Sentencia que haya resuelto las excepciones de incompetencia y prejudicialidad, como también no cursa argumento recursivo contra aquella resolución que rechazó el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa.
Consta en obrados únicamente impugnación vía incidental en relación a la Resolución de 2 de febrero de 2012 respecto al incidente de prueba extraordinaria; así como en referencia a la Resolución 165/2011 que resolvió la excepción de falta de acción, respectivamente.
Haciendo una inferencia a partir del punto uno del análisis, si la parte facultada no recurrió vía incidental conjuntamente la apelación restringida para impugnar defectos sustantivos o procesales en la resolución de incidentes o excepciones interpuestos durante la fase de juicio, pese a la reserva de recurrir conforme lo establece el art. 407 parte final del CPP, no puede alegar falta de pronunciamiento en alzada por cuestiones no apeladas o alegadas en la fase recursiva correspondiente, ya que el Tribunal de alzada, si bien tiene la facultad de conocer apelaciones incidentales planteadas conjuntamente la apelación restringida, únicamente puede circunscribir su actuación al límite previsto por el art. 398 del CPP; de modo que alegar que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre un aspecto que no fue apelado en su oportunidad, es pretender saltar instancias para resolver aspectos no recurridos ante los Tribunales inferiores, en atención al principio de limitación, que establece que no es posible ejercer un poder ilimitado, cuando éste debe estar circunscrito por las Leyes. No hay poderes absolutos o totales, las potestades públicas son regladas y muy excepcionalmente discrecionales. El principio de limitación guarda su relación con lo que establece el art. 180 par. I de la CPE, que entre los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, encuentra asidero con los principios de legalidad y probidad, concordante con la seguridad jurídica establecida en el art. 178 par. I de la citada norma constitucional, así como con los principios procesales de última ratio; iuria novit curia; non reformatio in peius; nullum crimen, non bis in ídem; nulla poena sine lege y tantum devolutum quantum apellatum. Constituyéndose por ello, el principio de limitación, en una relación recíproca de restricción que deben obedecer los órganos del poder público sobre los derechos de los particulares, dentro una situación particular donde converjan derechos controvertidos, que busca evitar el abuso en el uso del derecho y las facultades que gozan tanto los particulares como el propio poder público, no pudiendo dejarse al libre arbitrio actos que puedan afectar el orden público, las buenas costumbres, la institucionalidad y/o garantías jurisdiccionales o derechos constitucionales, traduciéndose en un instrumento de protección cautelar que obliga a que las autoridades administrativas, judiciales y constitucionales someter sus decisiones a la constitución y la Ley, respetando en igualdad de condiciones los derechos de los particulares; e inversamente, de éstos últimos, obligando al respeto del orden público imperante.
Considerando aquello, en lo particular al caso de autos, en materia recursiva, el principio de limitación, se aplica a lo previsto por el art. 398 del CPP y al principio tantum devolutum quantum apellatum, máximas que obligan al juzgador a centrarse en los límites de la impugnación, sin exceder a los términos pretendidos por las partes. Por cuanto, al no haber las recurrentes impugnado vía incidental conjuntamente apelación restringida las decisiones del Tribunal de origen en relación a las excepciones de prejudicialidad, incompetencia y el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, no es posible vía casacional alegar omisión del Auto de Vista, pretendiendo activar la figura per-saltum, cuando la misma no se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico nacional.
Ahora bien, en relación al segundo punto, habiendo las recurrentes impugnado vía incidental conjuntamente la apelación restringida las decisiones asumidas por el Tribunal de juicio relativas a la excepción de falta de acción y el incidente de prueba extraordinaria mediante Resolución No. 165/2011 y Auto de 2 de febrero de 2012, habiéndose constatada la respectiva reserva a recurrir, sobre las cuales únicamente procede una apelación incidental, sin recurso ulterior, que bien puede ser considerada en casación, solamente cuando el Tribunal de apelación no emitió pronunciamiento sobre la apelación incidental planteada, cuya reserva y planeamiento es evidente, es menester establecer si efectivamente el Tribunal de alzada, omitió pronunciarse totalmente sobre las apelaciones incidentales (incongruencia omisiva) para determinar si es procedente o no la cuestión recurrida y la afectación a los derechos consagrados por los arts. 115, 116 y 119 de la CPE, en conformidad la doctrina sentada por el Auto Supremo 272/2013-RRC de 17 de octubre, que entre otros fundamentos, señaló: “…Finalmente es pertinente dejar establecido, que conforme las normas relativas al recurso de casación y su procedencia, así como la uniforme jurisprudencia emitida por este Tribunal, lo resuelto respecto de la apelación incidental, no admite recurso de casación……”; considerando lo dispuesto por el Auto Supremo 115/2007 de 31 de enero, que ha establecido lo siguiente: “…Que, los incidentes interpuestos sobre exclusión probatoria dentro del juicio oral se resolverán por el tribunal de sentencia, teniendo éste la facultad de resolver conjuntamente el asunto de fondo en la sentencia o mediante un auto dentro del juicio oral, en este caso, la parte procesal afectada o que no se encuentre de acuerdo con dicha resolución, deberá anunciar interponer recurso de apelación restringida, vale decir, que al tiempo de recurrir de apelación restringida la sentencia, impugnará la resolución que resolvió el incidente de exclusión probatoria…”.
De la revisión del Auto de Vista impugnado, se establece que en el CONSIDERANDO SEGUNDO en el desarrollo de los términos de apelación interpuestos por Graciela Villca Soto y Josefina Beatriz Durán Ramírez, en su punto segundo, el Tribunal de alzada desarrolló los términos de las apelaciones incidentales respectivas, y conforme se identifica en el Auto de Vista, el Tribunal de apelación, resolvió las cuestiones apeladas incidentalmente en el CONSIDERANDO CUARTO en el numeral 2 de la resolución de alzada, otorgando de esa manera respuesta a las cuestiones incidentales planteadas por las recurrentes, respecto a la excepción de falta de acción y del incidente de prueba extraordinaria, que si bien dichos argumentos son muy escuetos; empero resolvieron la denuncia concreta realizada por las recurrentes, al mismo tiempo que se pronunció sobre el recurso de apelación restringida en el fondo, sin incurrir en incongruencia omisiva, debiendo dejarse en claro que el Tribunal de casación se encuentra impedido de poder revisar aquellos fallos que nacen de cuestiones incidentales, por la falta de legitimación objetiva en el planteamiento recursivo, conforme el alcance delimitado en el propio art. 416 del CPP, respecto a la posibilidad de apelar Autos de Vista que han sido emitidos en conformidad a los arts. 407 y 408 del CPP; es decir, únicamente sobre aquellos que resuelven apelaciones restringidas interpuestas contra las Sentencias y no así sobre Autos de Vista incidentales; criterio también asumido e integrado por el AUTO SUPREMO 851/2018-RRC de 17 de septiembre, que entre otros aspectos precisó lo siguiente: “ (…) En consecuencia, considerando la doctrina legal integradora sentada en la presente resolución, bajo este contexto, dejar determinantemente establecido que una vez resuelta la cuestión incidental por parte del Tribunal de alzada, determinando su admisibilidad y procedencia, la parte agraviada no puede hacer uso del recurso de casación en contra de aquel Auto de Vista que resolvió la cuestión incidental, considerando que la naturaleza del recurso de casación es precisamente la impugnación de los Autos de Vista que hayan resuelto en el fondo las apelaciones restringidas contra las Sentencias y no así sobre cuestiones incidentales.”
Bajo este contexto y establecido que el Tribunal de alzada, efectivamente pronunció resolución sobre la excepción de falta de acción y el incidente de prueba extraordinaria, planteados por las recurrentes en apelación, cuya naturaleza es eminentemente incidental, se advierte que al haberse invocado por la parte que tal circunstancia sería pasible de casación, afirmando hechos recursivos no evidentes, incurrió en confusión respecto a la naturaleza del Auto de Vista emergente de un recurso de apelación restringida con la naturaleza del Auto de Vista emergente de una cuestión incidental; ya que pretender que este Tribunal admita la posibilidad de recurrir la cuestión incidental por casación; no ha tomado en cuenta la naturaleza de la casación y de la propia doctrina legal establecida en los precedentes invocados, que como se ha citado precedentemente, no se admite recurso de casación sobre apelaciones incidentales; razones y fundamentos por los cuales, este Tribunal concluye que el argumento recurrido referido a la falta de pronunciamiento sobre las apelaciones incidentales, no resulta ser evidente; constatándose la inexistencia de vulneraciones a los arts. 115, 116 y 119 de la CPE, declarándose el motivo en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Graciela Villca Soto de Alanoca y Josefina Beatriz Durán de Ramírez, de fs. 1155 a 1166.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela