TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 235/2019-RA
Sucre, 22 de abril de 2019
Expediente : Chuquisaca 10/2019
Parte Acusadora: Ministerio Público y otros
Parte Imputada : José Alfredo Díaz Ávila
Delito : Violación y otro
RESULTANDO
Por memorial presentado el 12 de febrero de 2019, cursante de fs. 763 a 775 vta., José Alfredo Díaz Ávila, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 24/2019 de 24 de enero de fs. 737 a 745 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y el Servicio Departamental de Educación (SEDUCA) de Chuquisaca contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Violación y Abuso Sexual Agravados, previstos y sancionados por los arts. 308 y 312, con relación al art. 310 inc. i), todos del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 47/2017 de 27 de octubre (fs. 625 a 657), el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Alfredo Díaz Ávila, autor de la comisión de los delitos de Violación y Abuso Sexual Agravados, previstos y sancionados por los arts. 308 y 312, con relación al art. 310 inc. i), todos del CP, imponiendo la pena de veinte años de presidio sin derecho a indulto.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 683 a 696 vta.), resuelto por Auto de Vista 24/2019 de 24 de enero, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el recurso planteado.
Por diligencia de 5 de febrero de 2019 (fs. 746 vta.), el recurrente fue notificado con el Auto de Vista ahora impugnado; y, el 12 del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.
II. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del análisis del recurso formulado, se tienen los siguientes motivos.
El recurrente refiere vulneración al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, argumentando que con relación al motivo de su apelación restringida por el que denunció errónea aplicación de la ley sustantiva –Abuso Sexual, art. 312 del CP-, el Auto de Vista impugnado vulnerando el art. 124 del CPP transcribió la Sentencia, añadiendo que el encausado obligó a la víctima a tocar su miembro viril con su mano, contradiciendo su propio criterio de que la comisión del delito de Abuso Sexual, se tendría que ejecutar en las partes de contenido sexual del cuerpo de la víctima, incurriendo así en error de subsunción del tipo penal en su elemento subjetivo de antijuridicidad de un acto libidinoso; al respecto afirma que, no existió satisfacción sexual en el presente caso, pues las manos de la víctima no serían partes pubendas según el art. 312 del CP, teniendo en cuenta el fin libidinoso o ánimo libidinoso como parte objetiva reconocida por el Tribunal, incurriendo así tanto el Tribunal de alzada como el de Sentencia en error o falsa apreciación de la realidad, pues un solo roce o un acto de significado sexual, además realizado sobre la humanidad de la víctima no podría ser considerado ni Violación ni Abuso Sexual, sugiriendo que la conducta más bien podría subsumirse al tipo penal del art. 318 del CP –Corrupción de Niña, Niño o Adolescente-.
Refiere por otra parte, la contradicción en que habría incurrido la testigo Jahel Ramírez Chuquisea quien aseveró que no hubo un acto de tocamiento, destruyendo así la declaración indiciaria del menor ATZ realizada extraprocesalmente; concluyendo por ello que, no podía habérsele condenado a 20 años, cuando la ley fija de 6 a 10 años de reclusión, y más el agravante, considera que solo podía habérsele condenado a 15 años de reclusión, incurriendo también en errónea aplicación de la ley sustantiva también por este motivo.
Continúa afirmando, que el Auto de Vista cuestionado hace una recapitulación de la declaración de la víctima, quien tendría 51% de discapacidad intelectual y no habría podido precisar el día que ocurrió el hecho; asimismo, con relación a la declaración de José Armando Sandoval Durán, Encargado del Programa VIH SIDA, y la posibilidad de tener relaciones con enfermos de VIH y no contagiarse, señala que el Tribunal de apelación al igual que el de Sentencia concluyeron que, el hecho de que el menor no haya contraído VIH no significa que no haya habido violación, cuando por la prueba MP-PD 16, concordante con la MP-PD 22, se tendría acreditado que el recurrente padece VIH SIDA, por lo que de haber penetrado a la víctima, éste tendría que haber sido contagiado con dicha enfermedad dado el alto riesgo de contagio por el semen del hombre, siendo el sexo anal el punto máximo de capacidad de transmisión, aclarando que conforme a la prueba MP-PD21 se demostró que no existió contagio; de otro lado refiere que, si bien el certificado médico forense (MPDD-PD 15) acredita la existencia de actos contra natura de data antigua, señala que no existe prueba plena sobre la autoría directa, por estar ausente el nexo causal entre la acción y el resultado, pues no podría ser responsable de hechos anteriores o experiencias de la víctima de las cuales no tenía dominio del hecho, haciendo hincapié en la declaración de la testigo Mirtha Canceco quien se habría referido a su orientación sexual, y la declaración del perito Víctor Alberto Selaya quien habría señalado que lo habría sorprendido teniendo relaciones con otros internos; refiere también que, no existe un testimonio coherente, fiable y creíble de los menores en juicio como habría recapitulado el Tribunal de apelación, puesto que éstos no habrían jurado en juicio, el anticipo de prueba no habría sido valorado por existir dificultades con el audio, tampoco habría sido valorada la pericia psicológica, extrañando en esta parte el aporte del ad quem para sostener dicho informe, incumpliendo su labor de análisis de la sana crítica además de relacionarlo con algún elemento de prueba; por último, señala que, tampoco existió coherencia, porque en el certificado médico forense la víctima habría referido que solo hubo un “rosamiento genital externos”, concluyendo en la inexistencia de penetración, corroborado también con la historia clínica judicializada como prueba de descargo PDD-A1 que acreditaría relaciones contra natura anteriores y homosexualidad de la víctima, circunstancias por las cuales, considera que no existe el elemento de la autoría directa, por la carencia de un elemento de prueba que establezca la penetración contra natura, por principio de legalidad debió aplicarse la duda razonable, prevista en el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE).
Al respecto, cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 474/2005 de 8 de diciembre.
Asimismo, denuncia incongruencia omisiva, respecto al análisis del segundo motivo de su apelación restringida, arguyendo que, el anticipo de prueba no fue valorado por el Tribunal de Sentencia, por presentarse dificultades en su audio, concluyendo por ello que no se cuenta con un testimonio producido en audiencia, toda vez que las declaraciones realizadas por D y A ante la psicóloga, serían extra procesales con las características de ser indiciarias, no pudiendo entonces haber sido calificadas como creíbles, precisamente por no haberse dispuesto su recepción en juicio con la presencia de sus familiares o peritos especializados dada su discapacidad mental, de conformidad a los arts. 193 y 203 del CPP, incurriendo así en el defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 4) del mismo adjetivo penal, además de la vulneración del principio de inmediación durante el desarrollo del juicio oral, al no existir acta de declaración de los testigos, inobservando el art. 333 del CPP.
Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, asimismo, cita las SSCC 474/2012-R, 096/2012-R y 68/2011-R y el Auto Supremo 251/2012 de 12 de octubre, aclarando que estos son los motivos de apelación que el Tribunal de alzada no habría dado respuesta completa fundamentada y motivada, cumpliendo los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad, violando el principio y derecho a la defensa, incurriendo por ello en el defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, además de vulnerar el art. 124 del mismo adjetivo penal, invocando al efecto el Auto Supremo 561 de 1 de octubre, y ante la existencia de tales defectos el recurrente refiere que los mismos deberían ser corregidos de oficio en aplicación del art. 15 de la Ley del Órgano Judicial.
Finalmente, denuncia violación al derecho al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva con el argumento de que, al margen de la relación de la prueba documental MP-PDD1, MP-PD2, MP-PDD6, MP-PD12, MP-PD14, MP-PD 25, MP-PD26, la testifical de JDGL, Jaqueline Dayana Tarraga, Gisela Ramírez, Mirian Faviola Fernández de León, Mirta Canseco de Oliva, Rane Ramírez Peñaranda y María del Carmen Vargas Tapia, y, la prueba de inspección judicial, no se valoró el certificado médico introducido a juicio como MP-PD15, aseverando que si bien fue mencionado, no habría sido valorado en el punto Segundo de las Conclusiones de la Sentencia para tipificar el delito de Violación, extrañando la explicación de lo que demuestra dicho documento; por lo que, ante la falta de su valoración, no se podría hablar de la comisión de dicho delito y tampoco se podía haber impuesto una condena, es más, afirma que las pruebas referidas no demuestran que hubo violación, aclarando que se trata de documentos procesales y los testigos simplemente serían referenciales y no directos, por no haber presenciado el hecho y solo habrían escuchado un audio.
También advierte que, los testigos de cargo aportaron un hecho que no fue valorado, es decir, que no se identificó al autor; al respecto señala que la testigo Gisela Ramírez afirmó la existencia de un rose del pene con los genitales, y que usando la lógica no existiría penetración; por su parte, la testigo Mirtha Canceco Oliva habría referido que la víctima fue sorprendida teniendo relaciones sexuales –contra natura- con otros internos; declaraciones que demostrarían, aplicando la lógica y la experiencia, que las lesiones de data antigua descritas en el certificado médico forense serían producto de las relaciones en las que la víctima habría sido sorprendido según el testimonio de Mirtha Canceco y la pericia de Víctor Alberto Selaya
A su turno señala que, el anticipo de prueba judicializado no fue valorado por los problemas de audio, es decir, no se habría tomado en cuenta el testimonio de los menores, pero contradictoriamente para el Tribunal de Sentencia su determinación tanto para el delito de Violación como Abuso Sexual se fundó en que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la víctima, basado en la prueba documental MP-PDD1, MP-PD2, MP-PDD6, MP-PD12, MP-PD14, MP-PD 25, MP-PD26, la testifical de JDGL vía anticipo de prueba, sin mencionar que demostrarían dichas testificales, constituyendo valoración defectuosa de la prueba, vulnerando así la sana crítica en su vertiente lógica y experiencia, y por consiguiente el debido proceso en su elemento valoración de la prueba en sus reglas de la lógica y experiencia.
Añade que, la afirmación de los menores presuntamente víctimas de que el hecho también habría ocurrido cuando estaban pasando clases sería ilógico y poco creíble, incurriendo también en errónea valoración de la prueba por infringir los principios de la lógica y la experiencia, ambos componentes de la sana crítica, puesto que no podría haber violado a JD por padecer VIH SIDA (MP-PD22) sin haberlo contagiado y la prueba acreditaría que no lo está (MP-PD21), por lo que, el no considerar estas pruebas también constituiría errónea valoración de la prueba, violación al debido proceso en su vertiente valoración de la prueba en su elemento lógica y experiencia.
Asimismo, refiere que el Tribunal de Sentencia incurrió en valoración parcializada de la prueba, en razón a que con los certificados médicos forenses considerados impertinentes, pretendió demostrar que al interior del psicopedagógico las víctimas realizaban actos y juegos sexuales contra natura, lo cual en su criterio hubiera sido útil dentro de la causa, ya que si valorada la misma conjuntamente con las declaraciones de Mirtha Canseco Oliva, Leonor Moscoso Rojas y la prueba MP-PD12 –certificado notarial- con relación a la prueba PDD-A1 –historial clínico de DGL que acreditaría que éste presenta signos de actos contra natura-, se demostraría que la víctima JDJL ya tuvo relaciones con sus compañeros.
Por otra parte arguye que, no se acogió su reclamo sobre la omisión en que se hubiera incurrido respecto a la declaración de sus testigos Leonor Moscoso Rojas, Jared Barrientos Copa, Antonio Miguel García, este último que habría referido con relación a D que padece según su historia clínica psicosis, alucinaciones acompañadas de una falsedad, asociado con problema místico por creerse Jesús, pruebas que al no haber sido valoradas de manera armónica afirma se incurrió en valoración defectuosa y omisión en considerarlas, por consiguiente la inobservancia del art. 173 del CPP; también refiere que, el Tribunal de apelación le dio respuestas “emisivas distorsionadas” al referir que, el recurrente no mencionó la sana crítica y tampoco mencionó de qué manera el Tribunal de Sentencia no aplicó las subreglas de la lógica y la experiencia. Invoca en esta parte los Autos Supremos “167/2012 de julio”, 571/2015-RRC de 4 de septiembre y 251/2012 de 12 de octubre.
REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley, conforme a la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.
En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación dada su función nomofiláctica, tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de este Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de la Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.
Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:
Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.
Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.
Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.
Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte, y por lo tanto, aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.
El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.
Sin embargo, existen situaciones de flexibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia en aquellos casos en los que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.
Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a) proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, d) explicar el resultado dañoso emergente del defecto.
Cabe destacar que esta doctrina de flexibilización de los requisitos de admisibilidad y permisibilidad de activar el recurso de casación ante la denuncia de defectos absolutos adoptada por este Tribunal, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1112/2013 de 17 de Julio, 0128/2015-S1 de 26 de febrero y 0326/2015-S3 de 27 de marzo, entre otras, al señalar que guarda conformidad con los valores de justicia e igualdad y el principio de eficacia de los derechos fundamentales, entre ellos el acceso a la justicia y la justicia material, última que exige adoptar criterios que permitan enmendar y reparar la afectación grave de derechos y garantías constitucionales ocurridas en la tramitación de los procesos.
En correspondencia con la doctrina de flexibilización, coexisten los siguientes criterios que permiten de igual manera la apertura excepcional de la competencia de este Alto Tribunal de Justicia para la admisibilidad de los recursos de casación, conforme a continuación se explica.
Falta de debida fundamentación y/o incongruencia omisiva.- En los casos en los que se denuncie defectos absolutos originados en la falta de debida fundamentación o incongruencia omisiva en que hubiese incurrido el Tribunal de alzada al resolver la apelación restringida, la parte recurrente de casación, deberá: i) Precisar en su recurso que aspecto o aspectos de su recurso de apelación no mereció o merecieron debida fundamentación u omisión de respuesta; ii) Identificar punto por punto los errores, omisiones y demás deficiencias, atribuidas a la resolución recurrida, con la debida motivación y fundamentación; y, iii) Explicar la relevancia e incidencia de esa omisión, a los fines de que este Tribunal cuente con los elementos suficientes para verificar si efectivamente se produjo el agravio denunciado. Esto implica que si el recurrente, se limita a realizar meras denuncias genéricas, exponiendo argumentos generales, vagos y confusos o la mera expresión de disconformidad, se considerará que la denuncia sobre estos dos supuestos, resulta insuficiente y por lo tanto inadmisible para su consideración de fondo.
Respecto a la valoración de la prueba.- La parte procesal que denuncie a través de actividad procesal defectuosa, por ende la vulneración de derechos y garantías constitucionales, emergente de la valoración de prueba efectuada en la causa, deberá: a) Especificar que prueba o pruebas, no fueron valoradas en el proceso o en su caso fueron valoradas defectuosamente; y, b) De qué manera la falta de valoración o defectuosa valoración, tiene incidencia en la resolución final, explicando fundadamente de qué forma ésta hubiese sido distinta, se entiende favorable a sus pretensiones.
IV. ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS
En el caso de autos, por diligencia de fs. 746 vta., se establece que el 5 de febrero de 2019, el recurrente fue notificado con el Auto de Vista impugnado, interponiendo su recurso de casación el 12 del mismo mes y año; es decir, dentro del plazo de los cinco días hábiles que otorga la ley, cumpliendo de esta manera, con lo preceptuado por el art. 417 del CPP relativo al plazo, correspondiendo verificar el cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad.
En el primer motivo, el recurrente denuncia vulneración al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, con el argumento de que: 1) Con relación a su apelación restringida por errónea aplicación de la ley sustantiva –Abuso Sexual, art. 312 del CP- en su elemento subjetivo antijuridicidad de un acto libidinoso, el Auto de Vista impugnado se limitó a transcribir la Sentencia, vulnerando así el art. 124 del CPP, afirmando además que, el encausado obligó a la víctima a tocar su miembro viril con su mano, contrariamente al argumento del mismo Tribunal de apelación de que, para la comisión del delito de Abuso Sexual, se tendría que ejecutar en las partes de contenido sexual del cuerpo de la víctima, incurriendo tanto el Tribunal de apelación como el de Sentencia en error o falsa apreciación de la realidad, pues un solo roce o un acto de significado sexual, además realizado sobre la humanidad de la víctima no podría ser considerado ni Violación ni Abuso Sexual, sugiriendo que la conducta podría subsumirse más bien al tipo penal del art. 318 del CP –Corrupción de Niña, Niño o Adolescente-, por lo que, no podía habérsele condenado a 20 años, cuando la ley fija 6 a 10 años de reclusión, y más el agravante, considera que debió ser condenado a 15 años de reclusión, incurriendo también en errónea aplicación de la ley sustantiva también por este motivo; y, 2) Denuncia errónea aplicación del art. 20 del CP, haciendo hincapié en la contradicción en que habría incurrido la testigo Jahel Ramírez Chuquisea y la declaración indiciaria del menor ATZ; asimismo que, el Auto de Vista cuestionado refiere que la víctima tendría 51% de discapacidad intelectual, no pudiendo por ello precisar el día que ocurrió el hecho; advierte que, de la declaración del Encargado del Programa VIH SIDA respecto a la posibilidad de tener relaciones con enfermos de VIH y no contagiarse, compulsada con la prueba MP-PD 16, concordante con la MP-PD 22, se tendría acreditado que el recurrente padece VIH SIDA, pero conforme a la prueba MP-PD21 no existiría contagio; si bien el certificado médico forense (MPDD-PD 15) acreditaría la existencia de actos contra natura de data antigua, no existiría prueba plena sobre la autoría directa, teniendo en cuenta la atestación de Mirtha Canceco y la declaración del perito Víctor Alberto Selaya referidas a la orientación sexual de la víctima; tampoco existiría un testimonio coherente y creíble de los menores en juicio como asevera el Tribunal de apelación, puesto que el anticipo de prueba no habría sido valorado por existir dificultades con el audio, añadiendo que la pericia psicológica no habría sido valorada, incumpliendo el ad quem su labor de análisis de la sana crítica; por otra parte, afirma que no existió coherencia, pues en el certificado médico forense la víctima habría referido que solo hubo un “rosamiento genital externos” y la historia clínica acreditaría relaciones contra natura anteriores y homosexualidad , circunstancias por las cuales, considera debió aplicarse la duda razonable, prevista en el art. 116 de la CPE; al respecto, cita el Auto Supremo 474/2005 de 8 de diciembre, afirmando que la contradicción consiste en que un certificado médico forense que establezca relaciones de data antigua no demostraría una violación, debiendo haberse aplicado el in dubio pro reo.
En principio, corresponde precisar que el recurrente denuncia la vulneración al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, refiriendo concretamente errónea aplicación de la ley sustantiva respecto del tipo penal de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, y respecto a la pena de 15 años de reclusión impuesta, en ambos casos, si bien el recurrente expresa los agravios que le hubieran podido ocasionar tanto la Sentencia como el pronunciamiento de alzada, no se advierte la invocación del precedente contradictorio y por consiguiente tampoco se señala la contradicción en términos precisos que pudiera existir entre el Auto de Vista impugnado y el precedente extrañado, conforme establecen los arts. 416 y 417 del CPP.
No ocurre lo mismo, cuando el recurrente denuncia errónea aplicación del art. 20 del CP, donde luego de hacer ciertas precisiones sobre la valoración de la prueba producida en juicio, y entre ella la certificación médico forense, cita en su recurso de casación como precedente el Auto Supremo 474/2005 de 8 de diciembre, explicando que la contradicción consistiría en que un certificado médico forense que establezca relaciones de data antigua no demostraría una violación, debiendo haberse aplicado el in dubio pro reo; ahora bien, entendiéndose que en el caso concreto, la contradicción surge a tiempo de emitirse la Sentencia condenatoria, de una revisión del recurso de apelación restringida de fs. 683 a 696 vta., se tiene que el recurrente cita el referido precedente y conforme al mandato del segundo párrafo del art. 417 del CPP, en términos precisos explica la contradicción existente, cuando el recurrente manifiesta en el recurso analizado que, la contradicción consiste en que un certificado médico forense que establezca relaciones de data antigua no demuestra una violación, debiendo haberse aplicado el in dubio pro reo; por lo que, cumplidos los presupuestos señalados en la citada norma procesal penal, corresponde declarar admisible el presente motivo, solamente respecto a la denuncia de errónea aplicación del art. 20 del CP.
En el segundo motivo, el recurrente denuncia vulneración al debido proceso por incongruencia omisiva, refiriendo que el segundo motivo de su apelación restringida no fue fundamentado y motivado, violando así el principio de defensa e incurriendo en el defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP por violación a su derecho a la defensa, además de vulneración del art. 124 del mismo adjetivo penal, arguyendo que, el anticipo de prueba no fue valorado por el Tribunal de Sentencia, no pudiendo el Tribunal haber calificado las atestaciones de los menores como creíbles por no haber tenido contacto directo, además de no haberse dispuesto su recepción en juicio con la presencia de sus familiares o peritos especializados de conformidad a los arts. 193 y 203 del CPP, incurriendo así en el defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 4) del CPP, además de la vulneración del principio de inmediación durante el desarrollo del juicio oral, al no existir acta de declaración de los testigos, inobservando el art. 333 del CPP. Invoca como precedente el Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, refiriendo que la primera contradicción consistiría en que los testigos A y D, no comparecieron en juicio para ser considerados testigos por el Tribunal y la segunda en que se debió designar un tutor, familiar o perito especializado para que los testimonios sean considerados creíbles y válidos, para cumplir con el debido proceso en su elemento seguridad jurídica, considerando por ello incumplido el art. 203, vinculado al art. 333 del CPP; asimismo, cita las SSCC 474/2012-R, 096/2012-R y 68/2011-R; y por otra, invoca los Autos Supremos 251/2012 de 12 de octubre y 561 de 1 de octubre de 2004, y ante la existencia de tales defectos el recurrente refiere que los mismos deberían ser corregidos de oficio en aplicación del art. 15 de la LOJ.
En el motivo analizado, siendo que la contradicción se advierte a tiempo de la dictación del Auto de Vista impugnado que es cuando el Tribunal de alzada consideró el motivo a que hace referencia el recurrente, se tiene por cumplida la exigencia del segundo párrafo del art. 416 y el segundo párrafo del art. 417, ambos del CPP, pues el recurrente cita el Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, indicando que la primera contradicción consiste en que los testigos A y D, no comparecieron en juicio para ser considerados testigos por el Tribunal y la segunda contradicción en que se debió designar un tutor, familiar o perito especializado para que los testimonios sean considerados creíbles y válidos, además que debió convocárselos a juicio en cumplimiento del debido proceso en su elemento seguridad jurídica, considerando por ello incumplido el art. 203, vinculado al art. 333 del CPP; no ocurriendo lo mismo respecto en el caso de los Autos Supremos 251/2012 de 12 de octubre y 561 de 1 de octubre de 2004, en los que el recurrente se limita a citarlos sin explicar fundadamente en qué consiste la o las contradicciones con el Auto de Vista impugnado; en cuanto a la cita de las SSCC 474/2012-R, 096/2012-R y 68/2011-R, esta Sala tiene el consolidado criterio de que la jurisprudencia constitucional, tal cual lo establece el art. 420 del CPP, no constituye doctrina legal aplicable, por lo mismo, según nuestra ingeniería penal, solo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia podrá establecerla; en ese sentido, al haberse cumplido con los requisitos de admisibilidad previstos por el legislador ordinario, corresponde declarar el motivo analizado admisible debiendo realizarse el contraste en la resolución de fondo a emitirse por este Alto Tribunal de Justicia, únicamente respecto del Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, a efecto de establecerse la existencia o no de la contradicción denunciada.
En cuanto al tercer motivo, el acusado refiere violación al derecho al debido proceso nuevamente en su elemento tutela judicial efectiva, esta vez con el argumento de que, al margen de la relación de la prueba documental, testifical y la inspección judicial, no se valoró el certificado médico forense en el punto Segundo de las Conclusiones de la Sentencia para tipificar el delito de Violación, y si bien habría sido mencionado, no se explicó que demuestra dicho documento; los testigos de cargo aportaron un hecho que no habría sido valorado, que no se identificó al autor; asimismo que, el certificado médico forense incurre en contradicción respecto a si hubo penetración o solamente rozamiento genital, considerando las atestaciones de Gisela Ramírez y Mirtha Canceco Oliva, además de la pericia de Víctor Alberto Selaya, demostrando así las relaciones sexuales contra natura de data anterior; no se tomó en cuenta el testimonio de los menores, ya que el anticipo de prueba judicializado no fue valorado por los problemas de audio, pero contradictoriamente el Tribunal de Sentencia basó su determinación en que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la víctima, en virtud a la prueba documental y la testifical de JDGL sin mencionar que demuestran éstas últimas, constituyendo defectuosa valoración de la prueba, vulnerando la sana crítica en su vertiente lógica y experiencia, y por consiguiente el debido proceso en su elemento valoración de la prueba en sus reglas de la lógica y experiencia; la afirmación de las presuntas víctimas de que el hecho ocurrió cuando estaban pasando clases, no sería creíble y lógico, incurriendo así el Tribunal de Sentencia en errónea valoración de la prueba, por infringir los principios de la lógica y la experiencia; además que, no podía haber violado a JD pues de hacerlo éste habría sido contagiado con VIH SIDA; circunstancias y pruebas que al no ser consideradas constituyen errónea valoración de la prueba, violación al debido proceso en su vertiente valoración de la prueba en su elemento lógica y experiencia; el Tribunal de Sentencia incurrió en valoración parcializada de la prueba por considerar los certificados médicos forenses impertinentes, cuando por el contrario serían útiles de haber sido valorados conjuntamente con las declaraciones de Mirtha Canseco Oliva, Leonor Moscoso Rojas y la prueba MP-PD12, con relación al historial clínico de DGL, que demostrarían que JDJL ya tuvo relaciones con sus compañeros; no se acogió su reclamo de que no se tomó en cuenta la declaración de sus testigos Leonor Moscoso Rojas, Jared Barrientos Copa, Antonio Miguel García, respecto al menor A, quien padecería según su historia clínica de psicosis, alucinaciones acompañadas de una falsedad, asociado con problema místico por creerse Jesús, demostrando así la defectuosa valoración de la prueba y por consiguiente la inobservancia del art. 173 del CPP; y, el Tribunal de apelación le dio respuestas omisivas al referir que, el recurrente no mencionó la sana crítica y tampoco de qué manera el Tribunal de Sentencia no aplicó las subreglas de la lógica y la experiencia. El recurrente invoca los Autos Supremos “167/2012 de julio” y 571/2015-RRC de 4 de septiembre, refiriendo en este último caso que, de la revisión del acta de registro de juicio, se tiene que no existe declaración de los menores D y A para que sean calificados como creíbles y coherentes; por otra parte, cita el Auto Supremo 251/2012 de 12 de octubre, refiriendo que la contradicción estriba en que, la declaración de D y A fue considerada creíble y coherente, cuando dichos menores no habrían sido presentados en juicio.
De un análisis del motivo analizado, el recurrente centra su argumentación esencialmente en cuestionar la labor de valoración de la prueba del Tribunal de instancia, denunciando la vulneración del debido proceso en su elemento valoración de la prueba en sus reglas de la lógica y experiencia; en ese sentido, a tiempo de invocar los Autos Supremos “167/2012 de julio”, 571/2015-RRC de 4 de septiembre y 251/2012 de 12 de octubre, hace hincapié en los agravios que hubiera sufrido precisamente a la emisión de la Sentencia, advirtiendo la inexistencia de los registros de las declaraciones de los menores D y A en el acta de juicio, al no haber sido éstos presentados en juicio, pasando por alto que el recurso de casación procede únicamente para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, advirtiéndose en ese caso el incumplimiento de los presupuestos de admisibilidad previstos por el art. 416 del CPP. Tampoco es posible aplicar los criterios de flexibilización desarrollados en el Fundamento Jurídico III del presente Auto Supremo, puesto que, si bien el recurrente denuncia la vulneración del debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, argumentando además que el Tribunal de apelación dio respuestas omisivas al referir que, el recurrente no mencionó la sana crítica y tampoco de qué manera el a quo no habría aplicado las subreglas de la lógica y la experiencia, no es suficiente la simple referencia al derecho, garantía o principio constitucional presuntamente vulnerado, pues resulta imprescindible que el recurrente provea los antecedentes de hecho generadores del recurso, detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía, además de explicar el resultado dañoso emergente del defecto, y para el caso de incongruencia omisiva u omisión valorativa de la prueba explicar la relevancia e incidencia de la omisión, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico anterior; no habiendo cumplido con ninguno de los mencionados presupuestos de admisibilidad y de flexibilización, corresponde decretar la inadmisibilidad del motivo.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por José Alfredo Díaz Ávila, cursante de fs. 763 a 775 vta., únicamente para el análisis del primer y segundo motivos; asimismo, en cumplimiento del mencionado artículo en su segundo párrafo, se dispone que por Secretaría de Sala se haga conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas, el Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 235/2019-RA
Sucre, 22 de abril de 2019
Expediente : Chuquisaca 10/2019
Parte Acusadora: Ministerio Público y otros
Parte Imputada : José Alfredo Díaz Ávila
Delito : Violación y otro
RESULTANDO
Por memorial presentado el 12 de febrero de 2019, cursante de fs. 763 a 775 vta., José Alfredo Díaz Ávila, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 24/2019 de 24 de enero de fs. 737 a 745 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y el Servicio Departamental de Educación (SEDUCA) de Chuquisaca contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Violación y Abuso Sexual Agravados, previstos y sancionados por los arts. 308 y 312, con relación al art. 310 inc. i), todos del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 47/2017 de 27 de octubre (fs. 625 a 657), el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Alfredo Díaz Ávila, autor de la comisión de los delitos de Violación y Abuso Sexual Agravados, previstos y sancionados por los arts. 308 y 312, con relación al art. 310 inc. i), todos del CP, imponiendo la pena de veinte años de presidio sin derecho a indulto.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 683 a 696 vta.), resuelto por Auto de Vista 24/2019 de 24 de enero, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el recurso planteado.
Por diligencia de 5 de febrero de 2019 (fs. 746 vta.), el recurrente fue notificado con el Auto de Vista ahora impugnado; y, el 12 del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.
II. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del análisis del recurso formulado, se tienen los siguientes motivos.
El recurrente refiere vulneración al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, argumentando que con relación al motivo de su apelación restringida por el que denunció errónea aplicación de la ley sustantiva –Abuso Sexual, art. 312 del CP-, el Auto de Vista impugnado vulnerando el art. 124 del CPP transcribió la Sentencia, añadiendo que el encausado obligó a la víctima a tocar su miembro viril con su mano, contradiciendo su propio criterio de que la comisión del delito de Abuso Sexual, se tendría que ejecutar en las partes de contenido sexual del cuerpo de la víctima, incurriendo así en error de subsunción del tipo penal en su elemento subjetivo de antijuridicidad de un acto libidinoso; al respecto afirma que, no existió satisfacción sexual en el presente caso, pues las manos de la víctima no serían partes pubendas según el art. 312 del CP, teniendo en cuenta el fin libidinoso o ánimo libidinoso como parte objetiva reconocida por el Tribunal, incurriendo así tanto el Tribunal de alzada como el de Sentencia en error o falsa apreciación de la realidad, pues un solo roce o un acto de significado sexual, además realizado sobre la humanidad de la víctima no podría ser considerado ni Violación ni Abuso Sexual, sugiriendo que la conducta más bien podría subsumirse al tipo penal del art. 318 del CP –Corrupción de Niña, Niño o Adolescente-.
Refiere por otra parte, la contradicción en que habría incurrido la testigo Jahel Ramírez Chuquisea quien aseveró que no hubo un acto de tocamiento, destruyendo así la declaración indiciaria del menor ATZ realizada extraprocesalmente; concluyendo por ello que, no podía habérsele condenado a 20 años, cuando la ley fija de 6 a 10 años de reclusión, y más el agravante, considera que solo podía habérsele condenado a 15 años de reclusión, incurriendo también en errónea aplicación de la ley sustantiva también por este motivo.
Continúa afirmando, que el Auto de Vista cuestionado hace una recapitulación de la declaración de la víctima, quien tendría 51% de discapacidad intelectual y no habría podido precisar el día que ocurrió el hecho; asimismo, con relación a la declaración de José Armando Sandoval Durán, Encargado del Programa VIH SIDA, y la posibilidad de tener relaciones con enfermos de VIH y no contagiarse, señala que el Tribunal de apelación al igual que el de Sentencia concluyeron que, el hecho de que el menor no haya contraído VIH no significa que no haya habido violación, cuando por la prueba MP-PD 16, concordante con la MP-PD 22, se tendría acreditado que el recurrente padece VIH SIDA, por lo que de haber penetrado a la víctima, éste tendría que haber sido contagiado con dicha enfermedad dado el alto riesgo de contagio por el semen del hombre, siendo el sexo anal el punto máximo de capacidad de transmisión, aclarando que conforme a la prueba MP-PD21 se demostró que no existió contagio; de otro lado refiere que, si bien el certificado médico forense (MPDD-PD 15) acredita la existencia de actos contra natura de data antigua, señala que no existe prueba plena sobre la autoría directa, por estar ausente el nexo causal entre la acción y el resultado, pues no podría ser responsable de hechos anteriores o experiencias de la víctima de las cuales no tenía dominio del hecho, haciendo hincapié en la declaración de la testigo Mirtha Canceco quien se habría referido a su orientación sexual, y la declaración del perito Víctor Alberto Selaya quien habría señalado que lo habría sorprendido teniendo relaciones con otros internos; refiere también que, no existe un testimonio coherente, fiable y creíble de los menores en juicio como habría recapitulado el Tribunal de apelación, puesto que éstos no habrían jurado en juicio, el anticipo de prueba no habría sido valorado por existir dificultades con el audio, tampoco habría sido valorada la pericia psicológica, extrañando en esta parte el aporte del ad quem para sostener dicho informe, incumpliendo su labor de análisis de la sana crítica además de relacionarlo con algún elemento de prueba; por último, señala que, tampoco existió coherencia, porque en el certificado médico forense la víctima habría referido que solo hubo un “rosamiento genital externos”, concluyendo en la inexistencia de penetración, corroborado también con la historia clínica judicializada como prueba de descargo PDD-A1 que acreditaría relaciones contra natura anteriores y homosexualidad de la víctima, circunstancias por las cuales, considera que no existe el elemento de la autoría directa, por la carencia de un elemento de prueba que establezca la penetración contra natura, por principio de legalidad debió aplicarse la duda razonable, prevista en el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE).
Al respecto, cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 474/2005 de 8 de diciembre.
Asimismo, denuncia incongruencia omisiva, respecto al análisis del segundo motivo de su apelación restringida, arguyendo que, el anticipo de prueba no fue valorado por el Tribunal de Sentencia, por presentarse dificultades en su audio, concluyendo por ello que no se cuenta con un testimonio producido en audiencia, toda vez que las declaraciones realizadas por D y A ante la psicóloga, serían extra procesales con las características de ser indiciarias, no pudiendo entonces haber sido calificadas como creíbles, precisamente por no haberse dispuesto su recepción en juicio con la presencia de sus familiares o peritos especializados dada su discapacidad mental, de conformidad a los arts. 193 y 203 del CPP, incurriendo así en el defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 4) del mismo adjetivo penal, además de la vulneración del principio de inmediación durante el desarrollo del juicio oral, al no existir acta de declaración de los testigos, inobservando el art. 333 del CPP.
Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, asimismo, cita las SSCC 474/2012-R, 096/2012-R y 68/2011-R y el Auto Supremo 251/2012 de 12 de octubre, aclarando que estos son los motivos de apelación que el Tribunal de alzada no habría dado respuesta completa fundamentada y motivada, cumpliendo los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad, violando el principio y derecho a la defensa, incurriendo por ello en el defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, además de vulnerar el art. 124 del mismo adjetivo penal, invocando al efecto el Auto Supremo 561 de 1 de octubre, y ante la existencia de tales defectos el recurrente refiere que los mismos deberían ser corregidos de oficio en aplicación del art. 15 de la Ley del Órgano Judicial.
Finalmente, denuncia violación al derecho al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva con el argumento de que, al margen de la relación de la prueba documental MP-PDD1, MP-PD2, MP-PDD6, MP-PD12, MP-PD14, MP-PD 25, MP-PD26, la testifical de JDGL, Jaqueline Dayana Tarraga, Gisela Ramírez, Mirian Faviola Fernández de León, Mirta Canseco de Oliva, Rane Ramírez Peñaranda y María del Carmen Vargas Tapia, y, la prueba de inspección judicial, no se valoró el certificado médico introducido a juicio como MP-PD15, aseverando que si bien fue mencionado, no habría sido valorado en el punto Segundo de las Conclusiones de la Sentencia para tipificar el delito de Violación, extrañando la explicación de lo que demuestra dicho documento; por lo que, ante la falta de su valoración, no se podría hablar de la comisión de dicho delito y tampoco se podía haber impuesto una condena, es más, afirma que las pruebas referidas no demuestran que hubo violación, aclarando que se trata de documentos procesales y los testigos simplemente serían referenciales y no directos, por no haber presenciado el hecho y solo habrían escuchado un audio.
También advierte que, los testigos de cargo aportaron un hecho que no fue valorado, es decir, que no se identificó al autor; al respecto señala que la testigo Gisela Ramírez afirmó la existencia de un rose del pene con los genitales, y que usando la lógica no existiría penetración; por su parte, la testigo Mirtha Canceco Oliva habría referido que la víctima fue sorprendida teniendo relaciones sexuales –contra natura- con otros internos; declaraciones que demostrarían, aplicando la lógica y la experiencia, que las lesiones de data antigua descritas en el certificado médico forense serían producto de las relaciones en las que la víctima habría sido sorprendido según el testimonio de Mirtha Canceco y la pericia de Víctor Alberto Selaya
A su turno señala que, el anticipo de prueba judicializado no fue valorado por los problemas de audio, es decir, no se habría tomado en cuenta el testimonio de los menores, pero contradictoriamente para el Tribunal de Sentencia su determinación tanto para el delito de Violación como Abuso Sexual se fundó en que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la víctima, basado en la prueba documental MP-PDD1, MP-PD2, MP-PDD6, MP-PD12, MP-PD14, MP-PD 25, MP-PD26, la testifical de JDGL vía anticipo de prueba, sin mencionar que demostrarían dichas testificales, constituyendo valoración defectuosa de la prueba, vulnerando así la sana crítica en su vertiente lógica y experiencia, y por consiguiente el debido proceso en su elemento valoración de la prueba en sus reglas de la lógica y experiencia.
Añade que, la afirmación de los menores presuntamente víctimas de que el hecho también habría ocurrido cuando estaban pasando clases sería ilógico y poco creíble, incurriendo también en errónea valoración de la prueba por infringir los principios de la lógica y la experiencia, ambos componentes de la sana crítica, puesto que no podría haber violado a JD por padecer VIH SIDA (MP-PD22) sin haberlo contagiado y la prueba acreditaría que no lo está (MP-PD21), por lo que, el no considerar estas pruebas también constituiría errónea valoración de la prueba, violación al debido proceso en su vertiente valoración de la prueba en su elemento lógica y experiencia.
Asimismo, refiere que el Tribunal de Sentencia incurrió en valoración parcializada de la prueba, en razón a que con los certificados médicos forenses considerados impertinentes, pretendió demostrar que al interior del psicopedagógico las víctimas realizaban actos y juegos sexuales contra natura, lo cual en su criterio hubiera sido útil dentro de la causa, ya que si valorada la misma conjuntamente con las declaraciones de Mirtha Canseco Oliva, Leonor Moscoso Rojas y la prueba MP-PD12 –certificado notarial- con relación a la prueba PDD-A1 –historial clínico de DGL que acreditaría que éste presenta signos de actos contra natura-, se demostraría que la víctima JDJL ya tuvo relaciones con sus compañeros.
Por otra parte arguye que, no se acogió su reclamo sobre la omisión en que se hubiera incurrido respecto a la declaración de sus testigos Leonor Moscoso Rojas, Jared Barrientos Copa, Antonio Miguel García, este último que habría referido con relación a D que padece según su historia clínica psicosis, alucinaciones acompañadas de una falsedad, asociado con problema místico por creerse Jesús, pruebas que al no haber sido valoradas de manera armónica afirma se incurrió en valoración defectuosa y omisión en considerarlas, por consiguiente la inobservancia del art. 173 del CPP; también refiere que, el Tribunal de apelación le dio respuestas “emisivas distorsionadas” al referir que, el recurrente no mencionó la sana crítica y tampoco mencionó de qué manera el Tribunal de Sentencia no aplicó las subreglas de la lógica y la experiencia. Invoca en esta parte los Autos Supremos “167/2012 de julio”, 571/2015-RRC de 4 de septiembre y 251/2012 de 12 de octubre.
REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley, conforme a la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.
En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación dada su función nomofiláctica, tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de este Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de la Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.
Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:
Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.
Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.
Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.
Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte, y por lo tanto, aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.
El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.
Sin embargo, existen situaciones de flexibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia en aquellos casos en los que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.
Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a) proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, d) explicar el resultado dañoso emergente del defecto.
Cabe destacar que esta doctrina de flexibilización de los requisitos de admisibilidad y permisibilidad de activar el recurso de casación ante la denuncia de defectos absolutos adoptada por este Tribunal, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1112/2013 de 17 de Julio, 0128/2015-S1 de 26 de febrero y 0326/2015-S3 de 27 de marzo, entre otras, al señalar que guarda conformidad con los valores de justicia e igualdad y el principio de eficacia de los derechos fundamentales, entre ellos el acceso a la justicia y la justicia material, última que exige adoptar criterios que permitan enmendar y reparar la afectación grave de derechos y garantías constitucionales ocurridas en la tramitación de los procesos.
En correspondencia con la doctrina de flexibilización, coexisten los siguientes criterios que permiten de igual manera la apertura excepcional de la competencia de este Alto Tribunal de Justicia para la admisibilidad de los recursos de casación, conforme a continuación se explica.
Falta de debida fundamentación y/o incongruencia omisiva.- En los casos en los que se denuncie defectos absolutos originados en la falta de debida fundamentación o incongruencia omisiva en que hubiese incurrido el Tribunal de alzada al resolver la apelación restringida, la parte recurrente de casación, deberá: i) Precisar en su recurso que aspecto o aspectos de su recurso de apelación no mereció o merecieron debida fundamentación u omisión de respuesta; ii) Identificar punto por punto los errores, omisiones y demás deficiencias, atribuidas a la resolución recurrida, con la debida motivación y fundamentación; y, iii) Explicar la relevancia e incidencia de esa omisión, a los fines de que este Tribunal cuente con los elementos suficientes para verificar si efectivamente se produjo el agravio denunciado. Esto implica que si el recurrente, se limita a realizar meras denuncias genéricas, exponiendo argumentos generales, vagos y confusos o la mera expresión de disconformidad, se considerará que la denuncia sobre estos dos supuestos, resulta insuficiente y por lo tanto inadmisible para su consideración de fondo.
Respecto a la valoración de la prueba.- La parte procesal que denuncie a través de actividad procesal defectuosa, por ende la vulneración de derechos y garantías constitucionales, emergente de la valoración de prueba efectuada en la causa, deberá: a) Especificar que prueba o pruebas, no fueron valoradas en el proceso o en su caso fueron valoradas defectuosamente; y, b) De qué manera la falta de valoración o defectuosa valoración, tiene incidencia en la resolución final, explicando fundadamente de qué forma ésta hubiese sido distinta, se entiende favorable a sus pretensiones.
IV. ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS
En el caso de autos, por diligencia de fs. 746 vta., se establece que el 5 de febrero de 2019, el recurrente fue notificado con el Auto de Vista impugnado, interponiendo su recurso de casación el 12 del mismo mes y año; es decir, dentro del plazo de los cinco días hábiles que otorga la ley, cumpliendo de esta manera, con lo preceptuado por el art. 417 del CPP relativo al plazo, correspondiendo verificar el cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad.
En el primer motivo, el recurrente denuncia vulneración al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, con el argumento de que: 1) Con relación a su apelación restringida por errónea aplicación de la ley sustantiva –Abuso Sexual, art. 312 del CP- en su elemento subjetivo antijuridicidad de un acto libidinoso, el Auto de Vista impugnado se limitó a transcribir la Sentencia, vulnerando así el art. 124 del CPP, afirmando además que, el encausado obligó a la víctima a tocar su miembro viril con su mano, contrariamente al argumento del mismo Tribunal de apelación de que, para la comisión del delito de Abuso Sexual, se tendría que ejecutar en las partes de contenido sexual del cuerpo de la víctima, incurriendo tanto el Tribunal de apelación como el de Sentencia en error o falsa apreciación de la realidad, pues un solo roce o un acto de significado sexual, además realizado sobre la humanidad de la víctima no podría ser considerado ni Violación ni Abuso Sexual, sugiriendo que la conducta podría subsumirse más bien al tipo penal del art. 318 del CP –Corrupción de Niña, Niño o Adolescente-, por lo que, no podía habérsele condenado a 20 años, cuando la ley fija 6 a 10 años de reclusión, y más el agravante, considera que debió ser condenado a 15 años de reclusión, incurriendo también en errónea aplicación de la ley sustantiva también por este motivo; y, 2) Denuncia errónea aplicación del art. 20 del CP, haciendo hincapié en la contradicción en que habría incurrido la testigo Jahel Ramírez Chuquisea y la declaración indiciaria del menor ATZ; asimismo que, el Auto de Vista cuestionado refiere que la víctima tendría 51% de discapacidad intelectual, no pudiendo por ello precisar el día que ocurrió el hecho; advierte que, de la declaración del Encargado del Programa VIH SIDA respecto a la posibilidad de tener relaciones con enfermos de VIH y no contagiarse, compulsada con la prueba MP-PD 16, concordante con la MP-PD 22, se tendría acreditado que el recurrente padece VIH SIDA, pero conforme a la prueba MP-PD21 no existiría contagio; si bien el certificado médico forense (MPDD-PD 15) acreditaría la existencia de actos contra natura de data antigua, no existiría prueba plena sobre la autoría directa, teniendo en cuenta la atestación de Mirtha Canceco y la declaración del perito Víctor Alberto Selaya referidas a la orientación sexual de la víctima; tampoco existiría un testimonio coherente y creíble de los menores en juicio como asevera el Tribunal de apelación, puesto que el anticipo de prueba no habría sido valorado por existir dificultades con el audio, añadiendo que la pericia psicológica no habría sido valorada, incumpliendo el ad quem su labor de análisis de la sana crítica; por otra parte, afirma que no existió coherencia, pues en el certificado médico forense la víctima habría referido que solo hubo un “rosamiento genital externos” y la historia clínica acreditaría relaciones contra natura anteriores y homosexualidad , circunstancias por las cuales, considera debió aplicarse la duda razonable, prevista en el art. 116 de la CPE; al respecto, cita el Auto Supremo 474/2005 de 8 de diciembre, afirmando que la contradicción consiste en que un certificado médico forense que establezca relaciones de data antigua no demostraría una violación, debiendo haberse aplicado el in dubio pro reo.
En principio, corresponde precisar que el recurrente denuncia la vulneración al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, refiriendo concretamente errónea aplicación de la ley sustantiva respecto del tipo penal de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, y respecto a la pena de 15 años de reclusión impuesta, en ambos casos, si bien el recurrente expresa los agravios que le hubieran podido ocasionar tanto la Sentencia como el pronunciamiento de alzada, no se advierte la invocación del precedente contradictorio y por consiguiente tampoco se señala la contradicción en términos precisos que pudiera existir entre el Auto de Vista impugnado y el precedente extrañado, conforme establecen los arts. 416 y 417 del CPP.
No ocurre lo mismo, cuando el recurrente denuncia errónea aplicación del art. 20 del CP, donde luego de hacer ciertas precisiones sobre la valoración de la prueba producida en juicio, y entre ella la certificación médico forense, cita en su recurso de casación como precedente el Auto Supremo 474/2005 de 8 de diciembre, explicando que la contradicción consistiría en que un certificado médico forense que establezca relaciones de data antigua no demostraría una violación, debiendo haberse aplicado el in dubio pro reo; ahora bien, entendiéndose que en el caso concreto, la contradicción surge a tiempo de emitirse la Sentencia condenatoria, de una revisión del recurso de apelación restringida de fs. 683 a 696 vta., se tiene que el recurrente cita el referido precedente y conforme al mandato del segundo párrafo del art. 417 del CPP, en términos precisos explica la contradicción existente, cuando el recurrente manifiesta en el recurso analizado que, la contradicción consiste en que un certificado médico forense que establezca relaciones de data antigua no demuestra una violación, debiendo haberse aplicado el in dubio pro reo; por lo que, cumplidos los presupuestos señalados en la citada norma procesal penal, corresponde declarar admisible el presente motivo, solamente respecto a la denuncia de errónea aplicación del art. 20 del CP.
En el segundo motivo, el recurrente denuncia vulneración al debido proceso por incongruencia omisiva, refiriendo que el segundo motivo de su apelación restringida no fue fundamentado y motivado, violando así el principio de defensa e incurriendo en el defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP por violación a su derecho a la defensa, además de vulneración del art. 124 del mismo adjetivo penal, arguyendo que, el anticipo de prueba no fue valorado por el Tribunal de Sentencia, no pudiendo el Tribunal haber calificado las atestaciones de los menores como creíbles por no haber tenido contacto directo, además de no haberse dispuesto su recepción en juicio con la presencia de sus familiares o peritos especializados de conformidad a los arts. 193 y 203 del CPP, incurriendo así en el defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 4) del CPP, además de la vulneración del principio de inmediación durante el desarrollo del juicio oral, al no existir acta de declaración de los testigos, inobservando el art. 333 del CPP. Invoca como precedente el Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, refiriendo que la primera contradicción consistiría en que los testigos A y D, no comparecieron en juicio para ser considerados testigos por el Tribunal y la segunda en que se debió designar un tutor, familiar o perito especializado para que los testimonios sean considerados creíbles y válidos, para cumplir con el debido proceso en su elemento seguridad jurídica, considerando por ello incumplido el art. 203, vinculado al art. 333 del CPP; asimismo, cita las SSCC 474/2012-R, 096/2012-R y 68/2011-R; y por otra, invoca los Autos Supremos 251/2012 de 12 de octubre y 561 de 1 de octubre de 2004, y ante la existencia de tales defectos el recurrente refiere que los mismos deberían ser corregidos de oficio en aplicación del art. 15 de la LOJ.
En el motivo analizado, siendo que la contradicción se advierte a tiempo de la dictación del Auto de Vista impugnado que es cuando el Tribunal de alzada consideró el motivo a que hace referencia el recurrente, se tiene por cumplida la exigencia del segundo párrafo del art. 416 y el segundo párrafo del art. 417, ambos del CPP, pues el recurrente cita el Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, indicando que la primera contradicción consiste en que los testigos A y D, no comparecieron en juicio para ser considerados testigos por el Tribunal y la segunda contradicción en que se debió designar un tutor, familiar o perito especializado para que los testimonios sean considerados creíbles y válidos, además que debió convocárselos a juicio en cumplimiento del debido proceso en su elemento seguridad jurídica, considerando por ello incumplido el art. 203, vinculado al art. 333 del CPP; no ocurriendo lo mismo respecto en el caso de los Autos Supremos 251/2012 de 12 de octubre y 561 de 1 de octubre de 2004, en los que el recurrente se limita a citarlos sin explicar fundadamente en qué consiste la o las contradicciones con el Auto de Vista impugnado; en cuanto a la cita de las SSCC 474/2012-R, 096/2012-R y 68/2011-R, esta Sala tiene el consolidado criterio de que la jurisprudencia constitucional, tal cual lo establece el art. 420 del CPP, no constituye doctrina legal aplicable, por lo mismo, según nuestra ingeniería penal, solo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia podrá establecerla; en ese sentido, al haberse cumplido con los requisitos de admisibilidad previstos por el legislador ordinario, corresponde declarar el motivo analizado admisible debiendo realizarse el contraste en la resolución de fondo a emitirse por este Alto Tribunal de Justicia, únicamente respecto del Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, a efecto de establecerse la existencia o no de la contradicción denunciada.
En cuanto al tercer motivo, el acusado refiere violación al derecho al debido proceso nuevamente en su elemento tutela judicial efectiva, esta vez con el argumento de que, al margen de la relación de la prueba documental, testifical y la inspección judicial, no se valoró el certificado médico forense en el punto Segundo de las Conclusiones de la Sentencia para tipificar el delito de Violación, y si bien habría sido mencionado, no se explicó que demuestra dicho documento; los testigos de cargo aportaron un hecho que no habría sido valorado, que no se identificó al autor; asimismo que, el certificado médico forense incurre en contradicción respecto a si hubo penetración o solamente rozamiento genital, considerando las atestaciones de Gisela Ramírez y Mirtha Canceco Oliva, además de la pericia de Víctor Alberto Selaya, demostrando así las relaciones sexuales contra natura de data anterior; no se tomó en cuenta el testimonio de los menores, ya que el anticipo de prueba judicializado no fue valorado por los problemas de audio, pero contradictoriamente el Tribunal de Sentencia basó su determinación en que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la víctima, en virtud a la prueba documental y la testifical de JDGL sin mencionar que demuestran éstas últimas, constituyendo defectuosa valoración de la prueba, vulnerando la sana crítica en su vertiente lógica y experiencia, y por consiguiente el debido proceso en su elemento valoración de la prueba en sus reglas de la lógica y experiencia; la afirmación de las presuntas víctimas de que el hecho ocurrió cuando estaban pasando clases, no sería creíble y lógico, incurriendo así el Tribunal de Sentencia en errónea valoración de la prueba, por infringir los principios de la lógica y la experiencia; además que, no podía haber violado a JD pues de hacerlo éste habría sido contagiado con VIH SIDA; circunstancias y pruebas que al no ser consideradas constituyen errónea valoración de la prueba, violación al debido proceso en su vertiente valoración de la prueba en su elemento lógica y experiencia; el Tribunal de Sentencia incurrió en valoración parcializada de la prueba por considerar los certificados médicos forenses impertinentes, cuando por el contrario serían útiles de haber sido valorados conjuntamente con las declaraciones de Mirtha Canseco Oliva, Leonor Moscoso Rojas y la prueba MP-PD12, con relación al historial clínico de DGL, que demostrarían que JDJL ya tuvo relaciones con sus compañeros; no se acogió su reclamo de que no se tomó en cuenta la declaración de sus testigos Leonor Moscoso Rojas, Jared Barrientos Copa, Antonio Miguel García, respecto al menor A, quien padecería según su historia clínica de psicosis, alucinaciones acompañadas de una falsedad, asociado con problema místico por creerse Jesús, demostrando así la defectuosa valoración de la prueba y por consiguiente la inobservancia del art. 173 del CPP; y, el Tribunal de apelación le dio respuestas omisivas al referir que, el recurrente no mencionó la sana crítica y tampoco de qué manera el Tribunal de Sentencia no aplicó las subreglas de la lógica y la experiencia. El recurrente invoca los Autos Supremos “167/2012 de julio” y 571/2015-RRC de 4 de septiembre, refiriendo en este último caso que, de la revisión del acta de registro de juicio, se tiene que no existe declaración de los menores D y A para que sean calificados como creíbles y coherentes; por otra parte, cita el Auto Supremo 251/2012 de 12 de octubre, refiriendo que la contradicción estriba en que, la declaración de D y A fue considerada creíble y coherente, cuando dichos menores no habrían sido presentados en juicio.
De un análisis del motivo analizado, el recurrente centra su argumentación esencialmente en cuestionar la labor de valoración de la prueba del Tribunal de instancia, denunciando la vulneración del debido proceso en su elemento valoración de la prueba en sus reglas de la lógica y experiencia; en ese sentido, a tiempo de invocar los Autos Supremos “167/2012 de julio”, 571/2015-RRC de 4 de septiembre y 251/2012 de 12 de octubre, hace hincapié en los agravios que hubiera sufrido precisamente a la emisión de la Sentencia, advirtiendo la inexistencia de los registros de las declaraciones de los menores D y A en el acta de juicio, al no haber sido éstos presentados en juicio, pasando por alto que el recurso de casación procede únicamente para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, advirtiéndose en ese caso el incumplimiento de los presupuestos de admisibilidad previstos por el art. 416 del CPP. Tampoco es posible aplicar los criterios de flexibilización desarrollados en el Fundamento Jurídico III del presente Auto Supremo, puesto que, si bien el recurrente denuncia la vulneración del debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, argumentando además que el Tribunal de apelación dio respuestas omisivas al referir que, el recurrente no mencionó la sana crítica y tampoco de qué manera el a quo no habría aplicado las subreglas de la lógica y la experiencia, no es suficiente la simple referencia al derecho, garantía o principio constitucional presuntamente vulnerado, pues resulta imprescindible que el recurrente provea los antecedentes de hecho generadores del recurso, detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía, además de explicar el resultado dañoso emergente del defecto, y para el caso de incongruencia omisiva u omisión valorativa de la prueba explicar la relevancia e incidencia de la omisión, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico anterior; no habiendo cumplido con ninguno de los mencionados presupuestos de admisibilidad y de flexibilización, corresponde decretar la inadmisibilidad del motivo.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por José Alfredo Díaz Ávila, cursante de fs. 763 a 775 vta., únicamente para el análisis del primer y segundo motivos; asimismo, en cumplimiento del mencionado artículo en su segundo párrafo, se dispone que por Secretaría de Sala se haga conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas, el Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela