TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 379/2019
Sucre: 18 de abril de 2019
Expediente: PT-15-18-S
Partes: Elizabeth Choque Sánchez c/ Sabino Paco Flores.
Proceso: División y partición de bienes gananciales. Distrito: Potosí.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 168 a 170 vta., interpuesto por Sabino Paco Flores, en contra del Auto de Vista Nº 166/2018 de 21 de agosto de fs. 163 a 166 vta., pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso familiar ordinario sobre división y partición de bienes gananciales, seguido por Elizabeth Choque Sánchez en contra del recurrente; la contestación al recurso de fs. 174 a 176 vta.; el Auto de Concesión de 08 de octubre de 2018 cursante en fs. 178; el Auto Supremo de Admisión de fs. 183 a 184 vta.; los demás antecedentes procesales; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
Que, el Juez Publico de Familia Nº 4 del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, pronunció la Sentencia Nº 26/2018 de 25 de enero, cursante de fs. 140 a 143 vta., por la que declara: PROBADA en parte la demanda de división y partición de bienes gananciales que cursa en fs. 30 a 31 únicamente respecto a las construcciones que hicieron las partes entre los años 2009 al 2012 dentro del inmueble pretendido; e IMPROBADA respecto al resto de bienes citados en la demanda.
Resolución de primera instancia que fue apelada por Sabino Paco Flores, mediante el escrito que cursa de fs. 146 a 148 vta; a cuyo efecto la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante el Auto de Vista Nº 166/2018 de fecha 21 de agosto, obrante de fs. 163 a 166 vta., CONFIRMÓ la Sentencia antes mencionada señalando que, la autoridad judicial de instancia, al establecer la división de las construcciones, ha obrado con total objetividad, con apego a la ley y sobre todo en plena valoración de los elementos probatorios, ello debido a que la venta del lote de terreno ha sido realizada en fecha 3 de agosto de 2009, es decir un mes antes de que se inicie la relación concubinaria, por lo que las construcciones que en ella se han efectuado han sido lógicamente posteriores a la transferencia, ya que nadie puede construir si no ha firmado por lo menos una minuta de trasferencia. Por esto es que todas las construcciones que ha señalado la pericia, que se han construido hace 7 a 8 años, son las que se han realizado durante la relación concubinaria de las partes, y por ello no tienen ningún valor las declaraciones que indican que las construcciones fueron hechas antes de que se unieran en concubinato y que se han suspendido mientras ha durado la misma, para continuar una vez que ha cesado la relación concubinaria.
Por lo que la falta de valoración de la prueba testifical que señala la parte demandada, no es correcta, ya que los datos del proceso que surgen de la prueba documental y pericial, establecen la data de la compra del terreno y en ese entendido se respeta el derecho de propiedad del demandado, estableciéndose únicamente la partición de las construcciones edificadas a costa del trabajo y sacrificio de la relación conyugal.
Esta resolución fue impugnada mediante el recurso de casación de fs. 168 a 170 vta., interpuesto por Sabino Paco Flores, el cual se analiza.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1.Reclama que el Tribunal de alzada, no ha tomado en cuenta que el Informe Pericial es impreciso y ambiguo porque no establece de manera concreta que construcciones específicamente se edificaron entre el mes de septiembre de 2009 y el mes de octubre de 2012 (tiempo de la vigencia de la relación concubinaria), y tampoco establece cuantos metros cuadrados de construcción se efectuaron en ese tiempo, y únicamente, este informe pericial, señala de manera general que en el lote de terreno se realizaron dos construcciones, una en la parte del fondo y otra en la parte delantera y que estas edificaciones tienen una data de antigüedad de 7 a 8 años, es decir que ni siquiera establece la fecha real y exacta de las referidas edificaciones.
2.Acusa que el Tribunal de alzada no ha tomado en cuenta que las construcciones que supuestamente se edificaron en vigencia de la relación concubinaria, se encuentran edificadas sobre el lote de terreno que hoy es objeto de un proceso de reivindicación, y que por lo tanto, la resolución que se emita en ese proceso, afecta también a las construcciones, ya que estas corren el riesgo de perderse y demolerse, por lo que mal podría determinarse que se efectué la división y partición del mismo.
3.Señala que al margen de lo expuesto, no se ha tomado en cuenta que el lote de terreno sobre el cual se realizó las construcciones, no cuenta con el registro de derecho propietario en DDRR, por lo que las edificaciones son ilegales y clandestinas ya que no cuentan con el plano de construcción aprobado por la Alcaldía Municipal de Potosí.
4.Finalmente acusa la violación, interpretación errónea y aplicación indebida del art. 361.II inc. f) de la Ley Nº 603, señalando que el Tribunal de alzada no ha tomado en cuenta que la sentencia es imprecisa, ambigua e incongruente, ello debido a que ha determinado la división y partición de los supuestos bienes gananciales, sin establecer de manera clara sobre que construcciones se debería realizar la división y partición en base a un informe pericial que no establece en forma precisa que construcciones específicamente se edificaron durante la vigencia del vínculo concubinario, y tampoco cuantos metros cuadrados de construcción se efectuaron en ese periodo de convivencia.
En base a estos argumentos, solicita se dicte un Auto Supremo que case el fallo objetado.
Respuesta al recurso de casación
1.Señala que mediante la Sentencia Nº 02/2014, ha demostrado su relación concubinaria con el demandado, además que en dicha sentencia, a diferencia de lo aludido por el demandado, se ha establecido que no se ha demostrado la existencia o inexistencia de bienes gananciales, y que por lo tanto se ha dejado expedita la vía para que las partes busquen medidas para la defensa de sus derechos, situación que ha motivado la interposición de la presente demanda.
2.Refiere que la prueba testifical de descargo no puede destruir el valor probatorio de la prueba pericial que se encuentra reconocido por el art. 345 de la Ley Nº 603.
3.Indica que no es objeto de discusión de esta litis, la situación de inmueble pretendido, que a decir del demandado se encontraría inmerso en un proceso judicial de reivindicación, a más de que la certificación que presuntamente acredita aquello resulta siendo ambigua y genérica.
4.Finalmente arguye que el juez de instancia y el Tribunal de apelación han valorado la prueba correctamente, puesto que todos los testigos de descargo son contradictorios a prueba pericial que además no ha sido objetada ni observada por el demandado en su oportunidad.
Con todo lo expuesto, solicita se resuelva confirmando en su plenitud el Auto de Vista impugnado, sea con imposición de costas.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1.- El principio de preclusión en la actividad probatoria.
Conviene de inicio señalar que el principio de preclusión también conocido como el principio de eventualidad, está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales.
En ese marco el autor Lino Palacios, refiere que: “…el proceso es un conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo a las reglas preestablecidas (Código de Procedimientos Civil), que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido es intervención…” , asumiendo a partir de ello que por efectos de la preclusión, los actos cumplidos dentro del proceso, adquieren carácter firme, y con ello se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso, de ahí que Chiovenda citado por el mencionado autor, para delimitar aún más este concepto, mencione que: “la cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez, mientras que la preclusión de cuestiones es el expediente del que se sirve el derecho para garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso” .
En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia, es decir que una vez concluida la fase procesal correspondiente para la realización de un determinado acto, las partes no pueden realizar el mismo, pues de realizarse carecerá de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal para tal efecto.
Así, se puede concluir que en la actividad probatoria, rige también el principio de preclusión como garantía de las partes para avalar al vencedor el goce del resultado del proceso, de tal manera que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines de hacer prevalecer sus derechos y garantías, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento, pues el principio de preclusión en la actividad probatoria, significa que el medio probatorio y las distintas etapas que los integran como la proposición, ordenación, práctica y objeción, se realicen en la oportunidad procesal correspondiente; esto es que para que sean admitidas por el Juez, las pruebas deberán solicitarse, practicarse, incorporarse u objetarse dentro los términos y oportunidades establecidas por la Ley.
III.2. Del Principio de per saltum.
El art. 385 del Código de las Familias y el Proceso Familiar, señala que: “El auto de vista deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior que hayan sido objeto de la apelación”, norma que exige a los operadores del Tribunal de alzada a resolver el recurso de apelación en base al fallo de primera instancia y, los argumentos expuestos en el recurso y la pretensión de la apelación, no permitiéndosele ir más allá de lo solicitado por el recurrente.
Sin duda la norma descrita, permite materializar la congruencia de la Resolución Judicial, en virtud de la cual el fallo de apelación debe estar sujeta a la pretensión de las partes, consiguientemente diremos que una vez dictada la Sentencia, en caso de haberse apelado esta, el Tribunal de apelación se encuentra restringido a emitir su Resolución en base al objeto de la apelación, en otras palabras, es competente únicamente para revisar las cuestiones litigiosas propuestas en primera instancia, dentro de los límites propuestos por el apelante, no estando autorizado para resolver aspectos que no fueron motivo de impugnación, lo contrario implica un exceso de jurisdicción que se califica como ultra petita, la que a su vez constituye una típica manifestación del vicio de incongruencia quebrantando el concepto de orden público.
De ahí que, una vez interpuesto el recurso de casación, con argumentos que no encuentren relación con el objeto de la apelación (es decir que sean distintos a los agravios de la alzada), y por lógica consecuencia no hayan merecido atención por el Ad quem, tampoco merecerán consideración alguna por parte del Tribunal de casación, en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes deben instar en apelación el debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia.
Sin duda este razonamiento encuentra sustento en la naturaleza del recurso de casación, que por su característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja este medio extraordinario de impugnación, exige que las violaciones que se acusan deban haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia y de ningún modo realizarlo directamente en el recurso de casación, porque no es aceptable el “per saltum”, que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación y ello porque el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
Expuesta como está la doctrina aplicable al caso, corresponde expresar las siguientes consideraciones:
De la lectura y análisis del recurso de casación, se puede colegir que los reclamos resumidos en los puntos 1) y 4), se encuentra abocados a cuestionar el contenido del informe pericial que cursa de fs. 82 a 99, toda vez que en dichos reclamos, el demandado viene a señalar que este informe es impreciso y ambiguo, porque no establece de manera concreta que construcciones específicamente se edificaron entre el mes de septiembre de 2009 y el mes de octubre de 2012 (tiempo de la vigencia de la relación concubinaria); así como tampoco establece cuantos metros cuadrados de construcción se efectuaron en ese tiempo, y únicamente, este informe, señalaría que en el lote de terreno se realizaron dos construcciones, una en la parte del fondo y otra en la parte delantera y que estas edificaciones tienen una data de antigüedad de 7 a 8 años, es decir que ni siquiera establece la fecha real y exacta de las referidas edificaciones, lo que en consecuencia habría generado la emisión de una sentencia con similares deficiencias, es decir, carente de precisión, ambigua e incongruente y en ese sentido violatoria del precepto normativo inmerso en el art. 361.II inc. f) de la Ley Nº 603.
Al respecto, conviene señalar que el proceso familiar está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino también, como un modo de establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, de tal manera que se asegure, en beneficio de las partes, que el proceso sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificados; de ahí que el principio de preclusión se funde en el hecho de que las diversas etapas del proceso deban desarrollarse de forma sucesiva, impidiendo el regreso a momentos procesales ya extinguidos y consumados, pues vencida la oportunidad procesal para realizar un determinado acto, este ya no puede realizarse posteriormente.
Así, la preclusión encuentra su sustento en la propia actividad de los sujetos procesales, ya que esta normalmente resulta: 1) de no haber observado el acto en la oportunidad otorgada por la ley; o 2) de haber cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de la actividad que correspondía ejercitar en la etapa procesal cuestionada.
Entonces, no existe duda que cuando las partes pretendan que el juez analice una actividad procesal cuya oportunidad ya se encuentra vencida, esta no puede ser admitida, ya que como consecuencia de la preclusión la misma se encuentra extinta y consumada, generando así un efecto de convalidación del acto pretendido.
En ese entendido, de la revisión del cuaderno procesal, se puede colegir que una vez practicada la prueba pericial de oficio, el perito presentó el informe que cursa de fs. 82 a 99, arribando a las diferentes conclusiones que ahora son cuestionadas por el recurrente; así una vez arrimado al expediente, la autoridad judicial de instancia, mediante el proveído de fs. 100, dispuso que el referido informe sea puesto en conocimiento de las partes, ello a efectos de que los mismos puedan realizar las observaciones que creyeren pertinentes, para lo que dicha autoridad otorgó un plazo de tres días a partir de la notificación correspondiente. Practicada la notificación a ambas partes en fecha 18 de octubre de 2017, tal cual consta en las literales de fs. 102 y 103, no se tiene que ninguno de ellos haya realizado y/o expresado objeción alguna respecto a los datos provistos por el referido informe pericial, mucho menos se observa que el recurrente haya solicitado alguna aclaración de las presuntas deficiencias mencionadas en su recurso de casación; petición que bien pudo realizar al amparo del art. 344.III de la Ley Nº 603 dentro del plazo referido.
Por lo que al presente dichos cuestionamientos no pueden ser atendibles, ello debido a que la apatía del recurrente convalidó las conclusiones del peritaje practicado, pues no puede olvidar el demandado que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales, si creía verse afectado por las resultas de este medio probatorio, debió solicitar las aclaraciones o en su defecto objetar la misma, de tal manera que las presuntas deficiencias pudieran ser subsanadas, y no pretender ahora, cuando ya concluyó dicha fase, que el juez explique y/o subsane cuestiones que únicamente podían ser aclaradas por el profesional que realizó dicha pericia.
Tampoco resulta atendible el reclamo formulado en el punto 2) del recurso de casación, pues el hecho de que al presente se venga tramitando un proceso de reivindicación sobre el inmueble ubicado en la Zona “Los Mecánicos”, en nada repercute en las determinaciones asumidas por las autoridades jurisdicciones de instancia, ello primordialmente porque en este proceso en ningún momento se ha dispuesto la división y partición del inmueble propiamente dicho (es decir del suelo), sino que únicamente se ha arribado a la división y partición de las construcciones que fueron realizadas durante la vigencia de la relación concubinaria de las partes, lo que en consecuencia importa que en el supuesto de acogerse la acción reivindicatoria, bien puede el recurrente incoar una acción de pago de mejoras y de esa manera solicitar el pago por las construcciones que ahora han sido dispuestas en su división, pues no es evidente que estas deban perderse o ser necesariamente demolidas.
Sin perjuicio de ello, corresponde señalar también que en la presente causa, no existen elementos probatorios concretos que puedan generar convicción de las resultas del referido proceso de reivindicación, pues la literal a la cual hace alusión el recurrente, es decir la certificación de fs. 16, únicamente refiere que dicha causa se encuentra en la atapa de notificación a los terceros interesados, lo que de ninguna manera puede constituir un dato suficiente para asumir que el recurrente haya resultado perdidoso en dicho proceso.
Finalmente en el punto 3) del recurso de casación, el recurrente acusa que no se ha tomado en cuenta que el lote de terreno sobre el cual se realizó las construcciones, no cuenta con el registro de derecho propietario en DDRR, por lo que las edificaciones son ilegales y clandestinas ya que no cuentan con el plano de construcción aprobado por la Alcaldía Municipal de Potosí.
Sobre esta acusación, corresponde remitirnos a los criterios expresados en el punto III.2 de la doctrina aplicable, en sentido de que por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las infracciones o transgresiones que se acusan deben ser previamente reclamadas ante el Tribunal de alzada, a objeto de que estos tomen conocimiento de estos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia que reza el proceso y de ningún modo realizarlo de manera directa en el recurso de casación, siendo que la apertura de la competencia de este Tribunal para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, está condicionada precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.
Y en ese entendido, se tiene que al plantear el referido reclamo, el recurrente no ha tomado en cuenta la naturaleza vertical de este medio impugnatorio, pues la argumentación recursiva propuesta en el referido punto, no condice con los fundamentos expuestos en el fallo recurrido, y ello porque en casación viene a reclamar nuevos hechos que no fueron oportunamente formulados ante el Tribunal de alzada, toda vez que el argumento de casación centra su análisis en la clandestinidad y la falta de planos aprobados de las construcciones objeto de litis, cuestionamiento que así expuesto, no condice con los planteados en el recurso de apelación, donde si bien se hizo alusión al hecho de no contarse con un registro propietario, el mismo no fue sustento de la clandestinidad aducida en casación, por lo que en atención al principio “per saltum”, que en fondo exige que el recurso de casación sea interpuesto en contra de los extremos resueltos en la resolución de segunda instancia, es decir, contra el Auto de Vista, no amerita ingresar a la consideración de los referidos reclamos.
Por lo que, corresponde dictar resolución conforme manda el art. 401.I inc. b) del Código de las Familias y del Proceso Familiar.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. art. 401.I inc. b) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 168 a 170 vta., interpuesto por Sabino Paco Flores, en contra del Auto de Vista Nº 166/2018 de 21 de agosto de fs. 163 a 166 vta., pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí. Con costas y costos.
Se regula honorarios para el abogado que responde al recurso de casación, en la suma de Bs. 1000.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 379/2019
Sucre: 18 de abril de 2019
Expediente: PT-15-18-S
Partes: Elizabeth Choque Sánchez c/ Sabino Paco Flores.
Proceso: División y partición de bienes gananciales. Distrito: Potosí.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 168 a 170 vta., interpuesto por Sabino Paco Flores, en contra del Auto de Vista Nº 166/2018 de 21 de agosto de fs. 163 a 166 vta., pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso familiar ordinario sobre división y partición de bienes gananciales, seguido por Elizabeth Choque Sánchez en contra del recurrente; la contestación al recurso de fs. 174 a 176 vta.; el Auto de Concesión de 08 de octubre de 2018 cursante en fs. 178; el Auto Supremo de Admisión de fs. 183 a 184 vta.; los demás antecedentes procesales; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
Que, el Juez Publico de Familia Nº 4 del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, pronunció la Sentencia Nº 26/2018 de 25 de enero, cursante de fs. 140 a 143 vta., por la que declara: PROBADA en parte la demanda de división y partición de bienes gananciales que cursa en fs. 30 a 31 únicamente respecto a las construcciones que hicieron las partes entre los años 2009 al 2012 dentro del inmueble pretendido; e IMPROBADA respecto al resto de bienes citados en la demanda.
Resolución de primera instancia que fue apelada por Sabino Paco Flores, mediante el escrito que cursa de fs. 146 a 148 vta; a cuyo efecto la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante el Auto de Vista Nº 166/2018 de fecha 21 de agosto, obrante de fs. 163 a 166 vta., CONFIRMÓ la Sentencia antes mencionada señalando que, la autoridad judicial de instancia, al establecer la división de las construcciones, ha obrado con total objetividad, con apego a la ley y sobre todo en plena valoración de los elementos probatorios, ello debido a que la venta del lote de terreno ha sido realizada en fecha 3 de agosto de 2009, es decir un mes antes de que se inicie la relación concubinaria, por lo que las construcciones que en ella se han efectuado han sido lógicamente posteriores a la transferencia, ya que nadie puede construir si no ha firmado por lo menos una minuta de trasferencia. Por esto es que todas las construcciones que ha señalado la pericia, que se han construido hace 7 a 8 años, son las que se han realizado durante la relación concubinaria de las partes, y por ello no tienen ningún valor las declaraciones que indican que las construcciones fueron hechas antes de que se unieran en concubinato y que se han suspendido mientras ha durado la misma, para continuar una vez que ha cesado la relación concubinaria.
Por lo que la falta de valoración de la prueba testifical que señala la parte demandada, no es correcta, ya que los datos del proceso que surgen de la prueba documental y pericial, establecen la data de la compra del terreno y en ese entendido se respeta el derecho de propiedad del demandado, estableciéndose únicamente la partición de las construcciones edificadas a costa del trabajo y sacrificio de la relación conyugal.
Esta resolución fue impugnada mediante el recurso de casación de fs. 168 a 170 vta., interpuesto por Sabino Paco Flores, el cual se analiza.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1.Reclama que el Tribunal de alzada, no ha tomado en cuenta que el Informe Pericial es impreciso y ambiguo porque no establece de manera concreta que construcciones específicamente se edificaron entre el mes de septiembre de 2009 y el mes de octubre de 2012 (tiempo de la vigencia de la relación concubinaria), y tampoco establece cuantos metros cuadrados de construcción se efectuaron en ese tiempo, y únicamente, este informe pericial, señala de manera general que en el lote de terreno se realizaron dos construcciones, una en la parte del fondo y otra en la parte delantera y que estas edificaciones tienen una data de antigüedad de 7 a 8 años, es decir que ni siquiera establece la fecha real y exacta de las referidas edificaciones.
2.Acusa que el Tribunal de alzada no ha tomado en cuenta que las construcciones que supuestamente se edificaron en vigencia de la relación concubinaria, se encuentran edificadas sobre el lote de terreno que hoy es objeto de un proceso de reivindicación, y que por lo tanto, la resolución que se emita en ese proceso, afecta también a las construcciones, ya que estas corren el riesgo de perderse y demolerse, por lo que mal podría determinarse que se efectué la división y partición del mismo.
3.Señala que al margen de lo expuesto, no se ha tomado en cuenta que el lote de terreno sobre el cual se realizó las construcciones, no cuenta con el registro de derecho propietario en DDRR, por lo que las edificaciones son ilegales y clandestinas ya que no cuentan con el plano de construcción aprobado por la Alcaldía Municipal de Potosí.
4.Finalmente acusa la violación, interpretación errónea y aplicación indebida del art. 361.II inc. f) de la Ley Nº 603, señalando que el Tribunal de alzada no ha tomado en cuenta que la sentencia es imprecisa, ambigua e incongruente, ello debido a que ha determinado la división y partición de los supuestos bienes gananciales, sin establecer de manera clara sobre que construcciones se debería realizar la división y partición en base a un informe pericial que no establece en forma precisa que construcciones específicamente se edificaron durante la vigencia del vínculo concubinario, y tampoco cuantos metros cuadrados de construcción se efectuaron en ese periodo de convivencia.
En base a estos argumentos, solicita se dicte un Auto Supremo que case el fallo objetado.
Respuesta al recurso de casación
1.Señala que mediante la Sentencia Nº 02/2014, ha demostrado su relación concubinaria con el demandado, además que en dicha sentencia, a diferencia de lo aludido por el demandado, se ha establecido que no se ha demostrado la existencia o inexistencia de bienes gananciales, y que por lo tanto se ha dejado expedita la vía para que las partes busquen medidas para la defensa de sus derechos, situación que ha motivado la interposición de la presente demanda.
2.Refiere que la prueba testifical de descargo no puede destruir el valor probatorio de la prueba pericial que se encuentra reconocido por el art. 345 de la Ley Nº 603.
3.Indica que no es objeto de discusión de esta litis, la situación de inmueble pretendido, que a decir del demandado se encontraría inmerso en un proceso judicial de reivindicación, a más de que la certificación que presuntamente acredita aquello resulta siendo ambigua y genérica.
4.Finalmente arguye que el juez de instancia y el Tribunal de apelación han valorado la prueba correctamente, puesto que todos los testigos de descargo son contradictorios a prueba pericial que además no ha sido objetada ni observada por el demandado en su oportunidad.
Con todo lo expuesto, solicita se resuelva confirmando en su plenitud el Auto de Vista impugnado, sea con imposición de costas.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1.- El principio de preclusión en la actividad probatoria.
Conviene de inicio señalar que el principio de preclusión también conocido como el principio de eventualidad, está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales.
En ese marco el autor Lino Palacios, refiere que: “…el proceso es un conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo a las reglas preestablecidas (Código de Procedimientos Civil), que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido es intervención…” , asumiendo a partir de ello que por efectos de la preclusión, los actos cumplidos dentro del proceso, adquieren carácter firme, y con ello se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso, de ahí que Chiovenda citado por el mencionado autor, para delimitar aún más este concepto, mencione que: “la cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez, mientras que la preclusión de cuestiones es el expediente del que se sirve el derecho para garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso” .
En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia, es decir que una vez concluida la fase procesal correspondiente para la realización de un determinado acto, las partes no pueden realizar el mismo, pues de realizarse carecerá de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal para tal efecto.
Así, se puede concluir que en la actividad probatoria, rige también el principio de preclusión como garantía de las partes para avalar al vencedor el goce del resultado del proceso, de tal manera que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines de hacer prevalecer sus derechos y garantías, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento, pues el principio de preclusión en la actividad probatoria, significa que el medio probatorio y las distintas etapas que los integran como la proposición, ordenación, práctica y objeción, se realicen en la oportunidad procesal correspondiente; esto es que para que sean admitidas por el Juez, las pruebas deberán solicitarse, practicarse, incorporarse u objetarse dentro los términos y oportunidades establecidas por la Ley.
III.2. Del Principio de per saltum.
El art. 385 del Código de las Familias y el Proceso Familiar, señala que: “El auto de vista deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior que hayan sido objeto de la apelación”, norma que exige a los operadores del Tribunal de alzada a resolver el recurso de apelación en base al fallo de primera instancia y, los argumentos expuestos en el recurso y la pretensión de la apelación, no permitiéndosele ir más allá de lo solicitado por el recurrente.
Sin duda la norma descrita, permite materializar la congruencia de la Resolución Judicial, en virtud de la cual el fallo de apelación debe estar sujeta a la pretensión de las partes, consiguientemente diremos que una vez dictada la Sentencia, en caso de haberse apelado esta, el Tribunal de apelación se encuentra restringido a emitir su Resolución en base al objeto de la apelación, en otras palabras, es competente únicamente para revisar las cuestiones litigiosas propuestas en primera instancia, dentro de los límites propuestos por el apelante, no estando autorizado para resolver aspectos que no fueron motivo de impugnación, lo contrario implica un exceso de jurisdicción que se califica como ultra petita, la que a su vez constituye una típica manifestación del vicio de incongruencia quebrantando el concepto de orden público.
De ahí que, una vez interpuesto el recurso de casación, con argumentos que no encuentren relación con el objeto de la apelación (es decir que sean distintos a los agravios de la alzada), y por lógica consecuencia no hayan merecido atención por el Ad quem, tampoco merecerán consideración alguna por parte del Tribunal de casación, en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes deben instar en apelación el debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia.
Sin duda este razonamiento encuentra sustento en la naturaleza del recurso de casación, que por su característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja este medio extraordinario de impugnación, exige que las violaciones que se acusan deban haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia y de ningún modo realizarlo directamente en el recurso de casación, porque no es aceptable el “per saltum”, que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación y ello porque el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
Expuesta como está la doctrina aplicable al caso, corresponde expresar las siguientes consideraciones:
De la lectura y análisis del recurso de casación, se puede colegir que los reclamos resumidos en los puntos 1) y 4), se encuentra abocados a cuestionar el contenido del informe pericial que cursa de fs. 82 a 99, toda vez que en dichos reclamos, el demandado viene a señalar que este informe es impreciso y ambiguo, porque no establece de manera concreta que construcciones específicamente se edificaron entre el mes de septiembre de 2009 y el mes de octubre de 2012 (tiempo de la vigencia de la relación concubinaria); así como tampoco establece cuantos metros cuadrados de construcción se efectuaron en ese tiempo, y únicamente, este informe, señalaría que en el lote de terreno se realizaron dos construcciones, una en la parte del fondo y otra en la parte delantera y que estas edificaciones tienen una data de antigüedad de 7 a 8 años, es decir que ni siquiera establece la fecha real y exacta de las referidas edificaciones, lo que en consecuencia habría generado la emisión de una sentencia con similares deficiencias, es decir, carente de precisión, ambigua e incongruente y en ese sentido violatoria del precepto normativo inmerso en el art. 361.II inc. f) de la Ley Nº 603.
Al respecto, conviene señalar que el proceso familiar está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino también, como un modo de establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, de tal manera que se asegure, en beneficio de las partes, que el proceso sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificados; de ahí que el principio de preclusión se funde en el hecho de que las diversas etapas del proceso deban desarrollarse de forma sucesiva, impidiendo el regreso a momentos procesales ya extinguidos y consumados, pues vencida la oportunidad procesal para realizar un determinado acto, este ya no puede realizarse posteriormente.
Así, la preclusión encuentra su sustento en la propia actividad de los sujetos procesales, ya que esta normalmente resulta: 1) de no haber observado el acto en la oportunidad otorgada por la ley; o 2) de haber cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de la actividad que correspondía ejercitar en la etapa procesal cuestionada.
Entonces, no existe duda que cuando las partes pretendan que el juez analice una actividad procesal cuya oportunidad ya se encuentra vencida, esta no puede ser admitida, ya que como consecuencia de la preclusión la misma se encuentra extinta y consumada, generando así un efecto de convalidación del acto pretendido.
En ese entendido, de la revisión del cuaderno procesal, se puede colegir que una vez practicada la prueba pericial de oficio, el perito presentó el informe que cursa de fs. 82 a 99, arribando a las diferentes conclusiones que ahora son cuestionadas por el recurrente; así una vez arrimado al expediente, la autoridad judicial de instancia, mediante el proveído de fs. 100, dispuso que el referido informe sea puesto en conocimiento de las partes, ello a efectos de que los mismos puedan realizar las observaciones que creyeren pertinentes, para lo que dicha autoridad otorgó un plazo de tres días a partir de la notificación correspondiente. Practicada la notificación a ambas partes en fecha 18 de octubre de 2017, tal cual consta en las literales de fs. 102 y 103, no se tiene que ninguno de ellos haya realizado y/o expresado objeción alguna respecto a los datos provistos por el referido informe pericial, mucho menos se observa que el recurrente haya solicitado alguna aclaración de las presuntas deficiencias mencionadas en su recurso de casación; petición que bien pudo realizar al amparo del art. 344.III de la Ley Nº 603 dentro del plazo referido.
Por lo que al presente dichos cuestionamientos no pueden ser atendibles, ello debido a que la apatía del recurrente convalidó las conclusiones del peritaje practicado, pues no puede olvidar el demandado que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales, si creía verse afectado por las resultas de este medio probatorio, debió solicitar las aclaraciones o en su defecto objetar la misma, de tal manera que las presuntas deficiencias pudieran ser subsanadas, y no pretender ahora, cuando ya concluyó dicha fase, que el juez explique y/o subsane cuestiones que únicamente podían ser aclaradas por el profesional que realizó dicha pericia.
Tampoco resulta atendible el reclamo formulado en el punto 2) del recurso de casación, pues el hecho de que al presente se venga tramitando un proceso de reivindicación sobre el inmueble ubicado en la Zona “Los Mecánicos”, en nada repercute en las determinaciones asumidas por las autoridades jurisdicciones de instancia, ello primordialmente porque en este proceso en ningún momento se ha dispuesto la división y partición del inmueble propiamente dicho (es decir del suelo), sino que únicamente se ha arribado a la división y partición de las construcciones que fueron realizadas durante la vigencia de la relación concubinaria de las partes, lo que en consecuencia importa que en el supuesto de acogerse la acción reivindicatoria, bien puede el recurrente incoar una acción de pago de mejoras y de esa manera solicitar el pago por las construcciones que ahora han sido dispuestas en su división, pues no es evidente que estas deban perderse o ser necesariamente demolidas.
Sin perjuicio de ello, corresponde señalar también que en la presente causa, no existen elementos probatorios concretos que puedan generar convicción de las resultas del referido proceso de reivindicación, pues la literal a la cual hace alusión el recurrente, es decir la certificación de fs. 16, únicamente refiere que dicha causa se encuentra en la atapa de notificación a los terceros interesados, lo que de ninguna manera puede constituir un dato suficiente para asumir que el recurrente haya resultado perdidoso en dicho proceso.
Finalmente en el punto 3) del recurso de casación, el recurrente acusa que no se ha tomado en cuenta que el lote de terreno sobre el cual se realizó las construcciones, no cuenta con el registro de derecho propietario en DDRR, por lo que las edificaciones son ilegales y clandestinas ya que no cuentan con el plano de construcción aprobado por la Alcaldía Municipal de Potosí.
Sobre esta acusación, corresponde remitirnos a los criterios expresados en el punto III.2 de la doctrina aplicable, en sentido de que por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las infracciones o transgresiones que se acusan deben ser previamente reclamadas ante el Tribunal de alzada, a objeto de que estos tomen conocimiento de estos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia que reza el proceso y de ningún modo realizarlo de manera directa en el recurso de casación, siendo que la apertura de la competencia de este Tribunal para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, está condicionada precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.
Y en ese entendido, se tiene que al plantear el referido reclamo, el recurrente no ha tomado en cuenta la naturaleza vertical de este medio impugnatorio, pues la argumentación recursiva propuesta en el referido punto, no condice con los fundamentos expuestos en el fallo recurrido, y ello porque en casación viene a reclamar nuevos hechos que no fueron oportunamente formulados ante el Tribunal de alzada, toda vez que el argumento de casación centra su análisis en la clandestinidad y la falta de planos aprobados de las construcciones objeto de litis, cuestionamiento que así expuesto, no condice con los planteados en el recurso de apelación, donde si bien se hizo alusión al hecho de no contarse con un registro propietario, el mismo no fue sustento de la clandestinidad aducida en casación, por lo que en atención al principio “per saltum”, que en fondo exige que el recurso de casación sea interpuesto en contra de los extremos resueltos en la resolución de segunda instancia, es decir, contra el Auto de Vista, no amerita ingresar a la consideración de los referidos reclamos.
Por lo que, corresponde dictar resolución conforme manda el art. 401.I inc. b) del Código de las Familias y del Proceso Familiar.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. art. 401.I inc. b) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 168 a 170 vta., interpuesto por Sabino Paco Flores, en contra del Auto de Vista Nº 166/2018 de 21 de agosto de fs. 163 a 166 vta., pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí. Con costas y costos.
Se regula honorarios para el abogado que responde al recurso de casación, en la suma de Bs. 1000.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.