TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 285/2019-RRC
Sucre, 02 de mayo de 2019
Expediente: Chuquisaca 43/2018
Parte Acusadora: Ministerio Público y otro
Parte Imputada : Óscar Enrique Garnica Torrico
Delitos : Apropiación Indebida y otro
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 22 de agosto de 2018, de fs. 103 a 115, Dorian Ortuste Gómez ejerciendo el mandato conferido por Cristian Pablo Mina Aguilar, Wilfredo Benjamín Tolava Torrico, Leonardo Mario Ávalos Cuellar y Edwin Julio Gorena Daza en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre Limitada (COTES Ltda.) interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 244/2018 de 19 de julio, de fs. 80 a 89 vta. y el Auto Complementario 260/2018 de 13 de agosto, de fs. 94 a 95 vta., pronunciados por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por la parte recurrente contra Óscar Enrique García Torrico, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 346 bis del Código Penal (CP), respectivamente.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 50/2017 de 21 de agosto (fs. 37 a 46 vta.), el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Óscar Enrique Garnica Torrico absuelto de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 346 bis del CP.
Contra la mencionada Sentencia, Edwin Felipe Terrazas Rodríguez en representación de COTES Ltda., interpuso recurso de apelación restringida (fs. 49 a 61), que previo memorial de subsanación (fs. 71 a 76), fue resuelto por Auto de Vista 244/2018 de 19 de julio, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró inadmisibles los motivos primero, segundo y tercero, manteniendo incólume la Sentencia apelada y previa resolución de la solicitud de explicación, complementación y enmienda, formuló recurso de casación sujeto al presente análisis.
I.1.1. Motivo del Recurso de Casación.
Del recurso de casación interpuesto, se extrae el siguiente motivo a ser resuelto conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente plantea una supuesta errónea aplicación de los arts. 411 y ss. del CPP, planteando que ante la presentación del memorial de subsanación del recurso, el señalamiento y realización de la audiencia de fundamentación de manera tácita transmitió que las condiciones de admisibilidad habían sido cumplidas y por ende las observaciones superadas, empero la declaratoria de inadmisibilidad en un momento en el que –desde la perspectiva del recurso- se había superado esa fase, atinge a un actuar contrario a los Autos Supremos 158/2016-RRC de 7 de marzo y 789/2016-RRC de 14 de octubre, planteando que en su caso en concreto debió aplicarse los entendimientos de esa doctrina legal.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 890/2018-RA de 27 de septiembre, de fs. 121 a 123 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación conforme su parte considerativa y resolutiva para ejercer la labor de contrastación, por lo que a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, la presente resolución se circunscribirá a los alcances establecidos en el contenido de la Resolución emitida.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 50/2017 de 21 de agosto, el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Óscar Enrique Garnica Torrico absuelto de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 346 bis del CP, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Resultó evidente para el juzgador que existió una relación contractual en virtud de la cual se generó en principio una verdadera relación de confianza dado que la parte acusada, en el ejercicio de sus funciones, aún sea de manera interina asumía el cargo de responsable del Servicio de Internet, para cumplir las funciones inherentes al cargo.
Conforme sale de inventarios y de la auditoría realizada en la unidad de internet, se tiene que efectivamente existe una gran cantidad de equipos, que no fueron devueltos por el acusado, conforme se puede verificar de las notas de entregas. Luego de ello, habiéndosele pasado al acusado la instrucción para hacer la entrega de los bienes bajo su custodia, realizó una devolución parcial, pese a la flexibilidad de la empresa en los plazos con la devolución.
Sin embargo, el acusado recibe las oficinas de Servicio de Internet, sin acta o inventario de traspaso de materiales y lo mismo ocurre a consecuencia de un proceso interno el 2012, cuando es desplazado a depender de la Gerencia Técnica por instrucciones de orden administrativo, donde el acusado deja de ser responsable de la sección internet de la cooperativa y nunca se procede en ese momento a realizar inventarios de dicha unidad, sección o dependencia, y así se procede a trasladarlo a otro cargo desde el cual el acusado perdió el control de los bienes que tenía y se mantenían bajo su responsabilidad; no es sino hasta al cabo de año, es decir hasta el agradecimiento de sus servicios, que le solicitan proceda a entregar los bienes o activos que tenía a su cargo en la unidad de internet; y, bajo ese antecedente se tiene que el acusado había perdido la posesión y tenencia de los bienes por una cuestión de hecho, vinculada a una decisión administrativa, motivo por el cual respecto al tipo penal de Apropiación Indebida, advirtiéndose la ausencia de uno de los elementos objetivos del tipo penal, por cuanto, la propia víctima no cumplió con la obligación de solicitar al momento de cambio de unidad, la entrega de activos del acusado, dejando transcurrir un año calendario para recién exigir la devolución de los bienes, cuando además existió otra persona que quedó en posesión de facto de dichos activos y lógicamente los utilizó en el giro normal de dicha sección o unidad.
Conforme la PM 2, respecto al ilícito del Abuso de Confianza, se tiene que el 5 de julio de 2012, la empresa prácticamente le retiró la confianza al acusado y dispuso su traslado a otra unidad dentro la misma empresa, como emergencia de un proceso disciplinario; y en ese instante, pierde por ello, el control o dominio sobre los bienes que en el ejercicio de responsable de sección de internet, tenía bajo su responsabilidad; y esto generó que la empresa deje dichos bienes sin vinculación directa de responsabilidad sobre el acusado, y habiéndose perdido la confianza en éste, no es posible afirmar que el causante sobre el perjuicio en la pérdida o sustracción de dichos activos, fuera el acusado, por cuanto perdió el control sobre dichos activos de la empresa, por lo que tampoco se ha cumplido con la exigencia de demostrar la tipicidad plena de la conducta en relación al delito de Abuso de Confianza.
II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el acusador particular formuló recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
Apeló invocando inobservancia de la Sentencia por valoración defectuosa de la prueba de cargo y falta de fundamentación de la misma respecto a los arts. 124 y 173 del CPP, considerando que de acuerdo a la valoración de la prueba testifical y documental, el juzgador aceptó que la prueba era totalmente pertinente y útil para emitir resolución, sin embargo en total vulneración del art. 124 del CPP, no fundamentó debidamente, pues cuando expresó los motivos de hecho en que basó su decisión para absolver al acusado, no realizó una correcta aplicación de las reglas de la sana crítica y la lógica jurídica, reemplazando la fundamentación de los medios de prueba por una simple relación de documentos y lo mencionado por los testigos.
El juzgador otorgó un valor distinto a los medios de prueba documentales y testificales, incurriendo en una mala valoración de los elementos de cargo, aspecto que conlleva a demostrar que el Juez de mérito inobservó totalmente los preceptos legales citados, apartándose de la esencia primordial de lo que realmente demuestran los medios de prueba ofrecidos como las pruebas PDC-4, PDC-8 y PDC-9, así como las testificales de Armando Arce Balcázar, Edwin Bayo Gambarte, Antonio Montalvo Rodríguez, Miguel Ángel Pareja Condori y María Patricia Camacho Calderón. Entonces al ser evidente que el Juez de origen no valoró la prueba de manera conjunta se tiene por inobservado el art. 173 del CPP.
Denunció también inobservancia y errónea aplicación de la Ley, por haber considerado la declaración del acusado como elemento de prueba, ya que en el CONSIDERANDO SEGUNDO parágrafo I de la Sentencia cursa declaración del acusado que es sólo una narración que nace del criterio del acusado y que no podía ser considerado como elemento de prueba, inobservando la aplicación del art. 92 del CPP, debido a que se tomó como ciertos los hechos alegados por el acusado, sobre los cuales se basó la Sentencia, cuando el acusado no produjo ninguna prueba de descargo, siendo absuelto en base a su declaración.
Atendiendo lo expresado por los arts. 13 y 71 del CPP, se establece ciertos límites al principio de libre convicción del juzgador en la valoración de la prueba, porque si bien el Juez selecciona el material probatorio para fundamentar la decisión, esa libertad no se traduce en una facultad irrestricta, siendo que tampoco puede asignar valores contrarios a la sana crítica racional (cita el art. 172 del CPP).
Como tercer agravio sustentó reclamo por existir indebida fundamentación e insuficiencia de la Sentencia a momento de realizar la adecuación de los elementos constitutivos de los tipos penales acusados, ya que el juzgador efectuó una mala y defectuosa valoración de la prueba ofrecida y producida en juicio, aspecto que vulneró el debido proceso en su vertiente de legalidad en su elemento de debida adecuación de la subsunción de los tipos penales, cuando se demostró que el acusado, abusando del cargo que tenía reveló secretos de empresa y dispuso de los activos fijos que estaban a su cargo.
Posterior a ello, el recurrente subsana el recurso, por imperio del decreto de 2 de mayo de 2018, aduciendo que con relación al primer motivo, las normas inobservadas son los arts. 124 y 173 del CPP, en relación a la valoración adecuada de la prueba, observando la falta de aplicación de las normas de la lógica bajo el principio de contradicción con relación a la prueba testifical ya que todos los testigos de cargo afirmaron acordemente y de manera casi idéntica, por lo que no se podía descartar las declaraciones testificales en base a lo afirmado por el acusado, ingresando a una arbitrariedad fáctica, violando los elementos de derivación razonada de la prueba y razón suficiente. Asimismo con relación a la prueba documental, tampoco existió una valoración acorde a las reglas de la sana crítica, como en el caso de las pruebas PDC-4, PDC-8 y PDC-9, considerando que el Juez no dió un argumento lógico para restar valor a estas pruebas, existiendo una nula valoración de la prueba documental, lesionando también la sana crítica en su elemento de lógica; correspondiendo ante ello el reenvío del juicio por otro Tribunal.
Respecto a la vulneración de derechos, se señaló que exista una violación al debido proceso en sus elementos de debida fundamentación, no arbitrariedad y legalidad, al carecer la Sentencia de una debida fundamentación probatoria, como efecto de la errónea valoración en desmedro del art. 173 del CPP.
Sobre el segundo motivo, las normas violadas o inobservadas eran los arts. 92, 124 y 346 del CPP, al haber el Juez de mérito utilizado las declaraciones del acusado como un elemento más de prueba y base de la mayor parte de la fundamentación de la Sentencia, cuando al contrario la declaración es una facultad que otorga la Ley al imputado a efectos de simplemente conocer los hechos.
En relación al tercer motivo, señaló que la norma inobservada era el art. 124 del CPP, considerando que la fundamentación no podía ser reemplazada por la simple relación de documentos, correspondiendo por ello la anulación de la Sentencia.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 244/2018 de 19 de julio, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró inadmisibles los motivos primero, segundo y tercero, manteniendo incólume la Sentencia apelada, bajo la siguiente fundamentación:
Analizando el primer motivo, dentro del paraguas recursivo del art. 370 inc. 5 del CPP, se acusa de erróneamente aplicada la norma contenida en el art. 173 del CPP, cuando de manera congruente supone que fuera el art. 124 del CPP, pero que confunde el recurrente cuando alega existencia de insuficiente fundamentación probatoria, tanto intelectiva como descriptiva de la Sentencia en relación a los considerandos que tampoco precisa, pero haciendo alusión a medios probatorios a los que el Juez hubiere sólo hecho una mención o identificación del material probatorio, no siendo objeto de valoración, sin embargo de las observaciones hechas, se deja en total confusión e incertidumbre al Tribunal de alzada en cuanto a lo que se reclama que tiene relación con la valoración probatoria y no a la fundamentación de la Sentencia, y no precisa ni vincula a las reglas de la valoración que como insumos requieren sean reclamados en mérito a que requieren claridad y precisión si se cumplieron las reglas de la sana crítica. Como consecuencia de lo señalado, el Tribunal no encuentra elementos que demuestren las infracciones de normas que puedan hace viable la petición, no encontrando argumento referido al daño o agravio que el apelante debe exponer, precisar y acreditar.
En relación al segundo motivo, el apelante inicia una transcripción normativa de los arts. 92, 124, 173 y 346 del CPP, para luego ingresar a reclamar que la autoridad jurisdiccional basó su decisión en la declaración del acusado, haciendo un reclamo recursivo genérico, sin fundamentar de manera separada cada una de las normas invocadas como violadas o erróneamente aplicadas, a pesar de habérsele otorgado el plazo legal correspondiente.
En cuanto al tercer motivo, invoca como norma inobservada el art. 124 del CPP, aduciendo que sería viable considerar la aplicación del art. 413 del CPP y disponer el reenvío de la causa, no cumpliendo también lo observado por el Tribunal, incumpliendo los requisitos que hacen al fondo, por lo que el Tribunal se encuentra imposibilitado de analizar el fondo de lo planteado, al no poder suplir la impericia del apelante, quien no observó lo previsto por el art. 408 del CPP.
III. ANÁLISIS DE LA CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA Y LOS PRECEDENTES INVOCADOS
En el caso presente el recurrente plantea la supuesta errónea aplicación de los arts. 411 y ss. del CPP, ya que ante la presentación del memorial de subsanación del recurso de apelación, el señalamiento y realización de la audiencia de fundamentación de manera tácita transmitió que las condiciones de admisibilidad habían sido cumplidas y por ende las observaciones superadas, empero se declaró la inadmisibilidad del recurso, por lo que corresponde resolver la problemática planteada.
III.1. La Labor de Contraste en el Recurso de Casación.
El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, dispone que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.
III.2. Análisis del caso concreto.
El recurrente refiere que el Tribunal de alzada incurrió en errónea aplicación de los arts. 411 y ss. del CPP, planteando que ante la presentación del memorial de subsanación del recurso, el señalamiento y realización de la audiencia de fundamentación, de manera tácita transmitió que las condiciones de admisibilidad habían sido cumplidas y por ende las observaciones superadas, empero la declaratoria de inadmisibilidad del recurso atinge a un actuar contrario a los Autos Supremos 158/2016-RRC de 7 de marzo y 789/2016-RRC de 14 de octubre.
En ese sentido, el primer precedente estableció: “…..en el caso de autos, se tiene que en principio se respetó el derecho del recurrente de concedérsele el plazo establecido por la ley para subsanar los defectos u omisiones de forma de su recurso de apelación restringida; sin embargo, ante la presentación del memorial de subsanación, de haber advertido el Tribunal de alzada el incumplimiento de las observaciones realizadas para su corrección o subsanación, no dio aplicación a la misma normativa anteriormente citada, específicamente en la última parte, que señala: ‘Si el recurso es inadmisible lo rechazará sin pronunciarse sobre el fondo’, pues ante la presentación del mencionado memorial, por decreto de 19 de enero de 2015, dispuso la radicatoria del recurso y siguiendo el trámite previsto por ley, señaló audiencia de fundamentación del recurso, la que se llevó a cabo, para posteriormente disponer que el trámite prosiga su curso hasta emitir la resolución respectiva, de lo que se evidencia que el Tribunal de apelación dio lugar a la prosecución del trámite del recurso dispuesto por los arts. 411 y 412 del CPP, para concluir con la dictación del Auto de Vista ahora impugnado, sin resolver el fondo sobre los puntos apelados, por la determinación de rechazar el recurso, asumida fuera de la fase de examen de admisibilidad, toda vez que el mismo Tribunal de alzada a momento de radicar el recurso, imprimió el trámite del recurso de apelación restringida; consiguientemente, esa instancia debió resolver sobre los puntos apelados de conformidad a los arts. 413 o 414 del CPP.
En ese contexto, queda en evidencia que el Tribunal de alzada, implícitamente asumió el cumplimiento de las observaciones efectuadas al recurso de apelación restringida formulada por la parte imputada, por lo que aplicando el principio pro actione o favor actionis, principio que determina que las reglas de aplicación en el caso de admisibilidad, deben ‘permitirse’ antes que ‘restringirse’ las acciones a los medios de examen de la resolución judicial y el antiformalismo de todos los medios impugnatorios, en respeto del contenido esencial del derecho de recurrir; al contar con los elementos suficientes y necesarios, debió ingresar al análisis de fondo de los motivos alegados por el imputado en apelación, anteponiendo la aplicación de los principios de interpretación más favorable para la efectivización del derecho fundamental (derecho de recurrir), porque no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insubsanable para su prosecución; principio de proporcionalidad, que establece que la interpretación debe efectivizar del derecho constitucional; que la exigencia de los requisitos de admisión deben ser proporcionales con el fin; y el principio de subsanación, que determinan que no puede ser rechazado un recurso sin que se le otorgue al recurrente la oportunidad de subsanarla; de lo que se concluye que una irregularidad formal no puede obstaculizar un derecho constitucional….”.
Por otra parte, el recurrente invoca el Auto Supremo 789/2016-RRC de 14 de octubre, que en el mismo entendimiento asumido por el anterior precedente sujeto a análisis, señaló que: “….Con dichos antecedentes, se tiene que la denuncia efectuada por la recurrente resulta evidente; toda vez, que ante la presentación del memorial de subsanación, si es que no se habría cumplido con las observaciones realizadas para la subsanación del recurso de apelación restringida, el Tribunal de alzada, en observancia de la última parte del art. 399 del CPP, debió rechazarlo directamente y no disponer por decreto de 8 de abril de 2016 la radicatoria de la causa, además de señalar audiencia de fundamentación oral del recurso, lo que evidencia que el Tribunal de alzada dio lugar a la prosecución del trámite activando lo dispuesto por los arts. 411 y 412 del CPP; en consecuencia, le correspondía resolver los puntos apelados de conformidad a lo previsto por los arts. 413 y 414 de la citada norma procesal penal, ya que implícitamente asumió el cumplimiento de las observaciones que efectuó; por lo que, en observancia del principio pro actione o favor actionis, anteponiendo la aplicación de los principios de interpretación más favorable para la efectivización del derecho fundamental de recurrir, de proporcionalidad y de subsanación, corresponde al Tribunal de alzada, ingresar al análisis de fondo de los motivos denunciados en el recurso de apelación restringida interpuesto por la imputada; toda vez, que se advierte, no carece de fundamentos evidentes, ciertos ni patentes que impidan ingresar a su análisis; en consecuencia, se tiene que cumplió con los requisitos previstos por el art. 408 del CPP…”.
Ahora bien, para contrastar el agravio que denuncia la parte recurrente, se debe acudir a los antecedentes procesales, descendiendo el análisis hasta la formulación del recurso de apelación restringida; y, procediéndose de esa manera, corresponde indicar que de la revisión de obrados se tiene cursante de fs. 49 a 61, recurso de apelación restringida interpuesto por la representación legal de la Cooperativa COTES LTDA., donde invoca tres motivos, a saber: 1. Inobservancia de la Sentencia por valoración defectuosa de la prueba de cargo y falta de fundamentación contrario a los arts. 124 y 173 del CPP. 2. Vulneración e inobservancia y errónea aplicación de la Ley por haber considerado la declaración informativa del acusado como elemento de prueba contrario a lo que previenen los arts. 13, 71 y 172 del CPP. 3. Indebida fundamentación e insuficiencia de la Sentencia a momento de realizar la adecuación de los elementos constitutivos de los tipos penales acusados, en vulneración de los arts. 115.II, 117.I y 180 de la CPE, con relación al art. 124 del CPP y al debido proceso.
Cursa decreto de 2 de mayo de 2018 a fs. 69, mediante el cual, el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida y solicita la subsanación con base a los siguientes aspectos: a) Fundamentar en el primer motivo qué reglas de la sana crítica fueron inobservadas y cómo se habría omitido por parte del Juez a momento de emitir la Sentencia. Además de señalar de manera fundamentada la vulneración a derechos fundamentales. b) Mencionar en el segundo motivo la norma violada o erróneamente aplicada y la aplicación que pretende. c) Señalar en el tercer motivo, la norma habilitante, la norma violada o erróneamente aplicada y la aplicación que pretende.
Posterior a lo requerido por el Tribunal de alzada, el recurrente mediante memorial cursante de fs. 71 a 76, presenta subsanación de apelación restringida, señalando y aclarando conforme lo siguiente: - Sobre el primer motivo, se aduce la errónea aplicación de la sana crítica en su vertiente de la lógica en sus elementos de derivación razonada de la prueba y de razón suficiente sobre la prueba documental PDC-4, PDC-8 y PDC-9; y, sobre la testifical de todos los testigos de cargo que acreditarían el Abuso de Confianza y la Apropiación Indebida. Así también en relación a la vulneración de derechos, se indica violación al debido proceso como derecho y garantía jurisdiccional, en sus elementos de debida fundamentación, no arbitrariedad y legalidad, como efecto de la errónea valoración de la prueba. – Sobre el segundo motivo, aclara como normas violadas los arts. 92, 124, 173 y 346 del CPP, al haberse basado la Sentencia en la declaración del acusado como si fuese un elemento de prueba. – En el tercer motivo señala los arts. 407, 307 inc. 5) y 169 inc. 3) del CPP, y como norma inobservada el art. 124 del CPP, pretendiendo la correcta fundamentación de las resoluciones y la aplicación del art. 413 del CPP, al no ser procedente la directa reparación del defecto en alzada.
Posteriormente, el Tribunal de alzada mediante providencia de 18 de mayo de 2018 a fs. 77, dispone el traslado y radica la apelación restringida, señalando audiencia de fundamentación oral, en la que resuelve el sorteo de la causa para la resolución de la apelación restringida en cuanto al fondo; y, con ello, se emite el Auto de Vista, ahora impugnado.
De la revisión de estos actuados procesales y compulsa realizada, se evidencia que el Tribunal de apelación incurrió en un grosero error de procedimiento, constituyendo un vicio in procedendo evidente, al no haber resuelto en el fondo el recurso de apelación restringida y declarado la mera inadmisibilidad del mismo así como de la subsanación, cuando el propio Tribunal de alzada, sin mayores impedimentos, posterior a la subsanación de apelación, radicó la causa y prosiguió el trámite procesal en alzada, determinando en audiencia, el sorteo de la causa para resolver el fondo de la apelación restringida; circunstancia ante la cual no podía de ninguna manera acudir nuevamente al control formal del recurso, evadiendo la responsabilidad funcional de pronunciarse en el fondo, en contradicción a las disposiciones asumidas por el propio Tribunal de alzada conforme los actuados plasmados en obrados, que discurren en una negligencia al haber emitido el Auto de Vista declarando inamisible la apelación restringida y su subsanación planteada por el recurrente, inobservando el procedimiento previsto por el art. 413 y ss. del CPP, cuando el Tribunal de alzada debió emitir pronunciamiento sobre el fondo de la apelación restringida, al haberse superado la fase del control de admisibilidad.
Ratificando la línea ya sentada por este Tribunal de casación, se debe señalar y refrendar que en aplicación del art. 407 del CPP, aquella parte que considere pertinente, en ejercicio de su derecho al recurso, podrá plantear apelación restringida contra la Sentencia emitida en los términos del art. 394 del CPP, que desarrolla el principio de impugnación prescrito en el art. 180 par. II de la CPE. Ante ello, el Tribunal de alzada que conozca dicha actividad recursiva tiene que otorgar un plazo prudente a la parte recurrente para que haga aclaraciones y complementaciones a su recurso, en mérito a lo previsto por el art. 399 primer párrafo del CPP en el supuesto de constatarse defecto u omisión de forma, otorgando el plazo de 3 días para cumplir con las observaciones que haga al recurso. En ese ínterin, pueden concurrir tres circunstancias procesales, a saber: 1. Que la parte recurrente no subsane las observaciones en el plazo estipulado, sea por la falta de presentación del memorial respectivo o su formulación extemporánea. 2. Que subsane efectivamente las observaciones en plazo. 3. Que, a pesar de presentar memorial emergente de la observación y dentro el plazo concedido, no cumpla adecuadamente con los requerimientos de forma expresados por el Tribunal de alzada. En la primera situación, en caso de que la parte no subsane el recurso, el Tribunal de alzada dará aplicación al art. 399 primer párrafo in fine del CPP, determinando el rechazo del recurso de manera simple y llana. En la segunda circunstancia, habiendo subsanado el recurso de manera diligente, el Tribunal de alzada imprimirá el trámite establecido en el art. 411 y ss. del CPP, disponiendo el sorteo de la causa para la resolución de fondo, sin perjuicio de convocar a audiencia de fundamentación o producción de prueba conforme los supuestos de la citada norma procesal. En el tercer supuesto, el Tribunal de apelación dará aplicación al art. 399 in fine del CPP, disponiendo el rechazo del recurso por ser inadmisible.
En consecuencia, de los supuestos primero y tercero, el Tribunal de alzada no podrá imprimir mayor trámite respecto al recurso de apelación restringida, considerando que, cuando se declara inadmisible o se dispone el rechazo del recurso de apelación restringida, no es viable la continuación del trámite previsto en el art. 411 y ss. del CPP, ya que al haberse desestimado el recurso en alzada, resulta inviable aperturar la competencia del Tribunal disponiendo actos procesales y señalando, en su caso, audiencia de prueba o fundamentación de acuerdo al art. 412 del CPP; actuaciones procesales únicamente viables a considerar cuando se tenga en efecto la certeza de resolver el fondo del recurso de apelación restringida, cuyo trámite deviene precisamente de la superación de la fase de admisibilidad y control formal de recurso.
Bajo esos alcances doctrinales e interpretativos de una de las etapas del trámite de la apelación restringida, en cualquier de los casos señalados, si el Tribunal de apelación observa que el recurso de apelación restringida cumple los requisitos formales, o en su defecto, cumple con las observaciones; y en su caso, a pesar de no cumplir el recurso con las formas procesales o la subsanación resulta no ser suficiente a criterio del Tribunal de alzada, empero decide imprimir el trámite previsto por el art. 411 y ss. del CPP, deberá inexcusablemente resolver en el fondo el recurso de apelación restringida, evitando incurrir en criterios formalistas que no resuelvan materialmente los argumentos expuestos por el recurrente, debiendo prevalecer para ello la correcta aplicación del principio pro actione y pro homine, en garantía del derecho recursivo reconocido por el art. 180 par. II de la CPE, efectivizando de esa manera la tutela judicial efectiva y el debido acceso a la justicia atendiendo las previsiones de los arts. 115 par. I y 119 par. I de la citada Constitución, en conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos, que mediante la CIDH señaló: “…de acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos….”. En el mismo sentido se ha considerado en: Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, Sentencia de 17 de noviembre de 2009 y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, Sentencia de 23 de noviembre de 2010.
Entonces, el Tribunal de alzada, al no haber resuelto en el fondo el recurso de apelación, pese a disponer mediante decreto de fs. 77 la continuación del trámite procesal y señalado fundamentación oral, en cuyo acto determinó sortear la causa e ingresar a resolver el fondo, imprimiendo el trámite previsto por el art. 411 y ss. del CPP, incurrió en afectación al derecho recursivo como una vertiente del debido proceso, por ende en defecto absoluto insalvable conforme lo dispone el art. 169 inc. 3) del CPP; resultando el Auto de Vista contrario a la doctrina legal establecida en los precedentes invocados, ante cuya contrastación, evidentemente se concluye la falta de observancia del Tribunal de alzada a la doctrina legal sentada por este Tribunal, por lo que corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, a los fines de que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia emita nueva resolución de alzada, circunscribiendo su análisis a la cuestión de fondo planteada por el recurrente en su apelación restringida y el memorial de subsanación, debiendo absolver todos los motivos expuestos, evitando ingresar en aspectos formales que desnaturalizan la finalidad del trámite procesal en alzada, para así otorgar respuesta efectiva a la parte recurrente conforme a derecho y justicia.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Dorian Ortuste Gómez ejerciendo el mandato conferido por Cristian Pablo Mina Aguilar, Wilfredo Benjamín Tolava Torrico, Leonardo Mario Ávalos Cuellar y Edwin Julio Gorena Daza en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre Limitada (COTES Ltda.), cursante de fs. 103 a 115; y, con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 244/2018 de 19 de julio, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que previo sorteo y sin espera de turno, deberá pronunciar nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 285/2019-RRC
Sucre, 02 de mayo de 2019
Expediente: Chuquisaca 43/2018
Parte Acusadora: Ministerio Público y otro
Parte Imputada : Óscar Enrique Garnica Torrico
Delitos : Apropiación Indebida y otro
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 22 de agosto de 2018, de fs. 103 a 115, Dorian Ortuste Gómez ejerciendo el mandato conferido por Cristian Pablo Mina Aguilar, Wilfredo Benjamín Tolava Torrico, Leonardo Mario Ávalos Cuellar y Edwin Julio Gorena Daza en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre Limitada (COTES Ltda.) interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 244/2018 de 19 de julio, de fs. 80 a 89 vta. y el Auto Complementario 260/2018 de 13 de agosto, de fs. 94 a 95 vta., pronunciados por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por la parte recurrente contra Óscar Enrique García Torrico, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 346 bis del Código Penal (CP), respectivamente.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 50/2017 de 21 de agosto (fs. 37 a 46 vta.), el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Óscar Enrique Garnica Torrico absuelto de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 346 bis del CP.
Contra la mencionada Sentencia, Edwin Felipe Terrazas Rodríguez en representación de COTES Ltda., interpuso recurso de apelación restringida (fs. 49 a 61), que previo memorial de subsanación (fs. 71 a 76), fue resuelto por Auto de Vista 244/2018 de 19 de julio, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró inadmisibles los motivos primero, segundo y tercero, manteniendo incólume la Sentencia apelada y previa resolución de la solicitud de explicación, complementación y enmienda, formuló recurso de casación sujeto al presente análisis.
I.1.1. Motivo del Recurso de Casación.
Del recurso de casación interpuesto, se extrae el siguiente motivo a ser resuelto conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente plantea una supuesta errónea aplicación de los arts. 411 y ss. del CPP, planteando que ante la presentación del memorial de subsanación del recurso, el señalamiento y realización de la audiencia de fundamentación de manera tácita transmitió que las condiciones de admisibilidad habían sido cumplidas y por ende las observaciones superadas, empero la declaratoria de inadmisibilidad en un momento en el que –desde la perspectiva del recurso- se había superado esa fase, atinge a un actuar contrario a los Autos Supremos 158/2016-RRC de 7 de marzo y 789/2016-RRC de 14 de octubre, planteando que en su caso en concreto debió aplicarse los entendimientos de esa doctrina legal.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 890/2018-RA de 27 de septiembre, de fs. 121 a 123 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación conforme su parte considerativa y resolutiva para ejercer la labor de contrastación, por lo que a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, la presente resolución se circunscribirá a los alcances establecidos en el contenido de la Resolución emitida.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 50/2017 de 21 de agosto, el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Óscar Enrique Garnica Torrico absuelto de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 346 bis del CP, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Resultó evidente para el juzgador que existió una relación contractual en virtud de la cual se generó en principio una verdadera relación de confianza dado que la parte acusada, en el ejercicio de sus funciones, aún sea de manera interina asumía el cargo de responsable del Servicio de Internet, para cumplir las funciones inherentes al cargo.
Conforme sale de inventarios y de la auditoría realizada en la unidad de internet, se tiene que efectivamente existe una gran cantidad de equipos, que no fueron devueltos por el acusado, conforme se puede verificar de las notas de entregas. Luego de ello, habiéndosele pasado al acusado la instrucción para hacer la entrega de los bienes bajo su custodia, realizó una devolución parcial, pese a la flexibilidad de la empresa en los plazos con la devolución.
Sin embargo, el acusado recibe las oficinas de Servicio de Internet, sin acta o inventario de traspaso de materiales y lo mismo ocurre a consecuencia de un proceso interno el 2012, cuando es desplazado a depender de la Gerencia Técnica por instrucciones de orden administrativo, donde el acusado deja de ser responsable de la sección internet de la cooperativa y nunca se procede en ese momento a realizar inventarios de dicha unidad, sección o dependencia, y así se procede a trasladarlo a otro cargo desde el cual el acusado perdió el control de los bienes que tenía y se mantenían bajo su responsabilidad; no es sino hasta al cabo de año, es decir hasta el agradecimiento de sus servicios, que le solicitan proceda a entregar los bienes o activos que tenía a su cargo en la unidad de internet; y, bajo ese antecedente se tiene que el acusado había perdido la posesión y tenencia de los bienes por una cuestión de hecho, vinculada a una decisión administrativa, motivo por el cual respecto al tipo penal de Apropiación Indebida, advirtiéndose la ausencia de uno de los elementos objetivos del tipo penal, por cuanto, la propia víctima no cumplió con la obligación de solicitar al momento de cambio de unidad, la entrega de activos del acusado, dejando transcurrir un año calendario para recién exigir la devolución de los bienes, cuando además existió otra persona que quedó en posesión de facto de dichos activos y lógicamente los utilizó en el giro normal de dicha sección o unidad.
Conforme la PM 2, respecto al ilícito del Abuso de Confianza, se tiene que el 5 de julio de 2012, la empresa prácticamente le retiró la confianza al acusado y dispuso su traslado a otra unidad dentro la misma empresa, como emergencia de un proceso disciplinario; y en ese instante, pierde por ello, el control o dominio sobre los bienes que en el ejercicio de responsable de sección de internet, tenía bajo su responsabilidad; y esto generó que la empresa deje dichos bienes sin vinculación directa de responsabilidad sobre el acusado, y habiéndose perdido la confianza en éste, no es posible afirmar que el causante sobre el perjuicio en la pérdida o sustracción de dichos activos, fuera el acusado, por cuanto perdió el control sobre dichos activos de la empresa, por lo que tampoco se ha cumplido con la exigencia de demostrar la tipicidad plena de la conducta en relación al delito de Abuso de Confianza.
II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el acusador particular formuló recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
Apeló invocando inobservancia de la Sentencia por valoración defectuosa de la prueba de cargo y falta de fundamentación de la misma respecto a los arts. 124 y 173 del CPP, considerando que de acuerdo a la valoración de la prueba testifical y documental, el juzgador aceptó que la prueba era totalmente pertinente y útil para emitir resolución, sin embargo en total vulneración del art. 124 del CPP, no fundamentó debidamente, pues cuando expresó los motivos de hecho en que basó su decisión para absolver al acusado, no realizó una correcta aplicación de las reglas de la sana crítica y la lógica jurídica, reemplazando la fundamentación de los medios de prueba por una simple relación de documentos y lo mencionado por los testigos.
El juzgador otorgó un valor distinto a los medios de prueba documentales y testificales, incurriendo en una mala valoración de los elementos de cargo, aspecto que conlleva a demostrar que el Juez de mérito inobservó totalmente los preceptos legales citados, apartándose de la esencia primordial de lo que realmente demuestran los medios de prueba ofrecidos como las pruebas PDC-4, PDC-8 y PDC-9, así como las testificales de Armando Arce Balcázar, Edwin Bayo Gambarte, Antonio Montalvo Rodríguez, Miguel Ángel Pareja Condori y María Patricia Camacho Calderón. Entonces al ser evidente que el Juez de origen no valoró la prueba de manera conjunta se tiene por inobservado el art. 173 del CPP.
Denunció también inobservancia y errónea aplicación de la Ley, por haber considerado la declaración del acusado como elemento de prueba, ya que en el CONSIDERANDO SEGUNDO parágrafo I de la Sentencia cursa declaración del acusado que es sólo una narración que nace del criterio del acusado y que no podía ser considerado como elemento de prueba, inobservando la aplicación del art. 92 del CPP, debido a que se tomó como ciertos los hechos alegados por el acusado, sobre los cuales se basó la Sentencia, cuando el acusado no produjo ninguna prueba de descargo, siendo absuelto en base a su declaración.
Atendiendo lo expresado por los arts. 13 y 71 del CPP, se establece ciertos límites al principio de libre convicción del juzgador en la valoración de la prueba, porque si bien el Juez selecciona el material probatorio para fundamentar la decisión, esa libertad no se traduce en una facultad irrestricta, siendo que tampoco puede asignar valores contrarios a la sana crítica racional (cita el art. 172 del CPP).
Como tercer agravio sustentó reclamo por existir indebida fundamentación e insuficiencia de la Sentencia a momento de realizar la adecuación de los elementos constitutivos de los tipos penales acusados, ya que el juzgador efectuó una mala y defectuosa valoración de la prueba ofrecida y producida en juicio, aspecto que vulneró el debido proceso en su vertiente de legalidad en su elemento de debida adecuación de la subsunción de los tipos penales, cuando se demostró que el acusado, abusando del cargo que tenía reveló secretos de empresa y dispuso de los activos fijos que estaban a su cargo.
Posterior a ello, el recurrente subsana el recurso, por imperio del decreto de 2 de mayo de 2018, aduciendo que con relación al primer motivo, las normas inobservadas son los arts. 124 y 173 del CPP, en relación a la valoración adecuada de la prueba, observando la falta de aplicación de las normas de la lógica bajo el principio de contradicción con relación a la prueba testifical ya que todos los testigos de cargo afirmaron acordemente y de manera casi idéntica, por lo que no se podía descartar las declaraciones testificales en base a lo afirmado por el acusado, ingresando a una arbitrariedad fáctica, violando los elementos de derivación razonada de la prueba y razón suficiente. Asimismo con relación a la prueba documental, tampoco existió una valoración acorde a las reglas de la sana crítica, como en el caso de las pruebas PDC-4, PDC-8 y PDC-9, considerando que el Juez no dió un argumento lógico para restar valor a estas pruebas, existiendo una nula valoración de la prueba documental, lesionando también la sana crítica en su elemento de lógica; correspondiendo ante ello el reenvío del juicio por otro Tribunal.
Respecto a la vulneración de derechos, se señaló que exista una violación al debido proceso en sus elementos de debida fundamentación, no arbitrariedad y legalidad, al carecer la Sentencia de una debida fundamentación probatoria, como efecto de la errónea valoración en desmedro del art. 173 del CPP.
Sobre el segundo motivo, las normas violadas o inobservadas eran los arts. 92, 124 y 346 del CPP, al haber el Juez de mérito utilizado las declaraciones del acusado como un elemento más de prueba y base de la mayor parte de la fundamentación de la Sentencia, cuando al contrario la declaración es una facultad que otorga la Ley al imputado a efectos de simplemente conocer los hechos.
En relación al tercer motivo, señaló que la norma inobservada era el art. 124 del CPP, considerando que la fundamentación no podía ser reemplazada por la simple relación de documentos, correspondiendo por ello la anulación de la Sentencia.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 244/2018 de 19 de julio, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró inadmisibles los motivos primero, segundo y tercero, manteniendo incólume la Sentencia apelada, bajo la siguiente fundamentación:
Analizando el primer motivo, dentro del paraguas recursivo del art. 370 inc. 5 del CPP, se acusa de erróneamente aplicada la norma contenida en el art. 173 del CPP, cuando de manera congruente supone que fuera el art. 124 del CPP, pero que confunde el recurrente cuando alega existencia de insuficiente fundamentación probatoria, tanto intelectiva como descriptiva de la Sentencia en relación a los considerandos que tampoco precisa, pero haciendo alusión a medios probatorios a los que el Juez hubiere sólo hecho una mención o identificación del material probatorio, no siendo objeto de valoración, sin embargo de las observaciones hechas, se deja en total confusión e incertidumbre al Tribunal de alzada en cuanto a lo que se reclama que tiene relación con la valoración probatoria y no a la fundamentación de la Sentencia, y no precisa ni vincula a las reglas de la valoración que como insumos requieren sean reclamados en mérito a que requieren claridad y precisión si se cumplieron las reglas de la sana crítica. Como consecuencia de lo señalado, el Tribunal no encuentra elementos que demuestren las infracciones de normas que puedan hace viable la petición, no encontrando argumento referido al daño o agravio que el apelante debe exponer, precisar y acreditar.
En relación al segundo motivo, el apelante inicia una transcripción normativa de los arts. 92, 124, 173 y 346 del CPP, para luego ingresar a reclamar que la autoridad jurisdiccional basó su decisión en la declaración del acusado, haciendo un reclamo recursivo genérico, sin fundamentar de manera separada cada una de las normas invocadas como violadas o erróneamente aplicadas, a pesar de habérsele otorgado el plazo legal correspondiente.
En cuanto al tercer motivo, invoca como norma inobservada el art. 124 del CPP, aduciendo que sería viable considerar la aplicación del art. 413 del CPP y disponer el reenvío de la causa, no cumpliendo también lo observado por el Tribunal, incumpliendo los requisitos que hacen al fondo, por lo que el Tribunal se encuentra imposibilitado de analizar el fondo de lo planteado, al no poder suplir la impericia del apelante, quien no observó lo previsto por el art. 408 del CPP.
III. ANÁLISIS DE LA CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA Y LOS PRECEDENTES INVOCADOS
En el caso presente el recurrente plantea la supuesta errónea aplicación de los arts. 411 y ss. del CPP, ya que ante la presentación del memorial de subsanación del recurso de apelación, el señalamiento y realización de la audiencia de fundamentación de manera tácita transmitió que las condiciones de admisibilidad habían sido cumplidas y por ende las observaciones superadas, empero se declaró la inadmisibilidad del recurso, por lo que corresponde resolver la problemática planteada.
III.1. La Labor de Contraste en el Recurso de Casación.
El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, dispone que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.
III.2. Análisis del caso concreto.
El recurrente refiere que el Tribunal de alzada incurrió en errónea aplicación de los arts. 411 y ss. del CPP, planteando que ante la presentación del memorial de subsanación del recurso, el señalamiento y realización de la audiencia de fundamentación, de manera tácita transmitió que las condiciones de admisibilidad habían sido cumplidas y por ende las observaciones superadas, empero la declaratoria de inadmisibilidad del recurso atinge a un actuar contrario a los Autos Supremos 158/2016-RRC de 7 de marzo y 789/2016-RRC de 14 de octubre.
En ese sentido, el primer precedente estableció: “…..en el caso de autos, se tiene que en principio se respetó el derecho del recurrente de concedérsele el plazo establecido por la ley para subsanar los defectos u omisiones de forma de su recurso de apelación restringida; sin embargo, ante la presentación del memorial de subsanación, de haber advertido el Tribunal de alzada el incumplimiento de las observaciones realizadas para su corrección o subsanación, no dio aplicación a la misma normativa anteriormente citada, específicamente en la última parte, que señala: ‘Si el recurso es inadmisible lo rechazará sin pronunciarse sobre el fondo’, pues ante la presentación del mencionado memorial, por decreto de 19 de enero de 2015, dispuso la radicatoria del recurso y siguiendo el trámite previsto por ley, señaló audiencia de fundamentación del recurso, la que se llevó a cabo, para posteriormente disponer que el trámite prosiga su curso hasta emitir la resolución respectiva, de lo que se evidencia que el Tribunal de apelación dio lugar a la prosecución del trámite del recurso dispuesto por los arts. 411 y 412 del CPP, para concluir con la dictación del Auto de Vista ahora impugnado, sin resolver el fondo sobre los puntos apelados, por la determinación de rechazar el recurso, asumida fuera de la fase de examen de admisibilidad, toda vez que el mismo Tribunal de alzada a momento de radicar el recurso, imprimió el trámite del recurso de apelación restringida; consiguientemente, esa instancia debió resolver sobre los puntos apelados de conformidad a los arts. 413 o 414 del CPP.
En ese contexto, queda en evidencia que el Tribunal de alzada, implícitamente asumió el cumplimiento de las observaciones efectuadas al recurso de apelación restringida formulada por la parte imputada, por lo que aplicando el principio pro actione o favor actionis, principio que determina que las reglas de aplicación en el caso de admisibilidad, deben ‘permitirse’ antes que ‘restringirse’ las acciones a los medios de examen de la resolución judicial y el antiformalismo de todos los medios impugnatorios, en respeto del contenido esencial del derecho de recurrir; al contar con los elementos suficientes y necesarios, debió ingresar al análisis de fondo de los motivos alegados por el imputado en apelación, anteponiendo la aplicación de los principios de interpretación más favorable para la efectivización del derecho fundamental (derecho de recurrir), porque no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insubsanable para su prosecución; principio de proporcionalidad, que establece que la interpretación debe efectivizar del derecho constitucional; que la exigencia de los requisitos de admisión deben ser proporcionales con el fin; y el principio de subsanación, que determinan que no puede ser rechazado un recurso sin que se le otorgue al recurrente la oportunidad de subsanarla; de lo que se concluye que una irregularidad formal no puede obstaculizar un derecho constitucional….”.
Por otra parte, el recurrente invoca el Auto Supremo 789/2016-RRC de 14 de octubre, que en el mismo entendimiento asumido por el anterior precedente sujeto a análisis, señaló que: “….Con dichos antecedentes, se tiene que la denuncia efectuada por la recurrente resulta evidente; toda vez, que ante la presentación del memorial de subsanación, si es que no se habría cumplido con las observaciones realizadas para la subsanación del recurso de apelación restringida, el Tribunal de alzada, en observancia de la última parte del art. 399 del CPP, debió rechazarlo directamente y no disponer por decreto de 8 de abril de 2016 la radicatoria de la causa, además de señalar audiencia de fundamentación oral del recurso, lo que evidencia que el Tribunal de alzada dio lugar a la prosecución del trámite activando lo dispuesto por los arts. 411 y 412 del CPP; en consecuencia, le correspondía resolver los puntos apelados de conformidad a lo previsto por los arts. 413 y 414 de la citada norma procesal penal, ya que implícitamente asumió el cumplimiento de las observaciones que efectuó; por lo que, en observancia del principio pro actione o favor actionis, anteponiendo la aplicación de los principios de interpretación más favorable para la efectivización del derecho fundamental de recurrir, de proporcionalidad y de subsanación, corresponde al Tribunal de alzada, ingresar al análisis de fondo de los motivos denunciados en el recurso de apelación restringida interpuesto por la imputada; toda vez, que se advierte, no carece de fundamentos evidentes, ciertos ni patentes que impidan ingresar a su análisis; en consecuencia, se tiene que cumplió con los requisitos previstos por el art. 408 del CPP…”.
Ahora bien, para contrastar el agravio que denuncia la parte recurrente, se debe acudir a los antecedentes procesales, descendiendo el análisis hasta la formulación del recurso de apelación restringida; y, procediéndose de esa manera, corresponde indicar que de la revisión de obrados se tiene cursante de fs. 49 a 61, recurso de apelación restringida interpuesto por la representación legal de la Cooperativa COTES LTDA., donde invoca tres motivos, a saber: 1. Inobservancia de la Sentencia por valoración defectuosa de la prueba de cargo y falta de fundamentación contrario a los arts. 124 y 173 del CPP. 2. Vulneración e inobservancia y errónea aplicación de la Ley por haber considerado la declaración informativa del acusado como elemento de prueba contrario a lo que previenen los arts. 13, 71 y 172 del CPP. 3. Indebida fundamentación e insuficiencia de la Sentencia a momento de realizar la adecuación de los elementos constitutivos de los tipos penales acusados, en vulneración de los arts. 115.II, 117.I y 180 de la CPE, con relación al art. 124 del CPP y al debido proceso.
Cursa decreto de 2 de mayo de 2018 a fs. 69, mediante el cual, el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida y solicita la subsanación con base a los siguientes aspectos: a) Fundamentar en el primer motivo qué reglas de la sana crítica fueron inobservadas y cómo se habría omitido por parte del Juez a momento de emitir la Sentencia. Además de señalar de manera fundamentada la vulneración a derechos fundamentales. b) Mencionar en el segundo motivo la norma violada o erróneamente aplicada y la aplicación que pretende. c) Señalar en el tercer motivo, la norma habilitante, la norma violada o erróneamente aplicada y la aplicación que pretende.
Posterior a lo requerido por el Tribunal de alzada, el recurrente mediante memorial cursante de fs. 71 a 76, presenta subsanación de apelación restringida, señalando y aclarando conforme lo siguiente: - Sobre el primer motivo, se aduce la errónea aplicación de la sana crítica en su vertiente de la lógica en sus elementos de derivación razonada de la prueba y de razón suficiente sobre la prueba documental PDC-4, PDC-8 y PDC-9; y, sobre la testifical de todos los testigos de cargo que acreditarían el Abuso de Confianza y la Apropiación Indebida. Así también en relación a la vulneración de derechos, se indica violación al debido proceso como derecho y garantía jurisdiccional, en sus elementos de debida fundamentación, no arbitrariedad y legalidad, como efecto de la errónea valoración de la prueba. – Sobre el segundo motivo, aclara como normas violadas los arts. 92, 124, 173 y 346 del CPP, al haberse basado la Sentencia en la declaración del acusado como si fuese un elemento de prueba. – En el tercer motivo señala los arts. 407, 307 inc. 5) y 169 inc. 3) del CPP, y como norma inobservada el art. 124 del CPP, pretendiendo la correcta fundamentación de las resoluciones y la aplicación del art. 413 del CPP, al no ser procedente la directa reparación del defecto en alzada.
Posteriormente, el Tribunal de alzada mediante providencia de 18 de mayo de 2018 a fs. 77, dispone el traslado y radica la apelación restringida, señalando audiencia de fundamentación oral, en la que resuelve el sorteo de la causa para la resolución de la apelación restringida en cuanto al fondo; y, con ello, se emite el Auto de Vista, ahora impugnado.
De la revisión de estos actuados procesales y compulsa realizada, se evidencia que el Tribunal de apelación incurrió en un grosero error de procedimiento, constituyendo un vicio in procedendo evidente, al no haber resuelto en el fondo el recurso de apelación restringida y declarado la mera inadmisibilidad del mismo así como de la subsanación, cuando el propio Tribunal de alzada, sin mayores impedimentos, posterior a la subsanación de apelación, radicó la causa y prosiguió el trámite procesal en alzada, determinando en audiencia, el sorteo de la causa para resolver el fondo de la apelación restringida; circunstancia ante la cual no podía de ninguna manera acudir nuevamente al control formal del recurso, evadiendo la responsabilidad funcional de pronunciarse en el fondo, en contradicción a las disposiciones asumidas por el propio Tribunal de alzada conforme los actuados plasmados en obrados, que discurren en una negligencia al haber emitido el Auto de Vista declarando inamisible la apelación restringida y su subsanación planteada por el recurrente, inobservando el procedimiento previsto por el art. 413 y ss. del CPP, cuando el Tribunal de alzada debió emitir pronunciamiento sobre el fondo de la apelación restringida, al haberse superado la fase del control de admisibilidad.
Ratificando la línea ya sentada por este Tribunal de casación, se debe señalar y refrendar que en aplicación del art. 407 del CPP, aquella parte que considere pertinente, en ejercicio de su derecho al recurso, podrá plantear apelación restringida contra la Sentencia emitida en los términos del art. 394 del CPP, que desarrolla el principio de impugnación prescrito en el art. 180 par. II de la CPE. Ante ello, el Tribunal de alzada que conozca dicha actividad recursiva tiene que otorgar un plazo prudente a la parte recurrente para que haga aclaraciones y complementaciones a su recurso, en mérito a lo previsto por el art. 399 primer párrafo del CPP en el supuesto de constatarse defecto u omisión de forma, otorgando el plazo de 3 días para cumplir con las observaciones que haga al recurso. En ese ínterin, pueden concurrir tres circunstancias procesales, a saber: 1. Que la parte recurrente no subsane las observaciones en el plazo estipulado, sea por la falta de presentación del memorial respectivo o su formulación extemporánea. 2. Que subsane efectivamente las observaciones en plazo. 3. Que, a pesar de presentar memorial emergente de la observación y dentro el plazo concedido, no cumpla adecuadamente con los requerimientos de forma expresados por el Tribunal de alzada. En la primera situación, en caso de que la parte no subsane el recurso, el Tribunal de alzada dará aplicación al art. 399 primer párrafo in fine del CPP, determinando el rechazo del recurso de manera simple y llana. En la segunda circunstancia, habiendo subsanado el recurso de manera diligente, el Tribunal de alzada imprimirá el trámite establecido en el art. 411 y ss. del CPP, disponiendo el sorteo de la causa para la resolución de fondo, sin perjuicio de convocar a audiencia de fundamentación o producción de prueba conforme los supuestos de la citada norma procesal. En el tercer supuesto, el Tribunal de apelación dará aplicación al art. 399 in fine del CPP, disponiendo el rechazo del recurso por ser inadmisible.
En consecuencia, de los supuestos primero y tercero, el Tribunal de alzada no podrá imprimir mayor trámite respecto al recurso de apelación restringida, considerando que, cuando se declara inadmisible o se dispone el rechazo del recurso de apelación restringida, no es viable la continuación del trámite previsto en el art. 411 y ss. del CPP, ya que al haberse desestimado el recurso en alzada, resulta inviable aperturar la competencia del Tribunal disponiendo actos procesales y señalando, en su caso, audiencia de prueba o fundamentación de acuerdo al art. 412 del CPP; actuaciones procesales únicamente viables a considerar cuando se tenga en efecto la certeza de resolver el fondo del recurso de apelación restringida, cuyo trámite deviene precisamente de la superación de la fase de admisibilidad y control formal de recurso.
Bajo esos alcances doctrinales e interpretativos de una de las etapas del trámite de la apelación restringida, en cualquier de los casos señalados, si el Tribunal de apelación observa que el recurso de apelación restringida cumple los requisitos formales, o en su defecto, cumple con las observaciones; y en su caso, a pesar de no cumplir el recurso con las formas procesales o la subsanación resulta no ser suficiente a criterio del Tribunal de alzada, empero decide imprimir el trámite previsto por el art. 411 y ss. del CPP, deberá inexcusablemente resolver en el fondo el recurso de apelación restringida, evitando incurrir en criterios formalistas que no resuelvan materialmente los argumentos expuestos por el recurrente, debiendo prevalecer para ello la correcta aplicación del principio pro actione y pro homine, en garantía del derecho recursivo reconocido por el art. 180 par. II de la CPE, efectivizando de esa manera la tutela judicial efectiva y el debido acceso a la justicia atendiendo las previsiones de los arts. 115 par. I y 119 par. I de la citada Constitución, en conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos, que mediante la CIDH señaló: “…de acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos….”. En el mismo sentido se ha considerado en: Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, Sentencia de 17 de noviembre de 2009 y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, Sentencia de 23 de noviembre de 2010.
Entonces, el Tribunal de alzada, al no haber resuelto en el fondo el recurso de apelación, pese a disponer mediante decreto de fs. 77 la continuación del trámite procesal y señalado fundamentación oral, en cuyo acto determinó sortear la causa e ingresar a resolver el fondo, imprimiendo el trámite previsto por el art. 411 y ss. del CPP, incurrió en afectación al derecho recursivo como una vertiente del debido proceso, por ende en defecto absoluto insalvable conforme lo dispone el art. 169 inc. 3) del CPP; resultando el Auto de Vista contrario a la doctrina legal establecida en los precedentes invocados, ante cuya contrastación, evidentemente se concluye la falta de observancia del Tribunal de alzada a la doctrina legal sentada por este Tribunal, por lo que corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, a los fines de que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia emita nueva resolución de alzada, circunscribiendo su análisis a la cuestión de fondo planteada por el recurrente en su apelación restringida y el memorial de subsanación, debiendo absolver todos los motivos expuestos, evitando ingresar en aspectos formales que desnaturalizan la finalidad del trámite procesal en alzada, para así otorgar respuesta efectiva a la parte recurrente conforme a derecho y justicia.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Dorian Ortuste Gómez ejerciendo el mandato conferido por Cristian Pablo Mina Aguilar, Wilfredo Benjamín Tolava Torrico, Leonardo Mario Ávalos Cuellar y Edwin Julio Gorena Daza en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones Sucre Limitada (COTES Ltda.), cursante de fs. 103 a 115; y, con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 244/2018 de 19 de julio, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que previo sorteo y sin espera de turno, deberá pronunciar nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela