TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 351/2019-RRC
Sucre, 15 de mayo de 2019
Expediente: La Paz 89/2018
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada: Amílcar Ervin Vega Orellana
Delito : Contrabando
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memoriales presentados el 20 y 27 de abril de 2018, la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional de Bolivia representada legalmente por Leidy Ximena Torrez Quispe, de fs. 892 a 895 vta. y Amílcar Ervin Vega Orellana, de fs. 913 a 918 vta., interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 13/2018 de 29 de marzo, de fs. 873 a 882 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público e inter partes por la presunta comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado por el art. 181 incs. f) y g) del Código Tributario Boliviano (Ley 2492).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 4/2016 de 2 de marzo (fs. 806 a 812 vta.), el Tribunal Octavo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Amílcar Ervin Vega Orellana, autor de la comisión del delito de Contrabando previsto y sancionado por el art. 181 incs. f) y g) de la Ley 2492, imponiendo la pena de tres años de reclusión, más el pago de costas y daños al Estado a calificarse en ejecución de sentencia. Siendo resuelta la solicitud de explicación, complementación y enmienda, de la parte querellante, mediante Resolución de 5 de abril de 2016 (fs. 819 y vta.).
Contra la referida Sentencia y su complementario, el imputado Amílcar Ervin Vega Orellana (fs. 823 a 827 vta.); y la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional de Bolivia (fs. 834 a 836 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 13/2018 de 29 de marzo, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró admisibles e improcedentes los fundamentos expuestos en las apelaciones incidental y restringida; en consecuencia, confirmó la Resolución 96-A/2015 y la Sentencia apelada, motivando la interposición de los recursos de casación sujetos al presente análisis.
I.1.1. Motivos de los Recursos de Casación.
De los recursos de casación interpuestos por la Aduana Nacional y Amilcar Ervin Vega Orellana, de acuerdo al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) se tiene que:
I.1.1.1. Motivo del Recurso de la Aduana Nacional.
La entidad denuncia que en Sentencia no se aplicó de forma correcta el quantum de la pena, que está determinada por el legislador en el art. 181 de la Ley N° 2492 modificado por Ley N° 037 de 10 de agosto de 2010, siendo que los hechos sucedieron el 26 de julio de 2011 y que al establecerse la modificación de la pena para el delito acusado de cinco a diez años, no era viable sostener retroactividad y favorabilidad para imponer la pena de tres años, inobservándose lo previsto en el Auto Supremo 683/2014-RRC de 27 de noviembre.
I.1.1.2. Motivos del Recurso de Amilcar Ervin Vega Orellana.
Denuncia que en el presente caso habría quedado demostrada la atipicidad, pues la conducta no se subsume al tipo penal de Contrabando, ya que la mercadería encontrada no era de su propiedad, además de no haber sido hallado internando mercadería de forma clandestina y al no ser propietario del inmueble en el que se encontró la misma, no pudiendo ser aplicado el art. 181 del Código Tributario. Asimismo, el Auto de Vista señaló que no se habría fundamentado de manera individual qué elementos de convicción no fueron valorados, recayendo el Auto de Vista en una falta de fundamentación conforme a los arts. 124 y 398 del CPP. Invoca los Autos Supremos 119/2010 de 29 de abril y 051/2013-RRC de 1 de marzo.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 824/2018-RA de 10 de septiembre, este Tribunal admitió los recursos de casación de la Aduana Nacional y Amilcar Ervin Vega Orellana, para la labor de contraste, por lo que la presente resolución se circunscribirá a los alcances establecidos en el contenido de la resolución emitida.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis de los recursos, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 4/2016 de 2 de marzo, el Tribunal Octavo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Amílcar Ervin Vega Orellana, autor de la comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado por el art. 181 incs. f) y g) de la Ley 2492, imponiendo la pena de tres años de reclusión, bajo los siguientes argumentos:
Mediante un operativo realizado en la zona Tarapacá “B” calle Monches esquina Versales N° 100, se ingresó a un inmueble que tenía un patio grande y una construcción de un piso, donde se encontraron 21 cajas que contenían celulares, identificándose en posesión de ello al acusado Amilcar Ervin Vega Orellana.
Por ello, de manera unánime el Tribunal de juicio, en aplicación del principio iuria novit curia, refiere que una de las características esenciales del Contrabando, está referido a la acción de introducir o extraer y realizar tráfico de mercancías, sin tenerse acreditado los incs. a) y b) del art. 181 de la Ley N° 2492, empero la conducta delictiva se acomoda perfectamente a los incs. f) y g) del art. 181 de la Ley N° 2492, teniéndose por acreditada la tenencia e ingreso de mercancías de forma ilegal, ya que en ningún momento se presentó documentación que acredite la legalidad de la mercancía, estableciéndose una conducta dolosa, culpable, antijurídica y punible por parte del acusado en la comisión del delito de Contrabando.
II.2. De los Recursos de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el acusado Amilcar Ervin Vega Orellana y la representación de la Aduana Nacional interpusieron recursos de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
II.2.1. Del Recurso de Amilcar Ervin Vega Orellana.
Refirió que con relación a la prueba judicializada, no mereció una compulsa motivada judicial tal como cursa en Sentencia, inobservando lo previsto por los arts. 13 y 171 del CPP, sobre las pruebas como el Acta de Allanamiento, requisa y secuestro de mercancía al carecer de la orden instruida de autoridad competente y la falta de fecha en el que se procedió al levantamiento del Acta, el muestrario fotográfico, el Informe de Allanamiento, el Acta de Intervención y las testificales de Fortunato Cruz Alani, Juan Condori Condori y Rubén Calisaya Rojas, lo que vulneraría el derecho al debido proceso, el derecho a la legalidad de la prueba
En relación al tipo penal, alegó que la defensa hubiera probado su no participación en el delito al no haberse establecido la comisión del Contrabando, no existiendo vinculación entre el acusado y la mercadería, ya que el sólo hecho de encontrarse en un determinado lugar, no da cabida a vinculación lógica, siendo necesario sustentar dicha circunstancia mediante la documentación pertinente que demuestre que se estuvo en el traslado de la mercadería, su adquisición y la propiedad sobre el inmueble allanado, ya que el dueño es el responsable del hecho, identificado como Alfredo Chura, por lo que la Sentencia vulneró el principio de verdad materia, existiendo bajo estos argumentos duda razonable favorable al imputado.
II.2.2. Del Recurso de la Aduana Nacional.
Denunció la errónea aplicación de la Ley, siendo que la Sentencia no tomó en cuenta que el tipo penal contenido en el art. 181 del Código Tributario sufrió una modificación respecto a la pena dispuesta por el art. 6 de la Ley N° 037, que establece una pena de 5 a 10 años, por lo que habiendo ocurrido el hecho el 26 de julio de 2011, posterior a la promulgación de la Ley N° 037, no correspondía la aplicación de la Ley anterior.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista impugnado, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró admisibles e improcedentes los fundamentos expuestos en las apelaciones incidental y restringida; en consecuencia, confirmó la Resolución 96-A/2015 y la Sentencia apelada, bajo la siguiente fundamentación:
En relación al recurso de apelación restringida de Amilcar Ervin Vega Orellana, concluyó sobre los defectos de valoración por la supuesta contradicción existente entre los muestrarios fotográficos y las declaraciones testificales, que carecía de facultad para revalorizar la prueba.
En relación al agravio expresado sobre la prueba MP5, concluyó que la parte apelante tenía la obligación de fundamentar la apelación, limitándose a señalar que no se hubiese valorado correctamente la prueba, sin alegar que debía demostrarse y cómo debió valorarse, no correspondiendo dar curso a agravio. Similar entendimiento asumió a momento de resolver la denuncia sobre la valoración de las testificales.
Respecto a la denuncia de error de subsunción, el Tribunal de alzada resolvió indicando que la conducta descrita en el delito de Contrabando contempla varios supuestos y en ese sentido en Sentencia se modificaron los incs. a) y b) por los incs. f) y g) del delito de Contrabando, en concordancia con lo establecido por el art. 362 del CPP, siendo que en base a ello se tiene como requisitos la tenencia o posesión de mercancía ilegal, que precisamente fueron cumplidas por el acusado, debido a que fue encontrado en esa condición, por lo que no tuvo lugar el agravio expresado.
Relativo a la existencia de duda razonable e insuficiencia de la prueba, el Tribunal de alzada resolvió rechazar también el agravio considerando que la Sentencia realizó una ponderación individual y conjunta de la prueba, considerando aquellas más relevantes, lo que no significa una falta de fundamentación.
En referencia a la apelación de la Aduana Nacional, el Tribunal de alzada estableció luego de analizar el sustento de los principios de irretroactividad y ultractividad de la Ley, que el Juzgador no quebrantó las normas constitucionales previstas por los arts. 116 y 123 de la CPE.
III. ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE LA CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
De acuerdo a los argumentos de los recurrentes se aduce por: la Aduana Nacional, que en Sentencia no se aplicó de forma correcta el quantum de la pena, que está determinada por el legislador en el art. 181 de la Ley N° 2492 modificado por Ley N° 037 de 10 de agosto de 2010, siendo que los hechos sucedieron el 26 de julio de 2011, que al establecerse la modificación de la pena para el delito acusado de cinco a diez años, no era viable sostener retroactividad y favorabilidad para imponer la pena de tres años; y, por Amilcar Ervin Vega Orellana, que la conducta no se subsume al tipo penal de Contrabando, ya que la mercadería encontrada no era de su propiedad, además de no haber sido encontrado internando mercadería de forma clandestina, al no ser propietario del inmueble donde fue encontrada, no pudiendo ser aplicado el art. 181 del Código Tributario. Asimismo señala que el Auto de Vista dedujo que no se habría fundamentado de manera individual qué elementos de convicción no fueron valorados, recayendo el Auto de Vista en una falta de fundamentación conforme a los arts. 124 y 398 del CPP. En consecuencia, corresponde resolver las problemáticas planteadas.
III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.
El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes, que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.
III.2. Análisis del Caso concreto.
III.2.1. Análisis del Recurso interpuesto por la Aduana Nacional.
La entidad recurrente denuncia que en Sentencia no se aplicó de forma correcta el quantum de la pena, que está determinada por el legislador en el art. 181 de la Ley N° 2492 modificado por Ley N° 037 de 10 de agosto de 2010, siendo que los hechos sucedieron el 26 de julio de 2011, que al establecerse la modificación de la pena para el delito acusado de cinco a diez años, no era viable sostener retroactividad y favorabilidad para imponer la pena de tres años.
El recurrente invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 683/2014-RRC de 27 de noviembre, que como doctrina legal estableció: “…Sin embargo, este Tribunal determina que el ad quem a tiempo de emitir el Auto de Vista hoy impugnado, si bien consideró lo dispuesto por el art. 398 del CPP, actuó vulnerando el principio de legalidad, previsto por el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando establece que ‘Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de la pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello’. Principio reconocido por el art. 123 de nuestra Constitución Política del Estado Plurinacional, que preceptúa ‘La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputado o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución’, por lo que el Tribunal de alzada conocedor del derecho debió observar lo dispuesto por el art. 268 de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, aun cuando la misma no fue motivo de apelación tomando en cuenta que el momento en que la recurrente interpuso su recurso de apelación restringida la misma no estaba vigente, y sin que dicha aplicación pueda ser considerada como una revisión de oficio o vulneración del art. 398 del CPP, por cuando su aplicación en previsión del principio de legalidad es de puro derecho. Por lo expuesto corresponde declarar fundado el presente motivo.
Por las conclusiones asumidas por este Tribunal con relación a los dos motivos alegados en casación por la parte imputada, corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, a los fines de que el Tribunal de alzada pronuncie una nueva resolución observando las previsiones del art. 414 del CPP, teniendo en cuenta que de manera uniforme se ha señalado en la doctrina legal aplicable, que los Jueces y Tribunales de Sentencia, a tiempo de fijar la sanción, deben sujetar su actuación al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos, correspondiendo al Tribunal de apelación, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el citado art. 414 del CPP, siendo coherente sostener que una eventual vulneración al principio de legalidad en la fijación de la pena, tal como sucede en el presente caso, deba ser reparada directamente por el Tribunal de alzada…”
El entendimiento asumido en el precedente, efectivamente guarda relación con la problemática planteada por el recurrente respecto a la aplicación de la Ley y sus principios integrados como la irretroactividad, retroactividad, retrospectividad y ultractividad, las cuales difieren en su significado y sentido práctico, que no sólo se refieren a la Ley penal sustantiva, sino que también es relevante su aplicación en materia procesal penal, debido a su injerencia al momento de definir la situación final de un imputado en un caso concreto; que a manera de preámbulo es menester desarrollar a los efectos de fundar debidamente la decisión a ser asumida en el presente Auto Supremo.
Una de las reglas generales en cuanto a la aplicación de la Ley penal en el tiempo, está referida al principio de irretroactividad de la Ley, disponiendo que las leyes penales sólo pueden ser aplicadas a las conductas que se realizan mientras están vigentes, no pudiendo alcanzar a los hechos delictivos que se ejecuten antes de su entrada en vigor; y, por otro lado, tampoco a las conductas que tienen lugar después de la puesta en vigencia de la Ley. Es decir que la irretroactividad es el resultado de la aplicación pura del principio de legalidad penal que exige que no haya ningún delito ni pena sin una Ley previa que así lo determine. A esta regla del derecho penal, cuyo reconocimiento tiene dotes constitucionales, le siguen existencialmente las excepciones, como el principio de retroactividad de la Ley, referido a aquella situación en que durante el juzgamiento de un hecho se aplica una Ley que ha entrado en vigencia con posterioridad al acto mismo y su realización por parte del agente delictivo.
Otra de las excepciones a la regla está referido al principio de ultractividad de la Ley, situación que se produce cuando un hecho es sancionado conforme a la Ley que se encontraba vigente al momento de su realización, pero que ya no lo está en la época de su juzgamiento o tramitación. A su vez, se reconoce en la hermenéutica boliviana, una cuarta excepción a la regla, denominada como el principio de retrospectividad de la Ley, traducida en la tesis que, en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable. Es decir, la posibilidad de que la nueva Ley se aplique al momento en que se encuentra sustanciando el enjuiciamiento, con la salvedad de que la nueva norma procesal no haya tenido incidencia en el ámbito sustantivo. En el mismo sentido, se considera la aplicación de la norma Constitucional, a la que eminentemente se le reconoce la aplicación retrospectiva por su efecto inmediato e inmutable en el tiempo desde su vigencia.
En cualquiera de los cuatro principios, su aplicación práctica radica en un eje central o presupuesto genérico primordial, sin el cual es imposible ponderar o determinar cuándo una norma será aplicable ante su variabilidad en el tiempo, este presupuesto sine qua non está referido al hecho o facto criminis, debido a que una de las situaciones que se plantean con relación a la aplicación de la Ley penal en el tiempo, es determinar cuál norma será la aplicable respecto al hecho delictivo al haber concurrido la variabilidad de la norma en su vigencia entre el momento en que el hecho se perpetró y en que se sustanció la investigación, procesamiento y juzgamiento, inclusive hasta la emisión de la Sentencia y posterior impugnación, respecto a la nueva Ley en vigor.
Para determinar y solucionar la disyuntiva que representa la problemática como temática de abordaje procesal y sustantiva en general, debe partirse de ponderar y analizar si la Ley vigente al momento del hecho, es la Ley aplicable, o, si la Ley aplicable al momento del procesamiento es la Ley vigente, debiéndose partir de que ambas leyes no son sinónimas; puede suceder que la primera no sea la aplicable al caso, pero sí la segunda, que no está vigente por haber sido derogada o modificada, reiterando que ello dependerá del momento del hecho.
Lo normal es que la Ley rija desde su promulgación hasta su derogación, y deberá aplicarse a todos los casos que ocurran durante su vigencia, empero como bien se ha señalado, en materia penal rige el principio de legalidad o de reserva, que exige que la Ley que describe un delito sea previae, esto es, haya sido promulgada con anterioridad a la comisión del hecho, de modo que el principio general es que todo delito debe juzgarse con la Ley que estaba vigente al tiempo de su ejecución, lo que dejaría marginada, en general, la Ley dictada con posterioridad a esa ejecución, porque la Ley penal no tiene efecto ultractivo, a menos que beneficie al inculpado.
retroactivo.
El reconocimiento de tales principios que rigen la aplicación de la Ley en el tiempo, tienen una razón de ser, en el entendido de que en caso no rigieran, por ejemplo, los principios de retroactividad o ultractividad penal favorable, sería lesionado inmediatamente el principio constitucional de ‘igualdad’, pues crearía una profunda disparidad de tratamiento en la aplicación de la Ley, que desde cierto punto de vista, para ello, no tendría cabida el principio de proporcionalidad, que, en materia penal, impone que la sanción siempre sea equilibrada respecto a los principios fundadores del derecho penal y su aplicación práctica, bajo el paraguas Constitucional.
En el caso de autos, se tiene que en Sentencia se impuso a Amilcar Ervin Vega Orellana, pena privativa de libertad de tres años, que posterior apelación restringida, el Tribunal de alzada al declarar improcedentes las cuestiones apeladas, confirmó la Sentencia en todas sus partes. En ese ínterin, la Aduana Nacional efectivamente en apelación restringida planteó la correcta aplicación de la Ley con relación a la necesidad de imponer la pena correspondiente de acuerdo a las modificaciones incluidas por la Ley N° 037 de 10 de agosto de 2010, siendo desmerecido dicho argumento por el Tribunal de alzada en el entendido de que se habría aplicado en prevalencia el principio de favorabilidad aplicando el principio de retroactividad de la Ley, por lo que resolvió que la decisión asumida por el Tribunal de Sentencia respecto a la pena, fue la correcta.
Para establecer si el razonamiento expresado en Sentencia y por el Tribunal de alzada resulta el correcto, debe partirse del hecho de comisión delictiva, siendo que conforme a lo anotado precedentemente, el presupuesto esencial para aplicar uno u otro de los principios de la Ley penal en el tiempo, está referido al tiempo de comisión del hecho delictivo. En ese sentido, de antecedentes, conforme a la fundamentación fáctica de la Sentencia, se establece que el hecho delictivo por el cual fuera procesado el acusado Amilcar Ervin Vega Orellana data del 26 de julio de 2011, teniéndose la misma fecha como inicio del procesamiento penal. Entonces, considerando que la fecha de la comisión delictiva es posterior a las modificaciones sustantivas establecidas en la Ley N° 037 de 10 de agosto de 2010, que entre sus disposiciones, conforme al art. 6 determinó: “…Se modifica de cinco (5) a diez (10) años la sanción penal de privación de libertad a los delitos previstos en los artículos 178º, 179º y 181º del Código Tributario…”; de su lectura, no se tiene por cumplido uno de los presupuestos fundamentales para aplicar de manera retroactiva, ultractiva o retrospectiva la Ley más favorable, siendo que no existe colisión de normas que justifique la aplicación de alguno de estos principios que rigen la Ley penal en el tiempo.
Si bien el art. 123 de la CPE, establece la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad de la Ley en beneficio del imputado, como una excepción a la irretroactividad de la Ley, debe considerarse que para la aplicación de cualquiera de los principios (retrospectividad, ultractividad y retroactividad), es imperioso que concurran las siguientes circunstancias comunes: a. La existencia de un hecho delictivo cometido en vigencia de una Ley anterior a la nueva Ley aplicable al caso concreto; b. La concurrencia de normas más favorables establecidas en la Ley anterior o la nueva Ley vigente; y, c. Conexitud entre el momento de comisión del hecho delictivo con la Ley anterior y la nueva Ley vigente. En el mismo sentido, la doctrina refirió en Berlusconi y El Principio de Retroactividad de La Ley Penal más Favorable. Autor: Marco Scoletta. Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional Universidad de Castilla – La Mancha, 2006, al considerar que en todo ordenamiento jurídico, respecto a la aplicación de la Ley favorable en el tiempo, deben tomarse en cuenta: i. hechos concomitantes, esto es, cometidos en el período de eficacia de la norma penal favorable e ilegítima; y, ii. Hechos no concomitantes, anteriores, esto es, cometidos durante la vigencia de la norma penal originaria que se re‐expande o revive a consecuencia del pronunciamiento de inconstitucionalidad de la norma ‘favorable’.
Bajo estos presupuestos, sin la concurrencia de todos ellos, no es posible determinar la aplicación del principio de favorabilidad, porque únicamente sería aplicable el principio y regla general de la irretroactividad de la Ley, considerando que la Ley aplicable será la que se encuentre vigente al momento de la comisión del hecho delictivo la no existir colisión de Leyes, caso contrario, de poderse actuar en sentido contrario, implicaría una vulneración a la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad, generando una suerte de arbitrariedad judicial en caso que el juzgador considere aplicar una u otra norma a su libre arbitrio y criterio, lo que evidentemente no le está permitido, porque se podría generar en ese análisis excesivo en la aplicación legal, una tercera Ley (lex tertia), como consecuencia de la aplicación de lo más favorable de ambas normativas en colisión, potestad no regulada en la normativa vigente.
Por ello, dejar sentado que las excepciones al principio de irretroactividad de la Ley, asume relevancia efectiva en la óptica de la Ley favorable, sólo en el seno de un derecho penal de hecho, basado sólidamente en el principio de ofensividad; es decir, a la conducta del individuo que incurriendo en la norma‐preceptiva vigente al momento de la comisión del hecho, durante su juzgamiento ha demostrado un desvalor razonable de la norma aplicable que fuere derogada o abrogada respectivamente, sea antes o posterior a Sentencia, resultando coherente aplicar la lex peior o la lex prior. A tal efecto también debe considerarse, bajo un sistema objetivamente orientado a la igualdad, en caso de acontecer, la base del desvalor real del hecho, por lo cual resultaría discriminatorio seguir sancionando hechos que han perdido, en la valoración del legislador, el alcance ofensivo originario.
Consiguientemente, el Tribunal de Sentencia y el Tribunal de alzada, al soslayar tales razonamientos, aplicando de manera excesiva y errónea el principio de favorabilidad, incurrieron en error de derecho o error in iudicando, en vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva previstos por los arts. 115 par. I, 116 par. II, 123 y 180 par. I de la CPE, concordantes con el art. 12 del CPP y los arts. 3 num. 4, 15, 30 nums. 6 y 13 de la Ley del Órgano Judicial, siendo que como efecto de la compulsa realizada, al haberse constatado que el hecho endilgado fue cometido el 26 de julio de 2011, posterior a la puesta en vigencia de promulgación de la Ley 037 de 10 de agosto de 2010, que derogó la pena prevista por el art. 181 de la Ley 2492 que establecía una sanción de entre tres a seis años, que con la modificación se incrementó la pena de cinco a diez años, esta Sala concluye que no concurre una colisión de normas, debido a que los hechos no acontecieron en vigencia de la pena establecida en el art. 181 de la Ley 2494, sino que ocurrieron en vigencia plena de la disposición derogatoria del art. 6 de la Ley 037, por lo que la pena a aplicar era la prevista por ésta norma derogatoria al no ser evidente la procedencia de los presupuestos que justifiquen la aplicación de la pena más benigna, encontrándose errado el control de legalidad realizado por el Tribunal de alzada sobre la pena impuesta en Sentencia.
En conclusión, bajo estos fundamentos y por la compulsa realizada, es evidente que el Auto de Vista impugnado ingresó en contradicción con el precedente invocado, al no concurrir los motivos legales para aplicar el principio de retroactividad de la Ley, ante la inexistencia de correlación entre el hecho y la Ley anterior a la actualmente vigente, teniéndose por fundado el recurso de casación interpuesto por la parte recurrente, correspondiendo al Tribunal de alzada emitir un nuevo Auto de Vista para preservar el principio de legalidad respecto a la imposición de la pena en observancia del art. 414 del CPP.
III.2.2. Análisis del Recurso interpuesto por Amilcar Eervin Vega Orellana.
El recurrente, plantea dos aspectos diferentes; por un lado, que su conducta no se subsumiría al tipo penal de Contrabando, no pudiendo ser aplicado el art. 181 del Código Tributario; y, por otro lado la existencia de falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado. En ese sentido, se puede establecer que el motivo sujeto a análisis contiene dos vertientes: 1. Error de Subsunción. 2. Falta de fundamentación; que corresponden ser abordados de manera separada.
Primero, el recurrente invoca como precedente contradictorio para fundar el error de subsunción, el Auto Supremo 119/2010 de 29 de abril, que estableció como doctrina lo siguiente. “….El recurso de apelación restringida tiene por objeto el control de legalidad para decidir si las sentencias incurren en infracción legal o efectúan una defectuosa aplicación de la Ley. Al Tribunal de Alzada le corresponde realizar ese control, dejando a salvo el conocimiento de los hechos y la prueba al órgano del juicio, porque en el sistema acusatorio no existe doble instancia. El proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real o histórica para cuyo efecto el único medio científico y legalmente admitido para hacerlo es la prueba. Tal actividad se encuentra a cargo de la parte acusadora, gozando el imputado del principio de inocencia reconocido por la Constitución Política del Estado…”.
Consiguientemente, para determinar si efectivamente el Tribunal de alzada incurrió en contrariedad al precedente al ejercer su labor de control de legalidad de la Sentencia respecto al tipo penal, es menester descender en el estudio a la fundamentación fáctica de la Sentencia, para así establecer los presupuestos del hecho respecto a la conducta y el tipo penal del art. 181 de la Ley 2492, modificado en parte por la Ley 037.
El art. 181 de la Ley N° 2492 (Código Tributario), señala que: “…(CONTRABANDO). Comete contrabando el que incurra en alguna de las conductas descritas a continuación: f) El que introduzca, extraiga del territorio aduanero nacional, se encuentre en posesión o comercialice mercancías cuya importación o exportación, según sea el caso, se encuentre prohibida. g) La tenencia o comercialización de mercancías extranjeras sin que previamente hubieren sido sometidas a un régimen aduanero que lo permita. (…) El contrabando no quedara desvirtuado, aunque las mercancías no estén gravadas con el pago de tributos aduaneros. Las sanciones aplicables en Sentencia por el Tribunal de Sentencia en materia tributaria son: I. Privación de libertad de cinco a diez años cuando el valor de los tributos omitidos de la mercancía decomisada sea superior a UFV’s 200000. II. Comiso de mercancías. Cuando las mercancías no puedan ser objeto de comiso, la sanción económica consistirá en el pago de una multa igual a cien por ciento (100%) del valor de las mercancías objeto de contrabando. III. Comiso de los medios o unidades de transporte o cualquier otro instrumento que hubiera servido para el contrabando, excepto de aquellos sobre los cuales el Estado tenga participación, en cuyo caso los servidores públicos estarán sujetos a la responsabilidad penal establecida en la presente Ley, sin perjuicio de las responsabilidades de la Ley 1178. Cuando el valor de los tributos omitidos de la mercancía sea igual o menor a 200.000 (Doscientos Mil Unidades de Fomento de Vivienda), se aplicará la multa del cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía en sustitución del comiso del medio o unidad de transporte. Cuando las empresas de transporte aéreo o férreo autorizadas por la Administración Tributaria para el transporte de carga utilicen sus medios y unidades de transporte para cometer delito de Contrabando, se aplicará al transportador internacional una multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor de la mercancía decomisada en sustitución de la sanción de comiso del medio de transporte. Si la unidad o medio de transporte no tuviere autorización de la Administración Tributaria para transporte internacional de carga o fuere objeto de contrabando, se le aplicará la sanción de comiso definitivo. IV. Se aplicará la sanción accesoria de inhabilitación especial, sólo en los casos de contrabando sancionados con pena privativa de libertad. 192Ley 2492 Cuando el valor de los tributos omitidos de la mercancía objeto de contrabando, sea igual o menor a 200.000 (Doscientos Mil Unidades de Fomento de Vivienda), la conducta se considerará contravención tributaria debiendo aplicarse el procedimiento establecido en el Capítulo III del Título IV del presente Código. V. Quienes importen mercancías con respaldo parcial, serán procesados por el delito de contrabando por el total de las mismas”. La doctrina ha establecido que el contrabando consiste en importar o exportar mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración Aduanera, así como también implica, el realizar operaciones de comercio, tenencia o circulación de mercancías de lícito comercio sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para acreditar su legal importación o destinar al consumo las mercancías en tránsito con incumplimiento de la normativa reguladora de este régimen aduanero. Según CABANELLAS el contrabando es el comercio o producción prohibidos por la legislación vigente de productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. Lo ilícito o encubierto. En el caso puntual del Contrabando, el bien jurídicamente tutelado es el “Control Aduanero” relativo a los intereses del Estado, no es el monto de los tributos dejados de pagar, sino el valor de las mercancías. Tiene como elemento subjetivo una conducta netamente DOLOSA, cuya condición objetiva de antijuricidad radica en que el hecho de ocasionar un daño económico superior a las 200.000 UFV’s.
En el presente caso, de la revisión de los hechos expuestos y probados en Sentencia, conforme se aprecia del apartado I y IV, el acusado Amilcar Ervin Vega Orellana fue encontrado en posesión alrededor de 21 cajones con mercadería de contrabando, conteniendo celulares, careciendo de documentación que acredite su legal internación al país, por un valor de 332.886,31 UFV’s, teniéndose acreditada la condición objetiva de antijuricidad por la que se constituye el delito de Contrabando.
En lo que respecta a la acción que refiere el tipo penal, en relación a los incisos f) y g) del art. 181 de la Ley 2492, se tiene como verbos rectores: INTRODUCIR, EXRAER, POSEER, COMERCIALIZAR, TENENCIA, bajo los cuales se entiende que ante la concurrencia de cualquiera de estos presupuestos de la acción punitiva, es posible configurar el delito de Contrabando, como algunas de sus formas de comisión.
En ese entendido, referir que, en el caso de autos, se ha endilgado las conductas de POSEER y de TENENCIA respecto a la mercadería comisada por los efectivos de la Aduana Nacional en el domicilio donde se encontraba el acusado Amilcar Ervin Vega Orellana; y, siendo así, las circunstancias del hecho se acomodan efectivamente a las acciones de posesión y tenencia, lo que no necesariamente significa propiedad y/o titularidad sobre la mercancía considerada ilegal, sino basta con que el imputado se encuentre en posesión o tenencia de la mercadería ilegal, no existiendo otro presupuesto o condición que configure el hecho ilícito, debido a que la finalidad de la introducción, circulación o exportación de mercadería tiene un fin único, cuál es la comercialización; que en el delito de Contrabando, se considera ilegal, cuando la mercancía no cumple con la normativa aduanera nacional.
Es así, que para la concurrencia de los incisos f) y g) del art. 181 de la Ley 2492, no es necesario haber sido encontrado en actividades de internación o exportación ilegal de mercancías, así como de acreditar la titularidad del inmueble donde se encontrase el cuerpo del delito, sino que bastará con que se acredite para tales presupuestos la posesión y tenencia ilegal de la mercancía cuya evasión aduanera será comprobable con la falta del registro y control aduanero certificado, lo que en definitiva, es el elemento por el cual se considerará cuándo una mercancía es ilegal por Contrabando y cuándo no se constituirá agravio al bien jurídico protegido.
Por ello, la acción desplegada por Amilcar Ervin Vega Orellana, considerada en Sentencia y el Auto de Vista impugnado como una consecuencia delictiva, se encuentra acordemente subsumida en los verbos rectores de POSEER y TENENCIA, estando probatoriamente acreditada la tesis argumentada y fundamentada en Sentencia, ratificada por el Tribunal de alzada, no estableciéndose contradicción alguna con el precedente invocado del Auto Supremo 119/2010 de 29 de abril, considerando que en apelación el Tribunal ad quem realizó adecuadamente su labor de control de legalidad, respecto a la conducta y la calificación jurídica del acusado, ahora recurrente.
Segundo; el recurrente denuncia la falta de fundamentación del Auto de Vista con relación a la valoración de la prueba denunciada en apelación, para lo cual invoca como contradictoria la resolución recurrida, el Auto Supremo 051/2013-RRC de 1 de marzo, que señaló lo siguiente:“….El art. 115.I de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; derecho que, es reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.
En ese entendido, la parte que se sienta perjudicada por una resolución judicial, puede hacer uso de los recursos que la ley le franquea, denunciando los presuntos agravios ante el superior en grado, siendo deber de este último, responder a cada una de esas denuncias de manera fundamentada, aspecto que se halla ligado al derecho de acceso a la justicia; lo contrario significaría que estamos ante la existencia de una incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), es decir cuando en el Auto de Vista no se resuelven todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y con base de argumentos jurídicos sólidos e individualizados, a fin de que se pueda inferir respuesta con criterios jurídicos al caso en concreto; respetando el principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación establecido por los arts. 124 y 398 del CPP…”.
En el caso de autos, de la lectura del apartado II.2.1 y II.2.2, se tiene que el Tribunal de alzada pasó a resolver cada una de las apelaciones incidental y restringida interpuestas por Amilcar Ervin Vega Orellana, declarando improcedentes las cuestiones recurridas en apelación restringida, a partir del apartado II.2.2, bajo los argumentos resumidos en los siguientes puntos: a. de la supuesta contradicción existente entre los muestrarios fotográficos y las declaraciones testificales, en alzada no se tiene la facultad para revalorizar la prueba; b. se pretende impugnar la Sentencia sin alegar qué debía demostrarse y cómo debió valorarse la prueba en relación a las testificales y la prueba MP5; c. se realizó una ponderación individual y conjunta de la prueba, considerando aquellas más relevantes, lo que no significa una falta de fundamentación de la Sentencia.
Entonces, considerando lo resuelto por el ad quem, descendiendo en el análisis del motivo, de la revisión del recurso de apelación restringida de Amilcar Ervin Vega Orellana, cursante de fs. 823 a 827 vta., de obrados, efectivamente en su momento y oportunidad, el ahora recurrente en casación, al interponer su recurso de apelación restringida, incurrió en una falta de motivación y fundamentación en el planteamiento de la impugnación contra la Sentencia, siendo que soslayó la labor de alegar cuáles fueron las leyes de la sana crítica inobservadas por el Tribunal de Sentencia, para que en base a ello, el Tribunal de alzada resuelva mediante el control de logicidad, la existencia o no del error en el razonamiento expresado en Sentencia sobre la prueba producida en juicio oral, considerando que este Tribunal de casación estableció a través del Auto Supremo 161/2016-RRC de 7 de marzo, que: “Los arts. 407 y 408 del CPP, establecen los requisitos que deben cumplirse en el planteamiento del recurso extraordinario de apelación restringida, que tienen la finalidad de establecer parámetros legales en el planteamiento de los motivos llevados en apelación restringida, cuya observancia determina la admisibilidad y prosperidad del recurso.
Respecto a los requisitos previstos por el art. 408 de la norma Adjetiva Penal, se tiene que el recurso de apelación restringida, además de ser interpuesto por escrito en el plazo de quince días de notificada la sentencia –forma y plazo-, se debe: i) Citar concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas; y, ii) Expresar cuál la aplicación que de ellas (de las normas identificadas como violadas o erróneamente aplicadas) se pretende.
Cuando la norma procesal analizada, impone al recurrente expresar cuál la aplicación que pretende, implica el hecho de que el recurrente debe señalar de manera clara, cómo considera el apelante que debió aplicarse la norma que él mismo identifica como violada o erróneamente aplicada, sin confundir este requisito con la forma de resolución del recurso de apelación, error en el que se incurre cuando se ampara la aplicación pretendida en los arts. 413 o 414 del CPP.”.
Además, todo recurrente debe cumplir con los requisitos de contenido al plantear la apelación restringida, para que en forma posterior no pueda alegar falta de fundamentación de las resoluciones judiciales, cuando las mismas sean efecto del erróneo planteamiento propuesto por el recurrente, que en lo particular, cuando invoque la vulneración a la correcta valoración o se cuestione la valoración probatoria de la Sentencia, es menester que en el marco del precitado Auto Supremo 161/2016-RRC de 7 de marzo, cumple con la carga de precisar e indicar los presupuestos y componentes de la sana crítica y el recto entendimiento humano que fueron inobservados o soslayados en Sentencia, tal como lo previno el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, al señalar: “….Ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica el Tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, los recurrentes además de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse ha actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito, la inobservancia de estas reglas emergentes de lo expresamente determinado en la ley adjetiva penal deberán ser observadas por los Tribunales que conocen el recurso de apelación restringida previamente ha admitirse los recursos por estos motivos y en caso de no ser debidamente subsanada la observación referida, los Tribunales deberán declarar inadmisibles los recursos por este motivo, en cuyo caso no podrán reiterarse estos argumentos en el recurso de casación….”.
Atendiendo lo desglosado en la doctrina legal, el Tribunal de alzada, luego de radicar el recurso de apelación restringida de Amilcar Ervin Vega Orellana, mediante decreto de 15 de julio de 2016 cursante a fs. 851, dispuso que, ante las deficiencias del recurso, se subsanen las observaciones identificadas en alzada, empero como se observa del contenido del memorial de subsanación cursante de fs. 859 a 863, el recurrente en apelación reiteró a manera de resumen lo expresado en la apelación restringida interpuesta inicialmente; y, a pesar de reiterar lo observado por el Tribunal de alzada, éste resolvió en el fondo del recurso de apelación y emitió resolución, puntualizando correctamente que ante la falta de motivación del recurso de apelación y su subsanación, no era posible ingresar a revalorizar la prueba, debido a la falta de identificación de las reglas de la sana crítica inobservadas en la labor de valoración probatoria. A pesar de ello, el Tribunal de apelación, independientemente de observar la falta de motivación del recurso, emitió pronunciamiento al respecto en los fundamentos SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO del apartado II.2.2 del Auto de Vista, cuyos razonamientos no pueden ser considerados como vulneratorios a los arts. 124 y 398 del CPP, cuando la resolución fue el efecto de los planteamientos expresados por el propio recurrente.
Debe agregarse que el derecho al recurso se encuentra reconocido por el art. 180 par. II de la CPE, así como por el propio art. 394 del CPP, que faculta a las partes el impugnar las decisiones que les causen agravio ante la posible existencia de errores de derecho procesales o sustantivos. Al ser considerado el recurso como una facultad, éste debe ser ejercido adecuadamente por la parte recurrente, es decir, que la misma debe observar que todo recurso goza del principio de formalidad, el cual hace referencia a que las formas procesales constituyen condición necesaria para la realización de un proceso penal propio de un Estado de Derecho. Las formas procesales obedecen a un objetivo concreto, que precisamente está relacionado con la materialización del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, conforme se interpreta del artículo 29 núm. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como lo establecido por los arts. 8 num. 2 inc. h); y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, el Auto Supremo 98/2013 de 15 de abril señaló respecto al planteamiento de la apelación restringida bajo las previsiones del art. 407 del CPP, que: “…esta exigencia se explica, porque el Tribunal tiene que saber cuál es la norma procesal o sustantiva que el procesado considera inobservada o erróneamente aplicada y fundamentalmente, cuál es la aplicación de la norma que pretende aquel que impugna de una sentencia, es decir, el recurrente tiene el deber, a partir de los motivos que alega en su recurso, indicar en su planteamiento cuál la solución que el Tribunal de alzada debiera dar a su caso. Es menester tener en cuenta que de acuerdo a la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio: ‘Estas exigencias, tienen la finalidad de que el Tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué ha querido decir el recurrente, cual ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el procesado entendió inobservada o violada. Pues, una tarea así para el tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal’ …”
Considerando los fundamentos del presente análisis y del contraste de la resolución invocada como precedente contradictorio, así como de la jurisprudencia emitida por este Tribunal de casación en relación al deber de los recurrentes en fundar y motivar sus recursos, se establece que el Tribunal de alzada procedió a la revisión del recurso de Amilcar Ervin Vega Orellana, e hizo énfasis en la deficiente e insuficiente argumentación expuesta en el mismo, a pesar de haber otorgado a la parte, la posibilidad de subsanar el recurso; de modo que ante tales circunstancias, aquel error recursivo incurrido por el propio recurrente, identificado en alzada y sin ser subsanado debidamente, imposibilitó al Tribunal de alzada resolver de diferente forma; lo que implica que, no incurrió en la falta de fundamentación y afectación del art. 398 del CPP; porque como se pudo determinar de la compulsa realizada, se veía impedido de resolver cuestiones erróneamente expresadas en apelación restringida, y ante ello, en aplicación del citado precepto legal, al momento que las partes ejerzan el recurso de casación, tampoco pueden cuestionar aspectos que fueron resueltos en mérito a su propia actividad recursiva, siendo que la base en el ejercicio del derecho a la impugnación, se halla constituida por los términos argumentados y apelados, que se reflejarán en toda resolución de alzada.
Consiguientemente, en mérito a las puntualizaciones vertidas, el presente motivo de casación, no encuentra sustento legal y procesal, al no poderse establecer contradicción del Auto de Vista impugnado con los precedentes invocados, cuando el fallo emitido fue el resultado del planteamiento propuesto por la parte en su actividad recursiva y el efectivo control de legalidad; y, al haberse procedido en ese sentido, el Auto de Vista por lógica consecuencia ha contemplado en sus motivos y fundamentos lo fundado en apelación, situación ante la cual, este Tribunal de casación, ratifica la inexistencia de contradicción, deviniendo en consecuencia infundado el recurso de casación en el fondo.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la representación de la Aduana Nacional, cursante de fs. 892 a 895 vta.; e INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Amilcar Ervin Vega Orellana, cursante de fs. 913 a 918 vta. En ese sentido, con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO en parte el Auto de Vista 13/2018 de 29 de marzo, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, para que previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 351/2019-RRC
Sucre, 15 de mayo de 2019
Expediente: La Paz 89/2018
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada: Amílcar Ervin Vega Orellana
Delito : Contrabando
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memoriales presentados el 20 y 27 de abril de 2018, la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional de Bolivia representada legalmente por Leidy Ximena Torrez Quispe, de fs. 892 a 895 vta. y Amílcar Ervin Vega Orellana, de fs. 913 a 918 vta., interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 13/2018 de 29 de marzo, de fs. 873 a 882 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público e inter partes por la presunta comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado por el art. 181 incs. f) y g) del Código Tributario Boliviano (Ley 2492).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 4/2016 de 2 de marzo (fs. 806 a 812 vta.), el Tribunal Octavo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Amílcar Ervin Vega Orellana, autor de la comisión del delito de Contrabando previsto y sancionado por el art. 181 incs. f) y g) de la Ley 2492, imponiendo la pena de tres años de reclusión, más el pago de costas y daños al Estado a calificarse en ejecución de sentencia. Siendo resuelta la solicitud de explicación, complementación y enmienda, de la parte querellante, mediante Resolución de 5 de abril de 2016 (fs. 819 y vta.).
Contra la referida Sentencia y su complementario, el imputado Amílcar Ervin Vega Orellana (fs. 823 a 827 vta.); y la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional de Bolivia (fs. 834 a 836 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 13/2018 de 29 de marzo, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró admisibles e improcedentes los fundamentos expuestos en las apelaciones incidental y restringida; en consecuencia, confirmó la Resolución 96-A/2015 y la Sentencia apelada, motivando la interposición de los recursos de casación sujetos al presente análisis.
I.1.1. Motivos de los Recursos de Casación.
De los recursos de casación interpuestos por la Aduana Nacional y Amilcar Ervin Vega Orellana, de acuerdo al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) se tiene que:
I.1.1.1. Motivo del Recurso de la Aduana Nacional.
La entidad denuncia que en Sentencia no se aplicó de forma correcta el quantum de la pena, que está determinada por el legislador en el art. 181 de la Ley N° 2492 modificado por Ley N° 037 de 10 de agosto de 2010, siendo que los hechos sucedieron el 26 de julio de 2011 y que al establecerse la modificación de la pena para el delito acusado de cinco a diez años, no era viable sostener retroactividad y favorabilidad para imponer la pena de tres años, inobservándose lo previsto en el Auto Supremo 683/2014-RRC de 27 de noviembre.
I.1.1.2. Motivos del Recurso de Amilcar Ervin Vega Orellana.
Denuncia que en el presente caso habría quedado demostrada la atipicidad, pues la conducta no se subsume al tipo penal de Contrabando, ya que la mercadería encontrada no era de su propiedad, además de no haber sido hallado internando mercadería de forma clandestina y al no ser propietario del inmueble en el que se encontró la misma, no pudiendo ser aplicado el art. 181 del Código Tributario. Asimismo, el Auto de Vista señaló que no se habría fundamentado de manera individual qué elementos de convicción no fueron valorados, recayendo el Auto de Vista en una falta de fundamentación conforme a los arts. 124 y 398 del CPP. Invoca los Autos Supremos 119/2010 de 29 de abril y 051/2013-RRC de 1 de marzo.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 824/2018-RA de 10 de septiembre, este Tribunal admitió los recursos de casación de la Aduana Nacional y Amilcar Ervin Vega Orellana, para la labor de contraste, por lo que la presente resolución se circunscribirá a los alcances establecidos en el contenido de la resolución emitida.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis de los recursos, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia 4/2016 de 2 de marzo, el Tribunal Octavo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Amílcar Ervin Vega Orellana, autor de la comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado por el art. 181 incs. f) y g) de la Ley 2492, imponiendo la pena de tres años de reclusión, bajo los siguientes argumentos:
Mediante un operativo realizado en la zona Tarapacá “B” calle Monches esquina Versales N° 100, se ingresó a un inmueble que tenía un patio grande y una construcción de un piso, donde se encontraron 21 cajas que contenían celulares, identificándose en posesión de ello al acusado Amilcar Ervin Vega Orellana.
Por ello, de manera unánime el Tribunal de juicio, en aplicación del principio iuria novit curia, refiere que una de las características esenciales del Contrabando, está referido a la acción de introducir o extraer y realizar tráfico de mercancías, sin tenerse acreditado los incs. a) y b) del art. 181 de la Ley N° 2492, empero la conducta delictiva se acomoda perfectamente a los incs. f) y g) del art. 181 de la Ley N° 2492, teniéndose por acreditada la tenencia e ingreso de mercancías de forma ilegal, ya que en ningún momento se presentó documentación que acredite la legalidad de la mercancía, estableciéndose una conducta dolosa, culpable, antijurídica y punible por parte del acusado en la comisión del delito de Contrabando.
II.2. De los Recursos de Apelación Restringida.
Con la notificación de la Sentencia, el acusado Amilcar Ervin Vega Orellana y la representación de la Aduana Nacional interpusieron recursos de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
II.2.1. Del Recurso de Amilcar Ervin Vega Orellana.
Refirió que con relación a la prueba judicializada, no mereció una compulsa motivada judicial tal como cursa en Sentencia, inobservando lo previsto por los arts. 13 y 171 del CPP, sobre las pruebas como el Acta de Allanamiento, requisa y secuestro de mercancía al carecer de la orden instruida de autoridad competente y la falta de fecha en el que se procedió al levantamiento del Acta, el muestrario fotográfico, el Informe de Allanamiento, el Acta de Intervención y las testificales de Fortunato Cruz Alani, Juan Condori Condori y Rubén Calisaya Rojas, lo que vulneraría el derecho al debido proceso, el derecho a la legalidad de la prueba
En relación al tipo penal, alegó que la defensa hubiera probado su no participación en el delito al no haberse establecido la comisión del Contrabando, no existiendo vinculación entre el acusado y la mercadería, ya que el sólo hecho de encontrarse en un determinado lugar, no da cabida a vinculación lógica, siendo necesario sustentar dicha circunstancia mediante la documentación pertinente que demuestre que se estuvo en el traslado de la mercadería, su adquisición y la propiedad sobre el inmueble allanado, ya que el dueño es el responsable del hecho, identificado como Alfredo Chura, por lo que la Sentencia vulneró el principio de verdad materia, existiendo bajo estos argumentos duda razonable favorable al imputado.
II.2.2. Del Recurso de la Aduana Nacional.
Denunció la errónea aplicación de la Ley, siendo que la Sentencia no tomó en cuenta que el tipo penal contenido en el art. 181 del Código Tributario sufrió una modificación respecto a la pena dispuesta por el art. 6 de la Ley N° 037, que establece una pena de 5 a 10 años, por lo que habiendo ocurrido el hecho el 26 de julio de 2011, posterior a la promulgación de la Ley N° 037, no correspondía la aplicación de la Ley anterior.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista impugnado, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró admisibles e improcedentes los fundamentos expuestos en las apelaciones incidental y restringida; en consecuencia, confirmó la Resolución 96-A/2015 y la Sentencia apelada, bajo la siguiente fundamentación:
En relación al recurso de apelación restringida de Amilcar Ervin Vega Orellana, concluyó sobre los defectos de valoración por la supuesta contradicción existente entre los muestrarios fotográficos y las declaraciones testificales, que carecía de facultad para revalorizar la prueba.
En relación al agravio expresado sobre la prueba MP5, concluyó que la parte apelante tenía la obligación de fundamentar la apelación, limitándose a señalar que no se hubiese valorado correctamente la prueba, sin alegar que debía demostrarse y cómo debió valorarse, no correspondiendo dar curso a agravio. Similar entendimiento asumió a momento de resolver la denuncia sobre la valoración de las testificales.
Respecto a la denuncia de error de subsunción, el Tribunal de alzada resolvió indicando que la conducta descrita en el delito de Contrabando contempla varios supuestos y en ese sentido en Sentencia se modificaron los incs. a) y b) por los incs. f) y g) del delito de Contrabando, en concordancia con lo establecido por el art. 362 del CPP, siendo que en base a ello se tiene como requisitos la tenencia o posesión de mercancía ilegal, que precisamente fueron cumplidas por el acusado, debido a que fue encontrado en esa condición, por lo que no tuvo lugar el agravio expresado.
Relativo a la existencia de duda razonable e insuficiencia de la prueba, el Tribunal de alzada resolvió rechazar también el agravio considerando que la Sentencia realizó una ponderación individual y conjunta de la prueba, considerando aquellas más relevantes, lo que no significa una falta de fundamentación.
En referencia a la apelación de la Aduana Nacional, el Tribunal de alzada estableció luego de analizar el sustento de los principios de irretroactividad y ultractividad de la Ley, que el Juzgador no quebrantó las normas constitucionales previstas por los arts. 116 y 123 de la CPE.
III. ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE LA CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS
De acuerdo a los argumentos de los recurrentes se aduce por: la Aduana Nacional, que en Sentencia no se aplicó de forma correcta el quantum de la pena, que está determinada por el legislador en el art. 181 de la Ley N° 2492 modificado por Ley N° 037 de 10 de agosto de 2010, siendo que los hechos sucedieron el 26 de julio de 2011, que al establecerse la modificación de la pena para el delito acusado de cinco a diez años, no era viable sostener retroactividad y favorabilidad para imponer la pena de tres años; y, por Amilcar Ervin Vega Orellana, que la conducta no se subsume al tipo penal de Contrabando, ya que la mercadería encontrada no era de su propiedad, además de no haber sido encontrado internando mercadería de forma clandestina, al no ser propietario del inmueble donde fue encontrada, no pudiendo ser aplicado el art. 181 del Código Tributario. Asimismo señala que el Auto de Vista dedujo que no se habría fundamentado de manera individual qué elementos de convicción no fueron valorados, recayendo el Auto de Vista en una falta de fundamentación conforme a los arts. 124 y 398 del CPP. En consecuencia, corresponde resolver las problemáticas planteadas.
III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.
El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes, que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” (las negrillas son nuestras).
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.
III.2. Análisis del Caso concreto.
III.2.1. Análisis del Recurso interpuesto por la Aduana Nacional.
La entidad recurrente denuncia que en Sentencia no se aplicó de forma correcta el quantum de la pena, que está determinada por el legislador en el art. 181 de la Ley N° 2492 modificado por Ley N° 037 de 10 de agosto de 2010, siendo que los hechos sucedieron el 26 de julio de 2011, que al establecerse la modificación de la pena para el delito acusado de cinco a diez años, no era viable sostener retroactividad y favorabilidad para imponer la pena de tres años.
El recurrente invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 683/2014-RRC de 27 de noviembre, que como doctrina legal estableció: “…Sin embargo, este Tribunal determina que el ad quem a tiempo de emitir el Auto de Vista hoy impugnado, si bien consideró lo dispuesto por el art. 398 del CPP, actuó vulnerando el principio de legalidad, previsto por el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando establece que ‘Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de la pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello’. Principio reconocido por el art. 123 de nuestra Constitución Política del Estado Plurinacional, que preceptúa ‘La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputado o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución’, por lo que el Tribunal de alzada conocedor del derecho debió observar lo dispuesto por el art. 268 de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, aun cuando la misma no fue motivo de apelación tomando en cuenta que el momento en que la recurrente interpuso su recurso de apelación restringida la misma no estaba vigente, y sin que dicha aplicación pueda ser considerada como una revisión de oficio o vulneración del art. 398 del CPP, por cuando su aplicación en previsión del principio de legalidad es de puro derecho. Por lo expuesto corresponde declarar fundado el presente motivo.
Por las conclusiones asumidas por este Tribunal con relación a los dos motivos alegados en casación por la parte imputada, corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, a los fines de que el Tribunal de alzada pronuncie una nueva resolución observando las previsiones del art. 414 del CPP, teniendo en cuenta que de manera uniforme se ha señalado en la doctrina legal aplicable, que los Jueces y Tribunales de Sentencia, a tiempo de fijar la sanción, deben sujetar su actuación al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos, correspondiendo al Tribunal de apelación, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el citado art. 414 del CPP, siendo coherente sostener que una eventual vulneración al principio de legalidad en la fijación de la pena, tal como sucede en el presente caso, deba ser reparada directamente por el Tribunal de alzada…”
El entendimiento asumido en el precedente, efectivamente guarda relación con la problemática planteada por el recurrente respecto a la aplicación de la Ley y sus principios integrados como la irretroactividad, retroactividad, retrospectividad y ultractividad, las cuales difieren en su significado y sentido práctico, que no sólo se refieren a la Ley penal sustantiva, sino que también es relevante su aplicación en materia procesal penal, debido a su injerencia al momento de definir la situación final de un imputado en un caso concreto; que a manera de preámbulo es menester desarrollar a los efectos de fundar debidamente la decisión a ser asumida en el presente Auto Supremo.
Una de las reglas generales en cuanto a la aplicación de la Ley penal en el tiempo, está referida al principio de irretroactividad de la Ley, disponiendo que las leyes penales sólo pueden ser aplicadas a las conductas que se realizan mientras están vigentes, no pudiendo alcanzar a los hechos delictivos que se ejecuten antes de su entrada en vigor; y, por otro lado, tampoco a las conductas que tienen lugar después de la puesta en vigencia de la Ley. Es decir que la irretroactividad es el resultado de la aplicación pura del principio de legalidad penal que exige que no haya ningún delito ni pena sin una Ley previa que así lo determine. A esta regla del derecho penal, cuyo reconocimiento tiene dotes constitucionales, le siguen existencialmente las excepciones, como el principio de retroactividad de la Ley, referido a aquella situación en que durante el juzgamiento de un hecho se aplica una Ley que ha entrado en vigencia con posterioridad al acto mismo y su realización por parte del agente delictivo.
Otra de las excepciones a la regla está referido al principio de ultractividad de la Ley, situación que se produce cuando un hecho es sancionado conforme a la Ley que se encontraba vigente al momento de su realización, pero que ya no lo está en la época de su juzgamiento o tramitación. A su vez, se reconoce en la hermenéutica boliviana, una cuarta excepción a la regla, denominada como el principio de retrospectividad de la Ley, traducida en la tesis que, en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable. Es decir, la posibilidad de que la nueva Ley se aplique al momento en que se encuentra sustanciando el enjuiciamiento, con la salvedad de que la nueva norma procesal no haya tenido incidencia en el ámbito sustantivo. En el mismo sentido, se considera la aplicación de la norma Constitucional, a la que eminentemente se le reconoce la aplicación retrospectiva por su efecto inmediato e inmutable en el tiempo desde su vigencia.
En cualquiera de los cuatro principios, su aplicación práctica radica en un eje central o presupuesto genérico primordial, sin el cual es imposible ponderar o determinar cuándo una norma será aplicable ante su variabilidad en el tiempo, este presupuesto sine qua non está referido al hecho o facto criminis, debido a que una de las situaciones que se plantean con relación a la aplicación de la Ley penal en el tiempo, es determinar cuál norma será la aplicable respecto al hecho delictivo al haber concurrido la variabilidad de la norma en su vigencia entre el momento en que el hecho se perpetró y en que se sustanció la investigación, procesamiento y juzgamiento, inclusive hasta la emisión de la Sentencia y posterior impugnación, respecto a la nueva Ley en vigor.
Para determinar y solucionar la disyuntiva que representa la problemática como temática de abordaje procesal y sustantiva en general, debe partirse de ponderar y analizar si la Ley vigente al momento del hecho, es la Ley aplicable, o, si la Ley aplicable al momento del procesamiento es la Ley vigente, debiéndose partir de que ambas leyes no son sinónimas; puede suceder que la primera no sea la aplicable al caso, pero sí la segunda, que no está vigente por haber sido derogada o modificada, reiterando que ello dependerá del momento del hecho.
Lo normal es que la Ley rija desde su promulgación hasta su derogación, y deberá aplicarse a todos los casos que ocurran durante su vigencia, empero como bien se ha señalado, en materia penal rige el principio de legalidad o de reserva, que exige que la Ley que describe un delito sea previae, esto es, haya sido promulgada con anterioridad a la comisión del hecho, de modo que el principio general es que todo delito debe juzgarse con la Ley que estaba vigente al tiempo de su ejecución, lo que dejaría marginada, en general, la Ley dictada con posterioridad a esa ejecución, porque la Ley penal no tiene efecto ultractivo, a menos que beneficie al inculpado.
retroactivo.
El reconocimiento de tales principios que rigen la aplicación de la Ley en el tiempo, tienen una razón de ser, en el entendido de que en caso no rigieran, por ejemplo, los principios de retroactividad o ultractividad penal favorable, sería lesionado inmediatamente el principio constitucional de ‘igualdad’, pues crearía una profunda disparidad de tratamiento en la aplicación de la Ley, que desde cierto punto de vista, para ello, no tendría cabida el principio de proporcionalidad, que, en materia penal, impone que la sanción siempre sea equilibrada respecto a los principios fundadores del derecho penal y su aplicación práctica, bajo el paraguas Constitucional.
En el caso de autos, se tiene que en Sentencia se impuso a Amilcar Ervin Vega Orellana, pena privativa de libertad de tres años, que posterior apelación restringida, el Tribunal de alzada al declarar improcedentes las cuestiones apeladas, confirmó la Sentencia en todas sus partes. En ese ínterin, la Aduana Nacional efectivamente en apelación restringida planteó la correcta aplicación de la Ley con relación a la necesidad de imponer la pena correspondiente de acuerdo a las modificaciones incluidas por la Ley N° 037 de 10 de agosto de 2010, siendo desmerecido dicho argumento por el Tribunal de alzada en el entendido de que se habría aplicado en prevalencia el principio de favorabilidad aplicando el principio de retroactividad de la Ley, por lo que resolvió que la decisión asumida por el Tribunal de Sentencia respecto a la pena, fue la correcta.
Para establecer si el razonamiento expresado en Sentencia y por el Tribunal de alzada resulta el correcto, debe partirse del hecho de comisión delictiva, siendo que conforme a lo anotado precedentemente, el presupuesto esencial para aplicar uno u otro de los principios de la Ley penal en el tiempo, está referido al tiempo de comisión del hecho delictivo. En ese sentido, de antecedentes, conforme a la fundamentación fáctica de la Sentencia, se establece que el hecho delictivo por el cual fuera procesado el acusado Amilcar Ervin Vega Orellana data del 26 de julio de 2011, teniéndose la misma fecha como inicio del procesamiento penal. Entonces, considerando que la fecha de la comisión delictiva es posterior a las modificaciones sustantivas establecidas en la Ley N° 037 de 10 de agosto de 2010, que entre sus disposiciones, conforme al art. 6 determinó: “…Se modifica de cinco (5) a diez (10) años la sanción penal de privación de libertad a los delitos previstos en los artículos 178º, 179º y 181º del Código Tributario…”; de su lectura, no se tiene por cumplido uno de los presupuestos fundamentales para aplicar de manera retroactiva, ultractiva o retrospectiva la Ley más favorable, siendo que no existe colisión de normas que justifique la aplicación de alguno de estos principios que rigen la Ley penal en el tiempo.
Si bien el art. 123 de la CPE, establece la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad de la Ley en beneficio del imputado, como una excepción a la irretroactividad de la Ley, debe considerarse que para la aplicación de cualquiera de los principios (retrospectividad, ultractividad y retroactividad), es imperioso que concurran las siguientes circunstancias comunes: a. La existencia de un hecho delictivo cometido en vigencia de una Ley anterior a la nueva Ley aplicable al caso concreto; b. La concurrencia de normas más favorables establecidas en la Ley anterior o la nueva Ley vigente; y, c. Conexitud entre el momento de comisión del hecho delictivo con la Ley anterior y la nueva Ley vigente. En el mismo sentido, la doctrina refirió en Berlusconi y El Principio de Retroactividad de La Ley Penal más Favorable. Autor: Marco Scoletta. Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional Universidad de Castilla – La Mancha, 2006, al considerar que en todo ordenamiento jurídico, respecto a la aplicación de la Ley favorable en el tiempo, deben tomarse en cuenta: i. hechos concomitantes, esto es, cometidos en el período de eficacia de la norma penal favorable e ilegítima; y, ii. Hechos no concomitantes, anteriores, esto es, cometidos durante la vigencia de la norma penal originaria que se re‐expande o revive a consecuencia del pronunciamiento de inconstitucionalidad de la norma ‘favorable’.
Bajo estos presupuestos, sin la concurrencia de todos ellos, no es posible determinar la aplicación del principio de favorabilidad, porque únicamente sería aplicable el principio y regla general de la irretroactividad de la Ley, considerando que la Ley aplicable será la que se encuentre vigente al momento de la comisión del hecho delictivo la no existir colisión de Leyes, caso contrario, de poderse actuar en sentido contrario, implicaría una vulneración a la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad, generando una suerte de arbitrariedad judicial en caso que el juzgador considere aplicar una u otra norma a su libre arbitrio y criterio, lo que evidentemente no le está permitido, porque se podría generar en ese análisis excesivo en la aplicación legal, una tercera Ley (lex tertia), como consecuencia de la aplicación de lo más favorable de ambas normativas en colisión, potestad no regulada en la normativa vigente.
Por ello, dejar sentado que las excepciones al principio de irretroactividad de la Ley, asume relevancia efectiva en la óptica de la Ley favorable, sólo en el seno de un derecho penal de hecho, basado sólidamente en el principio de ofensividad; es decir, a la conducta del individuo que incurriendo en la norma‐preceptiva vigente al momento de la comisión del hecho, durante su juzgamiento ha demostrado un desvalor razonable de la norma aplicable que fuere derogada o abrogada respectivamente, sea antes o posterior a Sentencia, resultando coherente aplicar la lex peior o la lex prior. A tal efecto también debe considerarse, bajo un sistema objetivamente orientado a la igualdad, en caso de acontecer, la base del desvalor real del hecho, por lo cual resultaría discriminatorio seguir sancionando hechos que han perdido, en la valoración del legislador, el alcance ofensivo originario.
Consiguientemente, el Tribunal de Sentencia y el Tribunal de alzada, al soslayar tales razonamientos, aplicando de manera excesiva y errónea el principio de favorabilidad, incurrieron en error de derecho o error in iudicando, en vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva previstos por los arts. 115 par. I, 116 par. II, 123 y 180 par. I de la CPE, concordantes con el art. 12 del CPP y los arts. 3 num. 4, 15, 30 nums. 6 y 13 de la Ley del Órgano Judicial, siendo que como efecto de la compulsa realizada, al haberse constatado que el hecho endilgado fue cometido el 26 de julio de 2011, posterior a la puesta en vigencia de promulgación de la Ley 037 de 10 de agosto de 2010, que derogó la pena prevista por el art. 181 de la Ley 2492 que establecía una sanción de entre tres a seis años, que con la modificación se incrementó la pena de cinco a diez años, esta Sala concluye que no concurre una colisión de normas, debido a que los hechos no acontecieron en vigencia de la pena establecida en el art. 181 de la Ley 2494, sino que ocurrieron en vigencia plena de la disposición derogatoria del art. 6 de la Ley 037, por lo que la pena a aplicar era la prevista por ésta norma derogatoria al no ser evidente la procedencia de los presupuestos que justifiquen la aplicación de la pena más benigna, encontrándose errado el control de legalidad realizado por el Tribunal de alzada sobre la pena impuesta en Sentencia.
En conclusión, bajo estos fundamentos y por la compulsa realizada, es evidente que el Auto de Vista impugnado ingresó en contradicción con el precedente invocado, al no concurrir los motivos legales para aplicar el principio de retroactividad de la Ley, ante la inexistencia de correlación entre el hecho y la Ley anterior a la actualmente vigente, teniéndose por fundado el recurso de casación interpuesto por la parte recurrente, correspondiendo al Tribunal de alzada emitir un nuevo Auto de Vista para preservar el principio de legalidad respecto a la imposición de la pena en observancia del art. 414 del CPP.
III.2.2. Análisis del Recurso interpuesto por Amilcar Eervin Vega Orellana.
El recurrente, plantea dos aspectos diferentes; por un lado, que su conducta no se subsumiría al tipo penal de Contrabando, no pudiendo ser aplicado el art. 181 del Código Tributario; y, por otro lado la existencia de falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado. En ese sentido, se puede establecer que el motivo sujeto a análisis contiene dos vertientes: 1. Error de Subsunción. 2. Falta de fundamentación; que corresponden ser abordados de manera separada.
Primero, el recurrente invoca como precedente contradictorio para fundar el error de subsunción, el Auto Supremo 119/2010 de 29 de abril, que estableció como doctrina lo siguiente. “….El recurso de apelación restringida tiene por objeto el control de legalidad para decidir si las sentencias incurren en infracción legal o efectúan una defectuosa aplicación de la Ley. Al Tribunal de Alzada le corresponde realizar ese control, dejando a salvo el conocimiento de los hechos y la prueba al órgano del juicio, porque en el sistema acusatorio no existe doble instancia. El proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real o histórica para cuyo efecto el único medio científico y legalmente admitido para hacerlo es la prueba. Tal actividad se encuentra a cargo de la parte acusadora, gozando el imputado del principio de inocencia reconocido por la Constitución Política del Estado…”.
Consiguientemente, para determinar si efectivamente el Tribunal de alzada incurrió en contrariedad al precedente al ejercer su labor de control de legalidad de la Sentencia respecto al tipo penal, es menester descender en el estudio a la fundamentación fáctica de la Sentencia, para así establecer los presupuestos del hecho respecto a la conducta y el tipo penal del art. 181 de la Ley 2492, modificado en parte por la Ley 037.
El art. 181 de la Ley N° 2492 (Código Tributario), señala que: “…(CONTRABANDO). Comete contrabando el que incurra en alguna de las conductas descritas a continuación: f) El que introduzca, extraiga del territorio aduanero nacional, se encuentre en posesión o comercialice mercancías cuya importación o exportación, según sea el caso, se encuentre prohibida. g) La tenencia o comercialización de mercancías extranjeras sin que previamente hubieren sido sometidas a un régimen aduanero que lo permita. (…) El contrabando no quedara desvirtuado, aunque las mercancías no estén gravadas con el pago de tributos aduaneros. Las sanciones aplicables en Sentencia por el Tribunal de Sentencia en materia tributaria son: I. Privación de libertad de cinco a diez años cuando el valor de los tributos omitidos de la mercancía decomisada sea superior a UFV’s 200000. II. Comiso de mercancías. Cuando las mercancías no puedan ser objeto de comiso, la sanción económica consistirá en el pago de una multa igual a cien por ciento (100%) del valor de las mercancías objeto de contrabando. III. Comiso de los medios o unidades de transporte o cualquier otro instrumento que hubiera servido para el contrabando, excepto de aquellos sobre los cuales el Estado tenga participación, en cuyo caso los servidores públicos estarán sujetos a la responsabilidad penal establecida en la presente Ley, sin perjuicio de las responsabilidades de la Ley 1178. Cuando el valor de los tributos omitidos de la mercancía sea igual o menor a 200.000 (Doscientos Mil Unidades de Fomento de Vivienda), se aplicará la multa del cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía en sustitución del comiso del medio o unidad de transporte. Cuando las empresas de transporte aéreo o férreo autorizadas por la Administración Tributaria para el transporte de carga utilicen sus medios y unidades de transporte para cometer delito de Contrabando, se aplicará al transportador internacional una multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor de la mercancía decomisada en sustitución de la sanción de comiso del medio de transporte. Si la unidad o medio de transporte no tuviere autorización de la Administración Tributaria para transporte internacional de carga o fuere objeto de contrabando, se le aplicará la sanción de comiso definitivo. IV. Se aplicará la sanción accesoria de inhabilitación especial, sólo en los casos de contrabando sancionados con pena privativa de libertad. 192Ley 2492 Cuando el valor de los tributos omitidos de la mercancía objeto de contrabando, sea igual o menor a 200.000 (Doscientos Mil Unidades de Fomento de Vivienda), la conducta se considerará contravención tributaria debiendo aplicarse el procedimiento establecido en el Capítulo III del Título IV del presente Código. V. Quienes importen mercancías con respaldo parcial, serán procesados por el delito de contrabando por el total de las mismas”. La doctrina ha establecido que el contrabando consiste en importar o exportar mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración Aduanera, así como también implica, el realizar operaciones de comercio, tenencia o circulación de mercancías de lícito comercio sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para acreditar su legal importación o destinar al consumo las mercancías en tránsito con incumplimiento de la normativa reguladora de este régimen aduanero. Según CABANELLAS el contrabando es el comercio o producción prohibidos por la legislación vigente de productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. Lo ilícito o encubierto. En el caso puntual del Contrabando, el bien jurídicamente tutelado es el “Control Aduanero” relativo a los intereses del Estado, no es el monto de los tributos dejados de pagar, sino el valor de las mercancías. Tiene como elemento subjetivo una conducta netamente DOLOSA, cuya condición objetiva de antijuricidad radica en que el hecho de ocasionar un daño económico superior a las 200.000 UFV’s.
En el presente caso, de la revisión de los hechos expuestos y probados en Sentencia, conforme se aprecia del apartado I y IV, el acusado Amilcar Ervin Vega Orellana fue encontrado en posesión alrededor de 21 cajones con mercadería de contrabando, conteniendo celulares, careciendo de documentación que acredite su legal internación al país, por un valor de 332.886,31 UFV’s, teniéndose acreditada la condición objetiva de antijuricidad por la que se constituye el delito de Contrabando.
En lo que respecta a la acción que refiere el tipo penal, en relación a los incisos f) y g) del art. 181 de la Ley 2492, se tiene como verbos rectores: INTRODUCIR, EXRAER, POSEER, COMERCIALIZAR, TENENCIA, bajo los cuales se entiende que ante la concurrencia de cualquiera de estos presupuestos de la acción punitiva, es posible configurar el delito de Contrabando, como algunas de sus formas de comisión.
En ese entendido, referir que, en el caso de autos, se ha endilgado las conductas de POSEER y de TENENCIA respecto a la mercadería comisada por los efectivos de la Aduana Nacional en el domicilio donde se encontraba el acusado Amilcar Ervin Vega Orellana; y, siendo así, las circunstancias del hecho se acomodan efectivamente a las acciones de posesión y tenencia, lo que no necesariamente significa propiedad y/o titularidad sobre la mercancía considerada ilegal, sino basta con que el imputado se encuentre en posesión o tenencia de la mercadería ilegal, no existiendo otro presupuesto o condición que configure el hecho ilícito, debido a que la finalidad de la introducción, circulación o exportación de mercadería tiene un fin único, cuál es la comercialización; que en el delito de Contrabando, se considera ilegal, cuando la mercancía no cumple con la normativa aduanera nacional.
Es así, que para la concurrencia de los incisos f) y g) del art. 181 de la Ley 2492, no es necesario haber sido encontrado en actividades de internación o exportación ilegal de mercancías, así como de acreditar la titularidad del inmueble donde se encontrase el cuerpo del delito, sino que bastará con que se acredite para tales presupuestos la posesión y tenencia ilegal de la mercancía cuya evasión aduanera será comprobable con la falta del registro y control aduanero certificado, lo que en definitiva, es el elemento por el cual se considerará cuándo una mercancía es ilegal por Contrabando y cuándo no se constituirá agravio al bien jurídico protegido.
Por ello, la acción desplegada por Amilcar Ervin Vega Orellana, considerada en Sentencia y el Auto de Vista impugnado como una consecuencia delictiva, se encuentra acordemente subsumida en los verbos rectores de POSEER y TENENCIA, estando probatoriamente acreditada la tesis argumentada y fundamentada en Sentencia, ratificada por el Tribunal de alzada, no estableciéndose contradicción alguna con el precedente invocado del Auto Supremo 119/2010 de 29 de abril, considerando que en apelación el Tribunal ad quem realizó adecuadamente su labor de control de legalidad, respecto a la conducta y la calificación jurídica del acusado, ahora recurrente.
Segundo; el recurrente denuncia la falta de fundamentación del Auto de Vista con relación a la valoración de la prueba denunciada en apelación, para lo cual invoca como contradictoria la resolución recurrida, el Auto Supremo 051/2013-RRC de 1 de marzo, que señaló lo siguiente:“….El art. 115.I de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; derecho que, es reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.
En ese entendido, la parte que se sienta perjudicada por una resolución judicial, puede hacer uso de los recursos que la ley le franquea, denunciando los presuntos agravios ante el superior en grado, siendo deber de este último, responder a cada una de esas denuncias de manera fundamentada, aspecto que se halla ligado al derecho de acceso a la justicia; lo contrario significaría que estamos ante la existencia de una incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), es decir cuando en el Auto de Vista no se resuelven todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y con base de argumentos jurídicos sólidos e individualizados, a fin de que se pueda inferir respuesta con criterios jurídicos al caso en concreto; respetando el principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación establecido por los arts. 124 y 398 del CPP…”.
En el caso de autos, de la lectura del apartado II.2.1 y II.2.2, se tiene que el Tribunal de alzada pasó a resolver cada una de las apelaciones incidental y restringida interpuestas por Amilcar Ervin Vega Orellana, declarando improcedentes las cuestiones recurridas en apelación restringida, a partir del apartado II.2.2, bajo los argumentos resumidos en los siguientes puntos: a. de la supuesta contradicción existente entre los muestrarios fotográficos y las declaraciones testificales, en alzada no se tiene la facultad para revalorizar la prueba; b. se pretende impugnar la Sentencia sin alegar qué debía demostrarse y cómo debió valorarse la prueba en relación a las testificales y la prueba MP5; c. se realizó una ponderación individual y conjunta de la prueba, considerando aquellas más relevantes, lo que no significa una falta de fundamentación de la Sentencia.
Entonces, considerando lo resuelto por el ad quem, descendiendo en el análisis del motivo, de la revisión del recurso de apelación restringida de Amilcar Ervin Vega Orellana, cursante de fs. 823 a 827 vta., de obrados, efectivamente en su momento y oportunidad, el ahora recurrente en casación, al interponer su recurso de apelación restringida, incurrió en una falta de motivación y fundamentación en el planteamiento de la impugnación contra la Sentencia, siendo que soslayó la labor de alegar cuáles fueron las leyes de la sana crítica inobservadas por el Tribunal de Sentencia, para que en base a ello, el Tribunal de alzada resuelva mediante el control de logicidad, la existencia o no del error en el razonamiento expresado en Sentencia sobre la prueba producida en juicio oral, considerando que este Tribunal de casación estableció a través del Auto Supremo 161/2016-RRC de 7 de marzo, que: “Los arts. 407 y 408 del CPP, establecen los requisitos que deben cumplirse en el planteamiento del recurso extraordinario de apelación restringida, que tienen la finalidad de establecer parámetros legales en el planteamiento de los motivos llevados en apelación restringida, cuya observancia determina la admisibilidad y prosperidad del recurso.
Respecto a los requisitos previstos por el art. 408 de la norma Adjetiva Penal, se tiene que el recurso de apelación restringida, además de ser interpuesto por escrito en el plazo de quince días de notificada la sentencia –forma y plazo-, se debe: i) Citar concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas; y, ii) Expresar cuál la aplicación que de ellas (de las normas identificadas como violadas o erróneamente aplicadas) se pretende.
Cuando la norma procesal analizada, impone al recurrente expresar cuál la aplicación que pretende, implica el hecho de que el recurrente debe señalar de manera clara, cómo considera el apelante que debió aplicarse la norma que él mismo identifica como violada o erróneamente aplicada, sin confundir este requisito con la forma de resolución del recurso de apelación, error en el que se incurre cuando se ampara la aplicación pretendida en los arts. 413 o 414 del CPP.”.
Además, todo recurrente debe cumplir con los requisitos de contenido al plantear la apelación restringida, para que en forma posterior no pueda alegar falta de fundamentación de las resoluciones judiciales, cuando las mismas sean efecto del erróneo planteamiento propuesto por el recurrente, que en lo particular, cuando invoque la vulneración a la correcta valoración o se cuestione la valoración probatoria de la Sentencia, es menester que en el marco del precitado Auto Supremo 161/2016-RRC de 7 de marzo, cumple con la carga de precisar e indicar los presupuestos y componentes de la sana crítica y el recto entendimiento humano que fueron inobservados o soslayados en Sentencia, tal como lo previno el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, al señalar: “….Ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica el Tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, los recurrentes además de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse ha actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito, la inobservancia de estas reglas emergentes de lo expresamente determinado en la ley adjetiva penal deberán ser observadas por los Tribunales que conocen el recurso de apelación restringida previamente ha admitirse los recursos por estos motivos y en caso de no ser debidamente subsanada la observación referida, los Tribunales deberán declarar inadmisibles los recursos por este motivo, en cuyo caso no podrán reiterarse estos argumentos en el recurso de casación….”.
Atendiendo lo desglosado en la doctrina legal, el Tribunal de alzada, luego de radicar el recurso de apelación restringida de Amilcar Ervin Vega Orellana, mediante decreto de 15 de julio de 2016 cursante a fs. 851, dispuso que, ante las deficiencias del recurso, se subsanen las observaciones identificadas en alzada, empero como se observa del contenido del memorial de subsanación cursante de fs. 859 a 863, el recurrente en apelación reiteró a manera de resumen lo expresado en la apelación restringida interpuesta inicialmente; y, a pesar de reiterar lo observado por el Tribunal de alzada, éste resolvió en el fondo del recurso de apelación y emitió resolución, puntualizando correctamente que ante la falta de motivación del recurso de apelación y su subsanación, no era posible ingresar a revalorizar la prueba, debido a la falta de identificación de las reglas de la sana crítica inobservadas en la labor de valoración probatoria. A pesar de ello, el Tribunal de apelación, independientemente de observar la falta de motivación del recurso, emitió pronunciamiento al respecto en los fundamentos SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO del apartado II.2.2 del Auto de Vista, cuyos razonamientos no pueden ser considerados como vulneratorios a los arts. 124 y 398 del CPP, cuando la resolución fue el efecto de los planteamientos expresados por el propio recurrente.
Debe agregarse que el derecho al recurso se encuentra reconocido por el art. 180 par. II de la CPE, así como por el propio art. 394 del CPP, que faculta a las partes el impugnar las decisiones que les causen agravio ante la posible existencia de errores de derecho procesales o sustantivos. Al ser considerado el recurso como una facultad, éste debe ser ejercido adecuadamente por la parte recurrente, es decir, que la misma debe observar que todo recurso goza del principio de formalidad, el cual hace referencia a que las formas procesales constituyen condición necesaria para la realización de un proceso penal propio de un Estado de Derecho. Las formas procesales obedecen a un objetivo concreto, que precisamente está relacionado con la materialización del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, conforme se interpreta del artículo 29 núm. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como lo establecido por los arts. 8 num. 2 inc. h); y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, el Auto Supremo 98/2013 de 15 de abril señaló respecto al planteamiento de la apelación restringida bajo las previsiones del art. 407 del CPP, que: “…esta exigencia se explica, porque el Tribunal tiene que saber cuál es la norma procesal o sustantiva que el procesado considera inobservada o erróneamente aplicada y fundamentalmente, cuál es la aplicación de la norma que pretende aquel que impugna de una sentencia, es decir, el recurrente tiene el deber, a partir de los motivos que alega en su recurso, indicar en su planteamiento cuál la solución que el Tribunal de alzada debiera dar a su caso. Es menester tener en cuenta que de acuerdo a la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio: ‘Estas exigencias, tienen la finalidad de que el Tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué ha querido decir el recurrente, cual ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el procesado entendió inobservada o violada. Pues, una tarea así para el tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal’ …”
Considerando los fundamentos del presente análisis y del contraste de la resolución invocada como precedente contradictorio, así como de la jurisprudencia emitida por este Tribunal de casación en relación al deber de los recurrentes en fundar y motivar sus recursos, se establece que el Tribunal de alzada procedió a la revisión del recurso de Amilcar Ervin Vega Orellana, e hizo énfasis en la deficiente e insuficiente argumentación expuesta en el mismo, a pesar de haber otorgado a la parte, la posibilidad de subsanar el recurso; de modo que ante tales circunstancias, aquel error recursivo incurrido por el propio recurrente, identificado en alzada y sin ser subsanado debidamente, imposibilitó al Tribunal de alzada resolver de diferente forma; lo que implica que, no incurrió en la falta de fundamentación y afectación del art. 398 del CPP; porque como se pudo determinar de la compulsa realizada, se veía impedido de resolver cuestiones erróneamente expresadas en apelación restringida, y ante ello, en aplicación del citado precepto legal, al momento que las partes ejerzan el recurso de casación, tampoco pueden cuestionar aspectos que fueron resueltos en mérito a su propia actividad recursiva, siendo que la base en el ejercicio del derecho a la impugnación, se halla constituida por los términos argumentados y apelados, que se reflejarán en toda resolución de alzada.
Consiguientemente, en mérito a las puntualizaciones vertidas, el presente motivo de casación, no encuentra sustento legal y procesal, al no poderse establecer contradicción del Auto de Vista impugnado con los precedentes invocados, cuando el fallo emitido fue el resultado del planteamiento propuesto por la parte en su actividad recursiva y el efectivo control de legalidad; y, al haberse procedido en ese sentido, el Auto de Vista por lógica consecuencia ha contemplado en sus motivos y fundamentos lo fundado en apelación, situación ante la cual, este Tribunal de casación, ratifica la inexistencia de contradicción, deviniendo en consecuencia infundado el recurso de casación en el fondo.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la representación de la Aduana Nacional, cursante de fs. 892 a 895 vta.; e INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Amilcar Ervin Vega Orellana, cursante de fs. 913 a 918 vta. En ese sentido, con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO en parte el Auto de Vista 13/2018 de 29 de marzo, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, para que previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela